Perché è frequente l’incertezza tra il carattere fiscale o contrattuale del rapporto fra utenti e gestori dei servizi pubblici?
In linea teorica la differenza è netta. Si rifà a due capisaldi degli ordinamenti che hanno contorni chiari e definiti.
L’imposizione fiscale implica l’unilateralità del rapporto e l’irrilevanza di profili di sinallagmaticità; gli atti sono autoritativi, supportati da tutti quegli elementi che contornano gli atti autoritativi (l’autotutela e via di seguito). All’opposto il prezzo è disciplinato dal codice civile, presuppone un atto volontario, un incontro di libere volontà, e quindi è retto dai rapporti liberamente scelti fra i privati.
Questi sono i due capisaldi.
A questa differenza teorica e concettuale corrispondono i due regimi. Nel caso in cui l’entrata è fiscale la giurisdizione spetta al giudice tributario, l’IVA non è dovuta, l’ammontare della prestazione viene graduato in relazione a indici rilevatori della capacità contributiva, non sono applicabili i principi del codice civile, il prelievo è autoritativo e vi sono poteri di accertamento e sanzionatori. Se invece la prestazione è qualificata in termini non tributari, la giurisdizione è del giudice ordinario, l’IVA è dovuta, si applicano i principi del codice civile in mancanza di una deroga espressa, il rapporto è paritario e non vi sono poteri amministrativi di accertamento e sanzionatori, non vi sono in genere variazioni legate a indici di capacità contributiva degli utenti.
I due regimi sono chiari. Ma allora perché è frequente l’incertezza?
Non vi sarebbe questa incertezza (e non vi era in passato) se si configurassero ancora le prestazioni di servizio come prestazioni amministrative. Quando i pubblici poteri, che svolgevano solo attività autoritative (perché avevano funzioni di ordine, di disciplina, di funzionamento della collettività) hanno iniziato a gestire servizi pubblici, hanno utilizzato gli apparati e gli strumenti giuridici propri delle funzioni autoritative. La scuola è ancora un ufficio periferico di un Ministero anche se ha una parziale autonomia; anche le aziende autonome sono nate come parte dei comuni o dello Stato e poi solo lentamente si sono autonomizzate.
Dal punto di vista scientifico si diceva che le attività di servizio erano prestazioni amministrative rese ai privati dalla pubblica amministrazione. E quindi, ad esempio, il francobollo, come si capisce dal nome stesso, era una tassa. Se ancora il sistema fosse questo non vi sarebbe nessuna incertezza. All’opposto non vi sarebbe nessuna incertezza se, in una economia di mercato dinamica, i servizi pubblici fossero retti dall’incontro fra libere volontà, dal regime del diritto privato; il corrispettivo sarebbe sicuramente un prezzo, commisurato alla prestazione.
Così non è e questo spiega le incertezze nella giurisprudenza.
Emblematiche sono due sentenze della Corte Costituzionale. La prima è la 335 del 2008 sul servizio idrico, nella quale la Corte Costituzionale ha individuato nel contratto di utenza la fonte del rapporto obbligatorio e quindi ha ritenuto che la tariffa corrisponda a un tutto unico nel quale non sia isolabile una parte fiscale, e che quindi la quota per attuare il piano d’ambito non riguarda l’utente, ma attiene al rapporto fra gestore ed ente territoriale; è quindi estranea al rapporto contrattuale. La Corte ne ha dedotto la conseguenza che è illegittimo che sia dovuta anche la quota di depurazione (e tra l’altro, nel caso specifico, l’attività di depurazione non era svolta). Questa quota versata per anni dagli utenti, va quindi restituita. I bilanci dei soggetti gestori del servizio ne sono sconvolti.
Al contrario, la Corte Costituzionale 238/2009, con riferimento alla TIA sui rifiuti ha rilevato che la prestazione è doverosa, che manca un rapporto sinallagmatico, che quindi la competenza è del giudice ordinario e anche qui, vi è un obbligo di restituzione perché in questo caso va restituita l’IVA, in quanto non dovuta.
I giudici ragionano sulla base del regime stabilito dalla legge. Il loro ragionamento non è condizionato, in questo caso dal diritto europeo. La Corte di Giustizia, nel 2009, C- 254/2008, ha rilevato, ad esempio, che in materia di rifiuti gli Stati possono decidere il regime del rapporto: può essere una tassa o un prezzo. Nelle direttive comunitarie non vi è nessun principio che disponga nel merito, e in effetti la normativa nei diversi paesi è variegata e varia anche, nel tempo, all’interno di ciascun paese.
Il ragionamento che fanno i giudici è analogo a quello che per vari decenni hanno fatto in materia di enti pubblici: cioè hanno individuato nella disciplina gli indici rivelatori del carattere pubblico o di quello privato. Il tipo di rapporto può essere stabilito in un modo o nell’altro dal legislatore, tanto che la stessa Corte Costituzionale chiarisce che i regimi precedenti in materia di rifiuti avevano una diversa impostazione.L’inquadramento giuridico può quindi essere diverso, a seconda di come il legislatore lo costruisce. Ci sono una serie di indici che fanno propendere per l’una o l’altra soluzione. Da questi il giudice deriva il tipo di disciplina applicabile e la applica anche laddove la norma non abbia esplicitamente disposto e considera illegittimi alcuni profili dissonanti rispetto a quelli prevalenti. Più volte l’analisi è incerta e ciò spiega una giurisprudenza oscillante anche nelle sentenze della Corte di Cassazione.
Questa incertezza non è risolta né da categorie economiche né da categorie giuridiche. La scienza economica ha cercato di suddividere i servizi in indivisibili e divisibili, però molti servizi si sottraggono a questa ripartizione così netta. Le categorie giuridiche, recepite anche dalla normativa, distinguono i servizi in economici e non economici, ma anche queste sono categorie in realtà labili o comunque vi sono punti di confine che non consentono la riconduzione netta all’una o all’altra.
Occorre quindi chiedersi quali siano le ragioni di questa incertezza e verificare se sia adeguata le rigida riconduzione di ogni fattispecie all’una e all’altra delle mega-categorie (fiscale e contrattuale).
Questa divisione così rigida corrisponde a un sistema ordinamentale precedente a quello che hanno assunto ora i servizi pubblici.
La vicenda sostanziale registra da un lato un positivo incremento del profilo imprenditoriale e dell’economicità delle gestioni, e dall’altro un rafforzamento dei profili di doverosità, connessi alla accresciuta tutela dei diritti.
A volte la doverosità concerne anche l’utente; a partire dalla scuola dell’obbligo, dalle vaccinazioni obbligatorie, vi sono una serie di casi in cui anche l’utente non è libero di ricevere la prestazione ma è tenuto ad utilizzarla.
A questi profili di doverosità corrispondono una serie di corollari per cui anche se il servizio è configurato come economico, molto spesso il corrispettivo non copre la totalità del costo. Basta pensare, ad esempio, al trasporto pubblico, nel quale il rapporto fra utente e gestore ha natura contrattuale ma subisce una profonda alterazione per lo squilibrio tra i costi e i prezzi. Né si può pensare che il contratto fra utente e gestore incorpora il contratto di servizio fra gestore ed ente territoriale, perché sarebbe forzato configurarlo come contratto a favore di terzi. Questa non è una vicenda patologica, ma è legata a una idea forte che esistono interesse a soddisfazione necessaria che possono essere soddisfatti anche attraverso strumenti imprenditoriali con profili di mercato, ma che questi sono profondamente alterati dal profilo di doverosità che li connota.
Si prospettano negli Stati Uniti ricorsi alla Corte Suprema degli USA contro la legge Obama che impone ai privati di stipulare un contratto con altri privati. Ma ciò è possibile perché l’ordinamento configura come obbligatoria una certa prestazione e ciò altera la nitidezza del rapporto contrattuale.
Allora se così è, come fa la Corte Costituzionale a ragionare con l’accetta e tra l’altro in termini spesso contraddittori perché desume dal diritto positivo come deve essere il diritto positivo? La Corte può, certamente, rilevare l’illogicità o altri vizi di alcune norme nel confronto con le altre ma non può ricondurre a schemi univoci fattispecie che non lo sono.
Per decenni la giurisprudenza ha dovuto stabilire se un ente era pubblico o privato, perché se era pubblico derivavano certe conseguenze, se era privato derivavano altre conseguenze. Dall’insieme degli indici ha dedotto la natura, secondo un criterio di prevalenza. Questo è il punto: bisogna capire che nelle materie miste non si può ragionare con l’accetta con categorie che sono state costruite quando le materie miste non c’erano e quindi bisogna ragionare secondo un criterio di prevalenza.
Questa può essere una via d’uscita; una posizione equilibrata che eviti di ricondurre ognuna delle fattispecie miste all’una o all’altra delle categorie create quando queste non esistevano.

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* Testo rielaborato della relazione tenuta alla giornata di studio di Federutility su: GLI EFFETTI DELLA SENTENZA N. 335/2008 COME DISCIPLINATI DAL DM 30 SETTEMBRE 2009: ASPETTI TECNICI E MODALITA’ OPERATIVE. (Roma, 24.3.2010)

(pubblicato il 2.4.2010)

Note

L'articolo Profili contrattuali e fiscali nella prestazione di servizi pubblici. Il limite delle «idee chiare e distinte»* proviene da Giustamm.

Relazione al convegno su La Codificazione del processo amministrativo
Università Roma 3
“Amministrativamente”
Roma 14.12.10

