1. La sentenza in commento offre l’occasione di affrontare un argomento di particolare rilevanza ed interesse: si tratta, cioè, della questione relativa alla sussistenza o meno di minimi tariffari inderogabilmente fissati dai Prefetti (relativamente all’espletamento del servizio di guardie giurate) allorquando gli Istituti di vigilanza privata partecipino a gare pubbliche.

Il T.A.R. Campania – Napoli, ribadendo la propria convinzione circa l’insussistenza di tale limite (sul punto ci si soffermerà più specificamente in prosieguo), giunge a tale conclusione sulla base di argomentazioni che, travalicando la “limitata” e, sul punto, scarna legislazione nazionale (sebbene anche essa sia stata utilizzata al fine di dimostrare l’inesistenza dei predetti valori minimi), trovano il proprio punto di approdo nella legislazione comunitaria derivata e, in particolare, nella Direttiva 92/50 CE, la quale, come noto, coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (e in applicazione della quale è stato emanato il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”). Non solo: il Tribunale, infatti, si è preoccupato anche di effettuare un ampio e articolato riepilogo sullo stato della giurisprudenza sul punto, da ciò traendo ulteriori elementi a sostegno del proprio convincimento in base al quale, se da un lato esso riconosce che “[…] la tutela dell’ordine pubblico, per quanto connota il rapporto Prefetto/Istituti, si colloca su un piano dell’ordinamento maggiormente protetto […]”, dall’altro è incline ad affermare che “[…] le funzioni di controllo esercitate dall’autorità prefettizia non possono spingersi fino ad impedire il dispiegarsi della libera concorrenza […]”.

2. E’ questa, quindi, la chiave di lettura della sentenza in commento: la tutela della libertà di concorrenza nel mercato interno, prima ancora che in quello comunitario, alla luce delle innovazioni normative apportate nella legislazione nazionale da quella europea.

Né il T.A.R. Campania è isolato in tale affermazione di principio: tanto la giurisprudenza comunitaria, quanto quella nazionale, infatti, hanno ormai pacificamente ritenuto che i principi enunciati dalla direttiva CE n. 92/50 sono violati da quelle norme di diritto interno (in particolare, per ciò che rileva in questa sede, dall’art. 25, del D.Lgs. 157, rubricato “Offerte anormalmente basse”) che precludono la possibilità, in sede di verifica delle offerte anomale, di valutare gli “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali” (cfr., al riguardo, anche Corte di giustizia CE, sentenza del 27 novembre 2001, in cause C-285 e C-286 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497).

Invero, se è possibile chiedere giustificazioni di offerte anomale rispetto ai minimi stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, per l’effetto del tutto condivisibile e connessa logicamente è l’affermazione, fatta propria dai giudici di Palazzo Spada in sede cautelare (cfr. Cons. St., sez. IV, ordinanza n. 6336 del 27 novembre 2001) – richiamata, peraltro, nel corpo della sentenza in commento – la quale conclude per “[…] l’insussistenza del potere prefettizio di imporre minimi tariffari inderogabili […]”.

3. Quale, tuttavia, l’iter logico argomentativo percorso dal T.A.R. Campania per approdare alle conclusioni di cui sopra? L’adesione al principio di libertà di concorrenza, infatti, rappresenta – come detto – solo la conclusione di una interessante ricostruzione della fattispecie generale operata dal collegio partenopeo, attraverso lo spunto ad esso offerto dal caso concreto sottoposto al proprio vaglio.

A tal proposito si evidenzia la particolare innovatività della sentenza in esame, la quale poggia non solo – come detto – su una “[…] interpretazione sistematica del coacervo normativo nazionale e comunitario […]”, ma anche – e soprattutto, diremmo – sull’ “[…] inequivoca statuizione recata all’art. 135, comma 5, del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza [R.D. 18 giugno 1931, n. 773], che impone solo di non ricevere mercedi maggiori di quelle indicate in tariffa […]”.

Il richiamato art. 135, comma 5, infatti, è chiaro nell’evidenziare che “[i direttori degli uffici di informazioni, investigazioni o ricerche] non possono compiere operazioni diverse da quelle indicate nella tabella o ricevere mercedi maggiori di quelle indicate nella tariffa o compiere operazioni o accettare commissioni con o da persone non munite della carta di identità o di altro documento fornito di fotografia, proveniente dall’amministrazione dello Stato […]”, ma non si preoccupa, contestualmente, di definire anche un minimo tariffario che debba essere inderogabilmente osservato.

