Avv. Giada Pasanisi

1. E’ innanzitutto, opportuno esporre lo stato della questione prima dell’emanazione del D. Lgs.  n. 36/2023.

Vigente  l’art. 48 dell’abrogato Codice degli appalti pubblici approvato con  D. Lgs. n. 50/2016,  è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con sentenza n. 10/2021, ha affermato i seguenti principi di diritto:

<<   a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b)l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale>> .

La citata sentenza  n. 10/2021 ha suscitato autorevoli critiche,  sostanzialmente  per tre ordini di ragioni:

• l’art 48 cit.  non contiene alcun divieto sulla c.d. variazione di tipo additiva, né utilizza termini o locuzioni che restringono il perimetro delle imprese chiamate alla sostituzione  alle sole imprese  originariamente facenti parte del raggruppamento;
• l’art 63 della Direttiva UE 2014/24, da un lato,  ammette la sostituzione tout courtdell’impresa in default di requisito  a prescindere dal modulo di collaborazione che in concreto astringe determinate imprese  in relazione ad una certa gara (avvalimento, ma anche  ATI e  consorzio); dall’altro, non esclude che la sostituta sia impresa terza (ossia non coinvolta ab ovo nella gara);
• l’interpretazione restrittiva vanifica , di fatto, la possibilità di ricorrere alla sostituzione dell’impresa in defaultdi requisito, posto che tale esegesi presuppone (soprattutto se la “patologia” si verifica in sede di gara) che si sia in presenza di una c.d. ATI  sovrabbondante, istituto questo che secondo un’interpretazione (avallata anche dall’AGCM) va ammesso alle gare in via straordinaria  ( in sostanza,  le imprese superstiti  solo se dispongono di requisiti di ordine speciale in eccedenza rispetto a quelli già utilizzati in proprio per qualificarsi possono comprovare   anche i requisiti che l’ATI perde  per la estromissione dell’impresa deficitaria).

2. L’art. 97, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023 prevede  che: << Fermo restando l’articolo 96  (in materia di misure self cleaning; ndr) , se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata>>.

L’utilizzo della locuzione  “altro soggetto” risulta davvero  molto ampia e idonea a ricomprendere anche la sostituzione attraverso l’ingresso nell’ATI  di imprese terze  rispetto all’originaria compagine associativa.

Si tratta di locuzione che si mette nella prospettiva pure ampia definita  dal legislatore dell’art. 48 cit, il quale :

• ai fini della sostituzione della mandataria, faceva riferimento ad “altrooperatore economico”tout court  e non già ad altro operatore dell’ATI originaria;
• ai fini della sostituzione della mandante contemplava  tre alternative., tra cui il subentro di altro operatore giustapposto agli  originari componenti del raggruppamento in veste di possibili sostituti della mandante  deficitaria (  subentro del mandatario o   subentro di altra mandante o  subentro di altro operatore, categoria quest’ultima la quale , a logica,  non può che riferirsi  un terzorispetto all’originarie imprese dell’ATI, ossia ad un operatore  diverso, appunto,  dall’originaria mandataria o dall’originaria, altra , mandante, contemplate specificamente e distintamente dalla norma )

Orbene, il Codice del 2023 introduce un unico regime valido sia per la sostituzione della mandataria che della mandante  e opta per una categoria/termine (“soggetto”) distinto da quelli usati dall’art 48 cit. (ossia: altro operatore, nel quale subentro del mandatario,  subentro di altra mandante o  subentro di altro operatore) nello “sforzo” di ricomprenderli tutti; termine  volutamente “aperto e omicomprensivo”, nell’intento, verosimilmente, di superare  le vischiosità del passato,

A superare la restrittiva interpretazione dell’Ad Pl. 10/2021, cit., porta anche, a nostro avviso, la circostanza che l’art. 97 Codice 2023  estende  ancor più i presupposti in presenza dei quali  è ammessa la sostituzione dell’impresa raggruppata: il legislatore del 2023 appare rimuovere formalismi e cavilli per assicurare una maggiore flessibilità gestionale e operativa in capo alle imprese del raggruppamento, fermo restando che il subentrante deve avere i prescritti requisiti morali e speciali. In tale direzione non si giustificherebbero limiti in ordine all’accesso di imprese terze introdotti in via di mera interpretazione.

3. Resta fermo che l’interpretazione estensiva sembra potersi giustificare anche per effetto del dell’art.   63 Direttiva UE 2014/24.

In merito si osserva, innanzitutto, che il paragrafo 1 dell’art 63 cit.dispone: «  …… un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi … L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione».

La locuzione  «a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami» sembra implicare che la sostituzione del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore economico superstite in presenza di  qualsivoglia  modulo di collaborazione esso abbia in concreto adottato ; quindi,  la sostituzione sembra doversi riconoscere sia nel caso di concorrente che utilizza i requisiti di un terzo che non assume la veste di concorrente (ausiliaria nel caso di avvalimento in senso stretto) sia nel caso di ATI in cui l’impresa raggruppata deficitatia è un co-concorrente.

Del resto, la norma di chiusura del paragrafo  1 dell’art. 63cit.  sembra estendere espressamente tutte le condizioni sulla sostituzione previste dal paragrafo 1 al caso di ATI («Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti»).

Inoltre, l’art. 63, cit. non inibisce, in qualsiasi caso di  collaborazione tra imprese (casi trattati, come detto,  indistintamente dalla norma) ,  l’accesso di imprese terze in veste di sostitute; del resto, nel caso di avvalimento.  l’ausiliaria in sostituzione è, di norma,  un’impresa terza e il legislatore non differenzia tale ipotesi in cui ad essere sostituita non è un concorrente ma un mero prestatore di requisiti dal caso in cui a essere sostituita (da un’impresa terza) sia una raggruppata originaria , ossia un concorrente. In altri termini, l’art 63 riconosce la sostituzione sia nel caso di deficit in capo ad una mera ausiliaria, sia nel caso di deficit in capo ad un’originaria raggruppata, non distinguendo tali ipotesi ( “…Alle stesse condizioni…”).

4. L’esigenza della par condicioe della trasparenza non appare pregiudicata dalla variazione additiva, posto che se si riconosce che la legge di riferimento ammette tale evenienza si tratta, all’uopo, di applicare una norma a favore di qualsiasi ATI che propone  in sostituzione un’impresa terza.

Tanto appare sufficiente per rispettare l’art. 72 Direttiva UE 2014/24 e  la  pedissequa norma attuativa di cui all’art. 120 Codice 2023 che ammettono, tra l’altro,  le modifiche soggettive previste dalla legge .

Resta , inoltre, ferma l’esigenza  generale di dare un effetto utile alla normativa in questione, effetto frustrato qualora si ammettesse  la sostituzione solo interna,  posto che tale evenienza si verificherebbe solo nei rari casi di ATI sovrabbondanti.

Peraltro,  la predetta interpretazione estensiva dell’art 97 Codice non costituisce, a nostro avviso,  un’eccezione nel sistema normativo risultando in linea con  l’art 194 Codice in  materia di società di scopo (già definita società di progetto), norma quest’ultima la quale prevede che la  società di scopo possa  assegnare l’esecuzione delle prestazioni ai soci non facenti parte dell’originario RTI/ATI .

5. Alla delineata esegesi estensiva e, comunque,  all’interpretazione che conferisce rilievo generale all’art. 63 cit.    sembra aderire  un recente orientamento della giurisprudenza nazionale secondo il quale: << ….. L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o  per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la L. n. 78 del 2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che:

“osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o  quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 36 del 2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso  o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”. Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia. Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il D.Lgs. n. 50 del 2016. Da un lato, infatti, l’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”. Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione. L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, D.Lgs. n. 50 del 2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI. La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’A. e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti. La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 D.Lgs. n. 36 del 2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente. Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modificasoggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione ….. (  TAR  Campania, Napoli, n. 5211/2024, cit.,  che    non risulta appellata) .

L'articolo Considerazioni sull’ammissibilità della sostituzione c.d. additiva nell’ATI. proviene da Giustamm.

Avv. Giada Pasanisi

1. L’art. 97 Codice dei Contratti Pubblici approvato con D. Lgs. n.36/2023 (Codice) dispone, tra l’altro e per quanto qui interessa, che :

<<Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

1. a)  in sede di presentazione dell’offerta:

1)  ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2)  ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

1. b)  ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta.
2.   Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituitocon altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata >>

Il Codice ha, quindi, stabilito il principio secondo il quale le misure di self cleaning valgono anche per le gare in corso e non solo pro futuro, rimuovendo così precedenti incertezze interpretative ed applicative.

Nell’ambito dell’ATI, l’art 97 citato prevede una doppia misura di salvataggio nel caso di deficit del requisito in capo ad una tra le imprese raggruppate; secondo la prima (comma 1 dell’art. 97), la raggruppata interessata dal deficit propone delle misure di self cleaning per cercare di rimanere nel RTI ; secondo la ulteriore misura (comma 2 dell’art. 97), le imprese superstiti propongono l’estromissione e sostituzione dell’impresa in deficit di requisito, la quale non propone misure di self cleaning, oppure le propone senza esito positivo.

Il Codice  si preoccupa pure di prevedere che l’iter per il salvataggio dell’impresa raggruppata che propone il self cleaning o delle imprese superstiti che propongono l’estromissione  non deve incidere sulla speditezza della procedura di gara (comma 5 dell’art 96 richiamato dall’art 97 ).

 L’art. 97 cit. non specifica le modalità ed i termini di esplicazione delle predette facoltà delle imprese raggruppate di tali diritti, pur statuendo, come accennato, che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di self cleaning o di estromissione.

Comunque, con riferimento alla questione della estromissione dall’ATI, la giurisprudenza aveva già affermato che le SS. AA.  erano tenute ad assicurare la fase della c.d. sostituzione procedimentalizzata.

A nostro avviso, i tempi a disposizione degli operatori economici dovranno essere tendenzialmente determinati in modo di assicurare l’esercizio delle predette facoltà da parte delle imprese raggruppate (e misure   di self cleaning da parte della raggruppata; estromissione dell’impresa raggruppata le cui misure sono risultate non adeguate), fermo l’interesse pubblico sotteso ad accelerare l’affidamento del contratto e l’esecuzione delle correlate prestazioni.

In tale prospettiva giova richiamare quanto sostenuto dal Consiglio di Stato: << ….omissis…. Quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione >>  (Cons. stato, Relazione allo Schema del Codice, 7 dicembre 2022).

2. Ai fini dell’azionabilità dei rimedi sopra detti, l’art 97 cit fa riferimento sia al <<venir meno del requisito di qualificazione>>, sia a qualsiasi causa escludente; quindi la norma appare idonea a ricomprendere sia la causa di esclusione sussistente già nella fase iniziale della gara, sia quella sopravvenuta.

Secondo una condivisibile interpretazione: <<  ….. se si considera che l’art 97, comma 1, parla contestualmente di causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e del venir meno prima della presentazione dell’offerta ( “causa  escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione …”), ci sembra che il termine verificata vada inteso nel senso di accertata/emersa in corso di procedura  anche se sussistente ab ovo , ciò al fine di dare un qualche  effetto utile alla locuzione “causa escludente verificatasi” che, altrimenti, avrebbe portata del tutto equivalente a quella della locuzione  “venir meno del requisito”. Del resto, il medesimo art. 97, con il comma 2, si riferisce, come accennato, al caso di partecipante al RTI interessato da una causa di esclusione senza limitare il perimetro alle sole cause escludenti sopravvenute; esso prospetta l’estromissione/sostituzione in funzione di rimedio avvero l’impresa raggruppata che si trovi in una qualsiasi situazione che la porta all’esclusione (“ … se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata … omissis …” ). In sostanza, ci sembra che le misure del self cleaning, della estromissione/sostituzione possano essere adottate anche per le ipotesi in cui la raggruppata è carente ad ovo di un requisito>>.

Comunque, risulta incerto stabilire se nel caso di carenza iniziale del requisito siano azionabili entrambi i suddetti rimedi.

In effetti, il rimedio da parte della raggruppata interessata dalla carenza di requisito non appare ammissibile in quanto la stessa dovrebbe astenersi dal dichiarare il possesso dei requisiti; quanto precede anche per effetto dei principi di lealtà e correttezza (ora sanciti dal comma 14 dell’art. 96 Codice), che impongono a qualsiasi operatore economico una condotta trasparente e collaborativa.

Per quanto concerne, invece, il rimedio della estromissione da parte delle raggruppate (a fronte del deficit originario di una di esse) sono prospettabili diverse interpretazioni.

Secondo una prima esegesi, il rimedio sarebbe sempre azionabile trattandosi di evenienza che colpisce un soggetto diverso da quello (le imprese superstiti) che adottano il rimedio della estromissione.

Secondo altra interpretazione, anche il raggruppamento va escluso in quanto le imprese superstiti non possono essere considerate terze rispetto a quella in deficit di requisito, trattandosi di un gruppo che si presenta in gara in modo unitario, assumendo i correlati vantaggi e rischi operativi.

A nostro avviso, va riconosciuto il diritto di estromissione da parte delle imprese superstiti che risultino “non colpevolmente” ignare del deficit originario in capo ad una di esse, anche in ossequio al principio di proporzionalità sancito dall’art.  18 della Direttiva UE 2014/24; in sostanza, non può sostenersi tout court un’esclusione per mero contagio, dovendosi sindacare la colpa delle imprese superstiti.

In tale prospettiva la questione di fondo è quella di individuare sino a quale livello deve spingersi la diligenza delle imprese raggruppate non affette dal deficit di requisito.

A nostro avviso, l’assenza di diligenza in capo alle imprese superstiti può essere invocata dalla Stazione Appaltante solo in presenza di prove liquide, ossia di immediato riscontro, senza presunzioni di sorta, non potendosi pretendere che le imprese raggruppate pongano in essere attività ispettive e di indagine alla ricerca di elementi oggettivi.

Si tratta, del resto, di applicazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità che permea tutta la normativa in materia di cause di esclusione (art. 57 Direttiva UE 2014/24).

In tale senso depone a nostro, anche l’orientamento della giurisprudenza eurounitaria, il quale, con riferimento alla sostituzione dell’ausiliaria, ha affermato che, ai fini di beneficiare della sostituzione della stessa, è sufficiente che l’ausiliata ignori  l’esistenza del motivo espulsivo dell’ausiliaria (“… senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione); in sostanza, non appare richiesta un’indagine su elementi oggettivi   per accertare il deficit della raggruppata ( CGUE, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, che ha ritenuto l’assenza di colpa in capo all’ausiliata  la quale si è limitata a consultare il casellario giudiziale dell’ausiliaria senza riscontrarvi elementi negativi).

Tale enunciato appare, a nostro avviso, estensibile all’imprese raggruppate, le quali anche se condividono la presentazione di un’offerta unitaria, rimangono soggetti distinti, ognuno dotato di personalità giuridica e autonomia; del resto, ogni impresa raggruppata presenta in sede di gara il proprio DUGE assumendo solo in relazione ad esso le correlate responsabilità.

In definitiva, a nostro avviso, alle imprese raggruppate può essere negata la facoltà di estromettere l’impresa raggruppata che è priva ab ovo del requisito solo in presenza di elementi che attestino in modo concludente e puntuale che le stesse erano a conoscenza della causa di default, senza pretendere che esse pongano in essere verifiche ispettive e puntuali su dati oggettivi[1].

[1] Alla luce delle considerazioni esposte non appare del tutto condivisibile un recente orientamento della giurisprudenza che, da un lato, facendo leva sulla unitarietà dell’offerta, svilisce il dato oggettivo secondo il quale l’ATI è e rimane un soggetto plurisoggettivo; dall’altro, introduce una sorta di presunzione di colpevolezza che stride con i principi di garanzia e proporzionalità delle sanzioni espulsive. In particolare, tale orientamento ha osservato: << ……omissis….  nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta”, e risulti quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).  Che detta prescrizione non sia stata osservata dal raggruppamento avente come mandataria …  non è in contestazione: il raggruppamento avente come mandataria …. non ha comunicato la causa escludente in sede di presentazione delle offerte e non ha comunicato il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima di detta presentazione.

12.5. La dichiarazione di……, in base alla quale “il RTI odierno appellante non era  a conoscenza della situazione di irregolarità fiscale in capo alla mandante … S.r.l.” e “il RTI nel suo complesso abbia incolpevolmente  conoscenza della causa di esclusione riguardante una delle sue mandanti soltanto in sede di verifica dei requisiti”, non è di per sé sola sufficiente per supportare la declaratoria di illegittimità della decisione di ritirare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento avente come mandataria la stessa società neppure considerando le pronunce della Corte di giustizia richiamate dall’appellante.

