1. L’attuale contesto normativo concernente la gestione dei servizi pubblici comunali tramite società di capitale.

La legge (art. 112 del decreto legislativo n. 267/2000, Testo Unico Enti Locali), consente ai Comuni, nell’ambito delle rispettive competenze, di poter provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali od a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

Dall’attuale disciplina legislativa (artt. 113, 113 bis, 114 e 115 T.U.EE.LL.), si rileva che:

a) i servizi pubblici comunali possono essere o meno a carattere industriale;

b) la gestione di quelli a carattere industriale dev’essere affidata a società di capitali mediante gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa;

c) la gestione delle reti e degli impianti può essere fatta direttamente dal Comune o per il tramite di società pubbliche maggioritarie oppure con concessione a terzi;

d) un regolamento governativo individuerà i servizi a carattere industriale e la durata del periodo transitorio per la cessazione delle gestioni affidate senza gara. Decorso il periodo transitorio, le società pubbliche maggioritarie non possono più operare fuori del territorio comunale;

e) i servizi a carattere non industriale possono essere gestiti in uno dei seguenti modi:

· economia per servizi di modeste dimensioni,

· istituzione

· società di capitale costituite o partecipate dal Comune

· aziende speciali anche consortili

· concessioni a terzi con procedure di evidenza pubblica se sussistono ragioni di utilità sociale, tecniche ed economiche

f) i servizi a carattere culturale e per il tempo libero possono essere affidati direttamente ad associazioni o fondazioni costituite o partecipate dal Comune.

E’ da sottolineare che il predetto regolamento governativo che doveva individuare i servizi a carattere industriale non è stato emanato e per tale motivo, si ritiene che la disciplina per la gestione dei servizi pubblici a carattere industriale non sia attualmente vincolante, potendo quindi applicarsi a tutti i servizi quanto previsto alla precedente lettera c).

Con riferimento alla gestione di servizi pubblici comunali mediante società di capitale, le questioni più rilevanti si pongono in ordine alle modalità di costituzione delle società ad opera del Comune , alle modalità di affidamento dei servizi alle medesime ed alle modalità di svolgimento delle attività delle stesse società.

In particolare, poiché attraverso l’attività svolta dalle predette società, il Comune realizza un concreto esercizio di potestà pubbliche(“..ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sé in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.”CdS, sez.v, 5-6-2001), sì è posto il problema se e in che modo nella costituzione di tali società e nello svolgimento delle loro attività i principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento oltrechè quello comunitario della libera concorrenza devono e possono essere salvaguardati.Tali principi, infatti, come affermato dal giudice amministrativo(CdS, Ad.Pl.del 23-4-1999), costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni pubblica amministrazione e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono generati i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”.

In relazione ai predetti principi, è stato raggiunto ormai un comune orientamento sia in dottrina che in giurisprudenza circa la necessità che la scelta del socio di una società pubblica avvenga mediante una procedura di evidenza pubblica con criteri di valutazione che non debbano necessariamente essere esclusivamente basati sulla convenienza economica.

A tale regola sfugge soltanto l’ipotesi nella quale il socio sia un ente pubblico, in quanto in tal caso, il ricorso alla società di gestione costituisce per ogni ente esercizio di funzione amministrativa(strumento di esercizio di un servizio pubblico) e non mera attività commerciale.

Essendo la gestione di un servizio pubblico comunale la ragione stessa dell’esistenza di una società di capitale costituita dal Comune, l’affidamento del servizio alla medesima costituisce una naturale conseguenza e non sorge quindi alcuna necessità di ricorrere a procedure di evidenza pubblica per consentire alla società di gestire il servizio pubblico comunale( ” il comune che abbia costituito una società per azioni per l’esercizio di servizi pubblici può affidarglielo senza bisogno di un atto di concessione o di una procedura concorsuale.” Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478). Peraltro, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita con la scelta del socio privato di minoranza mediante procedure di evidenza pubblica.

Per tale motivo, la società di capitale, costituita dal Comune con lo scopo (previsto dallo statuto societario)di gestire servizi pubblici comunali, per esercire il singolo servizio non avrà necessità di uno specifico atto comunale di concessione od affidamento del servizio, ma di stipulare un contratto regolativo dei rapporti tra Comune e società in ordine alle modalità di svolgimento delle attività costituenti il servizio.