Se la legge non dispone in tal senso, allora, le preoccupazioni di chi continua a sostenere l’inderogabilità dei minimi tabellari fissati dai Prefetti non possono trovare alcun supporto nell’asserita presenza, nell’ordinamento interno, di norme imperative, dettate a tutela dell’ordine pubblico, che tale rispetto imporrebbero. Prosegue, infatti, il T.A.R., affermando che “[…] la portata [dell’art. 135, comma 5] non appare poter subire limitazioni dall’art. 257, comma 4, del regolamento di attuazione, che prevede l’approvazione della tariffa”: se la fonte primaria non pone obblighi di rispetto dei minimi, infatti, non si vede come la norma di secondo grado possa significare che l’approvazione delle tabelle esclude la potestà degli Istituti di praticare prezzi inferiori. Peraltro, come ampiamente ricordato dal Tribunale partenopeo attraverso il richiamo alle diverse pronunce intervenute sul tema, è la stessa Autorità “con provvedimenti aventi natura normativa” ad aver oggi consentito espressamente di formulare, nelle pubbliche gare, offerte contenenti prezzi inferiori ai minimi tabellari (cfr., da ultimo, Tar Campania, Sez. I, 3 maggio 2001, n. 1907 e 12 marzo 2001, n. 1079).

4. Il Tribunale, pertanto, conclude affermando sostanzialmente che la “libertà” degli Istituti di vigilanza circa i propri margini di utile non può essere limitata, fermo restando che essa deve essere, ad ogni modo, “responsabile”, sussistendo integri i poteri di verifica e di intervento del Prefetto: è prevista, infatti, […] un’ingerenza dell’autorità di pubblica sicurezza nell’individuazione dei compiti ai medesimi [gli Istituti, cioè] affidati e nel loro espletamento, con possibili refluenze a monte della stessa organizzazione aziendale […]”; non è escluso, altresì, “[…] il potere di intervento dell’autorità di P.S.[…]”.

La predetta conclusione, peraltro, si giustifica anche alla luce di argomentazioni logiche, prima ancora che giuridiche, in quanto rende visibile le distorsioni che provocherebbe l’adesione alla opposta soluzione (inderogabilità dei minimi tariffari), in un sistema nel quale le tariffe di ciascun Istituto sono pubbliche e quindi da tutti conosciute: prezzi eguali (in quanto, per lo meno in Campania, le tariffe sono identiche per tutti gli istituti) e ricorso sistematico al sorteggio; impossibilità per gli istituti di vigilanza di inserirsi nel mercato della mera custodia, nel quale hanno fatto irruzione le società di security, capaci di offrire prezzi ben più bassi e così via

5. Ulteriore spunto che si trae dalla decisione in commento, infine, deriva dal riferimento, in essa contenuto, alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 808 del 12 febbraio 2002, la quale, pur ammettendo la derogabilità dei minimi ha, tuttavia, legato la stessa all’intervento di un’ulteriore approvazione prefettizia dell’offerta (anomala) formulata. Sul punto qualche osservazione sembra dovuta.

La prospettata soluzione, infatti, non appare soddisfacente, a tacer d’altro, per l’onere che viene ad addossare all’Autorità, in qualche modo così chiamata a partecipare alla procedura concorsuale; né risulta chiaro in qual fase della procedura tale singola approvazione dovrebbe sopravvenire.

Più coerente al sistema, allora, appare sostenere, con il Tar Campania, che la legalità non può dirsi di per sè turbata per il solo fatto che vengano prodotte offerte inferiori ai minimi, utilizzandosi i possibili margini di utile aziendale e/o comunque tenendo conto di altri fattori: organizzativi, etc.; ossia, rilevare l’esistenza di due diversi piani: il primo, quello di tutela della sicurezza pubblica affidato ai (soli) Prefetti, tenuti responsabilmente all’effettuazione degli accertamenti sul complessivo operato degli Istituti e, nella ricorrenza dei presupposti (reiterate offerte al di sotto dei minimi senza giustificazione congrua), all’adozione delle conseguenti misure sanzionatorie – comprensive anche della revoca dell’autorizzazione; il secondo, per quanto attiene a servizi da affidarsi da soggetti pubblici, nel cui ambito si è tenuti alla sola osservanza della normativa di settore (ovvero delle possibili regole integrative poste in via autonoma) sia a monte in riferimento alla documentazione da richiedersi ai fini dell’ammissione alle gare sia, a valle, in particolare per quanto attiene ai presupposti per far luogo alla verifica di offerte presuntivamente anomale.