L’appellante non ha infatti apportato alcun ulteriore elemento a supporto dell’asserita non conoscenza, da parte del raggruppamento… dando per scontato che, in sede di presentazione dell’offerta, potessero bastare le rassicurazioni di E. [mandante in default; ndr] non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

…omissis…. si desume che in sede di preparazione dell’offerta l’appellante ha fatto esclusivo affidamento sulla dichiarazione della mandante, senza richiedere alcun elemento a comprova…omissis… .

Tuttavia, in base a quanto di seguito considerato, si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e quindi presenti una domanda di partecipazione che tenga conto della situazione di ciascuno.

Non ostano a tal fine le due pronunce della Corte di giustizia richiamate dall’appellante, Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019 e Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, al fine di supportare la tesi dell’irrilevanza della causa escludente riguardante un componente del raggruppamento nel caso in cui questi ignori detta condizione espulsiva.

La questione qui controversa non è infatti sovrapponibile ai casi sui quali si è espressa la Corte di giustizia. Anzitutto, la presente controversia riguarda una causa automatica di esclusione in ragione delle gravi violazioni fiscali definitivamente accertate, mentre le pronunce della Corte di giustizia si riferiscono alla causa escludente delle false dichiarazioni (con conseguente applicabilità del self cleaning, non ammesso con riferimento alle violazioni fiscali in base all’art. 57 par. 6 della direttiva n. 2014/24/UE e art. 96 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023). … omissis….. . L’altra pronuncia, Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, ha applicato l’istituto della sostituzione a una fattispecie di causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante un’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento. L’ipotesi di causa escludente che riguarda una impresa ausiliaria è all’evidenza diversa dall’ipotesi, rilevante nel presente giudizio, di una causa escludente che riguarda l’operatore economico concorrente.  In tale contesto, secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dell’applicabilità della fattispecie sanante (basata sull’estromissione o la sostituzione dell’ausiliaria interessata dalla causa di esclusione) è il fatto che l’offerente ignorasse l’esistenza del motivo espulsivo (“senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo l’Amministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, è tenuta a effettuare una “valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i “mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

In particolare la Corte di giustizia ha condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dell’ausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dell’offerente (operatore economico ausiliato): “se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI Del Debbio secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI Del Debbio di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza”, con la conseguenza che, in tali circostanze, “sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020). Pertanto, perché, nell’ambito di un rapporto di avvalimento, una causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta (ed emersa in gara) possa essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui all’art. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente, in base alla suddetta pronuncia della Corte di giustizia, l’ignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa. E la valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo l’impostazione della Corte di giustizia, non solo che l’offerente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, l’estratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che l’offerente si presume abbia consultato (prima della presentazione dell’offerta).

Pertanto, solo in presenza di un dato oggettivo che deve essere comprovato dall’offerente questi può eventualmente richiedere che sia considerato il proprio affidamento incolpevole, così essendo ammesso alla sostituzione dell’ausiliario.

In tale prospettiva deve essere interpretato anche il riferimento al fatto che la stazione appaltante, rispetto alla sostituzione del soggetto interessato dalla causa escludente, deve porre attenzione “ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020, così anche Cgue, sez. II, 30 gennaio 2020, C-395/18, pure richiamata dall’appellante sul punto). Detta affermazione, peraltro resa con riferimento a un rapporto di avvalimento e connessa alla precisazione che detta attenzione è richiesta “nell’applicare motivi di esclusione facoltativi”, non ha impedito alla stessa Corte, nella stessa pronuncia, di pronunciarsi nel senso anzidetto.

…omissis…. . .Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali. La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti, appare pertanto del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. ….omissis…. Invero, non basterebbe certo provare il mero fatto storico della “ignoranza”, perché così ragionando si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, andrebbe comprovata la “incolpevole ignoranza”, e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione  …omissis…   Il principio di autoresponsabilità richiede che il partecipante produca, a corredo della propria istanza di partecipazione, documentazione completa e veritiera, sopportandone, in caso contrario, le conseguenze sfavorevoli…..omissis…. >> (Cons Stato, V, n. 6944/2024).

L'articolo L’estromissione dell’impresa raggruppata che risulti priva in origine di un requisito. proviene da Giustamm.

Avv. Giada Pasanisi

1. Il comma 7 dell’art 89 d.lgs. 50/16 disponeva: << In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti>>.

La ratio di tale norma era finalizzata ad evitare una possibile alterazione del confronto competitivo e la segretezza/riservatezza  delle offerte tenuto conto che le offerte in questione risultavano provenire da competitori alla stessa gara collegati da relazioni economiche, quali quelle generate dal contratto di avvalimento, che, per loro natura, portavano alla conoscenza in capo ai competitori stessi di elementi delle rispettive offerte.

Invero, considerato che, di norma l’avvalimento era (ed è) un contratto a titolo oneroso, da un lato, più operatori (ausiliate partecipanti alla stessa gara )  potevano conoscere  elementi (costi della prestazione richiesti  della medesima  ausiliaria) capace di incidere, talvolta anche in modo significativo,  sulle rispettive offerte.

Dall’altro,  l’ausiliaria che concorreva in proprio e che, quindi, formulava una propria offerta era a conoscenza di costi  (quelli rivenienti dal corrispettivo del contratto di avvalimento) incidenti, verosimilmente, sull’offerta dell’ausiliata.

Tali flussi di informazioni incidenti su offerte presentate nella stessa gara venivano considerati di per sé stessi elementi senz’altro idonei  ad alterare il confronto competitivo e la segretezza delle offerte, sicché le relative situazioni venivano automaticamente sanzionate dal predetto comma 7.

In merito è stato osservato in via generale che :  << …..omissis…  il divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici – il quale recita “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” – pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi. Il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate. Per ragioni analoghe la disposizione in esame vieta all’impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento…>>  ( Cons. Stato, V,  n 2183/18; si vedano,  altresì:  TAR Campania, Napoli, VIII, n. 5006/23 ).

I divieti del comma 7 dell’art. 89 cit. potevano risultare davvero eccessivi nei casi in cui il prestito avesse riguardato beni materiali e/o immateriali marginali rispetto al  processo di organizzazione delle attività destinate allo svolgimento di un determinato appalto o beni con prezzi  calmierati sul mercato di riferimento.

Inoltre, l’automatismo della sanzione espulsiva prevista dal comma 7 cit. poteva non risultare  in linea con i principi eurounitari già esternati in materia di divieti di c.d. collegamento sostanziale.

In particolare, secondo l’orientamento della giurisprudenza eurounitaria  :  << …. il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in  modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara >> (CGUE, Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07).

Inoltre, è stato evidenziato che: << … il rispetto del principio di proporzionalità richiede quindi che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque  forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura >> (CGUE. VI, 8 febbraio  2018, n. C-144/17).

Sulla base di tale orientamento, il legislatore nazionale aveva abbandonato l’originaria normativa che imponeva l’esclusione automatica delle imprese unite da un vincolo di controllo/collegamento societario ex art 2359 cc a favore di una normativa che consentiva  l’esclusione dalla gara solo in presenza di fatti concludenti atti a comprovare l’esistenza tra più operatori partecipanti alla medesima gara di una situazione di collegamento sostanziale o di  un centro unitario di interessi.

Nello stesso d. lgs.  50/16 era contenuta una norma in tal senso; segnatamente, l’art. 80, comma 5, lett. m), che stabiliva  l’esclusione degli operatori economici che si fossero trovati in concreto  “ …. rispetto ad altri partecipanti alla medesima procedura di affidamento …  in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In effetti, la disposizione della lettera m) risultava più in linea con i principi eurounitari  in materia di  proporzionalità e ragionevolezza della sanzione espulsiva  (art 57 Direttiva UE 2014/24) in quanto poteva  portare all’esclusione sulla base di elementi univoci e rigorosi che avessero dimostrato in concreto la sussistenza di un c.d. collegamento sostanziale o di una violazione della segretezza delle offerte.

Sembrava, quindi, non in linea con l’ordinamento eurounitario l’impostazione del comma 7 dell’art 89 cit., ritenendosi che l’interesse sotteso a tale norma potesse essere salvaguardato dalla disposizione della lettera m) del comma 5 cit., senza imporre automatismi espulsivi o divieti assoluti.

Del resto, la Commissione Europea ( procedura n. 2018/2273 ) aveva  osservato, proprio con riferimento al comma 7 dell’art 89 cit., che tale norma , la quale   “vieta incondizionatamente (…) ai diversi offerenti di una determinata procedura di gara di affidarsi alla capacità dello stesso soggetto”, appariva  “incompatibile con il principio di proporzionalità” di cui alle  Direttive UE del 2014  in quanto “non lascia … agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara (…) non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura (…) né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali”.

2. In tale prospettiva si inquadra la novità contenuta nel d . lgs. 36/23 (per brevità, Codice) , il quale con il comma 12 dell’art 104 stabilisce che : <<Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione>>.

Innanzitutto, da tale norma si desume, a contrariis,  che l’ausiliaria può partecipare alle gare in cui presta i requisiti, salvo il caso in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta.

In merito, la stessa Relazione del Consiglio di Stato alla bozza del Codice (7 dicembre 2022) precisa: <<Nel comma 12 è prevista un’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento, nel caso in cui l’operatore abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso (ossia, solo in tale caso, ndr) l’impresa ausiliaria non può partecipare alla medesima procedura di gara >>.

Quindi, è stato rimosso il divieto di partecipazione alla stessa gara dell’impresa ausiliaria  e dell’ausiliata di cui al comma 7 dell’art 89 cit., salva il caso di “avvalimento premiale”.

Inoltre, né il comma 12 dell’art 104 Codice, né altre disposizioni del Codice riproducono il divieto del comma 7 dell’art 89 cit. per effetto del quale più competitori alla stessa gara non possono utilizzare la stessa impresa ausiliaria: anche in tal caso trattasi di  scelta chiaramente ispirata ai principi eurounitari sopra richiamati.

Eventuali situazioni di alterazione della gara dovute alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliata e dell’ausiliaria e/o (dovute) alla partecipazione alla medesima gara di competitori che utilizzano la stessa ausiliaria potranno essere sanzionate solo se in concreto risulterà violato il principio di segretezza delle offerte o il divieto sul c.d. centro unitario di interessi/collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 95, comma 1,  lettera d) Codice (che riproduce, con variazioni non rilevanti ai fini qui considerati , il precetto della lettera m, comma 5,  dell’art 80 cit.), secondo il quale  l’esclusione dalla gara può derivare  dalla sussistenza “… di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.

3. Nel merito della norma, non è del tutto chiaro, a nostro avviso, la portata della locuzione <<l‘avvalimento …. finalizzato a migliorare l’offerta >> (locuzione analoga è contenuta nel comma 4 del medesimo art 104) .

Secondo un’interpretazione, la norma fa riferimento alle ipotesi in cui l’ausiliaria abbia materialmente contribuito a predisporre elementi sostanziali dell’offerta (ad esempio, elaborando determinate tabelle tecniche e di analisi dei costi  rilevanti per la conformazione dell’offerta ). In tale direzione, la locuzione “migliorare  l’offerta” verrebbe intesa nel senso che l’avvalimento consente di acquisire punteggi in sede di valutazione dell’offerta in quanto ne migliora il contenuto oggettivo. Tale situazione giustificherebbe l’automatismo espulsivo in quanto l’ausiliaria verrebbe a conoscenza di elementi essenziali intrinseci dell’offerta .

Secondo altra interpretazione, la norma de qua concernerebbe il c.d. avvalimento premiale in senso stretto, ossia il caso oggetto del comma 4 dell’art.104 Codice (infra)  in cui viene attribuito un punteggio (marginale) all’offerta presentata da un concorrente che risulti in possesso di peculiari  requisiti soggettivi^[1].

In tale prospettiva, la locuzione “migliorare  l’offerta” verrebbe interpretata nella logica che l’ausiliaria, con i suoi requisiti, fa comunque attribuire all’offerta dell’ausiliata un punteggio aggiuntivo e, quindi, ne migliora complessivamente la valutazione.

Orbene, a nostro avviso, la norma presenta tuttora dei potenziali profili di non compatibilità con i predetti principi eurounitari perché seguendo l’una o l’altra delle predette  interpretazioni si perviene pur sempre all’inammissibile risultato dell’esclusione automatica dalla gara, ossia all’esclusione senza consentire all’operatore di dimostrare che è stato  alterato  il confronto competitivo ( prova che appare agevole soprattutto  nel caso in cui si ritenesse che la norma riguardi  il c.d. avvalimento premiale in senso stretto).

Risulterebbe in merito più pertinente una soluzione analoga a quella adottata dal legislatore per la consorziata indicata come esecutrice dal consorzio stabile, la quale può partecipare alla medesima gara nella quale partecipa il consorzio stabile salva l’esclusione qualora risultino in concreto integrati i presupposti previsti dall’ art. 95, comma , lettera  d), d. lgs. 36/23 (art 67, comma 4, d. lgs. 36/23).

4. 4. E’ opportuno sottolineare che ulteriore rilevante contributo della novella concerne l’esplicita ammissione del c.d. avvalimento premiale puro.

In particolare, il comma 4 dell’art 104 Codice 2023 dispone << L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC.  ….omissis…. >>.

In effetti, l’uso della disgiuntiva depone chiaramente nel senso che il Codice riconosce (in linea con un autorevole orientamento della giurisprudenza; infra)  l’avvalimento premiale puro, così superando quella restrittiva interpretazione secondo la quale non è ammissibile l’avvalimento premiale finalizzato solo e direttamente alla maggiore valorizzazione dell’offerta.

Secondo un orientamento, non del tutto condivisibile, tale  norma ha portata innovativa e non può, dunque, essere applicata retroattivamente

In particolare, è stato affermato che le disposizioni del comma 4 cit.  << …… hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti. La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara, in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del d.lgs. 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta. …..   Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria ….. srl, che non è solo premiale, ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione >>   (TAR Campania, Napoli, III, n. 4756/23).

Tale restrittiva interpretazione non appare convincente in quanto già in passato, come accennato,  era stato sostenuto che, la circostanza secondo la quale  i requisiti potevano  far attribuire un punteggio (ancorché secondario) in sede di valutazione dell’offerta, implicava che l’avvalimento potesse essere praticato anche solo e direttamente per il segmento della procedura di gara  relativa alla fase dell’offerta (Cons. Stato, V,  n. 1449/23; Cons. Stato,  V, n. 6347/21).

^[1] La Relazione, come evidenziato , fa riferimento all’avvalimento premiale, ma non sembra dare  un contributo decisivo per risolvere il profilo interpretativo un questione.

L'articolo Il ruolo dell’impresa che presta i requisiti mediante avvalimento dopo il d.lgs. n 36/23 proviene da Giustamm.

Avv. Giada Pasanisi

1. Le disposizioni sulla comune struttura d’impresa relativa al consorzio stabile (contenute negli artt 45 e 47 d. lgs. 50/16; per brevità NCCP) e quelle sulla qualificazione a titolo proprio del consorzio stabile stesso (prevista dalle predette norme e, per i lavori, anche dal DPR 207/10, tuttora applicabile nelle more dell’emanazione del regolamento attuativo del NCCP) conferiscono soggettività a tale  consorzio e ne valorizzano il ruolo di entità che partecipa alla gara a titolo proprio e che è titolare esclusiva, nel caso di aggiudicazione, del contratto di appalto, e ciò , anche quando risulti indicata una consorziata assegnataria [1].

Senza entrare in questa sede sulla vexata questione dell’applicazione piena o parziale del criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, va evidenziato che è pacifico che in sede di gara  il consorzio stabile è tenuto a comprovare in proprio i requisiti di ordine generale in ragione della predetta soggettività: in effetti, i requisiti di ordine generale vanno posseduti e comprovati da qualsiasi operatore economico ai sensi dell’art.80 NCCP e il consorzio stabile è un operatore economico ai sensi dell’art. 45 NCCP.