L’atto comunale istitutivo della società dovrà dar conto specificatamente delle ragioni di efficienza ed efficacia che inducono alla scelta di tale modello gestorio dei servizi pubblici, in alternativa agli altri consentiti dalla stessa legge.

L’esigenza di esplicitare le predette ragioni trova fondamento sul principio costituzionale di buon andamento dell’attività amministrativa ed attualmente all’art. 29, 1°comma lett. b) della legge n. 448/2001. In particolare, come affermato dal Consiglio di Stato, sez.VI, 12-3-1990, n. 374, occorrerà “redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi”.

Qualora, lo statuto della società preveda in modo non esaustivo l’elenco dei servizi pubblici da affidare in gestione, la predetta relazione o piano economico-finanziario di gestione accompagnerà il successivo atto di individuazione del singolo servizio da affidare.

Quanto alle attività che il Comune può svolgere per il tramite di una società DI capitale, occorre in primo luogo ribadire che quest’ultima rappresenta uno dei modelli di gestione dei servizi pubblici comunali.

Questi ultimi rappresentano uno dei modi attraverso i quali l’attività comunale si manifesta. Essi, in particolare, insieme agli atti amministrativi, costituiscono le espressioni dell’azione comunale volta a perseguire i fini propri dell’ente così come concretamente voluti dall’Amministrazione o dalle leggi del momento.

Per servizio pubblico comunale s’intende “qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale” (Cons. di Stato 20-3-2001).

La destinazione, quindi, a terzi della prestazione offerta dal Comune ed il carattere comportamentale (produzione del bene o servizio) della medesima, distinguono il servizio pubblico dalle altre espressioni dell’attività comunale quali il compimento di atti (ad es. espropri, rilascio di concessioni edilizie ed autorizzazioni varie, ecc.) e l’erogazione di prestazioni per il funzionamento ed il mantenimento dell’organizzazione(ad es.:la pulizia degli edifici, la mensa ai dipendenti, la gestione del centro elaborazione dati, l’attività di corriere per gli uffici ecc).

La prestazione, poi, può essere composta da due o più attività e lo scopo unitario che li accomuna definisce nel loro insieme il servizio.

Dalla predetta definizione di servizio pubblico, si evince che il Comune non può costituire una società di capitale, né affidare ad una propria esistente società attività prive del carattere di prestazione offerta al pubblico. Dovendo, poi, l’affidamento riguardare un servizio pubblico nella sua integrità, la società non può limitarsi a gestire attività che costituiscono semplici parti di un unico servizio pubblico.

E’ da rilevare però che un tale rigore normativo, è in parte oggi attenuato dalla disposizione contenuta all’art. 26, 1°comma lett.b) della legge nr.448/2001 che consente, in deroga alle disposizioni vigenti, di costituire, secondo condizioni di economicità, soggetti di diritto privato ai quali affidare la gestione di servizi originariamente prodotti in economia.La genericità della formulazione della norma consente di poter affermare che il termine “servizi” dalla medesima utilizzato non è riferibile univocamente ai soli servizi pubblici, ma potrebbe essere riferito anche ai servizi strumentali al funzionamento dell’ente(es.:pulizia edifici, servizio calore, mensa dipendenti ecc..).Per completezza di informazione è da precisare che la lett.b) della predetta disposizione fa riferimento alla costituzione di nuovi soggetti di diritto privato, mentre la successiva lett.c) rende possibile affidare a soggetti di diritto privato esistenti i predetti servizi mediante però procedure di evidenza pubblica.

Per poter dare un significato plausibile e sistematico alla norma, è da ritenere che la fattispecie contemplata alla lett.c)(attribuzione di servizi a soggetti già esistenti) concerne la possibilità di affidare in concessione a terzi i servizi, ipotesi diversa dalla gestione del servizio per il tramite di società (di capitale o persone) prevista dalla lett. b) della stessa norma e che insieme al caso del ricorso al contratto di appalto configurato alla lett. a), definisce l’intero sistema dell’esternalizzazione dei servizi comunali (sia pubblici che strumentali).