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TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 22 ottobre 2002 n. 6575

Note

L'articolo Sulla derogabilità – in sede di partecipazione a pubbliche gare – dei minimi tariffari fissati dai Prefetti per le prestazioni degli Istituti di vigilanza proviene da Giustamm.

1. La sentenza in rassegna affronta la delicata questione del riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego – successivamente alle modifiche apportate al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, ora confluito nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo Statuto degli impiegati civili dello Stato e norme di esecuzione) – nonché in tema di risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi – a fronte delle innovazioni introdotte nella L. 6 dicembre 1971, n. 1034, ad opera della L. 21 luglio 2000, n. 205.

In particolare, il problema sottoposto al vaglio del Tribunale di Napoli può essere così brevemente riassunto. L’attore aveva partecipato ad un concorso pubblico bandito nel 1988 dalla U.S.L. 44 di Napoli, per la copertura di alcuni posti di “coadiutore amministrativo” e, al termine dei lavori della Commissione esaminatrice (nel 1991), era risultato collocato in posizione utile ai fini dell’assunzione.

L’amministrazione, tuttavia, agendo in autotutela, aveva deciso, con deliberazione 907/1992, di non approvare gli atti della procedura concorsuale provvedendo, anzi, alla loro revoca. Da ciò è scaturito un ampio contenzioso innanzi alla autorità giurisdizionale amministrativa che si è concluso con la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 360 del 14 aprile 1997 la quale, in accoglimento dell’appello proposto dall’istante, aveva annullato la deliberazione 907. Di tale circostanza l’ A.S.L. Napoli 1 – nel frattempo succeduta alla U.S.L. 44 – prendeva atto e, approvati gli atti del concorso, provvedeva ad immettere in ruolo i vincitori a decorrere dal 1 agosto 1997.

Di ciò, tuttavia, si doleva nuovamente l’attore, il quale invocava – conformemente a quanto statuito dalla sentenza di appello – la ricostruzione della carriera ai fini giuridici, economici e previdenziali a far data dal momento in cui la nomina doveva essere conferita (il riferimento è al giorno di adozione della delibera 907 e, cioè, al 8 giugno 1992). Egli, pertanto, proponeva ricorso per l’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato il quale, accogliendone le richieste (cfr. sent. 6 settembre 1999, n. 1023), imponeva alla amministrazione la retrodatazione a tutti gli effetti giuridici della nomina al 8 giugno 1992.

Il giudicante, tuttavia, precisava anche che, a fronte della avanzata richiesta di risarcimento del danno, sarebbe “spettato all’interessato dimostrare i reali pregiudizi subiti a seguito dell’illegittima mancata assunzione, in sede di azione per il risarcimento per danni davanti al giudice ordinario”.

2. La decisione in commento si occupa proprio di tale ultimo aspetto: dei profili inerenti, cioè, la richiesta risarcitoria formulata dall’attore a fronte dei pregiudizi subiti a causa della mancata assunzione a far data dal 1992. In tale contesto, infatti, si pone la questione sollevata dalle amministrazioni convenute (A.S.L. Napoli 1 e Regione Campania), relativa alla insussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla richiesta di risarcimento del danno formulata a fronte della mancata conclusione della procedura selettiva e, per l’effetto, della non intervenuta assunzione.

Invero, uno dei punti focali della riforma operata dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, e dalla L. 205 del 2000, congruamente e ampiamente evidenziato dal giudice procedente, è rappresentato dalla estensione della cognizione del giudice amministrativo alle controversie relative al risarcimento del danno. In particolare, le predette innovazioni legislative hanno comportato – anche in accoglimento dei principi fissati dalla legislazione comunitaria e della giurisprudenza europea (cfr. Corte di Giustizia, 14 dicembre 1995, in causa n. 312/93) ed interna (cfr., per tutte, Cass., S.U., sent. 500/1999) – la riformulazione dell’art. 7, della L. 1034 del 1971, eliminando l’attribuzione esclusiva della cognizione delle controversie in materia di risarcimento del danno e diritti patrimoniali consequenziali al Giudice Ordinario e contestualmente conferendola al Giudice Amministrativo nelle materie di propria competenza (recte, giurisdizione).