La parte sui principi è forse la meno riuscita di questa buona opera giuridica che è il codice del processo amministrativo e questa incertezza deriva, in realtà, da alcune, più profonde, incertezze sul modo di intendere la giustizia amministrativa.
Il codice stabilisce nel titolo I, capo I, i “principi generali” della giurisdizione amministrativa: sono quelli di effettività (art. 1: la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo), del giusto processo (art. 2: parità delle parti, contraddittorio, e ragionevole durata), della motivazione e sinteticità degli atti (art. 3).
Il progetto del codice, che è stato poi modificato dal Governo, prevedeva altri principi che non sono stati inseriti nella versione definitiva: il diritto della parte alla decisione di merito, la corrispondenza fra chiesto e pronunciato, il pieno accesso agli atti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
La legge di delega prevedeva, fra le finalità del codice, il coordinamento con le norme del codice di procedura civile “in quanto espressione di principi generali”; l’art. 39 del codice stabilisce che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Ci si potrebbe soffermare, volendo, su alcuni dubbi interpretativi: porsi ad esempio il problema se il principio effettività abbia un significato ulteriore rispetto a quello della pienezza della tutela, o, ancora, se vada dato un qualche significato alla norma che collega la tutela ai principi della Costituzione e del diritto europeo senza far riferimento anche alla legge.
Ma la prima domanda in ordine alle “effettività” si deve fare proprio a proposito di queste norme: se non ci fossero cosa cambierebbe nell’ordinamento del processo amministrativo? Anzi, più radicalmente , cambierebbe qualcosa e o non cambierebbe nulla? Questi principi sono già tutti nella Costituzione e non valgono solo per il processo amministrativo. La questione si pone, in realtà, per tutte le norme che, nei diversi settori dell’ordinamento, contengono del “principi”.
Nella maggior parte dei casi, i principi sono elaborati dalla giurisprudenza, che li desume dalle norme, attraverso una interpretazione evolutiva, e soprattutto da quelle a contenuto indeterminato presenti nella Costituzione e nelle carte dei diritti. Molto spesso il legislatore insegue la giurisprudenza, dando veste legislativa a principi che hanno già valore normativo e applicazione giurisprudenziale. Anche nel caso di questo codice, fra i criteri direttivi stabiliti dalla legge di delega (art. 44, c. 1 l. 69/2009) vi era quello di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza (non solo) della Corte Costituzionale e (anche a quella) delle giurisdizioni superiori”.
Al di la di questo problema di carattere generale, la questione principale che si pone è la seguente: esistono dei principi propri del processo amministrativo, diversi da quelli del processo civile? Vi sono, vi devono essere, nel processo amministrativo alcuni caratteri essenziali che lo differenziano dal processo ordinario, dal processo nel quale un soggetto cita davanti a un giudice (che chiamiamo, appunto, “ordinario”) un altro soggetto a fronte del quale ritiene di vantare dei diritti, determinando così il tema del processo , l’ambito della decisione del giudice, e le due “parti” contendono fra loro sostenendo le proprie ragioni?
Se non vi fosse nessuna differenza, che senso avrebbe non applicare semplicemente e totalmente il codice di procedura civile e quindi, poi, che senso avrebbe il giudice speciale?
Nessuno dubita, oramai, che il processo amministrativo è un processo fra le parti, poste in posizione di parità di fronte a un giudice terzo; la tutela è piena, soprattutto da quando comprende anche il risarcimento del danno. Ma, allora, perché differenziarlo dal processo ordinario?
Una parte della dottrina amministrativistica italiana (ad es. Merusi, Travi) parte proprio, anche se non esplicitamente, da questa convinzione e le proposte che ha formulato durante la redazione del codice sono state tutte tese a riprodurre le norme del processo civile: tempi più lunghi per attivare il processo quanto meno per il risarcimento, esistenza di un giudice istruttore, onere della prova e ampiezza dei mezzi probatori, tipologia delle azioni proponibili, a partire da quella di accertamento , poteri del giudice, piena corrispondenza fra ciò che viene chiesto e ciò che viene deciso. Nessuno ha proposto però di applicare anche la parte del c.p.c. sull’esecuzione delle sentenze perché le norme del processo amministrativo sono più efficaci.
Non si può però misurare la bontà della riforma solo sul parametro della distanza che la separa dal c.p.c.. Se la tesi di fondo è che si debba semplicemente applicare il c.p.c. tanto vale dichiararla, senza spezzettarla in ciascun dei suoi corollari. Allora si ha l’onere dimostrare che questo codice sarebbe adeguato. Se invece non è questa la tesi di fondo allora bisogna cercare di capire quali sono le ragioni che differenziano il processo amministrativo da quello civile.
Molti studiosi danno delle residue differenze fra i due processi una spiegazione di carattere storico: si è passati gradualmente da un ricorso che aveva carattere amministrativo di fronte a un organismo di incerta natura a un ricorso certamente giurisdizionale di fronte a un giudice terzo. L’aumento delle tutele ha progressivamente conferito un carattere sostanziale all’interesse legittimo e arricchito il processo amministrativo rispetto al semplice modello di annullamento degli atti, fino a giungere a una tutela piena. Le nuove norme di procedura prendono atto di questa evoluzione ma risentono inevitabilmente delle origini e della storia del processo amministrativo.
Se così fosse, però, la conclusione più coerente sarebbe solo quella che le residue differenze con il processo ordinario vanno superate e che, allora, si deve applicare pienamente il codice di procedura civile (e di fronte allo stesso giudice) .
A maggior ragione, per tornare al nostro tema, non esisterebbe, quindi, alcun “principio” proprio del processo amministrativo.
L’incertezza su questo profilo si è riflessa anche nella formula dell’art. 39 ove, come si è visto, si stabilisce che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”. La lettera della norma fa ritenere che le norme del codice del processo amministrativo potrebbero, anzi dovrebbero, essere disapplicate dal giudice ove contrastanti con i principi generali del codice di procedura civile. Si tratta di una evenienza astrattamente configurabile ma che in concreto sembrerebbe implicare il dubbio che le norme del codice del processo amministrativo possano essere state mal scritte.
La riflessione che va avviata verte ora su questo punto essenziale: dando per scontato, perché è ormai acquisito, che il processo amministrativo è un processo fra parti uguali, davanti a un giudice terzo e realizza la pienezza della tutela, esistono delle ragioni che spiegano e richiedono una diversa struttura e quindi alcuni diversi principi del processo?
A deporre in senso positivo indurrebbe l’osservazione che il processo amministrativo non solo sopravvive, con proprie norme, nei paesi in cui è nato, ma si estende anche nei paesi che si danno un nuovo ordinamento, come la Cina e anche in quelli, come l’Inghilterra, nei quali si riteneva che il giudice ordinario fosse anche il giudice della pubblica amministrazione quando agisce come potere (il che non era vero, perché si è confusa la mancanza di tutela specifica con la pienezza di una uguale tutela).
La spiegazione storica non è quindi soddisfacente; non spiega, ad esempio perché in Inghilterra nel processo al potere amministrativo, che si svolge di fronte al giudice ordinario ma a sezioni speciali dello stesso (come anche in Spagna), esista ancora la pregiudiziale amministrativa.
La risposta positiva alla domanda non può però basarsi sull’idea che il giudice amministrativo debba farsi carico della permanenza di un privilegio della pubblica amministrazione, derivante dalla necessità di far prevalere l’interesse pubblico su quello privato, che conferirebbe una rilevanza “politica” (Carnelutti e Nigro) al processo amministrativo.
Questa risposta è ormai sbagliata e incostituzionale, perché è incompatibile sia con il principio di pienezza della tutela sia con quello che stabilisce la subordinazione del giudice alla legge. È la legge che determina il punto di equilibrio fra potere pubblico e diritti dei privati e non una opzione soggettiva del giudice amministrativo e, tra l’altro, il fenomeno della predeterminazione normativa dell’assetto degli interessi è sempre più marcato.
Alcune tesi recentemente avanzate (ad es. da G. Romeo) partendo dalla premessa che il giudice amministrativo è il giudice del pubblico potere, arrivano a soluzioni francamente paradossali, riconoscendo al giudice amministrativo il potere di “pervenire a una soluzione giusta (sostanzialmente, di merito) sacrificando la fattispecie legale in omaggio a una visione che sostituisce quella del legislatore”; secondo Romeo “il quid proprium” del processo amministrativo è la determinazione degli interessi, per via giurisdizionale, in capo a un soggetto, e non la soluzione di un conflitto tra contrapposti interessi” (!). Quando, poi, il contenzioso è fra pubbliche amministrazioni, al giudice amministrativo spetta, secondo questo tipo di impostazione (v. Quinzio), il potere di arbitro fra le diverse posizioni.
Queste impostazioni sono sbagliate. Il ruolo creativo del giudice è di tutta evidenza e lo è in particolare quello del giudice amministrativo perché la maggior complessità delle vicende processuali e la maggiore mobilità dei rapporti fra le persone e la P.A. lasciano più spazio alla comprensione dei fatti e all’assetto da dare agli interessi. Il carattere sempre più penetrante del sindacato sull’eccesso del potere, che comprende ormai anche il criterio di proporzionalità e ragionevolezza, avvicina certamente il giudizio del giudice amministrativo a quello di equità.
Sull’equità andrebbe fatta una riflessione più attenta. Il giudice ordinario può decidere in equità “se le parti gliene hanno fatto concorde richiesta” (art. 114).
Non vi è una norma del genere nel codice del processo amministrativo; per quale ragione? Perché esso deve pronunciarsi sempre “secondo diritto” o per il pudore di non dire che in realtà il criterio equitativo è sempre alla base delle sue decisioni?
Su questi problemi deve avviarsi un approfondimento che parta proprio dell’esaminare l’ipotesi della compatibilità fra la decisione equitativa e quella di legittimità, soprattutto se ci si riferisce alla legalità sostanziale, quella cioè che è sempre fondata sulla legge ma soprattutto sulla sua ratio anziché solo sulla sua forma. Mentre il “merito” implica una scelta fra gli interessi, l’”equità” ne individua l’assetto più giusto nel quadro di un assetto normativo determinato. Su questi temi sarebbe bene riprendere le problematiche affrontate soprattutto dalla dottrina civilistica, a partire da Scialoja, da quella penalistica (Bettiol) e da quella canonistica (Fedele) e solo raramente da quella amministrativistica (Cammeo) sui rapporti fra ius strictum e ius aequum.
L’eccesso di potere resta comunque un vizio di legittimità e lo stesso criterio equitativo (se lo si voglia sostenere) si svolge sempre all’interno del diritto positivo, sia pure spingendosi fino al confine cui può arrivare l’interpretazione evolutiva e la ricerca di una ratio normativa che libera l’amministrazione, prima del giudice, da vincoli che abbiano solo carattere formalistico (come da tempo hanno chiarito il Conseil d’Etat francese e il nostro giudice amministrativo).
La pienezza della tutela e la diminuzione del carattere essenzialmente impugnatorio e di annullamento del processo amministrativo può indurre nell’errore di dare per superato il principio del processo amministrativo che è e resta, salvo che per la giurisdizione esclusiva e altri profili marginali, quello di verificare che l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione risponda alla norma che lo contempla.
Anzi, è proprio da questa caratteristica che va ricercata la specialità del processo amministrativo e di alcuni profili che lo reggono.
Un processo che decide la controversia sulla base di una valutazione della legittimità dell’esercizio di un potere ha indubbiamente alcune caratteristiche che lo differenziano rispetto al normale processo civile che ha un contenuto essenzialmente patrimoniale e attiene a interessi disponibili.
Basta pensare alla necessaria presenza nel processo dei contro interessati al ricorso (figure eventuali, invece, nel processo civile).
Il pubblico potere, ormai completamente giuridicizzato, è posto, nel giudizio, in posizione di parità, di parte che ha la stessa posizione del ricorrente, ma è diversa la sua posizione che sta a monte del processo, che è connotata, insieme, dal potere di incidere unilateralmente (in senso sfavorevole o favorevole) sulle situazioni giuridiche soggettive del privato, e dalla doverosità dell’esercizio della funzione.
E anche la posizione a valle del processo è diversa, per lo più in senso sfavorevole per la pubblica amministrazione, perché trattandosi di attività doverosa, si possono attribuire (e infatti si sono attribuiti) al giudice poteri nella fase di esecuzione delle sentenze più forti di quelli che ha il giudice civile, che non riesce ad andare oltre agli effetti patrimoniali e non può costringere il privato a un “fare”. Non servono quindi alla fase di esecuzione del processo amministrativo le varie decine di articoli che nel codice di procedura civile disciplinano la fase di esecuzione del processo.
I maggiori poteri del giudice, anche nella ricostruzione del fatto e nella acquisizione delle prove, si giustificano per la caratteristica che ha il processo che tende a dichiarare quale fra le parti abbia “ragione” ma lo fa verificando la legittimità dell’agire amministrativo.
Anche il giustamente apprezzato codice tedesco del processo amministrativo, costruito sull’idea del rapporto amministrativo e non sulla supremazia dell’ Amministrazione, mantiene al processo un carattere inquisitorio che non condiziona la decisione del giudice solo alle prove fornite dalle parti.
Del resto, e sia pure in un contesto diverso che non può essere qui richiamato per analogia, anche per il giudice ordinario, quando in sede di Cassazione si debba affermare un principio di diritto, il ricorso può essere deciso, ad iniziativa del procuratore generale, prescindendo dalle richieste delle parti e anche quando queste abbiano rinunciato al ricorso (art. 363 cpc).
Non mi soffermo in particolare sulla mancata previsione delle azioni di accertamento perché tutti i commentatori hanno chiarito che, in realtà, esse sussistono, sia pure attraverso l’espediente del silenzio (forse poi non si tratta di un espediente perché per l’esercizio dei poteri è proprio il silenzio che richiede un accertamento).
Infine, l’altro profilo che maggiormente differenzia la giustizia amministrativa da quella civile è quello della tempistica per ricorrere e per chiedere il risarcimento del danno.
La celerità del processo non è fra le caratteristiche più evidenti alle quali è informato il codice di procedura civile, a partire dall’esistenza di un giudice istruttore che, sì, deve tendere “al più sollecito…svolgimento del processo” (art. 175, c.p.c) ma che può fissare i termini senza vincoli stabiliti dalla legge. L’idea sottostante è che il carattere patrimoniale della controversia consente la compensazione della eventuale lunga durata con la corresponsione degli interessi.
Anche a questo proposito la questione va affrontata a monte del processo e cioè da un lato nella circostanza che la decisione si basa su un giudizio sulla legittimità dell’esercizio di un pubblico potere e che quindi non può restare indefinita per i tempi ordinari di prescrizione dei diritti e, dall’altro, in un contesto di aumento esponenziale delle situazioni di doverosità delle pubbliche amministrazioni, dalla impossibilità di lasciare per lungo tempo indeterminate le conseguenze patrimoniali dell’azione amministrativa.
Su questi aspetti e cioè sui caratteri che può e deve avere un processo che decide la fondatezza della pretesa sulla base di un giudizio di legittimità dell’esercizio di un potere, deve svolgersi l’approfondimento dei principi propri di questo tipo di processo.
Con questo approccio si può, anzi, meglio verificare se qualche profilo specifico è rimasto solo per ragioni storiche e va quindi eliminato.
Per esempio sono improprie le applicazioni dell’insieme di questi principi specifici alla giurisdizione esclusiva. Qui la soluzione forse sta nel restringerne l’ambito o nell’applicare ai profili incidenti sui diritti soggettivi le norme del codice di procedura civile.