Alla data odierna, quindi, risulta giuridicamente possibile far gestire ad una società di capitale costituita dal Comune, servizi comunali siano essi rivolti al pubblico, che strumentali al funzionamento dello stesso Comune, a condizione però che una tale forma di gestione risponda a requisiti di economicità.

Resta, invece, vietato, per espressa previsione legislativa(art. 19, 3°, l. n. 109/1994), la possibilità di affidare alla predetta società la realizzazione di opere pubbliche comunali, non collegate alla gestione di un servizio affidato alla medesima. La stessa società, al pari di ogni altro soggetto privato e semprechè il suo scopo sociale lo consenta, potrà realizzare un’opera pubblica comunale od eseguire lavori pubblici in dipendenza di un contratto di sponsorizzazione o di un accordo di collaborazione per lo svolgimento di attività (art. 2 legge n. 109/1994).

Al di fuori delle predette ipotesi, resta ancora quale modalità residuale di realizzazione indiretta di opere pubbliche comunali, la costituzione ad opera del Comune di una società di trasformazione urbana (cd. S.T.U.) prevista attualmente dall’art. 120 del T.U.EE.LL.

Stabilito che il fine per il quale il Comune può costituire una società di capitale è quello di gestire servizi pubblici comunali, è da chiedersi se la medesima società, può eventualmente svolgere attività ed interventi immediatamente non riconducibili alla ragione pubblica della sua esistenza(c.d. principio di strumentalità dell’attività di gestione, “inteso come identificazione dello scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali, perseguibili attraverso l’attività di gestione funzionalmente svolta dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa è stata costituita” Cons.di Stato, sez. V, n.4586/2001).

Alla stregua di quanto stabilito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per affermare la legittimità dell’attività extraterritoriale di una società pubblica comunale(Cds, sez.V nr.4586/2001) , è da ritenere giuridicamente ammissibile l’attività “privata” della società pubblica, tutte le volte che essa non pregiudica il collegamento funzionale tra la società e gli scopi pubblici che la medesima è chiamata a perseguire.Tale “pregiudizio” occorrerà valutarlo concretamente, e sarà riferito al grado di impegno di risorse organizzative aziendali che l’attività “privata”(priva, cioè, di pertinenza con lo scopo pubblico) assorbirà, senza apprezzabili ritorni di utilità(in termini anche finanziari) per il raggiungimento del fine giustificativo dell’esistenza della società.

Naturalmente lo svolgimento di tali attività “private” dovranno essere consentite da un’idonea previsione statutaria e le medesime potranno essere espletate in pieno regime privatistico e concorrenziale.

E’ appena il caso di ricordare che in tale categoria di attività “private” potrebbero rientrare anche lo svolgimento di servizi pubblici, ma non comunali nel senso che dei medesimi il Comune non avrebbe alcuna titolarità e dei quali attualmente la vendità del gas, costituisce esempio concreto.

Un tale modo di svolgimento delle attività da parte di una società pubblica comunale, nel nuovo assetto normativo dei servizi pubblici locali dove le società miste perderanno a regime la condizione di privilegio data dall’affidamento diretto, potrà divenire l’unica ragion d’essere dell’esistenza stessa della società.

Infine, merita conoscere le modalità giuridiche attraverso le quali si disciplinano i rapporti tra il Comune e la sua società partecipata.

Fermo restando il ruolo primario che il Comune svolge nella fase costitutiva della società, l’attività di quest’ultima è condizionata dal Comune non solo con la nomina della maggioranza degli amministratori, ma soprattutto con la partecipazione del Sindaco quale rappresentante comunale nell’Assemblea dei soci e con l’approvazione del contratto di affidamento dei servizi.

E’ da notare, però, che se la partecipazione del Sindaco è legittimata per la funzione di rappresentanza dell’ente di cui è titolare, gli impegni che il medesimo assume nell’Assemblea in nome e per conto dell’Ente sono condizionati dal modo con le quali tali impegni possono essere fatti propri dal Comune e cioè dalle regole proprie della competenza degli organi comunali così come stabilite dalla legge e dallo statuto comunale.