Nulla dispone la normativa in via specifica  (ossia con puntuale menzione dei requisiti generali) con riguardo alle consorziate; la giurisprudenza, senz’altro prevalente, ha elaborato la regola secondo la quale le sole consorziate indicate come  assegnatarie in una data gara sono tenute a comprovare i requisiti generali in quella gara,   unitamente al consorzio stabile che le ha designate; quanto precede  in ragione – sostanzialmente- dei vantaggi specifici che esse conseguono dall’assegnazione e/o dell’esigenza di evitare    finalità elusive in correlazione a quella sorta di meccanismo sostitutivo conseguente all’assegnazione e/o della responsabilità solidale che grava sull’assegnataria (incidentalmente, al regime dei consorzi stabili e loro assegnatarie  è parificato quello dei consorzi di cooperative e loro assegnatarie attese le analogie sussistenti tra detti moduli, entrambi dotati di soggettività giuridica).

In particolare è stato riaffermato, anche di recente, quanto segue: << … Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio     Il Collegio condivide questa conclusione ….omissis….. .  >>  [2]  .

Inoltre, è stato osservato: << …giova richiamare le argomentazioni già formulate da questa Sezione del Consiglio di Stato in un caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 849). Infatti, ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163-2006 e 277 del regolamento di esecuzione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, al quale rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207-2010), e nei confronti delle quali la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824). Al consorzio stabile è nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, poiché è esso che stipula il contratto in nome proprio, sebbene per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprova re la capacità tecnica e la solidità generale il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio (principio pacifico presso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita nelle sentenze della V Sezione, 22 gennaio 2015, n. 244, 19 dicembre 2012, n. 4969; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). Nondimeno, il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici deve comunque essere posseduto dalle imprese consorziate in un consorzio stabile, donde gli obblighi dichiarativi poc’anzi richiamati, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703). In ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente codice dei contratti pubblici di “indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre” – come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422. Quindi, l’obbligo in questione risponde non solo al fine di consentire il controllo del divieto di partecipazione dei consorziati alla medesima gara cui concorre il consorzio del quale fanno parte, ma anche al generale principio dell’immodificabilità dei partecipanti e che in particolare affinché sia rispettato l’obbligo assunto dal consorzio stabile già in sede di procedura di affidamento di avvalersi in sede esecutiva dell’impresa specificamente designata per tale fase. …omissis…. Non si può, quindi, utilizzare l’autonomia sul piano giuridico e organizzativo del consorzio come “schermo” rispetto all’esistenza di cause ostative alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici. L’argomentazione sottende dunque un impiego dell’ente collettivo in funzione elusiva nei termini affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella citata sentenza del 4 maggio 2012, n. 8.    Lo stesso presupposto del rilievo meramente interorganico della consorziata di un consorzio stabile è peraltro smentito dal già citato art. 94, comma 1, d.P.R. n. 207-2010, secondo cui la prima assume responsabilità solidale con la seconda nell’esecuzione dell’appalto ….  omissis… >> [3] .

2. In relazione alla incidenza sul consorzio stabile della situazione delle consorziate non assegnatarie in una data gara occorre, a nostro avviso, distinguere due ipotesi: a) ipotesi di consorziata assegnataria in altra gara/appalto per la quale viene in rilievo in tale diversa  posizione un default di requisito generale; b) ipotesi di consorziata per la quale si configura un default di requisito nello svolgimento dell’attività svolta in proprio, ossia attività non dipendente dal consorzio stabile cui aderisce.
3. Quanto alla ipotesi sub a) del precedente paragrafo 2 (consorziata assegnataria in altra gara/appalto per la quale viene in rilievo in tale diversa posizione un default di requisito generale),  se l’evenienza patologica concretizza  un fatto imputabile anche al consorzio stabile sembra che  quest’ultimo sia tenuto a considerarla in sede di comprova sul possesso  dei propri requisiti generali e/o che , comunque, la S.A. possa valutare tale evenienza ai fini di accertare l’idoneità morale del consorzio stabile  nelle gare in cui ha designato altra consorziata o, addirittura quando non ha designato alcuna consorziata.  In tal caso, è bene sottolinearlo, si tratta  di valutare in fine una situazione propria del consorzio , ancorché avente causa dalla posizione di una consorziata assegnataria in altra gara/contratto.

Questo elemento appare focalizzato da un recente orientamento della giurisprudenza secondo il  quale : <<  …… Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).    Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).  Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.    I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).  Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.  Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.  …omissis…. se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.  ….omissis….>> [4] .

Orbene, tale sentenza ribadisce , innanzitutto, il principio di matrice giurisprudenziale sopra richiamato  secondo il quale, in una data gara, l’accertamento sui requisiti di ordine generale va effettuato in capo al consorzio stabile e in capo alla consorziata assegnataria in quella gara.  Tuttavia, essa precisa  che l’illecito professionale/contrattuale  di altra  consorziata assegnataria, concretizzatosi  in un distinto  appalto , va dichiarato e, comunque,  rileva ai fini della valutazione della idoneità morale del consorzio stabile nella misura in cui esso si traduce anche  in un illecito del consorzio stabile, come accade appunto nel caso di risoluzione del contratto. In effetti, quando  un’assegnataria è inadempiente non può parlarsi di illecito contrattuale  della consorziata o della sola consorziata, ma di illecito  imputabile  al consorzio stabile:  se questi non ha esperito utilmente i mezzi che l’ordinamento gli concede per sopperire alle inadempienze della consorziata e garantire l’adempimento ( sostituzione della consorziata con il consorzio nella materiale esecuzione dell’appalto; sostituzione della consorziata inadempiente con altra consorziata che assicuri la regolare esecuzione delle prestazioni) la conseguenza finale della contestazione/addebito ( ossia , nel caso qui ipotizzato, la risoluzione del contratto) ricade (anche) sul  consorzio stesso, in realtà unico titolare del contratto inadempiuto.

In tal caso, non  si tratta di evenienza  che viene imputata al consorzio a titolo di colpa in eligendo o in vigilando, ma di imputazione diretta in quanto titolare del contratto è , ripetesi, esclusivamente il consorzio e  il fatto che questi non abbia utilmente provveduto alla sostituzione/estromissione della consorziata assegnataria, garantendo materialmente la corretta esecuzione dell’appalto, determina l’emersione di un illecito contrattuale in capo al consorzio stesso .

3.1 Nel  caso  di illecito contrattuale,  la Stazione Appaltante  è chiamata ad esprimere un giudizio di  gravità o meno dell’evenienza: in tale contesto la S.A. potrà valutare il ruolo specifico del consorzio rispetto a quello della consorziata assegnataria che ha causato l’inadempimento. In tal senso , la giurisprudenza da ultimo richiamata osserva correttamente quanto segue:   <<… Tale ultima circostanza (ossia che l’inadempimento è stato provocato dalla consorziata assegnataria, ndr) potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato ….. omissis…. In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata…>> [5] .

Quindi, stando a tale esegesi andrebbe   pur sempre considerato che il consorzio è soggetto distinto dall’assegnataria, così come stigmatizzato da quell’orientamento che osserva che anche nel caso di consorziata assegnataria permane pur sempre un rapporto di alterità tra consorzio e consorziata [6] .

3.2 Nella delineata  prospettiva  è opportuno segnalare che, secondo un recente orientamento della giurisprudenza,   nel  caso di risoluzione del contratto affidato al consorzio stabile per fatto della consorziata assegnataria, l’ANAC deve valutare la rilevanza/utilità della notizia/evenienza nei confronti del consorzio stesso ai fini dell’annotazione della stessa nel casellario informatico: << … omissis….…. Sono invece fondate le doglianze svolte dal Consorzio  …..omissis…..  in ordine agli evidenti vizi di istruttoria e di motivazione che interessano l’atto impugnato, con cui l’Autorità ha disposto l’annotazione nei confronti del Consorzio ricorrente senza valutare (e motivare) adeguatamente in ordine all’utilità della notizia per le finalità proprie del Casellario.  …omissis…   .  In ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza ha poi specificato che l’ANAC ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione..  ….omissis…. nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto di dover senz’altro procedere all’annotazione (senza motivare puntualmente sulla sua utilità) in ragione del fatto che la stessa riguarda un provvedimento di risoluzione contrattuale, sicché – così come indicato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale – si verserebbe in una fattispecie in cui l’annotazione costituisce un «atto sostanzialmente vincolato» (cfr. ord. Tar Lazio, I, 8 settembre 2021, n. 4731). 4.4. L’assunto – tenuto conto della specificità del caso oggetto nel presente giudizio – non può essere condiviso.   Se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” (come è, a tutta evidenza, quella di cui al presente giudizio) – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (che deve sempre essere svolto dall’Autorità), non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.  ….omissis…    >>[7] .

4. Quanto all’ipotesi sub b) del precedente paragrafo 2 (consorziata per la quale si configura un default di requisito nello svolgimento dell’attività svolta in proprio, ossia attività non dipendente dal consorzio stabile cui aderisce) va, innanzitutto, sottolineato che l’adesione ad un consorzio stabile non cristallizza l’attività della consorziata, la quale può partecipare in proprio alle gare anche nel periodo in cui aderisce al consorzio; addirittura, essa può partecipare alla stessa gara  in cui partecipa il consorzio, purché non sia da quest’ultimo  indicata come assegnataria nella medesima gara, o non dia luogo a situazioni di collegamento sostanziale (con il consorzio stabile) nel processo di formazione delle rispettive offerte  atta a turbare  la gara.  Ciò premesso, si può  affermare, a nostro avviso,  la tendenziale irrilevanza (infra) in capo al consorzio stabile di eventuali  illeciti professionali/contrattuali  che la consorziata ponga in essere  quale impresa che opera a titolo proprio, configurandosi una situazione di piena terzietà e alterità tra i predetti soggetti.
5. 5. Il consorzio stabile al fine di evitare la esclusione dalla gara o la risoluzione del contratto deve sostituire/estromettere la consorziata assegnataria che perde il requisito[8]. Resta fermo che l’estromissione della consorziata (assegnataria o non assegnataria) potrebbe in concreto determinare l’esigenza di aggiornamento dei requisiti di ordine speciale in capo al consorzio stabile.

[1] Cons. Stato, V, n. 1191/14 secondo il quale i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando anche che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata.

[2] Così, TAR Piemonte, II, n. 908/20; tale sentenza è stata confermata  dal giudice di appello; in particolare,   Cons. Stato, V, n. 1236/22 ha, tra l’altro, affermato quanto segue: << ….omissis….  Per quanto concerne il possesso dei requisiti generali in capo agli operatori economici, ai sensi dell’art. 80 cit., non è revocabile in dubbio la necessità che detti requisiti siano accertati sia in capo al consorzio che nei confronti delle singole imprese consorziate, indicate quali esecutrici dell’appalto….omissis… >>.

[3] Così, Cons Stato, V, n.2537/18, le cui argomentazioni, riferite al regime dei consorzi stabili sotto la vigenza del d.lgs.163/06,  sono valide  anche nel caso di applicazione  del d. lgs. 50/16 attesa la sostanziale analogia della relativa normativa per quanto qui considerato; si veda anche Cons. Stato, Ad. Pl. n.8/12; Cons. Stato, V, n. 582/15.

[4] Così, Cons Stato, V, n. 3453/22; nella fattispecie,  in un altro appalto era stata contestata la risoluzione per inadempimento alla  consorziata assegnataria e, inevitabilmente, anche al consorzio stabile  essendo questo il titolare del contratto; quindi l’imputazione del default risultava in capo al consorzio come fatto proprio anche di quest’ultimo e non solo della consorziata assegnataria    inadempiente in via specifica.

[5] Così, Cons Stato, V, n. 3453/22. Tale sentenza  conferma la decisione Cons. Stato, V,  n. 2387/20 osservando, come già evidenziato, quanto segue:<< …omissis…  Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387) …omissis…>>.  In realtà, la sentenza n. 2387 cit. sembrerebbe affermare, a differenza della sentenza n. 3453/22, che l’illecito dell’assegnataria in altro appalto non ha mai rilievo in capo al consorzio che l’ha designata.  L’impostazione della sentenza n. 2387 è seguita anche dalla più recente sentenza Cons Stato, V, n. 1236/22 secondo la quale: << …omissis… occorre stabilire se gli inadempimenti posti in essere nell’ambito di altri affidamenti pubblici da imprese consorziate diverse da quelle indicate per l’esecuzione rilevino quali gravi illeciti professionali (anche) nei confronti del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).    7.2. – Nella specie, infatti, risulta che il …….. ha partecipato alla procedura come consorzio ammesso agli appalti pubblici dall’art. 45, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, indicando quale esecutrice dei lavori la società consorziata XX s.r.l.     7.3. – Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato al quesito occorre dare risposta negativa, nella considerazione che “nella disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quanto alla partecipazione dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. n. 422 del 1909 alle procedure pubbliche di affidamento, e segnatamente quanto alla differente posizione che assumono le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto rispetto alle altre consorziate, che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale va perimetrata in riferimento esclusivo a queste ultime” (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387).     Deve essere escluso, pertanto, che inadempimenti imputabili a società consorziate diverse da quelle indicate in gara quali eventuali esecutrici dell’appalto siano riferibili anche al consorzio nei termini di gravi illeciti professionali idonei a pregiudicare, non solo l’affidabilità professionale delle società consorziate che tali illeciti hanno commesso, ma anche quella del consorzio (per più ampie argomentazioni sul punto si rinvia, anche ai sensi dell’art. 74 del cod. proc. amm., alla citata pronuncia V, n. 2387 del 2020  …omissis….  – Applicando il principio enunciato al caso di specie, posto che è pacifico in causa che le risoluzioni contrattuali iscritte nel casellario ANAC riguardano un’impresa consorziata, ma diversa da quella designata da ……. per l’esecuzione dell’appalto per cui è controversia, come accertato anche dal primo giudice, ne deriva come conseguenza l’illegittimità dell’esclusione disposta nei confronti del Consorzio ricorrente in primo grado, come correttamente deciso dal giudice di prime cure …. omissis…..>> .

[6] In tal senso si veda Cons Stato, V, n. 2387/20.

[7] Così, TAR Lazio, Roma, I quater, n. 12637/2; nel caso di specie, la Prefettura aveva disposto la risoluzione della convenzione con il Consorzio lamentando, in sintesi, che quest’ultimo, in qualità di unico responsabile del contratto, aveva il dovere di controllare che la propria consorziata controllasse a sua volta in maniera adeguata che i propri fornitori non violassero il contratto di fornitura. A fronte di tale risoluzione, il Consorzio ha posto all’attenzione dell’Autorità una circostanza   straordinaria idonea a incidere sui rapporti tra Consorzio e consorziata, ossia  che la consorziata all’epoca dei fatti era già sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

[8] In effetti, l’art 48, comma 7 bis, d lgs 50/16 dispone  quanto segue: << E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata   >>. Tale norma si riferisce alla fase di esecuzione; tuttavia una recentissima sentenza del Cons . Stato – segnatamente, V n. 9762/22 – ne ha estesa la portata anche alla fase di gara mutuando i principi sanciti dall’Ad.Pl. n2/22 con riferimento all’ATI.

A maggior ragione deve ritenersi ammissibile la sostituzione della consorziata non assegnataria; del resto in tal senso depone il comma 19 bis dell’art 48 che dispone  << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)  >>.

L'articolo Sui requisiti generali, in sede di gara, da parte della consorziata di un consorzio stabile. proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Giada Pasanisi

1. La giurisprudenza più recente tende a riconoscere maggiori chanches all’operatore economico al fine di fargli conservare la posizione di partecipante alla gara o di esecutore di un contratto pubblico. Particolarmente significativa è  la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.2 del 2022 secondo la quale << la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ……  da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice …omissis. >>.

In tale direzione merita attenzione la recente sentenza (Cons. Stato, V,  n. 368/22) sulla  sostituzione dell’ausiliaria che , tra l’altro, ha affermato quanto segue:

a) la possibilità di sostituzione va ammessa anche in caso di mendacio da parte dell’ausiliaria non potendosi, alla luce della finalità dell’istituto dell’avvalimento (mirato ad ampliare la concorrenza), penalizzare l’impresa ausiliata, né potendosi configurare – senza un’esplicita norma – un’ipotesi di responsabilità oggettiva; in sostanza,  l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell’eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo;

b) la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria formulata dalla S.A.,  con assegnazione di un termine per  provvedere e con avvertenza che  “non saranno concesse ulteriori sostituzioni”, ha una portata meramente sollecitatoria, che come tale non impedisce la possibilità di materiale sostituzione che è un diritto assicurato dalla legge;

c) la possibilità di sostituire l’ausiliaria ai sensi del citato art. 89 non viene meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria, non prevedendo l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria.

2. Con riferimento all’argomentazione sub a), giova rammentare che con norma fortemente innovativa, l’art. 63, paragrafo 1,  Direttiva UE 2014/24  prevede, tra l’altro, quanto segue: << … L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione >> .