(pubblicato il 17.12.2010)

Note

L'articolo L’incertezza sui principi del processo amministrativo proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 18.3.2013)

Note

L'articolo Le innovazioni del diritto e del processo amministrativo proviene da Giustamm.

1- Ragioni della complessità normativa: l’assenza di parametri definiti

2- Incertezza nell’assetto degli enti locali e nella allocazione e gestione dei servizi pubblici

3- Continue riforme dei SPL e delle società pubbliche. Privatizzazioni e autonomie locali fra enfatizzazioni e vanificazione

4- Necessità di una nuova riflessione, alla ricerca di alcuni parametri essenziali e di lungo periodo:
a) I vincoli comunitari, al di la dei miti
b) Il necessario collegamento fra la disciplina dei SPL e l’assetto delle autonomie locali
c) Strumenti privatistici, privatizzazioni, collaborazione fra “pubblico” e “privato”

5- Una applicazione: il possibile coinvolgimento dei privati nella gestione del servizio idrico

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1. Rintracciare oggi il filo di Arianna nel Dedalo della normativa sui servizi pubblici locali è un’impresa ardua.
C’è una ragione specifica, perché l’abrogazione per via referendaria di una legge che, come è noto, non fa rivivere la normativa anteriore, è di per sé sufficiente per determinare quanto meno delle incertezze interpretative.
Ma l’incertezza va al di là di una questione solamente interpretativa perché riflette in realtà l’assenza di coordinate chiare e abbastanza solide di inquadramento sistematico.
Si tratta di un fenomeno di carattere generale: la complessità normativa, da tutti lamentata, non è la causa ma l’effetto della mancanza di parametri istituzionali e culturali sufficientemente definiti.
Le ragioni sono abbastanza note e non è questa la sede per discuterne: il deperimento degli enti territoriali in un contesto globalizzato, l’oscillazione ciclica fra la preferenza per il “pubblico” e per il “privato” , la sovrapposizione di competenze con conseguente confusione nelle fonti, nelle attribuzioni e nelle responsabilità, l’incerto assetto dell’Unione europea che toglie sovranità agli Stati senza gestirne una propria.
Tutti i settori ne sono coinvolti, ma in particolare quello dei servizi pubblici locali: un settore, o forse sarebbe meglio dire un agglomerato, nel quale si concentrano le problematiche essenziali dei rapporti fra gli enti territoriali, fra questi e i cittadini, fra le potenzialità della concorrenza e le esigenze di soddisfazione di interessi a protezione necessaria.
Vi era stata, negli anno ’90, una legislazione organica pregevole: la legge 142 sugli enti locali e varie leggi di settore, come la Galli del 1994 sul servizio idrico, avevano definito un assetto istituzionale fondato su consistenti basi culturali e abbastanza snello e chiaro.
Servizi pubblici locali ed enti locali ricevevano una disciplina congiunta, come è inevitabile se si vogliono ricercare i livelli territoriali ottimali e non si vuol ridurre la natura “locale” a una connotazione solo topografica, ma la si vuol intendere, correttamente anche sul piano costituzionale, come “di pertinenza degli enti locali” rimessi alla loro responsabilità politica.
La disciplina dei servizi pubblici locali, era, nella 142, molto snella e lasciava in sostanza agli enti le decisioni essenziali, comprese quelle fra le forme di gestione, e la scelta sul carattere pubblico o privato del gestore. Alla stessa impostazione era ispirata la legge sul servizio idrico.

2. Si sono avute da allora, una moltitudine di norme generali o più spesso puntiformi sia sugli enti territoriali sia, a volte separatamente, sui servizi pubblici locali, sia, ancora, sulla disciplina delle società per azioni pubbliche e miste.
Sul versante degli enti locali la più importante riforma è stata, come si sa, quella del titolo V della Costituzione che, con le sue sovrapposizioni di competenze, ha determinato il ben noto contenzioso istituzionale, composto a fatica dalla Corte Costituzionale anche ricorrendo a espedienti fantasiosi come quello della “leale collaborazione”, applicata ai rapporti interni allo Stato, o del principio di sussidiarietà interpretato alla rovescia, come legittimante, cioè, l’esercizio delle competenze statali non previste.
Il comune non aveva mai ricevuto espressioni normative così lusinghiere, fino ad attribuirgli la totalità delle competenze salvo che, quasi per eccezione, non debbano essere attribuite ad altri livelli territoriali se non è in grado di esercitarle.
La spinta a favore delle autonomie locali ha poi trovato l’altro caposaldo nel federalismo fiscale che sta ormai arrivando al completamento, fondandosi sull’assunto, certo condivisibile, che solo conferendo agli enti locali una effettiva autonomia finanziaria li si può anche responsabilizzare in ordine alla spesa.
L’insieme della normativa sugli enti locali è restata in ebollizione. Una serie di leggi hanno individuato i livelli ottimali per l’allocazione di singoli servizi pubblici, come quello idrico, salvo ripensamenti dovuti a tentativi di razionalizzazione degli assetti territoriali, che hanno indotto a concentrare le attribuzioni nelle provincie, organismi, per altro, in ordine ai quali è diffusa la tesi che ne sostiene la soppressione.
Dopo il testo unico del 2000, l’assetto attende ora di essere nuovamente definito nella carta delle autonomie in discussione in Parlamento che rivede ampliamente anche l’ambito delle competenze comunali (quindi il sistema delle competenze e delle allocazioni è di nuovo incerto).
3. Sull’altro versante, ormai parzialmente separato, dei servizi pubblici locali, si sono continuate a fare delle riforme volte a disciplinare soprattutto le modalità di gestione, come la l. 498 del 1992, la 127 del 1997, la 448 del 2001, la 326 del 2003, e poi con altre norme contenute a volte nelle leggi finanziarie che hanno ritoccato variamente qualche profilo, fino al d.lgs 112 del 2008 il cui art. 23bis è stato ora oggetto di referendum abrogativo.
E’ difficile individuare un senso di insieme a questa normativa ma, con qualche semplificazione, lo si può rintracciare nella volontà di indurre gli enti locali a privatizzare la gestione dei servizi pubblici locali fino poi a imporla con la norma che è stata abrogata.
Questo percorso verso la privatizzazione è stato perseguito, per altro con normative oscillanti, con due modalità: da un lato favorendo o imponendo la formula delle società di capitali (quella suscettibile di privatizzazione sostanziale attraverso la cessione delle partecipazioni), dall’altro attraverso successivi irrigidimenti, a volte anche penalizzanti, nella disciplina delle spa che restano in mano pubblica, con introduzione di vincoli, divieti, fino alla responsabilità amministrativa, istituto incoerente con l’esercizio di attività imprenditoriali (e infatti escluso negli ordinamenti degli altri paesi dell’U.E.).
Dal dicembre 2006 al 2010 si sono avute nove modifiche legislative nella disciplina delle società di capitali pubbliche, per lo più contenute in qualche articolo delle leggi finanziarie, o di quella comunitaria o di altre dal più vario contenuto come le “mille proroghe”, la “manovra estiva”, i “decreti anticrisi”.
In qualche caso la normativa ha riguardato tutte le società a partecipazione pubblica, in altri casi solo quelle delle regioni e degli enti locali.
I criteri ai quali le normative si rifanno sono spesso molto dubbi e in qualche caso sbagliati, come quello, che si è affermato negli ultimi tempi, che opera una distinzione nella disciplina delle società assumendo a parametro la quotazione in borsa anziché, come dovrebbe essere, la gestione d’impresa in regime di concorrenza. L’effetto è che una società monopolistica come Terna riceve una normativa più elastica rispetto, ad esempio, a quelle di Poste e FF.SS. che operano oramai in contesto liberalizzato.
Anche il “decreto Bersani” (223/2006), che ha distinto la normativa delle “società strumentali” da quella delle società di gestione dei servizi pubblici locali, ha costituito un tentativo di inquadramento sistematico per giustificare una diversità nella disciplina ma ha riprodotto il limite di riferirsi esclusivamente alle società regionali e locali e non ha individuato un discrimine chiaro fra le due categorie, il che spiega il contenzioso che ne è seguito.
A favorire questo tipo di disciplina vi è stato sicuramente un abuso nell’uso degli strumenti privatistici da parte di organismi sostanzialmente pubblici che li hanno utilizzati molto spesso per rimuovere non solo le rigidità improprie ma anche i controlli, con effetti di disfunzione enfatizzati in un contesto di deterioramento nei costumi della politica.
Un impulso ulteriore è derivato poi dalle norme europee e soprattutto dalle sentenze della Corte di giustizia che hanno progressivamente ristretto la possibilità degli affidamenti in house, hanno ampliato la nozione di attività “economica”, limitando nel contempo (con parziale incoerenza) la sua configurabilità come “avente carattere industriale o commerciale” (che esclude l’inquadramento nella nozione di “organismo di diritto pubblico”).
La giurisprudenza italiana, a differenza ad esempio di quella francese, è andata spesso ben oltre quella comunitaria.
Si era diffusa in Italia l’idea, del tutto infondata, che l’ordinamento dell’U.E. avesse posto il mercato come una sorta di Grund norm alla quale tutte le altre dovevano piegarsi. Anche nell’ordinamento interno alla competenza statale in ordine alla concorrenza è stata attribuita la forza di non trovare alcun limite nelle altre norme costituzionali a partire da quelle sulle autonomie locali.
Di qui la forzatura dell’art. 23 bis, salvo poi ripensamenti e oscillazioni in senso inverso come quella contenuta nel decreto sullo sviluppo, che consente di acquisire la proprietà pubblica, ma solo a livello nazionale (Cassa DDPP), delle imprese considerate strategiche con decreto ministeriale, applicando magari questa nozione ad attività manifatturiere, come l’alimentare, anziché ad altre di servizi essenziali come l’energia.
Ciò che colpisce, in una considerazione di insieme di queste vicende, è l’assenza di coordinate coerenti di medio-lungo periodo, che è alla base della contraddittorietà delle politiche legislative; l’autonomia degli enti locali non è mai stata tanto enfatizzata quanto, contemporaneamente, compressa.