A tal fine acquista grande rilevanza la competenza che l’art. 42, 2° co. lett. e) e g) del T.U.EE.LL. attribuisce al consiglio comunale in ordine alla formulazione degli indirizzi alle aziende pubbliche comunali ed all’organizzazione dei servizi pubblici.

Resta, infine, da chiarire la conformità o meno con l’ordinamento giuridico, di una composizione azionaria che vede nel Comune l’ unico azionista della società.

La conseguenza più immediata di tale condizione societaria è che il Comune quale socio unico risponde illimitatamente delle obbligazioni assunte dalla società in caso d’insolvenza di quest’ultima (art. 2362 c.c.)

Nell’attuale ordinamento giuridico, non sembra esistere alcuna disposizione normativa speciale che impedisca ad un Comune di detenere l’intero pacchetto azionario di una società di capitale. Certamente, risulterebbe incongrua la scelta di un Comune di possedere in modo stabile l’intero capitale sociale di un’azienda, avendo la possibilità di raggiungere lo stesso fine, e magari con meno oneri finanziari, con il ricorso allo strumento dell’azienda speciale. Tuttavia una tale eventuale scelta o, come nel caso concreto, il verificarsi di una tale condizione nel corso della vita aziendale, non muta alcunchè nella condizione giuridica della società, né nella disciplina pubblicistica dei rapporti tra società e Comune.

La possibilità, poi, che il Comune quale socio unico venga direttamente coinvolto nell’eventuale insolvenza della società, costituisce un’eventualità in qualche modo già prevista dall’ordinamento giuridico comunale e della quale il Comune di .. recentemente ha beneficiato.

Si tratta della disposizione contenuta all’art. 194 del T.U.EE.LL. che considera tra i debiti fuori bilancio riconoscibili, e quindi finanziabili dal Comune, il ripiano dei disavanzi delle società di capitale comunali.

Peraltro, è da rilevare che con l’entrata in vigore, il prossimo primo gennaio 2004, del nuovo ordinamento societario, la disposizione contenuta all’art.2362 del c.c. che consente di aggredire il patrimonio del socio unico in caso d’insolvenza della società, verrà meno, con la conseguenza che anche per le società con socio unico resterà distinto il patrimonio aziendale da quello del socio.

3. La società pubblica comunale e le prospettive di riforma dei servizi pubblici locali.

Le considerazioni fin qui svolte, partono dall’assunto, non da tutti condiviso, che fino a quando non verrà emanato il regolamento governativo d’individuazione dei servizi a carattere industriale, la disciplina applicabile per la gestione dei servizi pubblici locali, sia quella prevista dall’art.113 bis concernente i servizi non industriali.

A prescindere da ogni convincimento in merito, è opportuno evidenziare quali prospettive di sviluppo la società pubblica comunale potrà ricevere dalla piena attuazione delle riforma dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e sinteticamente esposta in precedenza.

A tali fine, ed a maggior consapevolezza del futuro ruolo delle società pubbliche, occorre rilevare che recentemente il Senato(disegno di legge nr.1753) ha approvato delle modifiche ai citati articoli 113 e 113 bis del T.U.EE.LL. oltrecchè all’art. 35 della legge n. 448/2001.

Tali modifiche, che lo si ribadisce ancora non sono state approvate dalla Camera del Deputati, per i fini che qui interessano, consistono essenzialmente:

a) nell’eliminazione della distinzione dei servizi tra industriali e non, sostituita con quella della rilevanza economica o meno dei medesimi;

b) nell’obbligo di affidare la gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica solamente mediante gara;

c) nella possibilità di gestire le reti e gli impianti strumentali alla gestione di un servizio mediante società a capitale interamente pubblico;

d) nel divieto di affidare a società a capitale pubblico non interamente totalitario, o a terzi mediante concessione, la gestione di servizi privi di rilevanza economica;

e) nell’obbligo di porre in gara dal primo gennaio 2007 tutti i servizi a rilevanza economica affidati senza procedura di evidenza pubblica, salvo che trattasi di servizi gestiti da società di capitali miste il cui socio privato sia stato scelto mediante procedure di evidenza pubblica, oppure perché interamente partecipate da enti pubblici.