In effetti, la norma depone per un’interpretazione nel senso che  la sostituzione va ammessa a prescindere dalle ragioni che portano ad essa e, quindi, anche nel caso di mendacio dell’ausiliaria in sede di dichiarazione sul possesso dei requisiti; inoltre, la previsione sulla sostituzione sembra avere,  complessivamente, portata  generale e non circoscritta alla sola fase della procedura di gara.

Meno lineare sono sembrate le scelte del legislatore nazionale.

Invero, il comma 3 dell’art. 89 D. Lgs. 50/16 (per brevità,  NCCP)   statuisce quanto segue:  <<La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici >>.

Il comma 1 dell’art. 89 NCCP stabilisce: <<… Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia… >>.

Secondo l’esegesi più convincente i  commi primo e terzo dell’art. 89 NCCP vanno coordinati nel  senso di ritenere che l’esclusione di cui al comma 1 opera sempreché il concorrente ausiliato non offra, anche nel caso di mendacio, la sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi del comma terzo del medesimo art. 89, dovendosi assicurare la massima applicazione di quest’ultimo comma in quanto estrinsecazione di norme e  principi eurounitari a favore della più ampia partecipazione alle gare. In effetti, la dichiarazione mendace ben potrebbe rientrare in un’ipotesi per la quale <<sussistono motivi obbligatori di esclusione >> di cui al comma terzo dell’art. 89 NCCP.

Tale esegesi, del resto, è l’unica conforme alla chiara lettura del già richiamato art 63 Direttiva UE  2014/24 .

Quanto precede è stato stigmatizzato anche Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021, C-210/20, sentenza pure richiamata da Cons Stato n. 368 cit.) secondo la quale:

– l’art. 63 Direttiva 2014/24/UE, relativo all’istituto dell’avvalimento, osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false;

– l’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva, alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

Alla luce del delineato percorso argomentativo –  e per assicurare coerenza all’ordinamento di riferimento  –  si dovrebbe pervenire anche al superamento, a nostro avviso, del limite stabilito nei commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs 50/16, nella parte in cui ammettono la sostituzione della mandante e/o della mandataria solo nel caso di perdita sopravvenuta del requisito e non anche di carenza iniziale del requisito (ipotesi questa che sussiste se la mandataria o la mandante hanno falsamente dichiarato il possesso dei requisiti). In effetti, anche in tale evenienza si imporrebbe la facoltà di sostituzione, in ossequio al richiamato  principio di proporzionalità e all’esigenza  di non  far gravare una sorta di responsabilità oggettiva sulle imprese superstiti per fatto della mandataria/mandante che ha reso la dichiarazione infedele.

2. Con riferimento all’argomentazione sub b) della sentenza n. 368 cit., l’effettività del diritto alla sostituzione non può non comportare il riconoscimento della procedimentalizzazione della relativa attività, con assegnazione di un termine per provvedere alla sostituzione, così mutuandosi un meccanismo analogo a quello delle  situazioni in cui va  riconosciuto il soccorso istruttorio.

In tale prospettiva è significativo quanto già affermato dalla giurisprudenza anche in materia di  c.d. sostituibilità procedimentalizzata  dell’impresa raggruppata; in particolare   è stato affermato il seguente  principio di diritto:   <<   …  l’evento che conduce alla sostituzione …….[ dell’impresa raggruppata in ATI, ndr] …….  deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale>> (Cons. Stato, Ad. Pl. n 10/21).

Inoltre, è stato evidenziato  che:  <<  …….  l’Amministrazione, riscontrato che la società mandante -OMISSIS- ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, senza essere stata utilmente autorizzata dal tribunale fallimentare a partecipare alla gara, ….omissis……, dovrebbe consentire l’estromissione della mandante, assegnando, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 cit.), comunque verificando se il RTI, nella eventuale composizione così modificata in riduzione, sia comunque in possesso dei requisiti occorrenti per l’espletamento della commessa. …omissis….   >>  (Cons. Stato, VI, n. 8081/21).

In definitiva, può senz’altro affermarsi che la c.d. sostituibilità procedimentalizzata concretizza un corollario del conclamato diritto alla sostituzione dell’impresa (ausiliaria o raggruppata che sia), restando ferma l’esigenza di certezza sui tempi di svolgimento della gara, oveppiù  si configuri (come nella fattispecie oggetto della sentenza  n. 368 cit. ) l’evenienza (che si passa subito ad esaminare nel paragrafo successivo) di  una sorta di sostituzione reiterata .

3. Con riferimento all’argomentazione sub c) della sentenza n. 368 cit., è senz’altro significativa (e condivisibile) l’affermazione secondo la quale non sussistono limiti/divieti normativi in ordine alla reiterazione della sostituzione  dell’ausiliaria . Trattasi, del resto, di soluzione che appare coerente con il percorso che ha portato a riconoscere la sostituzione del subappaltatore originariamente indicato da un concorrente (Cons Stato, Ad. Comm.  Spec. n. 2616/18).

Il ragionamento può, a nostro avviso, essere rafforzato anche nella prospettiva delle facoltà accordate dall’ordinamento comunitario in materia di avvalimento e di  subappalto a cascata.

Significativo quanto osservato  dalla Commissione UE , con atto del 24/1/19 ,  avente ad oggetto “ Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ; in tale sede la Commissione  osserva, innanzitutto, che  l’art. 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE dispone che “l’operatore economico può […] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro”. La Commissione aggiunge, poi,  che l’inciso  “indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro” comporta :  << ….. necessariamente che gli Stati membri non possono vietare al soggetto, sulla cui capacità l’operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Un siffatto divieto sarebbe inoltre inconciliabile con il fatto che le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori …>>.

Considerato che l’attuale  delega all’emanazione del  nuovo codice dei contratti pubblici si incentra anche sull’esigenza di conformare la normativa nazionale agli orientamenti eurounitari, è auspicabile che siano recepite le richiamate prescrizioni e avvertenze.

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A cura dell’Avv. Giada Pasanisi

1. La categoria giuridica dell’illecito professionale e contrattuale nel sistema del Codice dei Contratti Pubblici del 2016 (per brevità, NCCP) ha presentato molteplici criticità applicative e per distinti profili (oggetto dell’illecito, durata dello stesso, rilevanza o meno del mero provvedimento amministrativo, etc. etc.) come testimoniano gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza sulle diverse questioni impattate da tale categoria^[1].

Paradigmatico di tale situazione è l’evoluzione della giurisprudenziale in materia di rilevanza del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM a titolo di illecito professionale, ossia di evenienza che non comporta l’esclusione automatica dalla gara, ma un giudizio di gravità o meno finalizzato ad escludere o ammettere un operatore economico in una determinata gara (nel senso che si tratta di mero illecito professionale si veda, da ultimo, Cons. Stato, VI, n.8081/21) .

2. Innanzitutto, quanto all’oggetto, si è discusso se potessero rilevare provvedimenti sanzionatori dell’AGCM comminati ad un concorrete con riferimento a mercati/attività non pertinenti a quello dei contratti pubblici, questione che è stata correttamente risolta nel senso di escludere tali provvedimenti dal novero degli illeciti professionali ex comma 5 dell’art. 80 NCCP ( Cons. Stato, Ad. Comm. Spec., n. 2616/18; Cons. Stato, V, n. 3772/21;   TAR Lombardia , I, 1538/20.  Si veda anche la bozza di aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 6, attualmente in fase di consultazione presso gli stockholders).
3. Più tormentata è stata la soluzione della questione sul rilievo del mero provvedimento dell’AGCM, nel caso di sua impugnazione innanzi al giudice amministrativo. In effetti, il prevalente orientamento della giurisprudenza, ha inizialmente affermato, in linea con la posizione assunta dall’ANAC, che non sussiste l’obbligo di dichiarare un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM qualora gravato in giudizio, obbligo che, invece, si configura nel caso di infruttuoso decorso dei termini per impugnare o di passaggio in giudicato della sentenza che afferma la legittimità del ridetto provvedimento (Cons. Stato, Ad. Comm. Spec. 2616/18).

Tuttavia, una puntuale pronuncia della Corte di Giustizia (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18) ha stabilito che anche i provvedimenti dell’AGCM meramente esecutivi vanno dichiarati. La Corte UE perviene a tale conclusione osservando, tra l’altro, quanto segue:  << … omissis…. l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma che il secondo comma del medesimo paragrafo 2 enuncia che gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni della sua applicazione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 25).   ….omissis….occorre rilevare che la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrità o affidabilità.

….Ne consegue che le nozioni di «errore grave» commesso «nell’esercizio della propria attività professionale», previste dal citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), possono essere precisate ed esplicitate dal diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 26).    30 Di conseguenza, la nozione di «errore nell’ esercizio della propria attività professionale», che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico.  31 Inoltre, la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 30).   32 Infine, l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poiché l’accertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore.   …omissis…  34. Occorre tuttavia precisare che una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza di un «errore grave» necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31). ….  >> (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18).

Sulla scorta di tale premesse la Corte UE ha statuito quanto segue:  << ….. l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ ambito di applicazione dell’ «errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico  >> (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18).

Anche la giurisprudenza nazionale ritiene ormai pacifico che rilevi il mero provvedimento sanzionatorio dell’AGCM (da ultimo: Cons. Stato, V, n. 845/22; si veda anche Tar Lazio, I Quater, n. 386/20. In tal senso, anche la bozza dell’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, attualmente in fase di consultazione presso gli stockholders).

4. Anche la questione sulla durata dell’obbligo dichiarativo di un illecito professionale derivante da un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM va inquadrata e risolta secondo le regole valide per qualsiasi illecito professionale.

In merito giova osservare che dopo una fase di forti incertezze interpretative, anche a causa delle  infelici scelte operate con la versione originaria del comma 10 dell’art. 80 NCCP e , infine, con gli attuali commi 10 e 10 bis del medesimo art. 80 (  fase in cui si è affermato  sia il rilievo del triennio, sia l’immemoriale) appare oggi consolidarsi l’orientamento secondo il quale  non costituiscono oggetto di dichiarazione ex art. 80 cit., né possono essere valutati in termini di gravità, eventi risalenti nel tempo.

In sostanza,  si afferma che in carenza di puntuali indicazioni nell’art. 80 NCCP occorre far riferimento al termine triennale di cui all’art 57 Direttiva UE 2014/24,  tenuto, peraltro, conto che   un obbligo dichiarativo generalizzato, senza l’individuazione di un limite temporale, sarebbe palesemente contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità che informano l’interpretazione ed applicazione delle cause di esclusione ^[2].

In particolare, è stato osservato che:  <<  …omissis ….   La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale   …omissis…   Anche questa V Sezione, in disparte ogni questione inerente il non completo recepimento della predetta Direttiva nel comma 10 dell’art. 80   …omissis…, ne ha ritenuto l’efficacia diretta c.d. “verticale” nell’ordinamento interno, reputando pertanto inidonee ai fini di disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla gara le risoluzioni ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando, tenendo conto della data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576). Altro orientamento, invece, ha ritenuto che la mancanza nell’art. 80 di una espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali” sia omissione “coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante  …..omissis……. .  Nel descritto quadro, si inseriscono ancora: – la sentenza CGUE, Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, secondo cui “ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva per dimostrare la propria affidabilità; detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione”; – la recente sentenza della V Sezione 6 maggio 2019, n. 2895, che ha affermato l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio, chiarendo, come già Cons. Stato, V, n. 6576/2018, che rileva, ai fini della decorrenza di tale periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale.   4.2. Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento …omissis…, in uno all’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, stante la sua aderenza al chiaro e inequivocabile portato della disciplina europea, di cui la V Sezione ha già fatto applicazione nei precedenti sopra richiamati (Cons. Stato, V, n. 6576/2018; n. 2895/2019) sulla scorta della sua riconosciuta efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno e della conseguente immediata applicabilità. Deve pertanto concludersi per l’insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa alla risoluzione del … (peraltro ancora in via di contestazione giudiziale), in quanto avvenuta ben oltre il triennio, da computarsi come sopra, ovvero tenendo conto sia della data della risoluzione che di quella di pubblicazione del bando (14 novembre 2018), trovando applicazione il limite di operatività posto dall’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE …omissis… (Cons. Stato, V,  n. 1605/20; si vedano  anche: Cons. Stato, V, n. 6233/21;  Cons. Stato, V, n. 6635/20;  Cons Stato, V, ord. n. 2332/20;  Cons. Stato, V, n, 6576/18).

Inoltre, la rilevanza del termine triennale di cui all’art 57 cit. è affermata dalla giurisprudenza anche per dare ai commi 10 e 10 bis dell’art. 80 un’interpretazione orientata nel senso della normativa eurounitaria: <<…omissis…  secondo il Collegio, è dirimente l’esame della seconda questione concernente l’esistenza di un limite temporale di rilevanza per le vicende concretizzanti l’illecito professionale previsto dall’art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16.    Sul punto, il Tribunale ritiene di dovere condividere quell’orientamento (anche se non univoco) con cui il Consiglio di Stato ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché viene in rilievo una sentenza non ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, nella data di pubblicazione della stessa …omissis…. Tale opzione ermeneutica è supportata dalle seguenti considerazioni.    Il limite triennale della rilevanza del fatto di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 è, innanzi tutto, desumibile dal testo del comma 10 bis d. lgs. n. 50/16, vigente alla data di emanazione del bando ed introdotto dal d. l. n. 32/19, secondo cui “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione  è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza” a nulla rilevando che la norma faccia riferimento al solo provvedimento amministrativo o alla sentenza emessa a seguito di contestazione dello stesso; infatti, l’applicazione del limite a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16) è coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa. Tale impostazione è, del resto, dettata dall’esigenza di applicare in maniera logica, razionale e conforme al principio di uguaglianza il comma 10 bis dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16 risultando ingiustificata, nell’ambito della medesima fattispecie del “grave illecito professionale”, una differenziata rilevanza temporale delle vicende (sentenze di condanna, da una parte, e provvedimenti amministrativi, dall’altra) integranti tale ipotesi escludente.   Inoltre, l’opzione ermeneutica condivisa dal Collegio è coerente con i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare e, comunque, risulta necessitata alla luce del disposto dell’art. 57 della Direttiva 14/24/UE …omissis…. La Direttiva, pertanto, prevede un periodo massimo di tre anni per la rilevanza temporale ostativa di ogni fatto che integra il “grave illecito professionale”, qualunque ne sia la natura, e tale disciplina costituisce logica espressione della discrezionalità del legislatore comunitario che ha inteso differenziare opportunamente, quanto a durata temporale dell’efficacia preclusiva delle varie fattispecie, le condanne per reati gravi, come tali automaticamente escludenti, dalle ipotesi in cui la rilevanza del fatto ai fini della configurazione del grave illecito professionale, anche in ragione della sua possibile minore gravità, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante…omissis.   Il tenore letterale dei vigenti commi 10 e 10 bis dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16, che prevedono una disciplina specifica in punto di rilevanza temporale delle fattispecie escludenti rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante ai sensi del comma 5 dell’art. 80 citato, rende oggi non più necessario sostenere l’efficacia diretta dell’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n.    24/UE la quale conserva attualità nella sola ipotesi in cui si ritenga che il comma 10bis dell’art. 80 non riguardi tutte le ipotesi di cause integranti il “grave illecito professionale”, ipotesi che il Collegio non ritiene sussistente potendosi affermare il generale limite triennale di rilevanza temporale delle fattispecie in esame anche solo sulla base dei criteri interpretativi della normativa nazionale forniti dalla Direttiva in esame…omissis…>> (TAR Lazio, II, 4917/20).

Del resto, non si può consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo, NCCP) rispetto a situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della S.A., in tesi ostative all’infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina (TAR Lazio, Roma, I quater, n. 7300/21; si veda anche Cons. Stato, V, n. 7501/21).

In definitiva, può affermarsi, a nostro avviso, che anche per l’illecito professionale sub specie di provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, rilevi il predetto termine triennale.

5. Quanto al dies a quo, al fine del computo del triennio, si osserva quanto segue. L’orientamento senz’altro di gran lunga prevalente ritiene che il triennio non può decorrere dal materiale compimento della condotta antigiuridica in quanto la stessa è spesso occultata dal suo artefice. Tende, quindi, a ritenersi che occorre una sorta di accertamento da parte di un’Autorità; nel caso di illecito anticoncorrenziale, tale accertamento può individuarsi, come accennato, nel provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, ancorché non definitivo.  Quindi, il termine triennale non potrebbe utilmente decorrere dall’intesa elusiva della concorrenza.