4. Ci si deve quindi chiedere se una serie di vicende importanti che si sono verificate negli ultimi tempi possano indurre a una nuova riflessione e a ricercare quelle coordinate coerenti di medio lungo periodo che si erano perse, alla luce delle quali orientare la nuova disciplina e risolvere anche le questioni interpretative poste da quella vigente.
La crisi economica sta inducendo l’U.E. a riflettere sui rapporti fra Stato e mercato, le turbolenze nell’area mediterranea pongono problemi di affidabilità nell’ approvvigionamento energetico, il referendum ha indicato un chiaro orientamento contro le enfatizzazioni del mercato. Gli stati tendono, pericolosamente, a creare nuove barriere e tornano ad ampliare la sfera pubblica, di per sé impermeabile al mercato.
Non risponderebbe a una logica di lungo periodo il semplice ritorno alla preferenza per il “pubblico” piuttosto che per il “privato”. L’oscillazione del pendolo delle idee fra pubblico e privato si è verificata più volte nella storia e la massimizzazione di uno solo dei poli ha sempre portato a disfunzioni che hanno fatto poi ritrovare il pendolo nella direzione opposta.
Un approccio più serio, si può dire più “laico”, al problema deve, invece, prendere in considerazione i diversi interessi da tutelare nei singoli settori, cercare di comporli secondo l’indirizzo politico prescelto, non cedere ad apriorismi e non assolutizzare formule ottimali, semplicemente perché non esistono: la scienza economica ha da tempo chiarito che, impostata in termini astratti, la questione della preferenza per il “pubblico” o per il “privato” è destinata a restare senza una soluzione (v. Helm, Stiglitz, North e anche Popper, v. G. Rossi, Pubblico e privato nell’economia di fine secolo, in Quad. plur. 1995)

Sarebbe velleitario proporre immediatamente, nell’attuale confusione culturale e normativa, un assetto istituzionale organico dei servizi pubblici locali. In fasi come questa la riflessione deve limitarsi a rintracciare alcune coordinate essenziali sulle quali costruire le diverse opzioni possibili.

a) Un primo parametro sta nel chiarire quali sono effettivamente i vincoli comunitari. Il chiarimento è reso ora ancora più necessario perché l’esito referendario determina l’immediata vigenza degli stessi nell’ordinamento interno. Si erano diffuse negli ultimi decenni in Italia tesi di sacralizzazione del mercato che, come spesso avviene, non si accontentavano di basarsi sugli assunti che proponevano ma assumevano di fondarsi su una interpretazione inequivocabile delle norme e della giurisprudenza europea.
Che queste tesi fossero sbagliate lo si constata facilmente osservando che altri ordinamenti, come quello francese, hanno mantenuto un regime più favorevole di quello italiano alle imprese pubbliche, senza ostacoli da parte dell’U.E. Altra costatazione sta nel fatto che le misure di pubblicizzazione e di aiuti assunte dagli Stati per far fronte alla crisi economica non hanno richiesto una modifica della normativa europea e quindi erano compatibili con la stessa.
È evidente che l’ordinamento comunitario non può che favorire l’ampliamento del mercato europeo che si ottiene solo riducendo la sfera sottratta al mercato attraverso monopoli pubblici e non può consentire distorsioni nella concorrenza, con impropri interventi pubblici a sostegno delle imprese nazionali.
È però altrettanto evidente che l’ordinamento europeo non solo rispetta ma fa propri gli obiettivi di tutela dei bisogni corrispondenti a servizi di interesse generale, tanto che sottopone quelli aventi carattere economico alle regole della concorrenza nei limiti in cui non contraddicano la missione di interesse generale cui devono assolvere. Le misure degli enti territoriali per garantire tale missione devono rispondere ai principi di proporzionalità e ragionevolezza.
L’ordinamento comunitario consente la gestione dei servizi pubblici locali e nazionali sia da parte di soggetti pubblici che da parte di soggetti privati ma esige che non si creino impropri favori per tali soggetti (sia pubblici che privati) che possano alterare la concorrenza e, in caso di coinvolgimento dei privati, impedisce che ciò avvenga in modo discriminatorio e non trasparente.
Non mancano, in effetti, zone d’ombra e profili contraddittori nell’ordinamento europeo, a partire dai criteri da applicare per decidere il carattere economico di una attività (è un dato sostanziale o ordinamentale?) o la definizione di “interesse generale” ampiamente, ma non totalmente, rimessa alla scelta degli Stati.
È aperto in Europa un dibattito che porterà a una revisione del pacchetto sugli aiuti di Stato sui servizi di interesse generale. Nella comunicazione del 23 marzo 2011 la Commissione sottolinea i punti problematici e ribadisce come il nuovo protocollo 26 al trattato di Lisbona sancisca che “i valori comuni dell’Unione comprendono, in particolare, un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente, nonché l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale”. Resta ferma, nei limiti suddetti, l’applicazione delle norme in materia di concorrenza ai servizi di interesse economico generale.
L’orientamento che viene prefigurato nella comunicazione della Commissione è quello di semplificare le norme sugli aiuti di Stato ai servizi di interesse generale che hanno carattere locale, con una incidenza limitata sugli scambi fra Stati membri. L’orientamento finisce così per dichiarare esplicitamente che l’attenzione della Commissione non è volta a garantire la concorrenza in generale ma quella fra gli Stati. Ne dovremo tener conto quando, con eccessiva leggerezza, creiamo nell’ordinamento italiano norme di sfavore per le nostre imprese rispetto a quelle degli altri paesi, consentendo così, ad esempio, a EDF di acquisire Edison e vietandolo all’Enel.

b) Un secondo parametro essenziale attiene al necessario collegamento fra la disciplina dei SPL e l’assetto delle autonomie locali.
Questo collegamento va mantenuto e ove necessario ristabilito sotto due diversi profili:
– quello della dimensione territoriale degli enti e dei servizi
– quello della responsabilità ultima dell’ente locale di fronte agli utenti del servizio, salvo il possibile intervento dello Stato a garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni.
Quanto al primo profilo non vi è dubbio che è frequente, anzi senz’altro prevalente, un disallineamento fra le dimensioni dei comuni e quelle necessarie per espletare con efficienza molti servizi pubblici.
La soluzione che da tempo viene praticata è quella dei consorzi fra comuni; il centralismo regionale, in parte spiegabile con la necessità di far acquisire alle strutture organizzative le dimensioni necessarie per l’efficienza del servizi, ha portato in alcuni casi, come quello sanitario, a trasformare questi organismi in enti strumentali delle regioni.
La riallocazione delle competenze e nelle dimensioni degli enti territoriali è in corso di assestamento. Il processo dovrà essere necessariamente concluso in tempi brevi perché altrimenti verrebbero meno i presupposti per il federalismo fiscale inteso come responsabilizzazione effettiva degli enti locali.
L’orientamento che si sta adottando in alcuni settori, come quello idrico, di risolvere il disallineamento attribuendo alle province l’esercizio delle competenze di ambito sovra comunale ha certamente il vantaggio di individuare un organismo già esistente e strutturato, dall’altro presenta vari limiti perché utilizza una dimensione la cui delimitazione territoriale ha solo una spiegazione storica (le province, come è noto, sono state create come sede del decentramento statale) e irrigidisce artificialmente la scelta. Inoltre è ben difficile pensare alla provincia, se la si vuol conservare, come sede di esercizio di competenze comunali, anziché solo di quelle proprie. Se si abolissero le province, configurandole come consorzi di comuni, la riorganizzazione che ne deriverebbe avrebbe il vantaggio della flessibilità, della più chiara imputazione delle responsabilità e del risparmio dei costi complessivi.
Il secondo profilo, della responsabilità degli enti locali nella garanzia delle prestazioni di servizi pubblici locali viene così assorbito dal primo. I servizi pubblici locali sono di spettanza degli enti locali, e ciò corrisponde a un principio dell’ordinamento interno e anche, come si è visto, di quello europeo e della gran parte degli Stati dell’Unione. Se non si recupera il principio della responsabilità politica a partire dagli enti locali tutto il sistema democratico viene messo in discussione.

c) Qualche ulteriore parametro essenziale emerge, da quanto fin qui esposto, anche in ordine alla questione dell’uso dei strumenti privatistici, delle privatizzazioni e delle forme di collaborazione fra “pubblico” e “privato”.
Sintetizzando i punti che non sembrano contestabili, e isolandoli quindi da quelli che mantengono carattere opinabile, si deve dire che, se è vero che non esistono formule in assoluto ottimali, nessuna formula può essere prescelta, e se lo è diventa di breve durata, abusando in modo improprio dei vantaggi che offre. Il potere senza controlli è un sogno che molti fanno ma porta presto a bruschi risvegli.
Gli strumenti privatistici, il cui uso è indispensabile nell’esercizio di una impresa, implicano la sostituzione delle responsabilità e dei controlli formali con una responsabilità di risultato che sia in effetti verificata. Molte procedure amministrative possono essere pretermesse ma solo in un contesto di marcata trasparenza e verificabilità.
Gli enti locali devono poter decidere se procedere o meno a privatizzazioni sostanziali affidando a privati la gestione dei servizi o coinvolgendoli in vario modo, nel rispetto delle norme sulla concorrenza, nella gestione operativa o finanziaria.
La decisione è importante, perché attiene al soddisfacimento di bisogni essenziali, cui corrispondono in vari casi diritti fondamentali, e quindi va assunta con la necessaria consapevolezza, e in quest’ambito sono accettabili e anzi auspicabili norme statali poste a garanzia non solo della concorrenza ma anche della buona prestazione a prezzi accettabili.
Non si deve quindi prendere in considerazione solo il modello astratto ma anche le problematiche, suggerite dall’esperienza, in ordine al suo funzionamento. Il modello concessorio è in astratto il migliore perché unisce il “comando e controllo” pubblico con la gestione privata. Il suo funzionamento ha spesso creato problemi perché la forza sostanziale del concessionario può essere maggiore di quella del concedente e molto spesso il concedente, oltre a svolgere un ruolo inadeguato nella disciplina del rapporto concessorio, non effettua i controlli necessari e non sanziona le inadempienze del concessionario.
Non si può quindi procedere con leggerezza: un limite del 23 bis era quello di prevedere il sub ingresso dei privati nel modello organizzativo (ovviamente meno attento) predisposto per affidare i servizi a un soggetto pubblico e prima ancora di aver creato, come si è fatto ora con il decreto sullo sviluppo, una autorità nazionale di controllo.
Il modello è invece praticabile se ben supportato. L’esperienza di Parigi è interessante. Dopo 25 anni, nei quali le multinazionali private francesi avevano assunto la gestione del servizio idrico, la Génerale des eaux(gruppo Veolia) la parte della rive droite e la Lyonnaise des eaux (gruppo Suez) la parte della rive gauche, e l’avevano esercitata in modo considerato insoddisfacente dalla cittadinanza (per l’assenza di controlli e anche perché il prezzo era aumentato del 260% dal 1985) l’amministrazione del comune ha deciso di tornare alla gestione pubblica, istituendo un ente pubblico a carattere industriale e commerciale che sta dando vita anche a forme di partenariato pubblico – privato in varie parti del mondo. Fra alcuni anni si potrà fare un confronto comparativo fra le due forme di gestione. Non c’è dubbio per altro che lo stimolo a una buona efficienza viene al nuovo soggetto pubblico dal confronto con l’esperienza della gestione dei privati che, in passato, era stata preferita a causa della sua inefficienza.