Tenendo conto delle succitate considerazioni, risulta evidente che la società di capitale partecipata dal Comune se permane l’attuale regime giuridico dei servizi pubblici locali(con l’individuazione dei servizi industriali) è destinata ad assumere un ruolo marginale nella gestione dei servizi non industriali ed in quelli strumentali ex art. 29 della legge n. 448/2001, mentre scomparirà completamente nella prospettiva di riforma delineata dal disegno di legge approvato dal Senato, salvo a quelle esistenti far svolgere il ruolo di imprenditori pubblici in regime concorrenziale.

4. Le norme di diritto pubblico applicabili all’attività della società di capitale comunale.

In quanto costituita per lo svolgimento di servizi pubblici, la società di capitale comunale acquista natura pubblica ed in quanto tale, pur essendo il suo funzionamento regolato dal codice civile, la sua attività è soggetta alle norme di diritto pubblico nei limiti in cui le medesime ne prevedono l’applicabilità a tali organismi.

Il Consiglio di Stato in una recente decisione (sez. V, n. 1206/2001) ha avuto modo di ribadire che “ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c..”.

Naturalmente, il problema dell’applicabilità delle norme pubblicistiche si pone con riguardo all’esercizio dei servizi pubblici comunali, restandone sicuramente escluse dal loro ambito le predette attività “private”.

In quanto gestore di servizi pubblici comunali, alla società a partecipazione comunale si applica la disciplina sul diritto d’accesso ai documenti riportata dalla legge n. 241/1990 (ai sensi del suo art. 23) e quella sulla documentazione amministrativa contenuta nel DPR n. 445/2000(ai sensi del suo art. 2).

Per espressa previsione contenuta all’art. 1, 3°comma lett. b) del d.lgs n. 352/1998 ed all’art. 2, 2°comma lett. b) del d.lgs n. 157/1995, le società di capitale comunali per l’attività contrattuale avente ad oggetto l’acquisto di beni e servizi sono soggette alla predetta disciplina legislativa di recepimento dell’ordinamento comunitario.

Alle stesse società risulta applicabile l’art. 24 della legge nr.289/2002, ai sensi del quale il predetto ordinamento comunitario dal corrente anno si applica anche per gli acquisti di beni e servizi di valore superiore a 50000, 00 Euro.

Resta, invece, fuori dal campo di applicazione alle predette società, in quanto non espressamente indicate all’art. 2 del d.lgs n. 165/2001, la disciplina concernente il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti.

L’autonomia negoziale propria della società di capitale comunale subisce poi delle limitazioni in forza degli scopi pubblici che la medesima è chiamata a perseguire.

In particolare, la ragione stessa della sua esistenza, impedisce alla medesima di poter affidare ad altri soggetti la gestione dell’intero servizio comunale, anche se attraverso la costituzione di società terze dalla medesima partecipata.In quest’ultimo caso, infatti, la titolarità del rapporto gestorio verrebbe di fatto trasferita ad un soggetto terzo ed in conseguenza la società, spogliandosi della gestione del servizio, verrebbe meno alla missione aziendale che il Comune, istituendola, le aveva conferito.

A tale limitazione, peraltro, non potrebbe sopperire un’eventuale previsione statutaria che autorizzi la società ad assumere partecipazioni sociali od a cositutire società di scopo. Il trasferimento dell’intera gestione del servizio, infatti, sarebbe in contrasto con la deliberazione comunale istitutiva della società venendo meno il motivo stesso dell’esistenza di quest’ultima.

Peraltro il ricorso al predetto strumento delle società di scopo, potrebbe risultare legittimo ove il nuovo soggetto si limitasse a svolgere parti non strategiche del servizio. Una tale operazione, cioè, dovrebbe comportare il cd. scorporo delle attività costituenti nel loro insieme il servizio e il successivo affidamento a terzi, anche mediante l’istituto del subappalto, se previsto dal contratto di servizio, delle attività accessorie, fermo restando il mantenimento in capo alla società comunale del “core business” del servizio.

Trattandosi, naturalmente, di vicende intimamente connesse all’erogazione del servizio comunale, le stesse dovranno avvenire con il consenso del Comune attraverso un’apposita previsione nel contratto di servizio oppure mediante il ricorso alla formulazione di appositi indirizzi ai sensi dell’art. 42 del T.U.EE.LL.