Il momento risarcitorio, tuttavia, rappresenta un “post” rispetto alla situazione fattuale che tale diritto ha ingenerato; da ciò discende che, al fine di poter correttamente individuare la giurisdizione in materia, occorre verificare se la cognizione in relazione all’evento che ha causato il danno è propria del Giudice Ordinario ovvero del Giudice Amministrativo.

Sul punto la sentenza in commento sembra essere eccessivamente ermetica, allorché afferma che “deve rilevarsi come […] la originaria controversia relativa all’annullamento dell’illegittimo atto di revoca della procedura concursuale rientra, senza alcun dubbio, nella generale giurisdizione di legittimità del T.A.R.”. Onde se ne deduce che, poiché la “[…] giurisdizione esclusiva del GA […] viene a comprendere – quale che sia la materia – in ogni caso certamente i diritti patrimoniali (anche risarcitori) consequenziali all’annullamento (come nel caso di specie) di un atto amministrativo in sede giurisdizionale […]”, da ciò discende che, nel caso di specie la giurisdizione è del Giudice Amministrativo.

Tale assunto, a dire il vero, è meno scontato di quanto possa sembrare, se non altro considerando che si tratta pur sempre di controversia inerente al pubblico impiego, materia oggetto di privatizzazione (anche sotto il profilo processuale) ai sensi del D.Lgs. 29 del 1993 e successive modificazioni, e che era stato lo stesso Consiglio di Stato, nel giudizio di ottemperanza intentato innanzi a sé (sentenza citata del 6 settembre 1999, n. 1023), ad indicare al ricorrente in quello Ordinario il Giudice naturale in subiecta materia.

3. Sembra opportuno, pertanto, tentare di meglio chiarire le argomentazioni che supportano la pronuncia del Tribunale circa il difetto di giurisdizione dell’autorità giurisdizionale ordinaria, ricostruendo il panorama normativo in cui esso si è mosso.

Invero, l’atto di citazione introduttivo del giudizio è del 5 novembre 2001, ed è stato notificato alla A.S.L. Napoli 1 e alla Regione Campania rispettivamente il 6 e il 13 novembre 2001.

Da un punto di vista processuale, pertanto, l’intera vicenda si sviluppa non solo sotto la vigenza della L. 205 del 2000, ma anche del D.Lgs. 165 del 2001.

Orbene, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del citato Decreto, “[…] restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concursuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni […]”. E poiché, come detto, il novellato art. 7, comma 3, L. 1034/1971, dispone che “il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno […]”, è in applicazione del combinato disposto delle due norme richiamate che risulta essere chiaro il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. L’indicata conclusione, infatti, trova conferma nelle seguenti considerazioni:

l’art. 5 c.p.c. dispone che “la giurisdizione […] si determina con riguardo alla legge vigente al momento di proposizione della domanda […]”;

l’attore ha notificato l’atto di citazione alla amministrazioni convenute solamente nel novembre 2001, vigente, pertanto, il D.Lgs. 165/2001.

la controversia trova il proprio fondamento – per espressa ammissione dell’attore – nella mancata conclusione della procedura di assunzione, onde la richiesta di risarcimento trova titolo immediato e diretto nella (mancata definizione della) procedura concursuale per l’assunzione dell’attore presso la ex U.S.L.. 44 (materia, questa, devoluta alla giurisdizione del G.A. – cfr. art. 63, comma 4, D.Lgs. 165 del 2001);

il novellato art. 7, L. 1034/1971, espressamente attribuisce al G.A. la cognizione di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno nelle materie devolute alla sua giurisdizione.

In tal modo, pertanto, si conferma come ampiamente condivisibile la decisione assunta dal Tribunale di Napoli.

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Per ulteriori riferimenti, si fa rinvio alla pagina di approfondimento dedicata al tema della risarcibilità degli interessi legittimi.

V. TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. III CIVILE – Sentenza 26 giugno 2002 n. 8738

Note

L'articolo L’individuazione del giudice competente nel caso di risarcimento dei danni per ritardata assunzione proviene da Giustamm.