Giova rilevare che in tal direzione è stato affermato quanto segue: <<   … L’art 57, paragrafo 7, della Direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che, qualora un operatore economico abbia tenuto un comportamento che integra  il motivo di esclusione di cui all’art 57, paragrafo 4, lettera d di tale direttiva, comportamento che è stato sanzionato da un’autorità competente, il periodo massimo di esclusione è calcolato a decorrere dalla data della decisione di tale autorità>> ( Corte UE 24 ottobre 2018, C-124/17;  argomenta anche da Corte Giustizia UE, ord. 4 giugno 2019, C- 425/18, già richiamata. Si veda anche Cons. Stato, VI, n. 3729/20, che, con riferimento ad un provvedimento dell’AGCom osserva: <<…  può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata >>).

Quanto precede, a nostro avviso, con la seguente precisazione: trattandosi di evento cui si correla un onere dichiarativo, i tre anni dovrebbero decorrere non dalla data della mera emanazione del provvedimento dell’Autorità, ma da quella in cui tale provvedimento è portato a conoscenza dell’impresa interessata.

Inoltre, poiché il triennio rappresenta il termine massimo di rilievo di un illecito professionale ex art 57 cit., appare priva di effetti, a questi fini, la data (successiva) della eventuale sentenza che riconosca la legittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM o la data in cui siffatta sentenza passa in giudicato. In altri termini, la sentenza in questione non da luogo ad un illecito professionale distinto e diverso rispetto a quello configurato a monte per effetto del provvedimento dell’AGCM, da cui prenda a decorrere un nuovo termine triennale.

In tal senso è significativo quanto afferma ANAC nell’emanando aggiornamento delle Linee Guida n. 6: << La stazione appaltante valuta, altresì, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente:

1. a) i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare …omissis

9.1 La durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici è stabilita in tre anni ai sensi del comma 10-bis del predetto articolo.

9.2 Il triennio di cui al punto precedente decorre, a seconda dei casi, dalla data di adozione del provvedimento di: …omissis… f) condanna per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; …omissis…

…omissis…9.4 Nel caso in cui il provvedimento di cui al punto 9.2 sia impugnato in giudizio, nelle more della definizione dello stesso, la stazione appaltante tiene conto della violazione commessa ai fini delle proprie valutazioni, fatti salvi gli effetti sospensivi di eventuali provvedimenti di natura cautelare.  9.5 Nei casi di cui ai punti 9.3 e 9.4, il periodo di interdizione intercorso tra la data dei provvedimenti non definitivi ivi indicati e la data di adozione della sentenza definitiva è computato nel calcolo del triennio. In tal caso occorre evitare che la valutazione del medesimo comportamento, dapprima nelle more del suo definitivo accertamento e, poi, come fatto definitivamente accertato, possa rilevare, di fatto, anche oltre il periodo temporale previsto dalla norma. A tal fine, il divieto della partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’adozione della sentenza definitiva dovrà essere limitato al tempo occorrente al completamento del triennio di interdizione. Pertanto, il passaggio in giudicato della sentenza potrà rilevare come causa ostativa soltanto nel caso in cui il periodo di interdizione triennale conseguente all’adozione del provvedimento non definitivo non sia interamente decorso e per il solo tempo residuo rispetto al triennio …omissis…>>.

Quindi, decorso il triennio dall’emanazione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM può ragionevolmente affermarsi che viene meno l’obbligo di dichiarare l’evento, che, comunque, non può più essere considerato dalla Stazione Appaltante alla stregua di un illecito professionale.

6. In caso di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, cessa – a nostro avviso – l’obbligo dichiarativo del provvedimento stesso ancorché non dovesse risultare scaduto il termine triennale.

È incerto se vada dichiarato o meno, a titolo di illecito professionale, il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM qualora sospeso dal Giudice amministrativo o qualora annullato da sentenza ancora non passata in giudicato.

Secondo un orientamento l’intervenuta ordinanza di sospensione non fa cessare l’obbligo dichiarativo (TAR Lazio, I quater, n. 386/20).

Di certo, appare difficilmente censurabile un giudizio di non gravità dell’illecito antitrust  che si conformi motivatamente alla sentenza di annullamento del provvedimento AGCM , sebbene la sentenza stessa non risulti ancora passata in giudicato, dovendosi far riferimento da parte della Stazione Appaltante alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui si esterna la valutazione sull’illecito.

In effetti, è stato affermato   che:  << …La stazione appaltante ha, dunque, valorizzato la sentenza  … con cui il Tar Lazio aveva annullato il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella parte in cui recava l’accertamento di un’infrazione antitrust a carico della società ….  La valutazione dell’Amministrazione è immune dai vizi di legittimità articolati dall’appellante, avendo ragionevolmente ritenuto che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento antitrust (in relazione alla posizione del concorrente) impedisse di configurare un illecito professionale suscettibile di influire sull’affidabilità e sull’integrità della società … ai fini dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cit.  La legittimità del provvedimento amministrativo, infatti, va accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 8 marzo 2021, n. 1908); sicché, la stazione appaltante ha correttamente valorizzato che, al momento della decisione amministrativa, il provvedimento antitrust risultava annullato in giudizio, ragion per cui dallo stesso non avrebbero potuto trarsi argomenti a sostegno dell’integrazione di un illecito professionale, idonei a legittimare l’esclusione del concorrente dalla gara.  Sempre in applicazione del principio del tempus regit actum, non potrebbe giungersi a risultati differenti, rilevando che la sentenza n…. era stata appellata e che, dunque, sussisteva incertezza in ordine all’esito del relativo giudizio di appello: al riguardo, occorreva infatti valutare la situazione giuridica e fattuale che l’Amministrazione poteva apprezzare al momento dell’adozione del provvedimento – connotata dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio, non passato immune al filtro giurisdizionale – con conseguente irrilevanza di circostanze suscettibili di sopravvenire a tale data >> (Cons. Stato, VI, n.8081/21).

^[1] In materia non può che rinviarsi alla recente opera di G. Fischione  e F. Lilli, Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale, con prefazione di A. Clarizia, Napoli, 2021.

^[2] L’art 57 cit prevede, tra l’altro, quanto segue: <<…4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

…omissis…  d) se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza…>>.

L'articolo Rilevanza del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM a titolo di illecito professionale: presupposti e limiti (anche temporali). proviene da Giustamm.

Note

L'articolo L’avvalimento alla luce della direttiva 2014/24 proviene da Giustamm.

1. La normativa sull’avvalimento contenuta nell’art. 89  del D.Lgs. 50/16 (per il seguito NCCP) si pone in evidenza soprattutto per le occasioni mancate volte ad introdurre  una disciplina compiuta su profili rilevanti  e ciò nonostante l’impulso dato dalle Direttive UE del 2014 anche alla materia in questione e le aspettative del mondo imprenditoriale.
In tale prospettiva viene la persistente farraginosità e incompiutezza della disciplina sulla  responsabilità dell’impresa ausiliaria.
In effetti, ponendo a confronto vecchie e nuove normative relative emerge il perdurare di una situazione di incertezza sulla portata della norma e complessivamente una scelta del legislatore nazionale di tipo conservativo.
L’art. 49 del vecchio codice, di cui al D.Lgs. 163/06,  prevedeva, tra l’altro,  che  “In vigore dal 25 novembre 2014 … Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto…”.
Si era molto  discusso sulla portata di detta responsabilità e sulla sua rispondenza ai principi di equità e congruità sostanziale.
Posto che non si poteva escludere, o meglio non si poteva con assoluta certezza escludere, atteso il tenore letterale della norma, che si trattasse di responsabilità solidale a fronte di qualsivoglia inadempimento dell’appaltatore verso la S.A (quindi, anche di inadempimento non imputabile all’ausiliaria), ci si interrogava,  tra l’altro e soprattutto,  se  tale previsione sulla responsabilità –  disincentivando  di fatto l’ausiliaria a prestare i requisiti in ragione delle rilevanti conseguenze previste dalla legge quale conseguenza automatica del contratto di avvalimento  –  si risolvesse  in una misura restrittiva del ricorso all’avvalimento, in spregio ai principi ed alle norme comunitarie  che a tale strumento correlano un’importante funzione  di stimolo alla concorrenza.
Nel perdurante silenzio del legislatore nazionale, che, pur intervenendo con reiterati correttivi sul Codice del 2006, lasciava immutata la predetta disciplina sulla responsabilità, sembrava che maggiore equilibrio, per così dire, potesse derivare in sede di recepimento delle Direttive UE sui contratti pubblici del 2014, considerato  che esse prevedono che, se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico ed i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.  
In effetti, tale normativa  se, da un lato, conferma che il regime della responsabilità solidale è compatibile con l’istituto dell’avvalimento; dall’altro, limita, tuttavia, il regime della responsabilità solidale alle sole ipotesi in cui sono prestati i requisiti economici finanziari; peraltro, da valutarsi caso per caso della Stazione Appaltante chiamata, dunque, ad esternare negli atti di gara la sua determinazione al fine di rendere ex ante edotte le impresse ausiliarie sull’effettiva portata delle obbligazioni conseguenti al prestito dei requisiti.
La ratio di circoscrivere la portata della responsabilità appare ispirata al principio di ragionevolezza e proporzionalità perché la norma evita di esporre illimitatamente  l’ausiliaria  per evenienze esecutive che sfuggono completamente dal governo dell’ausiliaria stessa (si pensi al caso in cui   l’inadempimento da parte del concorrente dipende da prestazioni del tutto indipendenti dalle risorse dell’ausiliario, oppure, il predetto inadempimento si verifichi nonostante la palese e completa  esecuzione delle prestazioni in capo all’ausiliaria).
Orbene, l’art 89 cit. conferma sul punto l’impostazione dell’originario art. 49 statuendo la responsabilità solidale tout court, ossia, ope legis (quindi, non demandata ad una libera e  puntuale opzione della Stazione Appaltante) ed in relazione a qualsiasi requisito prestato (quindi, non solo per i requisiti economici finanziari).
Tale impostazione del NCCP  è, in sostanza,  suscettibile di essere considerata contraria alla normativa  europea e come tale censurabile. In  primis, perché quest’ultima circoscrive la responsabilità solidale ai soli casi di prestito dei requisiti economici – finanziari (opzione , del resto, che sottintende una logica di fondo, trattandosi di requisiti che implicano proprio il profilo di consistenza patrimoniale dell’ausiliaria) e non contiene aperture che possano giustificare l’estensione “indifferenziata” operata dal legislatore nazionale.
Nel contempo, anche la previsione della Direttiva UE sulla facoltà in capo alla singola Stazione Appaltante di decidere i casi di responsabilità solidale appare espressione di una norma tassativa ed inderogabile in correlazione alle esigenze di salvaguardare il criterio di ragionevolezza e congruità per non disincentivare il ricorso all’avvalimento[1].  Del resto, nella struttura dell’art. 63  Direttiva UE 24/14 (norma analoghe sono contenute nelle Direttive UE 23 e 25 del 2014) il predetto riconoscimento in capo alla PA e non al legislatore nazionale appare essere oggetto di una scelta consapevole del legislatore comunitario, il  quale, quando ha voluto attribuire  analogo potere di regolamentazione    in capo al legislatore nazionale lo ha fatto espressamente, come emerge dalla disposizione, prevista nello stesso articolo 63, sulla sostituzione dell’ausiliaria  (secondo la quale “L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”  
Occorre, infine, sottolineare che anche nel nuovo contesto normativo la responsabilità dell’ausiliaria si configura per effetto proprio e diretto  della legge (responsabilità solidale ope legis);  quindi, il predetto regime di responsabilità opera a prescindere dal fatto che essa sia contemplata specificamente nel contratto di avvalimento. Di conseguenza, qualora il contratto in questione non contempli espressamente la responsabilità solidale dell’ausiliario non sembra che possa comminarsi l’esclusione dalla gara del concorrente, dovendosi considerare integrato  il regolamento pattizio con la norma tassativa dell’art 89 del NCCP.

2. Quanto alla prova della messa  a disposizione del requisito, l’art 89 cit. richiede, come in passato l’art 49 D.Lgs. 163/06, un contratto di avvalimento e una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la Stazione AppaltanteIn vigore dal 19 aprile 2016 con i quali quest’ultima si obbliga a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Rispetto al passato non  sono più ammesse forme semplificate di prova nel caso di avvalimento infragruppo, scelta che nella logica della semplificazione può risultare non condivisibile, ma appare  giustificabile ove si consideri che, secondo la giurisprudenza nell’ambito dell’ordinamento nazionale, i rapporti infragruppo non generano vincoli rafforzati tra le imprese dello stesso gruppo.
Ma il profilo più rilevante nell’originaria versione dell’art 89  NCCP era  costituito dalla carenza, nella sostanza,  di una prescrizione sul contenuto minimo del contratto di avvalimento,  carenza ancor più rilevante se si considera l’intervenuta abrogazione del art. 88 D.P.R. 207/10 che, seppur limitatamente al settore dei lavori, introduceva una disciplina sul contenuto  minimo del contratto di avvalimento.
Tale originaria opzione poteva giustificarsi nella volontà di riconoscere anche nella materia in questione la piena espansione dei principi civilistici di cui all’art 1346 cc secondo i quali  l’oggetto del contratto può essere determinato o determinabile, tenuto anche conto del silenzio serbato sull’argomento dal legislatore comunitario.
Del resto, addirittura in vigenza dell’art 88 cit. la giurisprudenza ha affermato deve ritenersi che tale norma <<….  per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittimi né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.  L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione…>>[2]   .
Quindi, in definitiva, sulla base dell’originario assetto del NCCP era sufficiente che l’oggetto sia determinabile.
Tale opzione era, a nostro avviso, condivisibile perché non ingessava eccessivamente gli accordi tra concorrente e ausiliaria, così favorendo tale forme di collaborazione tra imprese con beneficio per il principio della  concorrenza e della libera circolazione di mezzi e servizi.  Ma, per consolidare effettivamente tale impostazione volta a consentire anche un contratto con oggetto meramente determinabile sarebbe stata più pertinente una diversa impostazione della legge delega n. 11/16, la quale,  invero, sembrava (e sembra) deporre per  una soluzione che premiava solo l’avvalimento ad oggetto determinato[3].
Con il Correttivo di cui al D.Lgs 56/17 il legislatore sembra riposizionarsi  sulle prescrizioni  della delega, addirittura rafforzandole attraverso la comminatoria sulla nullità; infatti, dispone, ora, l’art 89 cit. che :  <<il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria >> .

3. Altra  e davvero significativa novità prevista dalla  Direttiva e dal NCCP concerne la facoltà di sostituzione dell’impresa ausiliaria. La normativa contenuta nelle  Direttive UE del 2014 dispone quanto segue: “… L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”
La prima norma sulla sostituzione riguarda la carenza di un pertinente criterio di selezione o la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione in capo all’impresa ausiliaria: in tal caso la PA impone la sostituzione dell’ausiliaria.
La seconda norma riguarda la carenza di motivi non obbligatori di esclusione: in tal caso l’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione. Il tutto, articolato su distinti  livelli di intervento, posto che solo nella seconda norma si prevede che la scelta possa (e non debba) essere effettuata dal legislatore  nazionale. 
L’impatto sul precedente impianto normativo è ancor più forte qualora si consideri che la sostituzione appare ammessa dalle richiamate Direttive a prescindere da ogni indagine sull’elemento soggettivo del concorrente e/o dell’ausiliaria[4].
Il NCCP si è conformato a tale impostazione avendo, tuttavia,  cura di precisare, come auspicato, che nel caso di dichiarazioni mendaci non è ammessa la sostituzione dell’ausiliaria, dovendosi, anzi, comminare l’esclusione dalla gara del concorrente.
In particolare, l’art. 89 NCCP  prevede sul punto quanto segue : <<…Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia…>>; e ancora il medesimo articolo dispone che, ove sussistano motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80,  la Stazione Appaltante << … impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici >>.
La normativa sulla sostituzione sembra  riferirsi alla sola  sostituzione in sede di gara dell’impresa ausiliaria,  posto che essa normativa si pone in stretta correlazione  con le disposizioni sulla verifica dei requisiti, fase che senz’altro si colloca nel procedimento di gara .
Tuttavia, ragioni di ordine logico e di coerenza complessiva dell’ordinamento (si pensi anche alle nuove disposizioni contenute nell’art 48 NCCP che ammettono la sostituzione in sede di esecuzione del contratto di appalto della consorziata del consorzio stabile, o dell’impresa raggruppata in ATI, o in un consorzio ordinario) portano a ritenere ammissibile, a nostro avviso, la predetta sostituzione dell’ausiliaria anche in sede di esecuzione del contratto di appalto considerata l’emersione,  in tale contesto, dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto in corso di esecuzione.