Per le opere ed i lavori che le predette società comunali debbono realizzare in dipendenza dei servizi pubblici gestiti, le medesime sono tenute ad applicare la legge nr. 109/1994 (cd. legge Merloni) e relativo regolamento di attuazione (DPR n. 554/1999), nei limiti previsti dall’art. 2, 2°comma lett. b) (con esclusione cioè delle disposizioni concernenti il responsabile unico del procedimento, la programmazione del ll.pp., la concessione di ll.pp., la direzione lavori).

Note

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La legge n. 145 del 15 luglio 2002, modificando il d.lgs. nr. 165/2001, ha introdotto dei mutamenti nella disciplina della dirigenza della P.A.

Tali modifiche essenzialmente consistono nella riformulazione di istituti esistenti o, in alcuni casi, nell’introduzione di nuovi.

Le principali novità riguardano:

a) lo status dei dirigenti.

Il ruolo unico dei dirigenti di tutte le amministrazioni statali è sostituito con ruoli unici presso le singole amministrazioni, ma con possibilità di mobilità tra queste ultime nei limiti dei posti disponibili

Possibilità di ricorrere a domanda all’aspettativa senza assegni per svolgere incarichi presso enti pubblici o, per un massimo di cinque anni, privati.

In particolare a tale istituto è possibile ricorrere per i segretari comunali che hanno consumato il quadriennio di disponibilità, quale alternativa alla mobilità obbligatoria presso un’altra p.a. ed al fine di mantenere l’iscrizione all’albo dei segretari.

Per singoli progetti d’interesse dell’amministrazione è possibile assegnare temporaneamente dirigenti presso imprese private

b) le modalità di conferimento degli incarichi dirigenziali.

Permane il collegamento tra qualifica e funzione, ma con deroghe riguardanti, da un lato, la possibilità entro limiti percentuali determinati, di ricorrere a persone non iscritte nei ruoli dirigenziali statali e, dall’altro, la possibilità che esistano dirigenti in disponibilità ai quali conferire incarichi non direzionali, ma di studio, consulenza o ispettivi.

In caso di conferimento di funzioni dirigenziali a dipendenti provenienti da un’altra p.a., per tutta la durata dell’incarico i medesimi sono posti in aspettativa senza assegni

Tutti gli incarichi sono conferiti sulla base di una valutazione dell’idoneità dell’interessato a svolgere la funzione, per obiettivi da conseguire ed a tempo determinato.

Gli incarichi dei dirigenti statali cessano automaticamente dopo novanta giorni dal voto di fiducia del governo.

Il conferimento dell’incarico dirigenziale avviene con provvedimento cui accede un contratto individuale

Possibilità di revoca o di non rinnovo dell’incarico, previo parere di un comitato di garanti, per non raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ricevute

c) l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

E’ prevista la possibilità di far svolgere funzioni dirigenziali a vicari dei dirigenti scelti da quest’ultimo tra il personale non dirigente assegnato all’ufficio. Tali funzioni possono essere svolte soltanto in presenza di comprovate ragioni di servizio, sono limitate ad alcune attività e non configurano l’istituto delle mansioni superiori

Possibilità di delega permanente di compiti dirigenziali a personale dell’area della vicedirigenza da definire in sede di contrattazione collettiva.

Per effetto della tecnica legislativa utilizzata , modifica ed integrazione di alcuni articoli del d.lgs nr. 165/2001, anche per la legge di riforma della dirigenza trovano applicazione gli articoli 13 e 27 del d.lgs n. 165/2001, per effetto dei quali la stessa riforma risulta immediatamente applicabile alle Amministrazioni statali, mentre per le autonomie locali necessita di un adeguamento ai loro ordinamenti a cura degli stessi enti locali che a tal fine risultano condizionati soltanto dai principi che sottendono alla legge di riforma.

Peraltro, tale obbligo di adeguamento è ripreso dall’art. 111 del T.U.EE.LL., rendendo quindi necessario per l’attuazione dei principi della riforma in esame alla la dirigenza comunale un intervento del potere normativo locale.