Le considerazioni fin qui svolte non sono “de jure condendo”, salvo quelle sulla riallocazione delle competenze degli enti locali, che è ancora in itinere.
Il referendum, al di là delle opinioni che ciascuno può avere in ordine al suo esito, ha avuto il merito di riproporre con forza la problematica dell’assetto dei servizi pubblici locali. È data nuovamente agli enti locali la possibilità di operare scelte di grande importanza. Si deve ritenere che ora lo faranno con maggiore consapevolezza.

5. Una applicazione del nuovo esercizio dell’autonomia locale nella possibilità di scelta dei modi di gestione, ivi compreso l’affidamento a privati o a società miste, si ha anche nel settore del servizio idrico, sul quale si era maggiormente, e giustamente, soffermata l’attenzione dell’opinione pubblica, con gli esiti noti.
Restituita agli enti locali la possibilità di scelta per tutti i servizi di cui all’art. 23 bis, il problema per quello idrico, ha una sua specificità perché l’altro referendum ha, in parallelo, abrogato la norma contenuta nel comma 1 del d. lgs. 152/2006 limitatamente all’inciso che prevedeva “l’adeguatezza delle remunerazioni del capitale investito”.
Le prime reazioni interpretative sono state improntate a drammatizzare o a eludere l’esito della consultazione referendaria. Le relazioni precedenti hanno approfondito i problemi interpretativi e mi consentono ora di soffermarmi in particolare sui profili sistematici.
Ciò che è chiaro è che gli enti locali recuperano la possibilità di scelta fra le varie forme di gestione e possono porre in essere ciascuna di queste ma solo, ovviamente, alle condizioni che per ciascuno sono dettate dalla normativa comunitaria.
Dovranno quindi fare le gare se coinvolgeranno dei privati, potranno utilizzare l’in house solo nei modi compatibili con la disciplina europea, potranno affidare il servizio a privati accompagnandolo alla concessione un contratto di servizio ma solo alle condizioni chiarite dalla sentenza Altmark.
Se quella vigente è la normativa comunitaria è ben difficile sostenere che questa non consenta il coinvolgimento dei privati nella gestione del servizio idrico o che sia compatibile con la stessa la possibilità di coinvolgerli ma impedendo che ricevano un ritorno economico dall’ investimento.
Non esiste nella normativa comunitaria una norma di carattere generale al riguardo ma ogni normativa di settore, su singoli S.I.E.G., ha stabilito chiaramente il principio della remunerazione del capitale investito.
Del resto ove si ragionasse diversamente, allo stesso risultato si perverrebbe attraverso la formula del contratto di servizio, che trasferisce a carico dell’ente politico la differenza fra il costo previsto comprensivo della remunerazione degli investimenti e le entrate derivanti dalla applicazione della tariffa.
Ma a far ritenere corretta la prima interpretazione (che, cioè, la tariffa debba essere idonea a remunerare i costi, compresi quelli di investimento) concorrono altre considerazioni di carattere puntuale e di insieme.
Il decreto sviluppo, nell’istituire l’Agenzia per le risorse idriche, stabilisce (art. 10 D.L. 70/2011) che questa predisporrà il metodo tariffario per la determinazione della tariffa tenendo conto sia del costo finanziario della fornitura del servizio sia dei relativi costi ambientali e delle risorse.
In termini sistematici, poi, la competenza statale (e quindi anche quella della fonte referendaria) in ordine alla gestione del servizio idrico si fonda, come ha chiarito la Corte costituzionale, sui principi di tutela dell’ambiente e della concorrenza. Sarebbe un bizantismo sostenere che una competenza basata sulla tutela della concorrenza possa essere utilizzata per escluderla.
Autonomia degli enti locali e possibilità di coinvolgimento dei privati, messe in contraddizione dall’abrogato 23 bis, riprendono ora una compatibilità che, se vi sarà una gestione responsabile, può contribuire, insieme, a una soddisfacente erogazione di un servizio così importante e alla ricostruzione di un tessuto di verifica democratica sul funzionamento delle istituzioni e dei servizi.

(pubblicato il 28.6.2011)

Note

L'articolo Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali.<br> Alla ricerca del filo di Arianna. proviene da Giustamm.

San Martino – Venezia 8.4.11

Sommario
1- Inadeguatezza degli approcci aprioristici sulla “specialità” del giudice e del processo amministrativo.
2- Le specificità connesse al tipo di controversia. Parità delle parti e diversa posizione al di fuori del processo. Equità e legittimità.
3- Utilità di una ricerca fondata sull’analisi degli interessi che confliggono nel processo amministrativo. I diversi tipi di conflitto e di poteri. L’unilateralità e i conflitti tra privati.
4- La giustizia amministrativa nel quadro delle vertenze fra pubblica amministrazione e privati.
5- Giudice terzo e questioni organizzative.

1. Una introduzione, come è noto, consiste nell’individuare le questioni da analizzare, il metodo, le linee di future ricerche.
Il tema si presenta particolarmente complesso a chi non voglia affrontarlo solo sulla base di opzioni a priori o di eccessive semplificazioni. Giannini nel suo Discorso generale sulla giustizia amministrativa (1963) ha sostenuto che “l’intento di fare il punto degli studi e della realtà della giustizia amministrativa è irrealizzabile”.
L’approvazione del codice del processo amministrativo appare come l’esito, anche se non del tutto completo, di una lunga evoluzione che ha portato a un processo improntato alla parità delle parti, di fronte a un giudice terzo. Si dice generalmente che si è ormai passati da un giudizio su un atto a un giudizio su un rapporto.
Si assiste in tutti i paesi europei, in varia misura, a quello che E. Garcìa de Entierrìa definisce un cambio di paradigma: l’eliminazione dei privilegi della pubblica amministrazione, un processo fra parti uguali volto alla tutela dei diritti.
Se ne potrebbe trarre la conseguenza del venir meno del dibattito sull’opportunità di un giudice e di un codice diversi da quelli ordinari, ma si potrebbe, al contrario, utilizzare proprio l’argomento della sostanziale omogeneizzazione delle tutele per considerare superate le ragioni che determinano la disciplina specifica.
Né a impedire il dibattito potrebbero essere invocate le norme costituzionali; alcune riforme potrebbero essere fatte a Costituzione invariata (M. Renna); inoltre le norme costituzionali negli ultimi decenni si cambiano, anche con eccessiva disinvoltura, e se non sono irrilevanti in un dibattito scientifico, non hanno comunque la possibilità di precluderlo.
Si potrebbe quindi proporre la domanda essenziale: si giustifica, per la pubblica amministrazione, quando agisce come pubblico potere, un giudice speciale? Si giustificano norme processuali diverse da quelle del codice di procedura civile?
Già la domanda, così formulata, presuppone il superamento della concezione soggettiva, che configurava il giudice amministrativo come il giudice della pubblica amministrazione e rifletteva l’idea della sottrazione del pubblico potere dal giudizio del giudice ordinario, come in passato si era verificato per determinate categorie di persone (i chierici, i nobili).
Si potrebbe allora obiettare che la domanda non è posta in termini scientificamente corretti perché contiene già una opzione e quindi una risposta fra le tante possibili. Questa opzione deriva però da una evoluzione che si è ormai consolidata nell’ordinamento dei rapporti fra cittadini e pubbliche amministrazioni: è acquisito, quanto meno in Italia, che non è l’Amministrazione in quanto tale ad avere un foro separato e che il giudizio amministrativo è volto a sindacare le manifestazioni dell’esercizio di un potere; la domanda, quindi, può correttamente essere riferita a questo ambito più circoscritto.
La dottrina, a questo proposito, ha sempre avuto opinioni opposte, non solo negli studi degli ultimi decenni ma a partire dal periodo dell’abolizione del contenzioso amministrativo, quando centocinquanta anni fa la legge attribuì al giudice ordinario la funzione della tutela giudiziaria del cittadino contro gli atti illegittimi della pubblica amministrazione lesivi dei diritti. È a tutti noto che tanto forte era allora l’idea di una primazia del pubblico potere e dell’interesse pubblico nei confronti degli interessi privati, che il giudice (quello ordinario) si ritrasse dall’esercizio di questa funzione che solo in seguito venne assicurata in modo parziale con la trasformazione del Consiglio di Stato in organo avente funzioni anche giurisdizionali, di mero annullamento degli atti viziati da illegittimità e quindi lesivi non dei diritti (che, si diceva, non resistono di fronte all’atto del pubblico potere, anche se illegittimo) ma degli “interessi legittimi”(configurati come situazioni giuridiche soggettive minori). La dottrina e la giurisprudenza iniziarono allora un lungo percorso, le cui tappe sono note, che ha progressivamente portato a rafforzare le situazioni soggettive dei privati, ad aumentare i poteri del giudice amministrativo, a riconoscere ambiti significativi di esercizio della giurisdizione da parte del giudice ordinario, a rivedere le norme processuali fino all’approvazione del codice del processo amministrativo.
Queste grandi conquiste di civiltà si sono consolidate in pochi paesi del mondo, mentre nella maggior parte degli altri stanno muovendo solo i primi passi o hanno prodotto risultati ancora molto parziali.
Permangono ancora alcune differenze fra processo ordinario e processo amministrativo senza le quali del resto non si giustificherebbe un codice specifico.
Le proposte formulate da una parte della dottrina amministrativistica italiana (ad es. Merusi, Travi) durante la redazione del codice sono state tutte tese a riprodurre le norme del processo civile: tempi più lunghi per attivare il processo quanto meno per il risarcimento, esistenza di un giudice istruttore, onere della prova e ampiezza dei mezzi probatori, tipologia delle azioni proponibili, a partire da quella di accertamento , poteri del giudice, piena corrispondenza fra ciò che viene chiesto e ciò che viene deciso.
Non si può però misurare la bontà della riforma solo sul parametro della distanza che la separa dal c.p.c.. Se la tesi di fondo è che si debba semplicemente applicare il c.p.c. tanto vale dichiararla, senza spezzettarla in ciascuno dei suoi corollari. Allora si ha l’onere di dimostrare che questo codice sarebbe adeguato (per esempio è così scontato che la tipologia delle sentenze possa essere tratta da quelle delle controversie civili?). Se invece non è questa la tesi di fondo, o almeno non la si da per scontata, allora bisogna cercare di capire quali sono le ragioni che differenziano il processo amministrativo da quello civile.
Molti studiosi danno delle residue differenze fra i due processi una spiegazione di carattere storico: si è passati gradualmente da un ricorso che aveva carattere amministrativo di fronte a un organismo di incerta natura a un ricorso certamente giurisdizionale di fronte a un giudice terzo. L’aumento delle tutele ha progressivamente conferito un carattere sostanziale all’interesse legittimo e arricchito il processo amministrativo rispetto al semplice modello di annullamento degli atti, fino a giungere a una tutela piena. Le nuove norme di procedura prendono atto di questa evoluzione ma risentono inevitabilmente delle origini e della storia del processo amministrativo.
Se così fosse, però, la conclusione più coerente sarebbe solo quella che le residue differenze con il processo ordinario vanno superate e che si deve applicare pienamente il codice di procedura civile (e di fronte allo stesso giudice). La risposta alla domanda prospettata all’inizio sarebbe quindi scontata.