4. Il principio secondo il quale oggetto di avvalimento può essere qualsiasi requisito tecnico-organizzativo ed economico-finanziario sembra aver subito una battuta d’arresto da parte delle Direttive UE  del 2014 e del NCCP in ragione della esigenza di garantire alla S.A.  l’effettiva idoneità dell’esecutore,  soprattutto in presenza di prestazioni connotate da una forte peculiarità.
Del resto, di recente la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ha  fatto registrare qualche restrizione, avendo osservato che il Legislatore nazionale può imporre limiti all’avvalimento, seppur  nel concorso di condizioni eccezionali[5].
In tale prospettiva si evidenzia che l’art. 89 NCCP dispone quanto segue :
– per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) del NCCP o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
– nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento;
– l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali ;
– non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali[6].
 
4. Ulteriore novità (rispetto all’art. 49  D.Lgs 163/06), già contenuta nell’originaria versione dell’art 89,  è quella attiene all’obbligo del responsabile del procedimento di verificare che l’operatore economico aggiudicatario faccia,  in corso di esecuzione del contratto di appalto, effettivamente ricorso alle risorse e mezzi dichiarati in sede di gara.
In particolare il comma 9 dell’art. 89 stabilisce che in relazione a ciascun affidamento la S.A. esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto; a tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Il responsabile unico del procedimento ha,  inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’art.  52 NCCP e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. Si prevede, inoltre, che la S.A. trasmetta all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
E’ opportuno evidenziare che una prima versione dell’art. 89 contenuta nel Correttivo aggiungeva, dopo l’inciso “la Stazione Appaltante trasmette all’ANAC tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”  le seguenti parole:  “… pena la risoluzione del contratto di appalto”.
La finalità della sanzione  della risoluzione era quella  di rendere effettivo e pregnante l’obbligo della S.A.  di trasmettere all’ANAC  la dichiarazioni di avvalimento per il conseguente esercizio della vigilanza. Tuttavia, la questione così impostata rischiava di  avere effetti abnormi in quanto l’appaltatore che pur risultava essere  del tutto estraneo all’adempimento degli obblighi di trasmissione gravanti sulla stazione appaltante, si trovava a dover subire la risoluzione del contratto; in altri termini, pur in assenza di un evento a lui imputabile avrebbe subito la più pregiudizievole delle sanzioni civili qual è la risoluzione del contratto.
Inoltre, tale previsione era destinata ad aprire contenziosi risarcitori instaurati dall’appaltatore verso la S.A., anche in termini di danni indiretti (si pensi ai danni in rivalsa nel caso di richieste risarcitorie verso l’appaltatore da parte di imprese sue ausiliarie o sue subappaltrici titolari di contratti verso l’appaltatore stipulato già in sede di gara).
Facendo buon governo dalle censure mosse da più parti[7], la novella di cui al D.Lgs. 56/17  correla  correttamente la sanzione della nullità ad un grave inadempimento dell’appaltatore,  ossia al mancato, effettivo coinvolgimento in sede esecutiva da parte dell’appaltatore delle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria dichiarate in sede di gara.
Forse, rimane ferma l’esigenza di  misure specifiche e più incisive a carico della S.A. in caso di inottemperanza agli organi di trasmissione della prescritta documentazione all’ANAC.
 
 

Note

L'articolo Spunti sull’avvalimento anche in considerazione del recente Correttivo approvato con d. lgs. 56/17 proviene da Giustamm.

                             
1. Il D. Lgs.  50/16 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici o NCCP) ha, sostanzialmente, confermato l’impostazione del precedente Codice di cui al D. Lgs. 163/06 (di seguito, per brevità, indicato anche  come CCP) in ordine al subappalto quale strumento di avvalimento. In effetti, il comma 8 dell’art. 89 NCCP sul punto prevede << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.>> in analogia al comma 10 dell’art. 49 del CCP per effetto del quale << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati>>.
In tale prospettiva,  i punti di maggior interesse sono correlati all’applicazione al subappalto   in avvalimento del regime ordinario in materia di subappalto previsto dall’art 105 NCCP (per brevità definito anche come subappalto ordinario), articolo  quest’ultimo che presenta diverse novità rispetto alla  corrispondente disposizione del CCP (segnatamente, art 118  d.  lgs. 163/09).
In sostanza, punto centrale è, e rimane, quello di stabilire se l’assetto del  NCCP  sia nel senso di distinguere l’avvalimento mediante subappalto dall’avvalimento ordinario, con le correlate conseguenze applicative , soprattutto per quanto concerne i limiti qualitativi e quantitativi , questione già postasi sotto la vigenza del CCP e alla quale sono state date diverse soluzioni, talvolta  radicalmente contrastati.
Ad  avviso di chi scrive, la  distinzione rimane in quanto i due istituti continuano a porsi su piani distinti posto che solo con l’avvalimento (anche quando si concretizza mediante subappalto) si attua un pieno processo di qualificazione del concorrente, che, peraltro, il legislatore comunitario vuole soggetto ai soli limiti da esso previsti, attesa la finalità dell’istituto volto a sviluppare la concorrenza e la crescita delle imprese. Resta fermo che il  subappalto ordinario si inserisce in una logica ancorata all’offerta ed orientata  quasi esclusivamente  verso il riconoscimento  a favore dell’aggiudicatario di mere opzioni gestionali in sede esecutiva.
In tale prospettiva, va rimarcato che, se il concorrente è privo dei requisiti e non intende partecipare in forma aggregata con altre imprese, l’avvalimento anche mediante subappalto rappresenta  uno strumento in ordine al quale la legislazione comunitaria non prevede i limiti presenti nell’art 105 NCCP (invero, qualche  limite, ma di tipo meramente qualitativo, è contenuto nell’art 63 Direttiva 14/24, ma tali limiti concernono profili diversi dalle condizioni e dai  limiti di cui all’art 105 NCCP).
Del resto, già in vigenza delle Direttive Comunitarie precedenti a quelle recepite dal NCCP, la giurisprudenza comunitaria aveva sottolineato l’esigenza di non limitare il ricorso al subappalto quale strumento di avvalimento[1]. Più in particolare si osserva quanto segue.
Sul piano  meramente letterale  il comma 8 dell’art 89 NCCP    non richiama l’art. 105 NCCP (che contiene i predetti limiti quantitativi in materia di avvalimento ordinario),  né fa menzione  di quote subappaltabili, né tanto più di quote sussumibili dall’impresa ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore rispettando i soli  limiti derivanti dai requisiti posseduti e prestati da essa ausiliaria.
Si afferma il principio cardine della corrispondenza tra requisiti prestati in fase di qualificazione e prestazioni eseguibili dall’ausiliaria  sulla base dei predetti requisiti: l’ausiliaria può assumere il  ruolo di subappalatore solo nel rispetto del perimetro  dei  requisiti di idoneità speciale posseduti, secondo la regola generale  per cui   l’impresa chiamata ad eseguire determinate prestazioni (sia essa appaltatrice, sia essa subappaltarice) deve possedere, di norma,  i requisiti correlati al valore delle prestazioni  da eseguirsi.
In definitiva, la carenza di qualsivoglia  riferimento all’art 105 dovrebbe indurre  l’interprete  a ritenere, già sul piano dell’esegesi letterale del  ridetto comma 8 dell’art 89 cit., che  l’avvalimento mediante subappalto è sottoposto ad una disciplina  diversa dal subappalto di cui all’art 105 NCCP e aliena dai limiti quantitativi previsti da tale ultima disposizione.
Anche sul piano sistematico si conferma la predetta conclusione  posto che l’istituto dell’avvalimento, anche mediante subappalto, ha una disciplina peculiare su profili esiziali.
In effetti, nel caso di avvalimento mediante subappalto, la società ausiliaria subappaltatrice assume ope legis (come qualsiasi ausiliaria) la responsabilità solidale con l’appaltatore (impresa ausiliata) verso la Stazione Appaltante   e ciò quale conseguenza diretta ed immediata del contratto di avvalimento.
Nel caso di mero subappalto ex art. 105 NCCP,  unico responsabile diretto verso la  Stazione Appaltante è e rimane l’appaltatore; il subcontraente non è responsabile in solido con l’appaltatore, né assume obbligazioni dirette verso la Stazione Appaltante.
Ancora,  ai sensi dell’art. 89 del Codice, il contratto di subappalto in avvalimento (come qualsiasi contratto di avvalimento)  è sottoposto ad un regime specifico per quanto concerne i contenuti dell’accordo  e le cause di invalidità dello stesso ; il contratto, poi,     deve essere sempre prodotto dal concorrente in sede di qualificazione; in caso di mero subappalto ordinario ex art. 105  NCCP  si applica, invece,  il regime specifico ivi previsto, diversificato anche  in ragione delle soglie di valore dell’eventuale subappalto, dei c.d. contratti similari, della determinazione del corrispettivo, della eventuale percezione diretta del corrispettivo da parte del subappaltatore (su tali profili si tornerà in seguito) .
Del resto, come statuisce anche la Corte di Giustizia Comunitaria[2],  l’istituto dell’avvalimento va applicato nel senso di assicurare la più ampia libertà organizzativa al concorrente, salvi i limiti puntuali previsti dai principi e norme comunitarie tra cui non sono annoverati quelli contemplato dall’art 105 NCCP.
In altri termini,   l’estensione dei limiti dell’art. 105 NCCP di cui qui si discute oltre a non trovare rispondenza nella lettera e nell’impostazione della disposizione del ridetto comma 8 dell’ art. 89 NCCP non risulta condivisibile in quanto finisce di fatto con l’introdurre un significativo limite operativo al subappalto quale strumento di attuazione dell’avvalimento, limite non previsto dall’ordinamento comunitario, né giustificabile in base all’ampia portata applicativa che il citato ordinamento accorda ed impone di accordare all’istituto dell’avvalimento .
Emerge, quindi, all’evidenza, la distinzione formale e sostanziale tra subappalto in avvalimento e subappalto ordinario ex art 105 NCCP.
Del resto, come è stato osservato in dottrina l’esigenza di tutela dell’ordine pubblico << correlata alla prevenzione del fenomeno mafioso, talvolta invocata per giustificare i rigori della disciplina sul subappalto, non può ragionevolmente comportare limitazioni alla subappaltabilità di determinate prestazioni, potendosi perseguire quella finalità con strumenti più  mirati, adeguati e congrui rispetto al fine proposto (quali le verifiche sulla idoneità morale del subappaltatore), senza, comunque, impattare necessariamente  sulla natura e/o quantità delle prestazioni subaffidabili. Giova in  merito richiamare l’orientamento comunitario secondo il quale le misure restrittive a tutela dell’ordine pubblico interno non possono essere sproporzionate e sovrabbondanti rispetto allo scopo prefissato e come tali rilevarsi immotivatamente e irragionevolmente incisive  del principio  di libera circolazione dei beni e servizi >> [3].
 
3.  L’ANAC, con l’art 4, comma 3, della Proposta di Linee Guida  ex comma 2 dell’art 83 NCCP (per il seguito anche la “Proposta”)  stabilisce che  << La possibilità dell’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore prevista dall’art. 89, comma 8, del codice è subordinata al rispetto dei limiti quantitativi previsti dagli artt. 105 e 174 del codice>>.
L’ANAC riprende  la discussa posizione da essa già assunta in vigenza del  CCP,  con la determina 2 del 2012, motivando  la decisone  in modo apodittico (forse nella consapevolezza che la proposta concretizza una sorta di  “forzatura” al sistema) , considerato che nel relativo  box della predetta Proposta afferma: << Gli Stakeholder indichino eventuali elementi riferiti alle previsioni dei commi 9 e 11 dell’art. 89 del codice che necessitano di chiarimenti e/o precisazioni ed esprimano il loro avviso in merito all’esplicito richiamo ai limiti previsti per il subappalto dagli artt. 105 e 174. Tale posizione appare coerente con la ratio dei suddetti artt. 105 e 174, che risulterebbe vanificata qualora la previsione per cui l’impresa ausiliaria può rivestire il ruolo di subappaltatore “nel limite dei requisiti prestati” fosse considerata derogatoria rispetto alla disciplina prevista per il subappalto in via generale>>.
Detta impostazione appare, a avviso di chi scrive,  non condivisibile perché non può giustificarsi il perimetro dell’avvalimento  (per quanto qui interessa, del subappalto in avvalimento)  muovendo dalla pretesa ratio della  normativa  sul subappalto ordinario, trattandosi, come sopra evidenziato, di istituti (quello dell’avvalimento mediante subappalto e quello del mero subappalto ordinario) con finalità e portata applicativa diversa. In sostanza, una normativa  quale quella sul subappalto ordinario mirata a determinare un rapporto derivato tra concorrente e subappaltatore, senza assunzione di responsabilità del subappaltatore verso la S.A., con specifiche proprie sul contenuto ed sull’oggetto del subcontratto (anche in termini di determinazione del corrispettivo)   non può definirsi come avente una ratio tale da giustificare una sua  espansione ad un contratto (l’avvalimento) che su quei profili esiziali ha una sua disciplina specifica,  sensibilmente diversa [4].
Resta fermo che  l’art. 89, come detto, continua a non rinviare all’art 105 NCCP, preferendo circoscrivere l’intervento dell’ausiliaria appaltatrice nei limiti tout court dei requisiti posseduti,  come del resto già accadeva in vigenza dell’art. 49  D. Lgs  163/06  che non rinviava all’art 118 del medesimo decreto.
In definitiva, il subappalto nel contesto dell’avvalimento è sottoposto, a nostro avviso,  ad una disciplina diversa e distinta dal subappalto ordinario  di cui all’art 118 Codice, aliena dai limiti quantitativi ivi contemplati.
Peraltro, anche ragionando sull’art. 105 NCCP in sé e per sé considerato, si osserva che gli stessi limiti al subappalto ordinario ivi previsti  si appalesano contrari ai principi comunitari di libera circolazione di mezzi e servizi, anche in ragione della loro genericità ed astrattezza.
In effetti, già la giurisprudenza comunitaria[5] ha  osservato che gli artt.  49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.   In tale occasione, la Corte ha statuito,  che :
 – gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi;
– per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile e il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo;
– una disposizione nazionale della legge relativa agli appalti pubblici, può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.
Sempre la giurisprudenza comunitaria[6] ha osservato che la Direttiva UE  2004/18 deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato  di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.
Del resto, nella delineata prospettiva comunitaria , il Giudice nazionale a  fronte del non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto con quelle del diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha disposto il rinvio pregiudiziale delle norme interne sul subappalto    rispetto ai principi ed alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18 UE [7].
 Con l’ordinanza di rimessione si osserva che la  previsione dei limiti generali dettati da due commi dell’art. 118 D.Lgs 163/06  (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, limite quindi che impedisce  agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %,  nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate. Si osserva , anche, che  tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, si traduce in  una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
In tale direzione è stato formulato il seguente quesito : “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”&&.omissis >> . 
Particolarmente significativo  il predetto rinvio se si considera che, come esternato nella stessa ordinanza di rinvio,  il Consiglio di Stato, con il parere reso sullo schema del decreto contenente il NCCP [8] ha cercato di giustificare, non senza sforzi, i limiti contenuti nell’art. 105  cit. osservando che  i predetti limiti non costituirebbero  violazione del principio di goldplating in quanto fondati su  pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, aggiungendo che il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE.
Nel successivo parere[9] reso sullo schema del decreto correttivo al NCCP (poi divenuto D. lgs. 56/17) il predetto organo consultivo, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, ha osservato che ” la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica. Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. In  quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi ” [10].    