Alla luce però dei mutamenti avvenuti nell’ordinamento giuridico italiano con la riforma del titolo V della Costituzione, ed in particolare a seguito del riconoscimento da parte dell’art. 117 del nuovo testo della Costituzione, della potestà regolamentare locale in materia di organizzazione degli uffici, si ritiene che nella materia in esame l’ente locale possa andare oltre al mero adeguamento normativo, potendo colmare i vuoti lasciati dalla nuova legge od addirittura rimodellare, distaccandosene se del caso, alle proprie ragioni organizzative gli stessi principi enucleati dalla legge.

Tale considerazione trova ragione non solo nella rilevanza costituzionale dell’autonomia regolamentare locale, ma anche nel rilievo che l’art. 117, nuovo testo, della stessa Costituzione non ricomprende tra le materie proprie della legislazione statale, l’ordinamento burocratico degli enti locali, che di conseguenza sarà da imputare alla legislazione residuale regionale.

Fermo restando, poi, che anche la legislazione regionale sarà comunque tenuta al rispetto dell’autonomia locale , in sua assenza la potestà regolamentare risulta ulteriormente esaltata.

Stante , quindi, il nuovo contesto normativo successivo all’art. 27 del d.lgs n. 165/2001, non si tratta più per l’ente locale di semplice attuazione di una disposizione legislativa, ma di cogliere l’occasione offerta dalla riforma della dirigenza statale, per dare al proprio ordinamento una disciplina della dirigenza conforme alle esigenze del modello organizzativo che l’ente concretamente ha scelto di darsi.

A tal fine potranno certamente servire anche i principi che sottendono alla riforma della dirigenza statale, ma in primo luogo occorrerà definire le funzioni cui deve far fronte la dirigenza nell’organizzazione dell’ente, tenendo conto del contesto normativo anteriore alla riforma costituzionale e che per il principio di continuità della legislazione non è possibile derogarvi.

Alla luce di queste ultime considerazioni, è da rilevare che nel sistema attuale delle autonomie locali la dirigenza assume diverse caratteristiche:

a) assolve contestualmente ad una funzione organizzativa in quanto struttura di articolazione dell’organizzazione dell’ente ed ad una funzione amministrativa o legale in quanto organo comunale titolare di attività provvedimentale;

b) costituisce organo necessario di ogni Comune a prescindere dalle dimensioni demografiche dell’ente(art. 107 T.U.EE.LL., salvo l’eccezione “facoltativa” prevista dall’art. 53, 23°comma, della legge n.388/2000, per i Comuni fino a 5000 abitanti);

c) la funzione dirigenziale è distinta dalla qualifica di dirigente (art. 109 T.U.EE.LL.) e la titolarità della medesima può essere attribuita a soggetti privi della qualifica di dirigenti (art. 109 T.U.EE.LL.).

Stante una tale caratterizzazione della funzione dirigenziale nell’organizzazione comunale, le principali esigenze cui far fronte con un intervento ordinamentale locale per rendere efficace ed efficiente l’esercizio di tale funzione risulterebbero essere le seguenti:

– necessità di continuità nello svolgimento della funzione;

– in relazione alle dimensioni organizzative dell’ente distinzione tra funzione organizzativa(attività manageriale) e funzione amministrativa-legale (attività provvedimentale);

– determinazione dell’ambito di esercizio della funzione;

– individuazione di compiti da attribuire a coloro che rivestono la qualifica di dirigente senza esercizio della relativa funzione;

– determinazione delle modalità di conferimento e cessazione della funzione.

Diversi possono essere i modi attraverso i quali l’ordinamento comunale potrebbe dare compiute risposte alle suddette esigenze di funzionalità della dirigenza comunale.

Alcuni di essi è possibile recepirli dalla vigente disciplina della dirigenza statale, altri potrebbero essere mutuati dalla prassi delle organizzazioni sia pubbliche che private.

Qui di seguito vengono esemplificati i rimedi più significativi:

a) la delega, quale strumento per dare continuità all’esercizio della funzione dirigenziale e per valorizzare l’attività manageriale del dirigente.

Il ricorso all’istituto della delega, fino alla regolamentazione a cura della contrattazione collettiva della figura del vicedirigente, dev’essere considerata un rimedio organizzativo eccezionale e contingente.