2.Se si vuole promuovere una nuova riflessione ci si deve porre una domanda che consenta un approccio non aprioristicamente scontato: esistono delle ragioni che spiegano e richiedono una diversa struttura e quindi alcuni diversi principi del processo amministrativo?
Se esistono, se devono esistere, principi specifici del processo amministrativo è questione che non si risolve sulla base della lettura delle nuove norme contenute nel codice relative ai principi.
Questa parte è forse la meno riuscita di questa importante opera giuridica che è il codice del processo amministrativo e questa incertezza deriva, in realtà, da alcune, più profonde, incertezze sul modo di intendere la giustizia amministrativa.
Il codice stabilisce nel titolo I, capo I, i “principi generali” della giurisdizione amministrativa: sono quelli di effettività (art. 1: la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo), del giusto processo (art. 2: parità delle parti, contraddittorio, e ragionevole durata), della motivazione e sinteticità degli atti (art.3).
Il progetto del codice, che è stato poi modificato dal Governo, prevedeva altri principi che non sono stati inseriti nella versione definitiva: il diritto della parte alla decisione di merito, la corrispondenza fra chiesto e pronunciato, il pieno accesso agli atti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.
La legge di delega prevedeva, fra le finalità del codice, il coordinamento con le norme del codice di procedura civile “in quanto espressione di principi generali”; l’art. 39 del codice stabilisce che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Ci si potrebbe soffermare, volendo, su alcuni dubbi interpretativi: porsi ad esempio il problema se il principio effettività abbia un significato ulteriore rispetto a quello della pienezza della tutela, o, ancora, se vada dato un qualche significato alla norma che collega la tutela ai principi della Costituzione e del diritto europeo senza far riferimento anche alla legge.
Ma, al fine della domanda che ci si è posti (se esistano principi specifici del processo amministrativo) la risposta non deriva certamente da quelle norme perché questi principi sono già tutti nella Costituzione e non valgono solo per il processo amministrativo.
Se quindi la risposta non si ritrova nelle norme sui principi contenuti nel codice, la riflessione va posta sul problema se esistono delle ragioni connesse al tipo di controversia che spiegano e richiedono una diversa struttura.
A deporre in senso positivo indurrebbe l’osservazione che il processo amministrativo non solo sopravvive, con proprie norme, nei paesi in cui è nato, ma si estende anche nei paesi che si danno un nuovo ordinamento, come la Cina e anche in quelli, come l’Inghilterra, nei quali si riteneva che il giudice ordinario fosse anche il giudice della pubblica amministrazione quando agisce come potere (il che non era vero, perché si è confusa la mancanza di tutela specifica con la pienezza di una uguale tutela).
La risposta positiva alla domanda non può però basarsi sull’idea che il giudice amministrativo debba farsi carico della permanenza di un privilegio della pubblica amministrazione, derivante dalla necessità di far prevalere l’interesse pubblico su quello privato, che conferirebbe (Carnelutti e Nigro) una rilevanza “politica” al processo amministrativo.
Questa risposta è ormai improponibile, perché è incompatibile sia con il principio di pienezza della tutela sia con quello che stabilisce la subordinazione del giudice alla legge. È la legge che determina il punto di equilibrio fra potere pubblico e diritti dei privati e non una opzione soggettiva del giudice amministrativo e, tra l’altro, il fenomeno della predeterminazione normativa dell’assetto degli interessi è sempre più marcato. È vero che la crescente complessità normativa determina maggiori spazi di scelta dell’Amministrazione e quindi del giudice (L. Torchia) ma non sono fondate le fughe in avanti. Alcune tesi recentemente avanzate (ad es. da G. Romeo) partendo dalla premessa che il giudice amministrativo è il giudice del pubblico potere, arrivano a soluzioni francamente paradossali, riconoscendo al giudice amministrativo il potere di “pervenire a una soluzione giusta (sostanzialmente, di merito) sacrificando la fattispecie legale in omaggio a una visione che sostituisce quella del legislatore”; secondo Romeo “il quid proprium” del processo amministrativo è la determinazione degli interessi, per via giurisdizionale, in capo a un soggetto, e non la soluzione di un conflitto tra contrapposti interessi” (!). Quando, poi, il contenzioso è fra pubbliche amministrazioni, al giudice amministrativo spetta, secondo questo tipo di impostazione (v. Quinzio), il potere di arbitro fra le diverse posizioni.
Queste impostazioni non sono condivisibili. Il ruolo creativo del giudice è di tutta evidenza e lo è in particolare quello del giudice amministrativo perché la maggior complessità delle vicende processuali e la maggiore mobilità dei rapporti fra le persone e la P.A. lasciano più spazio alla comprensione dei fatti e all’assetto da dare agli interessi. Non a caso la legge di delega al codice del processo amministrativo ha posto fra criteri direttivi delle norme delegate anche quello di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza…delle giurisdizioni superiori” (art. 44 c. 1 l. 69/2009). Il carattere sempre più penetrante del sindacato sull’eccesso del potere, che comprende ormai, anche per il portato del diritto europeo (S. Mirate), il criterio di proporzionalità e ragionevolezza, avvicina certamente il giudizio del giudice amministrativo a quello di equità.
Sull’equità andrebbe fatta una riflessione più attenta. Il giudice ordinario può decidere in equità “se le parti gliene hanno fatto concorde richiesta” (art. 114). Non vi è una norma del genere nel codice del processo amministrativo; per quale ragione? Perché esso deve pronunciarsi sempre “secondo diritto” o per il pudore di non dire che in realtà il criterio equitativo è sempre alla base delle sue decisioni?
Su questi problemi deve avviarsi un approfondimento che parta proprio dell’esaminare l’ipotesi della compatibilità fra la decisione equitativa e quella di legittimità (come si desume del resto dall’art. 339 c.p.c. sull’appellabilità per violazioni di norme delle sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità), e ciò soprattutto se ci si riferisce alla legalità sostanziale, quella cioè che è sempre fondata sulla legge ma soprattutto sulla sua ratio anziché solo sulla sua forma. Mentre il “merito” implica una scelta fra gli interessi, l’”equità” ne individua l’assetto più giusto nel quadro di un assetto normativo determinato. Su questi temi sarebbe bene riprendere le problematiche affrontate soprattutto dalla dottrina civilistica, a partire da Scialoja, da quella penalistica (Bettiol) e da quella canonistica (Fedele) e solo raramente da quella amministrativistica (Cammeo) sui rapporti fra ius strictum e ius aequum.
L’eccesso di potere resta comunque un vizio di legittimità e lo stesso criterio equitativo (se lo si voglia sostenere) si svolge sempre all’interno del diritto positivo, sia pure spingendosi fino al confine cui può arrivare l’interpretazione evolutiva e la ricerca di una ratio normativa che libera l’amministrazione, prima del giudice, da vincoli che abbiano solo carattere formalistico (come da tempo hanno chiarito il Conseil d’Etat francese e il nostro giudice amministrativo).
La pienezza della tutela e la diminuzione del carattere essenzialmente impugnatorio e di annullamento del processo amministrativo può indurre nell’errore di dare per superato il principio del processo amministrativo che è e resta, salvo che per la giurisdizione esclusiva e per alcuni profili marginali, quello di verificare che l’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione risponda alla norma che lo contempla. Anzi, è proprio da questa caratteristica che va ricercata la specialità del processo amministrativo e di alcuni profili che lo reggono.
Un processo che decide la controversia sulla base di una valutazione della legittimità dell’esercizio di un potere ha indubbiamente alcune caratteristiche che lo differenziano rispetto al normale processo civile che ha un contenuto essenzialmente patrimoniale e attiene a interessi disponibili.
Basta pensare alla necessaria presenza nel processo dei contro interessati al ricorso (figure eventuali, invece, nel processo civile).
Il pubblico potere, ormai completamente giuridicizzato, è posto, nel giudizio, in posizione di parità, di parte che ha la stessa posizione del ricorrente, ma è diversa la sua posizione che sta a monte del processo, che è connotata, insieme, dal potere di incidere unilateralmente (in senso sfavorevole o favorevole) sulle situazioni giuridiche soggettive del privato, e dalla doverosità dell’esercizio della funzione.
Anche la posizione a valle del processo è diversa, per lo più in senso sfavorevole per la pubblica amministrazione, perché trattandosi di attività doverosa, si possono attribuire (e infatti si sono attribuiti) al giudice poteri nella fase di esecuzione delle sentenze più forti di quelli che ha il giudice civile, che non riesce ad andare oltre agli effetti patrimoniali e non può costringere il privato a un “fare”. Non servono quindi alla fase di esecuzione del processo amministrativo le varie decine di articoli che nel codice di procedura civile disciplinano la fase di esecuzione del processo.
I maggiori poteri del giudice amministrativo, anche nella ricostruzione del fatto e nella acquisizione delle prove, si giustificano per la caratteristica che ha il processo, che tende a dichiarare quale fra le parti abbia “ragione” ma lo fa verificando la legittimità dell’agire amministrativo e quindi con un procedimento logico più complesso di quello, più lineare, che fa il giudice ordinario (A. Pioggia).
Anche il giustamente apprezzato codice tedesco del processo amministrativo, costruito sull’idea del rapporto amministrativo e non sulla supremazia dell’ Amministrazione, mantiene al processo un carattere inquisitorio che non condiziona la decisione del giudice solo alle prove fornite dalle parti.
Del resto, e sia pure in un contesto diverso che non può essere qui richiamato per analogia, anche per il giudice ordinario, quando in sede di Cassazione si debba affermare un principio di diritto, il ricorso può essere deciso, ad iniziativa del procuratore generale, prescindendo dalle richieste delle parti e anche quando queste abbiano rinunciato al ricorso (art. 363 cpc).
Non necessario soffermarsi in particolare sulla mancata previsione delle azioni di accertamento perché tutti i commentatori hanno chiarito che, in realtà, esse sussistono, sia pure attraverso l’espediente del silenzio (forse poi non si tratta di un espediente perché per l’esercizio dei poteri è proprio il silenzio che richiede un accertamento).
Infine, l’altro profilo che maggiormente differenzia la giustizia amministrativa da quella civile è quello della tempistica per ricorrere e per chiedere il risarcimento del danno.
La celerità del processo non è fra le caratteristiche più evidenti alle quali è informato il codice di procedura civile, a partire dall’esistenza di un giudice istruttore che, sì, deve tendere “al più sollecito…svolgimento del processo” (art. 175, c.p.c) ma che può fissare i termini senza vincoli, stringenti del processo amministrativo. L’idea sottostante è forse che il carattere patrimoniale della controversia consente la compensazione della eventuale lunga durata con la corresponsione degli interessi (salvo, poi, che l’idea si mostra sbagliata quando l’eccessiva durata si traduce nella vanificazione della tutela).
In ogni caso, una decisione che si basa su un giudizio sulla legittimità dell’esercizio di un pubblico potere non può restare indefinita per i tempi ordinari di prescrizione dei diritti. Inoltre, in un contesto di aumento esponenziale delle situazioni di doverosità delle pubbliche amministrazioni, non si possono lasciare per lungo tempo indeterminate le conseguenze patrimoniali dell’azione amministrativa. Si renderebbe, altrimenti, impossibile qualsiasi decisione (basti pensare, ad esempio, alla costruzione di una strada).
Su questi aspetti e cioè sui caratteri che può e deve avere un processo che decide la fondatezza della pretesa sulla base di un giudizio di legittimità dell’esercizio di un potere, deve svolgersi l’approfondimento dei principi propri di questo tipo di processo.