4. Qualora il decreto ministeriale di cui all’art 83, comma 2, NCCP dovesse recepire la predetta previsione  della Proposta diretta ad applicare  al subappalto in avvalimento i limiti previsti in materia di subappalto ordinario di cui all’art 105 NCC, essa  previsione assurgerebbe al rango di disposizione  regolamentare[11].
 Giova evidenziare che il  Giudice Ordinario se ritiene illegittima la previsione estensiva in questione  potrà  disapplicare i provvedimenti amministrativi ad essa conformi che impattino su diritti soggettivi.
Il Giudice Amministrativo, nei casi particolari in cui si verta innanzi ad esso di diritti soggettivi ed  è  impugnato unicamente l’atto a valle, potrà, a nostro avviso, qualora riscontri  l’illegittimità dell’atto presupposto (il regolamento),  disapplicare quest’ultimo, considerato che  tende a ritenersi che nelle controversie relative a diritti soggettivi spettanti alla giurisdizione esclusiva è sempre possibile la disapplicazione degli atti amministravi sia che questi abbiano carattere provvedimentale sia nelle ipotesi di atti aventi natura normativa, il tutto per assicurare una tutela analoga a quella assicurata innanzi  al giudice ordinario[12].
Se si verte in materia di interessi legittimi, tende ad affermarsi  [13]  che  se  non vi è l’impugnazione di un atto a monte avente natura provvedimentale il G.A.  non potrà procedere a disapplicare l’atto presupposto pena l’elusione della  disciplina sull’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; se,  invece, l’atto a  monte ha natura normativa il G.A.  potrà disapplicare l’atto stesso .
Sulla scorta di tale contesto argomentativo può, a nostro avviso, pervenirsi alla conclusione che il G.A. potrà disapplicare la previsione del Regolamento ex art 83, comma 2, NCCP che dovesse recepire la Proposta ANAC  laddove  prescrive che  nel caso di avvalimento mediante subappalto vanno rispettati i  limiti quantitativi previsti dall’art. 105 NCCP, se la riterrà – come a noi sembra che la dovrà ritenere –  illegittima per violazione dell’art 89, comma 8,  NCCP..
 
5. Giova sottolineare che l’avvalimento in subappalto determina il materiale coinvolgimento della ausiliaria nella esecuzione dell’appalto affidato all’impresa avvalente; in tale prospettiva può risultare ambiguo il comma 8 dell’art 89  NCCP  che, nel prevedere (seconda parte del comma 8 cit.)  che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatrice statuisce  (prima parte del comma 8 cit.) che “il contratto è  in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara“. Una spiegazione plausibile, che sana l’antinomia in una norma che sembra ad  un tempo ammettere ed escludere l’esecuzione da parte dell’ausiliaria, potrebbe essere quella di ritenere che la prima parte del comma 8 vuole semplicemente riaffermare che titolare del contratto è, anche nel caso di avvalimento in subappalto, esclusivamente l’impresa ausiliata; in sostanza, vuole affermarsi che in ogni caso verso la S.A titolare della esecuzione è la ausiliaria anche se questa dovesse coinvolgere   nella materiale esecuzione l’ausiliaria in veste di subappaltatrice.
Del resto, se la disposizione in questione si interpreta nel senso di escludere la materiale esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria essa si porrebbe in aperto contrasto anche con la disposizione del comma 1 dell’art 89 NCCP laddove stabilisce che  << Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste >>  .
In tale prospettiva risulta contraddittorio e, comunque, non del  tutto chiaro un recente (ed isolato) orientamento della giurisprudenza  secondo il quale:  <<… il contenuto dei controlli imposti alla stazione appaltante circa “l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse &nonché l’effettivo impiego delle risorse [&] nell’esecuzione dell’appalto” è specificato nella norma in termini tali da dimostrare che l’impiego di tali capacità ben può dal contratto essere riservato alla impresa ausiliaria. &omissis&&(“A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalla risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto”, con inciso finale aggiunto col d.lgs. correttivo).  Poiché le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria sono organizzate ed operanti nell’ambito di un’attività aziendale, non è corretto l’assunto dell’appellante secondo cui di tale organizzazione non si potrebbe avvalere l’impresa ausiliata. Al contrario, è implicito nel rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria – intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa – può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, e nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. L’elemento caratterizzante quest’ultimo perciò non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (cioè non è costituito da “una mera subfornitura di beni necessari all’esecuzione dell’appalto”, secondo quanto si legge nell’atto di appello); anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria.  Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano a questi riguardi nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara. L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. E’ questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro.
Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell’istituto dell’avvalimento (come, a titolo di esempio, la possibilità dell’avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, purché gli ausiliari eseguano direttamente i relativi lavori o servizi; la necessaria insussistenza di motivi di esclusione di cui all’art.80 in capo agli ausiliari ed il soddisfacimento da parte di questi ultimi dei criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88; la possibilità per la stazione appaltante di imporre che “taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente”, cosicché, in mancanza di tale imposizione, possono essere svolti «direttamente» dall’ausiliario; la responsabilità solidale; il divieto di avvalimento c.d. a cascata e il divieto di partecipazione congiunta e così via).
Questa configurazione dell’istituto dell’avvalimento e la qualificazione della natura giuridica del relativo contratto risulta già dalla giurisprudenza formatasi in riferimento agli artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ed agli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207 del 2010).
Rileva qui l’affermazione giurisprudenziale concernente l’oggetto del contratto, richiamata dalla difesa erariale, per la quale «[&] Occorre & che l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto» (Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573; cfr., tra le molte, anche id., IV, 9 febbraio 2015, n. 662, che specifica che l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, riguarda, a seconda dei casi, «mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto»)&..omissis La posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto e la posizione dell’impresa ausiliata come loro utilizzatrice, soggetto esecutore e responsabile dell’appalto nei rapporti giuridici ed economici con la stazione appaltante, connotano e delimitano l’istituto anche al fine di evitare abusi tali da vanificare l’affidabilità del concorrente e la qualità delle prestazioni. Nel ribadire tali corretti rilievi, va confermata la conclusione raggiunta dalla sentenza secondo cui l’impresa avvalente «conformemente a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 [&] è il soggetto esecutore al quale riferire il contratto»&..omissis&..  >>   (Cons Stato, V, 1698/18 ).
 Ad avviso di chi scrive non è corretto contrapporre tout court l’avvalimento al subappalto, né sembra rispondere  alla realtà affermare che il comma 8 dell’art 89 marca la differenza tra avvalimento rispetto al subappalto, o, ancora, che  a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale.
Invero, il comma 8 statuendo che l’impresa ausiliaria  assume il ruolo di subappaltatrice  mira ad affermare in modo chiaro e ineccepibile (in claris non fit interpretatio) che il subappalto è strumento di avvalimento  e, quindi, che non è praticabile alcuna contrapposizione tra avvalimento, da un lato, e  subappalto quale contratto per far qualificare il concorrente, dall’altro,  dal momento stesso in cui quest’ultimo  materializza proprio l’avvalimento (resta ferma, invece, la differenza tra subappalto in avvalimento ex art 89 e subappalto ordinario  ex art 105 NCCP; differenza che opera su  un altro livello e segnatamente  quello della specificità dei relativi regimi giuridici , regimi i cui contenuti sono stati più sopra già evidenziati).
Né può essere revocato in dubbio che anche l’impresa ausiliaria, nel momento in cui acquisisce la veste di subappaltatrice, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di subappalto in avvalimento;  tale rischio è assunto direttamente verso l’ausiliata (unica titolare del contratto di appalto) ma con responsabilità solidale verso la S,A, come per legge.
 L’errore di fondo che connota il predetto orientamento è – ad avviso di chi scrive –  proprio quello di ritenere, inopinatamente  a fronte del chiaro dettato normativo, che l’avvalimento non possa concretizzarsi  nel subappalto e che debba risolversi sempre   nella posizione dell’impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate dall’ausiliata nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto .
Quanto precede  è ancor più grave ove si consideri che il prefato  orientamento  pur rileva che : ” D’altronde, la qualificazione del contratto come atipico – così come ritenuto, già nella vigenza delle precedenti disposizioni, da giurisprudenza e dottrina – consente di distinguerlo sia dal mandato che dall’appalto dei servizi, ed anche dall’affitto di azienda (cfr. C.G.A.Sic., ord. 19 febbraio 2016, n. 52). Tuttavia, questo non impedisce – nella varietà dei possibili schemi utilizzabili nei rapporti tra impresa avvalente ed impresa avvalsa – che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa)&  >>  [14].
Resta ferma l’ambiguità della prima parte del comma 8 laddove statuisce che il contratto è in ogni caso  eseguito dall’impresa che partecipa alla gara (ausiliata), ambiguità che può essere risolta, ripetesi, ritenendo che la norma abbia semplicemente affermato che titolare del contratto , qualsiasi possa essere il modulo che concretizza l’avvalimento (quindi anche nel caso di avvalimento mediante subappalto)  è, e rimane, l’appaltatore affidatario,  ossia l’impresa ausiliata , unico soggetto  al quale riferire il contratto di appalto.
In definitiva, la delineata   incongruenza tra le due norme del comma 8 dell’art 89 NCCP , va risolta  – a nostro avviso –    nel senso  di riconoscere  anche  il ruolo esecutivo dell’impresa ausiliaria nella veste di  subappaltatore ( nei limiti della qualificazione apportata al concorrente).
Come correttamente osservato dalla dottrina già con riferimento al comma 10 dell’art 49 d lgs. 163/06 , “&&. altrimenti opinando, davvero non avrebbe alcun senso il tardivo riconoscimento del subappalto quale strumento di avvalimento, risolvendosi l’enunciato normativo, sostanzialmente,  in un richiamo meramente teorico, con incremento della erosione  del principio di corrispondenza tra possessore  dei requisiti  ed esecutore materiale delle relative  prestazioni. In tale prospettiva, all’incipit del comma 10 cit. si può ora dare il mero significato della riaffermazione della titolarità del contratto di appalto in caso di avvalimento: il concorrente aggiudicatario è e rimane unico titolare del contratto di appalto, nonostante si avvalga di un subappaltatore e sebbene quest’ultimo risponda in solido verso la S.A”[15].

6.  Sulla scorta delle conclusioni alle quali si è pervenuti nel paragrafo che prece può, altresì, affermarsi che il coinvolgimento dell’ausiliaria in veste di impresa subappaltatrice (o di altro operatore destinato  ad un apporto esecutivo a favore dell’ausiliata) può implicare che essa  realizzi la campionatura oggetto dell’offerta tecnica presentata in gara dall’ausiliata qualora la campionatura rientri tra le attività che saranno eseguite dalla ausiliaria stessa nel contesto dell’appalto eventualmente affidato all’ausiliata, in coerenza con quanto previsto dal relativo  contratto di avvalimento, comunque prodotto in gara.
In effetti si tratterebbe pur sempre di un apporto ancillare che non equivale affatto ad imputazione dell’offerta all’impresa ausiliaria, restando fermo che il vincolo contrattuale nel caso di aggiudicazione e stipula dell’appalto intercorre tra S.A ed ausiliata e ciò pur se per la predisposizione dell’offerta quest’ultima abbia utilizzato l’ausiliaria, tenuto anche conto della funzione meramente dimostrativa della qualità del prodotto e dalla natura accessoria della campionatura rispetto all’offerta tecnica[16] .

7. Anche il  subappaltatore in avvalimento non può subappaltare: egli , infatti, non è titolare del contratto di appalto, ma è un  prestatore di requisiti e risorse nell’interesse del concorrente, che, se aggiudicatario, risulterà  unico titolare dell’appalto.
La delineata conclusione restrittiva  è conseguenza  diretta del ruolo dell’impresa ausiliaria; in tal senso depone, del resto,  il divieto di cui al comma 6, dell’art. 89.
Resta fermo che il subappaltatore non in avvalimento (il subappaltatore ordinario)  è soggetto alla statuizione del comma 19 dell’art 105 NCCP –  per effetto della quale  l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto (ordinario) non può formare oggetto di ulteriore subappalto – e non può  far ricorso all’avvalimento in quanto non assurge al ruolo di concorrente.

8. Il possesso dei requisiti deve risultare al momento della relativa  dichiarazione degli stessi e deve perdurante senza soluzione di continuità per tutte le fasi del procedimento di  gara ed oltre nel caso di aggiudicazione, come ormai afferma un orientamento che si è consolidato nell’ultimo decennio.
In tale prospettiva ci sembra che anche quando l’avvalimento si concretizza mediante subappalto il relativo contratto debba essere pienamente valido ed efficace al momento della sua produzione in gara in quanto con esso si concretizza la prova della effettiva disponibilità dei requisiti e delle risorse dell’impresa ausiliaria.  
Il contratto di avvalimento potrà, però, al limite prevedere una clausola risolutiva espressa con caducazione di ogni effetto in caso di non aggiudicazione del contratto all’ausiliata : in effetti, se l’ausiliata non sarà chiamata ad eseguire il contratto  non ha senso che perduri il vincolo di messa a disposizione del requisito. E’ verosimile che le parti ancoreranno una siffatta risoluzione non alla mera aggiudicazione a favore di altro concorrente, ma alla aggiudicazione non più contestabile/annullabile/revocabile.