Benché attualmente circoscritto nel suo ambito di efficacia, tuttavia la delega di compiti dirigenziali a soggetti di categoria professionale pari o immediatamente inferiore potrebbe costituire un valido rimedio per sostituire il dirigente assente o temporaneamente impedito ad assumere, ad esempio, determinati atti di sua competenza a causa di particolari picchi di lavoro o per fatti straordinari(ad esempio la necessità di seguire in modo particolare la riorganizzazione della struttura diretta).

La pratica della delega, inoltre, produce anche l’effetto di valorizzare professionalità esistenti all’interno della struttura con positivo risvolto per la produttività dell’Ente.

L’introduzione nell’ordinamento comunale della delega dirigenziale presuppone anche l’individuazione di alcuni accorgimenti, quali la revoca, l’avocazione o l’annullamento degli atti delegati da parte del delegante, per far fronte ad eventuali usi distorti dei propri poteri da parte del delegato.

b) la reggenza, quale modo temporaneo per assicurare la funzionalità di una struttura dirigenziale priva del titolare di vertice.

Al Sindaco, quale titolare del potere di conferimento di funzioni dirigenziali, è possibile offrire un ventaglio di possibilità di scelta individuando quali possibili candidati sia altri dirigenti dell’ente con o senza funzioni, sia i vicedirigenti se esistenti, sia il direttore generale o il segretario comunale.

Insieme alla reggenza occorrerà regolamentare la misura del trattamento economico che il contratto di lavoro collega all’esercizio delle funzioni dirigenziali.

c) la proroga dell’efficacia della nomina fino ad un predeterminato periodo di tempo (90 gg.?) successivo all’elezione di un nuovo Sindaco per evitare soluzioni di continuità all’esercizio della funzione con riguardo soprattutto all’attività provvedimentale;

d) l’intervento sostitutivo “ad acta” di altro dirigente per risolvere conflitti di interessi o inerzie nel compimento di atti;

e) l’individuazione di compiti ispettivi, di studio o consulenza da affidare al dirigente al quale non viene più conferito la funzione;

f) il conferimento di funzioni dirigenziali a persone non dipendenti dell’ente, da disciplinare nei modi e nei casi in cui è possibile ricorrervi.

A tal fine e con riguardo al conferimento delle funzioni dirigenziali a dipendenti di altre p.a., occorrerà prevedere, conformemente a quanto disposto dalla legge nr. 145/2002, il ricorso all’aspettativa senza assegni in sostituzione del previgente istituto della risoluzione di diritto del rapporto di lavoro in corso;

g) la sospensione dell’incarico per far fronte ad eventuali impedimenti all’esercizio della funzione dovuti ad assenze prolungate dal lavoro del dirigente interessato.

In tale ipotesi il trattamento economico collegato all’incarico sarebbe percepito non più dal dirigente assente, ma dal suo sostituto;

h) la predeterminazione delle materie di competenza della struttura organizzativa dirigenziale allo scopo di definire l’ambito dell’attività amministrativa di chi è incaricato della direzione di strutture organizzativa ed in conseguenza dare certezza ai rapporti giuridici costituiti dal Comune;

i) la possibilità di distaccare dei dirigenti presso società private quale modo di apprendimento di conoscenze per lo sviluppo di attività che il Comune intende intraprendere;

j) le modalità di valutazione dell’attività dirigenziale, tenendo conto della necessità di predeterminazione della metodologia e della possibilità di prescindere dalla collaborazione del nucleo di valutazione.

Una volta individuati gli interventi necessari per una compiuta disciplina degli incarichi dirigenziali, gli strumenti normativi a disposizione del Comune per concretizzare tali interventi saranno sempre lo Statuto comunale ed il regolamento di organizzazione degli uffici e servizi.

Al primo si farà ricorso per l’enunciazione dei principi (es. definizione del modello organizzativo, previsione della delega dirigenziale, ricorso alla dirigenza esterna, determinazione durata efficacia degli incarichi al venir meno del Sindaco, ecc.) ai quali dovrà conformarsi il regolamento di organizzazione nel dare peculiare disciplina alla materia.

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Per riferimenti v. l’apposita pagina di approfondimento*.

Note

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