3. Ciò posto, la ricerca non può fermarsi qui e ritenersi soddisfatta da formule generalizzanti, come quella del passaggio da un giudizio su un atto a un giudizio su un rapporto, perché, dando per scontato che si tratta comunque di un giudizio su un potere, è necessario capire di che potere si tratta e non è detto, anzi è da escludere, che si possa dare a questo problema una risposta univoca.
La distinzione fra tipi di potere che noi utilizziamo è quella fra potere vincolato e discrezionale o, ancora, connotato da discrezionalità tecnica, ma, senza mettere ora in discussione questo approccio, è probabile che a risultati più interessanti si possa pervenire partendo dal basso, dai casi e cioè dal tipo di interessi che confliggono nel processo amministrativo.
Non vi sono ricerche che effettuano questo tipo di analisi né dati documentali disponibili. Le statistiche scompongono al più i conflitti per zone territoriali e per materie (edilizia e urbanistica, impiego pubblico, elezioni, appalti, ecc..) o per l’esito delle impugnazioni (accolte, respinte) o tipologia delle decisioni (merito, dichiarative, interlocutorie). Non è possibile dedurne indicazioni significative degli interessi in conflitto.
Qualche dato che è stato possibile reperire (grazie al presidente de Lise, al presidente del Tar Umbria Lamberti e alla dott.ssa Ferrari) mostra una tipologia estremamente variegata e significativa. Non sono ancora in grado di definire una classificazione completa e mi limito ora a segnalare alcuni aggregati.
Un primo: nel 2010 sono stati depositati 1.368 ricorsi da parte di pubbliche amministrazioni.
Non disponiamo dei dati disaggregati, ma per lo più si verte in materia di ambiente e di decisioni che incidono nell’assetto del territorio. In 505 di questi casi vi sono anche dei controinteressati e sarà interessante capire di quali interessi sono portatori.
È evidente che queste vicende non sono in alcun modo riportabili alla dialettica autorità-libertà e che anche la spiegazione in termini di “rapporto” non è calzante. Questo aggregato è interessante anche perché consente di analizzare il processo amministrativo prescindendo dalla circostanza che il convenuto sia sempre e solo uno (la pubblica amministrazione).
Un secondo aggregato significativo e consistente è quello relativo ai permessi di soggiorno e alle espulsioni di stranieri. A parte il fatto che qui la normativa distribuisce le competenze giurisdizionali in maniera del tutto incongrua, in questi casi il giudice amministrativo esprime un giudizio di legittimità sull’atto (nel quale è riuscito a dare un’interpretazione restrittiva dei poteri dell’amministrazione in ordine alla concessione e al rinnovo dei permessi di soggiorno e molto meno dei decreti di espulsione e di concessione della cittadinanza che restano connotati da ampia discrezionalità).
Qui, al contrario del caso precedente, siamo invece nel pieno della dialettica autorità-libertà e il giudizio è ben configurabile alla vecchia maniera del giudizio sull’atto.
Un terzo aggregato è costituito dalle procedure concorsuali (appalti e concorsi). La sola materia degli appalti forma circa il 10% dell’intero contenzioso di fronte al giudice amministrativo (6.108 ricorsi depositati nel 2010 su un totale di 67.582). Nel 70% dei casi vi è stato almeno un controinteressato. Presso il TAR Umbria nel periodo 2010, primi due mesi del 2011 si sono avuti 21 ricorsi in materia di appalti, dei quali 18 con controinteressati e 25 per concorsi (dei quali 23 con controinteressati).
Va osservato, per altro, che nei pochi casi in cui non vi è il controinteressato ciò deriva solo dalla circostanza che la fase del procedimento non consente ancora di individuarlo (ad es. quando viene impugnato un bando o l’esclusione da una gara).
Va, ancora, osservato che la presenza di contro interessati si verifica in quasi tutte le tipologie di processi amministrativi (operazioni elettorali, edilizia, ambiente, concessioni) con percentuali molto elevate, ed è presente anche con riferimento ai silenzi e alle dia o scia, nelle quali pongono, anzi, delicati problemi di tutela del terzo. E’, invece scarsa o assente in materia di pubblico impiego, di armi e di stranieri.
La figura del controinteressato nel processo amministrativo è diversa da quella che si ha nel processo civile. Anzitutto nel solo processo amministrativo il ricorso è inammissibile se manca la notifica ad almeno uno dei controinteressati; inoltre nel processo civile il controinteressato ha normalmente un rapporto solo con una delle due parti (ad esempio, il sublocatore controinteressato all’annullamento del contratto di locazione richiesto da un proprietario dell’immobile ha un rapporto solo con il locatario); nel processo amministrativo, invece, il controinteressato ha una pretesa nei confronti dell’amministrazione ma anche del concorrente, anzi in realtà il conflitto di interesse in questi casi è fra due privati: se il secondo classificato in una gara d’appalto impugna l’atto di aggiudicazione ha un conflitto di interessi con il primo e una pretesa nei confronti dell’amministrazione; il controinteressato ha già visto soddisfatta la sua pretesa dall’amministrazione e non vuole perderla e confligge con il ricorrente. Si potrebbe dire che il rapporto in questo caso è trilaterale, anziché bilaterale.
Il tipo di potere esercitato in questi casi dall’amministrazione è diverso in modo evidente da quello prima indicato. La vicenda non è inquadrabile nella dialettica autorità-libertà; il conflitto di interessi evidenzia una relazione conflittuale fra due privati e solo indirettamente di ciascuno di essi con la pubblica amministrazione che può essere anche indifferente all’esito del processo, salvo che i profili di celerità e per quelli eventuali della responsabilità. Vi è ora una interessante ordinanza (n. 14 del 2011) della IV Sezione del Consiglio di Stato all’Adunanza plenaria in merito alla tutela del terzo nella Dia. Nel giudizio di primo grado il comune (Venezia), che era il convenuto, si era “rimesso alla giustizia e alla decisione” del T.A.R. L’esito del processo gli era indifferente.
Sostenere che, allora, non si tratta di un potere è sbagliato perché sempre di un potere si tratta, canonizzato anzi dall’ordinamento dell’Unione europea.
Solo che è un potere diverso da quello contro il quale la dottrina ha speso, opportunamente, le sue migliori energie: è un potere doveroso, che si esprime con atti che, fino alla stipula del contratto, mantengono carattere unilaterale e nel quale il profilo caratterizzante è quello della doverosità perché la funzione consiste nel garantire la par condicio fra gli aspiranti e i contraenti (oltre che, ovviamente, l’interesse sottostante alla decisione di avviare il procedimento per acquisire beni, forniture, servizi, personale).
Un altro aggregato potrebbe forse essere individuato nei conflitti attinenti ai poteri regolatori delle Autorità amministrative indipendenti e nella scelta, rimessa al giudice amministrativo, sulla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Anche in questo caso il conflitto è il più delle volte fra privati. Ne ha trattato recentemente Giulio Napolitano (Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo) che ha messo in evidenza, come già Alberto Romano “l’estensione del sindacato giurisdizionale amministrativo sulle attività maggiormente rilevanti che l’amministrazione esplica, le quali abbiano importanza economica e, comunque, incidano sul mercato”. La giuridicizzazione di conflitti che in passato trovavano una composizione di tipo politico ha indotto il legislatore ad ampliare le competenze del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva dotandolo di particolari poteri e prevedendo riti ulteriormente abbreviati.
In molti di questi casi il carattere equitativo della decisione del giudice sembra evidente. Questo aggregato (del grande contenzioso economico) va però verificato perché da un lato il grande contenzioso economico non è esclusivo del processo amministrativo e dall’altro comprenderebbe al suo interno vari tipi di conflitti di interessi che rientrano nelle tipologie prima indicate.