9. Si è evidenziato che secondo una ricostruzione avallata dall’ANAC, e da noi non condivisa, nel caso di subappalto in avvalimento valgono i limiti quantitativi di cui all’art.105 NCCP . Tale ricostruzione non sembra prendere puntuale  posizione sulla estensione o meno  al subappalto in avvalimento degli ulteriori limiti e condizioni presenti nell’art 105 stesso.
In via specifica appare opportuno soffermarsi, innanzitutto,  sul comma 4 dell’art 105 nella parte in cui stabilisce che i  soggetti affidatari dei contratti pubblici possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, tra l’altro,  se  l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto [17].
Nella prospettiva di un’ eventuale estensione della portata della norma  all’avvalimento mediante subappalto, ci si chiede se l’ausiliaria in veste di subappaltatrice di una determinata impresa risultata non aggiudicataria  possa  essere subappaltatrice ordinaria  di altro operatore che ha partecipato alla medesima gara, aggiudicandosela (quanto precede, nelle ipotesi in cui risultasse ammesso , anche in via di sostituzione, designare un subappaltatore dopo la gara e dopo la  stipula dell’appalto).
In merito, va evidenziata la equivocità della  locuzione  “per l’affidamento dell’appalto” (“l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”)[18].
In base ad una prima interpretazione la disposizione potrebbe essere intesa in senso lato, quale espressione di una determinata finalità (l’affidamento) alla quale concorre, a qualsiasi titolo un determinato operatore economico; in base a tale ricostruzione l’impresa ausiliaria dando un contributo in termini di qualificazione di un concorrente ai fini dell’affidamento a favore di quest’ultimo  rientrerebbe  nella portata della norma e, quindi, non potrebbe risultare affidataria  in subappalto ordinario di un concorrente diverso da quello da essa  ausiliato che sia risultato affidatario dell’appalto.
In base ad altra interpretazione, l’espressione  “per l’affidamento dell’appalto” esprime una finalità da imputarsi a titolo proprio e diretto all’operatore economico ; quindi, un operatore che partecipa per ottenere direttamente l’affidamento (ossia in veste di concorrente) o e non anche per far ottenere ad altri l’affidamento.
Sulla scorta di tale seconda esegesi,  che prima facie appare più appropriata in quanto il legislatore appare  preoccupato di risolvere un  problema presentatosi nella prassi solo con riferimento al concorrente non aggiudicatario che ambiva, poi, a diventare subappaltatore di altro concorrente aggiudicatario, l’impresa ausiliaria potrebbe risultare subappaltatrice di un concorrente diverso da quello ausiliato in quanto essa ha una veste ancillare,  non partecipa alla gara  nel ruolo di concorrente e l’ausiliato è l’unico soggetto che può risultare affidatario in caso di aggiudicazione (come si desume anche dal comma 8 dell’art 89 NCCP, già richiamato) .
Va , inoltre, evidenziato che il comma 2 dell’art. 7 della Proposta stabilisce che il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario. Orbene, se in presenza di tale situazione è ammesso addirittura prestare avvalimento in qualsiasi forma a favore di più concorrenti, in deroga alla granitica norma-principio secondo cui l’avvalimento può essere prestato a favore di un solo concorrente, deve senz’altro ammettersi, che chi presta in una gara  i requisiti in questione a favore di un concorrente può assumere il ruolo di mero subappaltatore ordinario di altro concorrente aggiudicatario di quella gara, tenuto -altresì – conto dell’assenza di divieti espliciti.
Continuando nell’esame  della eventuale applicazione dell’art 105 al caso di avvalimento mediante subappalto, si passa a considerare il comma 6 dell’art 105 NCCP per effetto del quale << E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80>>.
In merito si osserva che  il comma 6 dell’art 105 NCCP  non sembra estensibile al caso di avvalimento in subappalto, posto che l’art 89 NCCP contempla la diversa ipotesi dell’avvalimento frazionato e dell’avvalimento plurimo, senza mai riferirsi ad ipotesi di nomina di ausiliari alternativi, ipotesi quest’ultima difficilmente praticabile  anche a causa degli effetti restrittivi che provocherebbe  sul mercato di riferimento (si pensi che nel caso di avvalimento frazionato per ogni frazione dovrebbero indicarsi tre  ausiliarie).
La previsione del comma 7 dell’art 105 sulle formalità documentali  relative al subappalto ordinario  (disposizione secondo la quale, l’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;  al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80; il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici)  può  ritenersi non applicabile in quanto il regime delle formalità in materia di avvalimento (sia esso pure l’avvalimento mediante subappalto)  costituisce oggetto di speciale e peculiare normazione da parte  dell’art 89 NCCP e delle previsioni della Proposta ANAC,  plesso quest’ultimo secondo il quale, tra l’altro,  il concorrente produce una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente , fermo restando che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il regime di responsabilità in materia di subappalto ordinario  è icastico  della differenza sostanziale rispetto al subappalto quale strumento di avvalimento, considerato che il comma 8 dell’art 105 prevede che il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della Stazione Appaltante, mentre l’art 89 stabilisce la responsabilità solidale dell’ausiliaria verso la S.A.  
Passando al  comma 12 dell’art. 105 NCCP in tema di  sostituzione del subappaltatore ordinario  (<< L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80>> ) si osserva che su tale materia è destinata a trovare applicazione la disposizione ad hoc contenuta nel comma 3 dell’art.89 cit., secondo la quale la S.A. può imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione; inoltre, il bando di gara può indicare i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
E’ evidente che tale ultima previsione ha una portata più ampia rispetto a quella prevista in materia di sostituzione del subappaltatore ordinario, potendosi imporre (e per altro verso, consentire) la sostituzione dell’impresa ausiliaria (ivi inclusa, quindi, l’ausiliaria in subapplato) anche per motivi non obbligatori di esclusione. La portata più ampia della previsione trova una sua logica nella diversa finalità dell’avvalimento che, come evidenziato, impatta direttamente ed immediatamente sulla qualificazione del concorrente.
Anche la disposizione del comma 14 dell’art 105 e, comunque, quelle  relative alla determinazione del corrispettivo del  subappalto   appaiono   non estensibile al caso di avvalimento in subappalto considerato che le disposizioni dell’art. 89 NCCP (come quelle della Proposta) , le quali pure  prendono in specifica considerazioni i contenuti essenziali e comunque principali del contratto di avvalimento (anche al fine di determinare le ipotesi di nullità radicale),  non si sono premurate di dare protezione all’ausiliaria sulla questione della determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento, limitandosi anzi ad esternare  (con una previsione contenuta, allo stato, nella sola “Proposta”) che il contratto di avvalimento deve essere oneroso e che tale onerosità può risolversi in una mera utilitas anche indiretta  e, quindi, non necessariamente nella corresponsione di un prezzo.
In definitiva, le disposizioni correlate al corrispettivo del subappalto ordinario  non appaiono applicabili al caso di subappalto in avvalimento perché il contratto di avvalimento è oggetto di specifica normazione sui contenuti del contratto stesso. Del resto, nella letteratura giuridica le disposizioni sulla determinazione del  corrispettivo del subappalto sono state sempre considerate norme eccezionali (addirittura si è dubitato della loro legittimità costituzionale) e, quindi, ad applicazione ristretta,  in quanto incidenti sulla gestione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario e, comunque,  restrittive dell’autonomia dell’impresa aggiudicataria.
Tuttavia, limitatamente alle ipotesi di inadempimento da parte  dell’appaltatore ausiliato  all’obbligo di corrispondere all’ausiliaria il corrispettivo eventualmente stabilito nel contratto di avvalimento si potrebbe applicare estensivamente la disposizione sul pagamento diretto da parte della S.A. a favore del subappaltatore, posto che in materia  sembrerebbe configurarsi una  regola generale , considerato che il pagamento diretto è prevista sia nel caso di subappalto ordinario ex  comma 13 dell’art.105 cit, sia  nel caso di imprese raggruppate in ATI ex  comma 13 dell’art 48 NCCP (che stabilisce:  <<In caso di inadempimento dell’impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento    >>) .

Note

L'articolo Ancora luci e ombre sul subappalto in avvalimento dopo il D. Lgs. 50/16 proviene da Giustamm.

1. La disciplina interna sul subappalto in materia di contratti pubblici ha, da sempre, fatto registrare diversi punti di contrasto con la normativa comunitaria per il suo taglio dirigistico e restrittivo; in merito vane sono risultate le critiche e le censure  mosse da una parte considerevole della giurisprudenza e della dottrina, tant’è che l’attuale testo dell’art. 105 d. lgs 50/16 ( Nuovo Codice Contratti Pubblici, per semplicità, NCCP) ancora presenta i limiti al subappalto di una normativa risalente agli anni 90 (Legge 55/90, c.d. Legge Rognoni-La Torre bis).
Ma, ormai, alcuni recenti, puntuali e reiterati   interventi della Commissione UE e  della Corte di Giustizia UE  impongono al legislatore nazionale di intervenire tempestivamente sulla materia, anche per evitare enormi perplessità interpretative ed applicative correlate alle carenze e farraginosità alle quali porta, inevitabilmente,  la doverosa disapplicazione della normativa nazionale imposta dalla pregnanza delle statuizioni della Corte UE.

2. Invero, la giurisprudenza comunitaria[1] aveva già osservato che gli artt.  49 e 56 del Trattato fondamentale  UE (per brevità, TFUE) devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale la quale prevede che in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso le relative prestazioni.
La Commissione UE, con atto del 24/1/19,  avente ad oggetto ” Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha  censurato  i limiti quantitativi in materia di  ricorso al subappalto presenti nel NCCP (segnatamente, art. 105 e art  89, comma 11, NCCP), considerato che  nessuna delle Direttive UE  del 2014[2], come in precedenza quelle del 2004[3], contengono norme che possano giustificare i limiti apposti dal legislatore italiano all’istituto del subappalto, limiti che incidono fortemente sulla gestione dell’attività di impresa  da parte dell’appaltatore, sulla concorrenza  e, comunque, sulla crescita delle piccole e medie imprese, le quali attraverso il ruolo di subappaltarici si riescono ad inserire in fasce altrimenti per esse non accessibili[4] .
Anzi, l’art. 38, paragrafo 2, della Direttiva 2014/23/UE prevede  che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere ai subappaltatori nell’esecuzione dei contratti; il considerando 63 della stessa Direttiva chiarisce, poi,  che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione alle gare  delle PMI .
Quanto precede salvo casi specifici adeguatamente motivati dalle Stazioni Appaltanti, casi che, essendo connotati dalla peculiarità, non tollerano impostazioni generali e astratte  quali sono, nella sostanza, quelle effettuate dal legislatore nazionale con i richiamati artt. 105 e 89 NCCP.

3. Il Consiglio di Stato ha, comunque,  cercato di giustificare, non senza sforzi, i limiti contenuti nell’art. 105  cit. , già nella versione originaria, osservando che  essi non concretizzano   violazione del principio di gold plating in quanto fondati su  pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, aggiungendo che il maggior rigore nel recepimento delle Direttive deve ritenersi consentito nella misura, da un lato, in cui non si traduce, in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro, in cui tutela  interessi e valori costituzionali e quelli  enunciati nell’art. 36 del TFUE [5].
Tale substrato è stato, di fatto, riconosciuto a fondamento degli interventi restrittivi del legislatore italiano, ritenuti, pertanto, ammissibili.
Successivamente, il Consiglio di Stato  ha ritenuto recessivo  l’orientamento comunitario, osservando che quest’ultimo si era formato in relazione alla previgente Direttiva 2004/18 e, quindi, sostanzialmente non poteva ritenersi attuale. In particolare , il supremo Consesso amministrativo , chiamato a vagliare la bozza del Correttivo  del NCCP ,  ha osservato che ” la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica.
Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. In  quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi” [6].
Tale impostazione risultava e risulta, a nostro avviso, non condivisibile, posto che la  enfatizzazione della natura di norma di ordine pubblico, come già osservato in altra sede[7],  non si concilia con il  principio di proporzionalità che permea tutto l’ordinamento comunitario, principio  secondo il quale restrizioni alla libera circolazione dei beni e servizi sono ammissibili solo se gli interessi che  con esse restrizioni  perseguono  non possono essere assicurati altrimenti, ossia in un modo che non impatti sulla apertura del  mercato.
Ora, nella fattispecie, essendo pacifico che  l’ordine pubblico in questione può essere assicurato effettuando sul subappaltatore i controlli prescritti dall’art 80 NCCP e dalla normativa antimafia  si conferma la non ragionevolezza e la sproporzione delle limitazioni astratte e generali previste dal legislatore nazionale in materia di subappalto; del resto, è difficile comprendere sul piano della logica (ancor prima che su quello del diritto) perché un subappaltatore moralmente idoneo per una certa quota dell’appalto  non possa esserlo per quote maggiori, posto che la idoneità morale è una invariante ai fini qui considerati (ossia non varia al variare delle quote eseguibili in subappalto).
Proprio su questo passaggio nodale si accentra, in fine, la recentissima statuizione della Corte di Giustizia[8] che ha definitivamente demolito il  mito dell’ordine pubblico con riferimento alla materia qui considerata.
In effetti, la Corte ha puntualmente  osservato che: << & che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (&).
38      Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo. 
39      A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20 settembre 2018, Montte, C-546/16, EU:C:2018:752, punto 38).
40      Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55). 
41      Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.
42      Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del
rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
43      Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.
44      Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica  che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale. Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale. 
45      Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi >>[9].
In tale prospettiva, può affermarsi che risulta definitivamente e palesemente  demolito il mito della tutela dell’ordine pubblico nazionale,  eretto  per giustificare i limiti quantitativi al subappalto.

4. Nel contempo, si evidenzia che in ragione dell’effetto demolitorio prodotto dalle sentenze della Corte UE, le Stazioni Appaltanti possono  già ritenere superati , a nostro avviso, i  limiti normativi in questione e prevedere  nella lex specialis la disciplina sul subappalto, esternando  le ragioni che portano a stabilire eventuali limiti con riferimento all’appalto messo in gara.
In merito, giova evidenziare che la disapplicazione della disposizione interna contrastante con l’ordinamento comunitario costituisce un dovere, per il giudice adito, il quale può rilevarlo anche d’ufficio[10]. Analoghe considerazioni valgono nel caso di statuizioni della Corte di Giustizia che chiariscono il significato di norme del diritto dell’Unione e che avendo portata normativa vanno applicate anche a casi diversi rispetto a quelli oggetto del rinvio, aventi le stesse caratteristiche di quello che ha dato origine alla decisione della Corte[11]. Resta fermo, poi, che la disapplicazione della  norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario si impone anche alle Stazioni Appaltanti [12].
In tale prospettiva giova evidenziare che un  recentissimo orientamento del Consiglio di Stato, esaminando proprio una fattispecie soggetta all’art. 105 NCCP, ha affermato che possono ritenersi superati i limiti al subappalto in esso previsti  per effetto delle sentenze comunitarie che hanno censurato la normativa nazionale; in particolare è stato osservato che :  << &.  non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18) >>[13].
Fermo restando la delineata disapplicazione e la pregnanza della valutazione caso per caso rimessa alla Stazione Appaltante, è, comunque,  auspicabile  un intervento normativo  interno che rimuova formalmente gli anacronistici limiti in questione, anche per evitare perplessità interpretative ed applicative;  verosimilmente, si dovrà trattare di intervento del legislatore, non risultando, a  nostro avviso, che la materia possa costituire oggetto dell’emanando regolamento, quantomeno per deficit di delega.
Quanto alle iniziative sussumibili dall’operatore economico a fronte di un bando che richiami tout court l’art 105 NCCP va evidenziato che  secondo un interpretazione  il provvedimento amministrativo contrastante con il diritto eurounitario è  affetto da nullità; secondo altra e (sembra) prevalente esegesi tale atto sarebbe illegittimo e, quindi, soggetto al termine decadenziale dinanzi al giudice amministrativo, con la conseguenza che, in assenza di impugnazione e di annullamento da parte del giudice amministrativo, il provvedimento amministrativo adottato in applicazione di una norma di legge nazionale contrastante con il diritto eurounitario mantiene la sua naturale validità ed efficacia[14].

4.1 Comunque, il riallineamento della normativa nazionale alle Direttive comunitarie sugli appalti lascerebbe impregiudicata (in quanto prevista dal legislatore comunitario)  la facoltà della S. A. :

• di chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (art 63 Direttiva 2014/24);
• di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (art 71 , paragrafo 2, Direttiva 2014/24);
• di vietare il ricorso ai subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario; quanto precede, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti (art 63 e art 71 , paragrafo 6, lettera b, cit).

Resta , poi, fermo che , come osservato da un  recentissimo orientamento della Corte eurocomunitaria, l’art. 57, paragrafo 4, lettera a), della Direttiva 2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale per effetto della quale  l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata; per contro, tale disposizione, interpretata in correlazione all’art. 57,  paragrafo 6, della medesima Direttiva, unitamente al principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione [15] .

5. La demolizione dei limiti previsti dall’art 105 fa definitivamente venir meno il rilievo delle querelle  sull’applicazione al subappalto quale strumento di avvalimento  dei limiti previsti dall’art.105 NCCP. Comunque, è bene ribadire che il D. Lgs.  50/16 , al comma 8 dell’art. 89 prevede << Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati >>.
Sul piano  meramente letterale  il comma 8 dell’art 89 NCCP    non richiama l’art. 105 NCCP (che contiene i predetti limiti quantitativi in materia di avvalimento ordinario),  né fa menzione  di quote subappaltabili, né di quote sussumibili dall’impresa ausiliaria in veste di subappaltatore. Si afferma, semplicemente, che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore rispettando i soli  limiti derivanti dai requisiti posseduti e prestati da essa ausiliaria.
E’ evidente , quindi, che l’ausiliaria in veste di subappaltarice può essere coinvolta nei limiti dei requisiti posseduti e non già nei limiti previsti dall’art 105.
Del resto, sotto il profilo sostanziale,  nel caso di avvalimento mediante subappalto, la società ausiliaria subappaltatrice assume ope legis (come qualsiasi ausiliaria) la responsabilità solidale con l’appaltatore (impresa ausiliata) verso la Stazione Appaltante   e ciò quale conseguenza diretta ed immediata del contratto di avvalimento.
Nel caso di mero subappalto ex art. 105 NCCP,  unico responsabile diretto verso la  Stazione Appaltante è e rimane l’appaltatore; il subcontraente non è responsabile in solido con l’appaltatore, né assume obbligazioni dirette verso la Stazione Appaltante.
Ancora,  ai sensi dell’art. 89 del Codice, il contratto di subappalto in avvalimento (come qualsiasi contratto di avvalimento)  è sottoposto ad un regime specifico per quanto concerne i contenuti dell’accordo  e le cause di invalidità dello stesso ; il contratto, poi,     deve essere sempre prodotto dal concorrente in sede di qualificazione; in caso di mero subappalto ordinario ex art. 105  NCCP  si applica, invece,  il regime specifico ivi previsto, diversificato anche  in ragione delle soglie di valore dell’eventuale subappalto, dei c.d. contratti similari, della determinazione del corrispettivo, della eventuale percezione diretta del corrispettivo da parte del subappaltatore (su tali profili si tornerà in seguito) .
Alla stregua di quanto precede  si può allora affermare, a nostro avviso,  che nelle ipotesi eccezionali nelle quali, nei limiti consentiti dalla Corte di Giustizia, le Stazioni Appaltanti prevedono nel bando limiti al subappalto , siffatti limiti troveranno applicazione  solo nel subappalto ordinario restando fermo che l’avvalimento in subappalto è soggetto ai soli limiti (sopra richiamati) previsti dalla Direttiva comunitaria, trasfusi nell’art 89 NCCP.
In tale prospettiva è particolarmente significativo un recentissimo orientamento con il quale , da un lato si è ribadito che l’avvalimento può concretizzarsi con il subappalto, dall’altro che tale subappalto non è soggetto a limiti di sorta; in particolare, è stato affermato che:  << Deve escludersi poi che nel caso di specie si sia in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento. Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18). Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (in termini, in relazione alla previgente disciplinare di cui al codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 936, 16 aprile 2013, n. 2105, 26 marzo 2012, n. 1726).
Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica. Si tratta di una diversità di disciplina per i profili di interesse nel presente giudizio che impedisce di operare una commistione tra i due istituti, così che le censure vanno respinte (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2019, n. 8535). >> [16] .

Note

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