4. Due ultime questioni sulle quali è opportuna una riflessione. La prima riguarda il panorama complessivo delle vertenze fra amministrazioni e privati; la seconda l’ordinamento della magistratura amministrativa.
Quanto alla prima: prescindiamo in questa sede dall’insieme dei profili di tutela che si realizzano prima e comunque al di fuori del processo, a partire da quelli organizzativi, procedimentali e partecipativi e concentriamoci sulle vertenze che danno luogo a processi.
Già Piras e Giannini avevano osservato che non si può capire e valutare il ruolo del giudice amministrativo se non lo si esamina unitamente a quello del giudice ordinario nei confronti delle pubbliche amministrazioni e Nigro aveva dedicato al problema una parte consistente del suo lavoro.
Una distinzione delle sfere giurisdizionali derivata dalla natura delle situazioni giuridiche soggettive dedotte in processo (diritto soggettivo o interesse legittimo) non poteva che prestarsi a incertezze e oscillazioni, quali, appunto si sono verificate per decenni.
Gli orientamenti della Cassazione sono stati dei più diversi tipi, andando dalla applicazione generalizzata del principio di degradazione dei diritti a interessi, fino alle tesi opposte che hanno dato vita alla nozione di carenza di potere e all’individuazione di diritti non degradabili, nozione per altro largamente indefinita, che non coincide comunque con quella dei diritti fondamentali, altra nozione tanto importante quanto imprecisa (anche il giudice amministrativo si occupa della tutela di diritti fondamentali).
Dopo il tentativo di individuazione di criteri definiti posto in essere dal legislatore con la suddivisione per materie e l’annullamento da parte della Corte costituzionale, l’occasione del codice del processo amministrativo è stata utilizzata per definire meglio le competenze del giudice amministrativo, e quindi indirettamente di quello ordinario, utilizzando però a volte, anche nei riti speciali, il criterio oggettivo del tipo di materia e altre volte quello soggettivo (l’autorità che adotta l’atto).
Sarebbe bene approfondire, e ci vorrà del tempo, se il rapporto fra le giurisdizioni da ultimo individuato è sufficientemente definito (come non sembrerebbe perché sono evidenti i permanenti conflitti in varie zone di confine), salvo poi verificarne anche il grado di intrinseca coerenza.
L’analisi da effettuare per verificare la linearità dell’assetto del riparto delle competenze giurisdizionali non va limitata però a questi profili sui quali si sofferma la dottrina amministrativa.
Prendendo in considerazione l’insieme delle vicende dalle quali può scaturire un conflitto processuale tra pubbliche amministrazioni e privati, si costata che l’ambito delle fattispecie è molto articolato. Una parte consistente anzi prevalente dei conflitti è sottratta alle competenze del giudice amministrativo. Oltre al rapporto di impiego privatizzato e alle questioni meramente patrimoniali, vi è tutto il settore della previdenza che è assegnato al giudice del lavoro. Vi è, ancora, gran parte della materia delle sanzioni amministrative (quasi tutte quelle che riguardano la vita quotidiana delle persone) attribuita al giudice di pace, anche se l’ultima riforma ha sottratto al giudice ordinario la materia delle sanzioni della Banca d’Italia, della Consob, come quelle delle altre autorità amministrative indipendenti.
V’è, ancora, tutta la questione delle controversie tributarie affidate a organi dei quali è davvero arduo affermare il carattere giurisdizionale e di terzietà. Nonostante la presenza dei magistrati amministrativi e ordinari e il riordino operato con i d. lgs. 545 e 546 del 1992, l’insoddisfazione per l’assetto della giustizia tributaria è evidente e ne sono prova i vari disegni di legge che ne propongono la riforma.
Come è possibile occuparsi, anche a livello scientifico, della affermazione dello stato di diritto e non occuparsi del potere impositivo che viene esercitato con metodi arcaici, esposti al più arcaico formalismo, accompagnati da forme pseudo-consensuali con le quali il fisco e il contribuente si accordano sulla definizione di un fatto? Gli studi recenti avviati dai alcuni colleghi di diritto amministrativo (Civitarese, Di Benedetto) vanno incoraggiati e approfonditi. Nei Principi di diritto amministrativo Santi Romano trattava la materia tributaria, poi è stata lasciata agli specialisti.
Vi sono infine, le funzioni giurisdizionali della Corte dei conti, nei giudizi di conto, responsabilità e pensionistici, dei quali gli amministrativisti si sono occupati solo marginalmente. Un recente lavoro di Valentina Giomi ne mette in evidenza i profili problematici e “il difficile rapporto con i principi del giusto processo”.
Cosa resta al giudice amministrativo? Non poco se si ha presente che nel 2009 ha adottato, fra sentenze, decreti e ordinanze ben 110.523 atti di natura decisionale (di cui 14.046 in secondo grado), con un carico unitario, per ciascuno dei 282 magistrati relatori in primo grado, di 342 provvedimenti e di 275 per ciascuno dei 51 relatori – estensori nel grado di appello (v. S. e C. Talice, Analisi dell’attività della giustizia amministrativa nel 2009, in Giurisd. Amm. N. 9/2010). Una mole di lavoro consistente se, come in genere avviene, è fatta con scrupolo e da parte di un corpo limitato e selezionato di giudici e in modo collegiale.

5. L’ultimo punto è quello dell’ordinamento della magistratura amministrativa. Questa è diventata ormai, come osservava de Lise recentemente, il giudice ordinario dell’esercizio del pubblico potere, e ha acquisito una posizione di terzietà fra le parti del processo.
L’esercizio contemporaneo della funzione consultiva e la nomina governativa di una parte dei consiglieri di Stato risentono certamente dell’evoluzione storica dell’istituto.
L’evoluzione ha riguardato anche i profili organizzativi, perché la quota governativa, che riguarda solo i consiglieri di Stato, si è notevolmente assottigliata, nel totale, per effetto della istituzione dei TAR (il Governo nomina ora solo 25 su 400 magistrati amministrativi) , e perché il rafforzamento del Consiglio di Presidenza (l. 205/2000) determina l’autogoverno dei giudici amministrativi.
Vi è inoltre, la prassi di utilizzare in prevalenza i consiglieri di Stato nominati dal Governo nella funzione consultiva.
Il modello è ben diverso da quello francese, che è rimasto più improntato a una impostazione più funzionariale, ma non v’è dubbio che il giudice terzo escluderebbe la nomina proveniente da una delle parti (anche se solo per semplificazione si può pensare alla P.A. come un tutto unitario) e che gli incarichi di supporto al Governo conferiti frequentemente ai consiglieri di Stato possono determinare situazioni di interferenza. Avremo poi due relazioni dedicate ai profili organizzativi e quindi non mi soffermo su questo problema.
Per non trarre conclusioni a priori dai modelli organizzativi andrebbe fatta una analisi dei comportamenti. Ad esempio, potrebbe essere interessante il confronto con il modello spagnolo nel quale a una giurisprudenza che E. Garcìa de Enterrìa considera forse la più regressiva rispetto a quelle degli altri paesi europei corrisponde un assetto formale che sembrerebbe più “avanzato” (se si può usare questo termine) di quello italiano perché non vi sono giudici amministrativi separati da quelli ordinari ma solo sezioni specializzate della magistratura ordinaria; tuttavia non sembra che il modello funzioni nel senso di una maggiore tutela del privato contro gli atti delle pubbliche amministrazioni perché non mancano i conflitti di competenza fra le diverse sezioni (v. art. 44 leg. Organica 1.7.1985 n. 6), l’ambito della giurisdizione amministrativa è più ampio perché più basato sul criterio soggettivo ed esteso anche a profili di carattere patrimoniale, la fase esecutiva è meno incisiva di quella dell’ordinamento italiano. Marcos Almeida potrà poi darci delle delucidazioni al riguardo.
Un confronto sotto il profilo della effettività della tutela non si può fare solo sulla base della lettura delle norme; altrimenti si dovrebbe ritenere che in Italia la tutela è assicurata già dal 1865 dal giudice ordinario. Le norme e la giurisprudenza mostrano la tutela che c’è, non quella che manca. Quando si legge che la sentenza 500 della Cassazione ha introdotto nel 1999 la responsabilità civile dell’Amministrazione, non si capisce immediatamente che era stata la stessa Cassazione a escludere, fino a quella sentenza, l’applicabilità dell’art. 2043 ai casi di esercizio del potere amministrativo.
Un metodo corretto dovrebbe forse, anche qui, partire dall’analisi dei casi per verificare che risposta trovano nei diversi ordinamenti le domande di giustizia nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Non è un lavoro semplice anche perché non può essere assunto a parametro di efficienza solo in grado di soccombenza delle P.A. Anzitutto, come si è visto, è molto frequente la presenza dei controinteressati, inoltre la parità delle parti nel giudizio vale anche per gli interessi delle collettività di cui sono portatrici le amministrazioni, ai quali deve essere data nel processo la stessa tutela che si dà agli interessi dei privati.
Dopo decenni di studi volti a superare il deficit di tutela che si aveva nei confronti delle pubbliche amministrazioni, si può dire che il risultato è stato ormai in larga misura raggiunto.
Si apre ora la possibilità, e la necessità, di nuovi studi che, per produrre risultati scientificamente validi, vanno fatti studiando anche il processo civile e la dottrina processuale civilistica (per meglio capire le affinità e le differenze) e considerando insieme i profili processuali e quelli della dinamica degli interessi sottostanti al processo, di tutti gli interessi, compresi quelli dei quali sono portatrici le pubbliche amministrazioni.

(pubblicato il 13.4.2011)

Note

L'articolo Giudice e processo amministrativo. Introduzione proviene da Giustamm.

Il tema della semplificazione è più complicato di quanto potrebbe sembrare. A prima vista è semplice: è un lavoro da farsi con le forbici, eliminando sovrapposizioni, norme inutili e anche appesantimenti procedimentali, anche se ciò implica l’effetto di togliere protezione a qualche interesse.
Una prima ragione della complessità deriva dal fatto che l’attenzione alla semplificazione è stata rivolta solo alla semplificazione procedimentale, nel tagliare un passaggio anche a costo di sacrificare un interesse o la rilevanza di un interesse.
Ma questo processo di semplificazione è stato portato avanti contemporaneamente alla moltiplicazione degli enti territoriali e ogni ente territoriale per il solo fatto di esistere costituisce comunque un apparato che deve intervenire nella decisione e svolgere delle pratiche.
L’altro giorno osservavo un manifesto: “risolto il problema della locazione dei campi rom, la decisione verrà presa d’accordo tra municipio, comune e provincia”. Sono tre gli apparati che vi
intervengono e che creano complicazioni anche quando li bypassino con le conferenze di servizi.
Noi abbiamo oggi cinque enti a fini generali , perché a fini generali è sicuramente l’Europa, anche se formalmente ha competenze tassative, ma sono competenze come la salvaguardia del benessere degli europei: di tassativo c’è solo l’enunciazione.
E’ a fini generali lo Stato, anche se le competenze residuali spettano alle regioni, ma le competenze “trasversali” gli danno poi la responsabilità ultima della gran parte delle decisioni. Sono a fini generali le regioni e da sempre i comuni; anche la province si atteggiano a ente a fini generali. Trascurando poi i municipi, le città metropolitane e quanto altro.
La moltiplicazione degli enti territoriali determina una complicazione della normazione, legislativa e regolamentare.
Secondo motivo: abbiamo un sistema elettorale che unisce tutti gli svantaggi del sistema maggioritario e del minoritario. Svantaggio del maggioritario nel senso che dà alla maggioranza la possibilità anche di cambiare la Costituzione senza consultare la minoranza; svantaggio del minoritario perchè essendo il Paese non diviso solo in due, ogni gruppo che sia disponibile a spostarsi da una parte e dall’altra condiziona la politica di entrambi i poli. Gli ultimi dieci anni sono stati dominati dalla Lega, cioè da un partito con il 4-5% del consenso elettorale, il che comporta due conseguenze: la prima è che ogni interesse anche di piccoli gruppi non può essere pretermesso, e quindi è difficile fare una politica legislativa lineare perché qualunque lobby che abbia un minimo di consistenza riesce a farsi sentire.
L’altra conseguenza negativa è che ogni maggioranza subentrando all’altra maggioranza avrà come primo compito di cambiare tutto quello che ha fatto quella precedente.
L’ultimo punto è di costume, non me ne vogliano alcuni miei amici colleghi: è questa voglia di legiferare che è francamente eccessiva. Chi ha letto la legge n. 15/2005, che riforma il procedimento amministrativo, vede come molte norme sono proprie scritte per la voglia di fare la norma, hanno un contenuto uguale a quello già in vigore
Anche con riguardo ai testi unici, forse bisognerebbe introdurre una norma costituzionale per cui fatto un testo unico non lo si può cambiare prima di tre anni, una fonte rafforzata.
Pensate al testo unico degli enti locali, che ha preso il posto di quella bella legge n. 142, pulita, chiara, semplice, di pochi articoli: è stato cambiato ogni anno.
Altra proposta potrebbe essere quella che impedisca di usare la finanziaria come legge omnibus, perché la finanziaria è una legge che può non passare, essere approvata e allora vi si inseriscono leggi sconclusionate che ogni anno cambiano.

Note

L'articolo Convegno Codificazione, semplificazione e qualità delle regole – Roma Tre, 17-18 marzo 2005 proviene da Giustamm.