La “verità”, infine, sugli obblighi vaccinali

Giacinto della Cananea

18 marzo 2023

Guerre ed epidemie sottopongono i sistemi politici e sociali a vere e proprie crisi, durante le quali vi sono contrazioni profonde e non brevi delle attività produttive, limitazioni altrettanto profonde dei diritti fondamentali, spinte disgregatrici del corpo sociale. Inoltre, guerre e pandemie rendono complessa la risoluzione dei problemi che le istituzioni pubbliche affrontano, non soltanto per la mancanza di piani (o per il loro mancato adeguamento, com’è accaduto da noi per il piano antipandemico), ma anche perché sono pochi a comprendere subito la natura e la gravità di tali problemi. Una visione d‘assieme è sovente ostacolata da limitazioni conoscitive e dal difetto di esperienza, prima ancora che dalle diverse visioni sulle soluzioni da adottare.

Se ne è avuta un’eloquente dimostrazione durante la recente pandemia. Vari governanti nazionali e regionali hanno ignorato la chiara disposizione dell’articolo 117 della Costituzione, che riserva allo Stato la legislazione riguardante la “profilassi internazionale”, insieme alle dogane e alla protezione dei confini nazionali. E’ stato necessario l’intervento della Corte costituzionale, dapprima in sede cautelare e in seguito nella sentenza n. 37/2021, per porre fine a questo errore, eliminando le disposizioni regionali in contrasto con quella chiara disposizione, oltre che con il buonsenso: “questa Corte ha già ritenuto che la profilassi internazionale concerne norme che garantiscano ‘uniformità anche nell’attuazione, in ambito nazionale, di programmi elaborati in sede internazionale e sovranazionale (sentenza n. 5 del 2018)”. Dunque, era indiscutibile che le cose stessero così, ma non lo si è voluto riconoscere. Da ciò non discende, ovviamente, che, se si fosse individuato subito il corretto fondamento costituzionale per le norme di legge da adottare, la crisi sanitaria sarebbe stata evitata attraverso più appropriate misure. Naturalmente, manca la controprova: la storia con i ‘se’, controfattuale, è assai difficile.

Il discorso è diverso per i vaccini, che hanno dato un contributo fondamentale alla preservazione della salute, vista come interesse della collettività oltre che come diritto individuale, in Europa e altrove. L’evidente superiorità, sul piano medico, dei vaccini elaborati e commercializzati nei Paesi occidentali rispetto a quelli sperimentati dai governi autoritari, come quello cinese, ha fatto giustizia – già nel medio periodo – della fretta con cui alcuni commentatori avevano affermato la superiorità delle società illiberali rispetto a quelle liberali.

Il discorso è diverso, altresì, per gli obblighi vaccinali. Non pochi giornalisti e giuristi, per non dire di alcuni politici, hanno contestato gli obblighi vaccinali, movendo da un’astratta idea dei diritti individuali, disgiunta dall’interesse della collettività e dagli obblighi che incombono su quanti – a vario titolo – ricoprono pubblici uffici. Ancora una volta, la Corte costituzionale è stata chiamata a fare chiarezza, risolvendo le questioni sollevate dai giudici amministrativi e ordinari. Le ha risolte alla fine dello scorso anno, con varie sentenze (14, 15 e 16 del 2023), le cui motivazioni sono state rese note alla fine di febbraio.

Almeno tre aspetti di queste motivazioni meritano un’attenta considerazione. Il primo riguarda il fondamento giuridico degli obblighi vaccinali. Esso va rinvenuto nella Costituzione, che tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e come interesse della collettività. Al bilanciamento tra queste due componenti deve provvedere la legge, in attuazione dei principi su cui si fonda la Repubblica. In vista del “contemperamento tra le due declinazioni, individuale e collettiva, del diritto alla salute, l’imposizione di un trattamento sanitario trova giustificazione in quel principio di solidarietà che rappresenta ‘la base della convivenza sociale … prefigurata dal Costituente” (sentenza n. 14 del 2023, § 5.1). E’ stata la concezione dei diritti disgiunta dai doveri, predicata da qualche maître à penser, a impedire di comprendere che gli obblighi vaccinali imposti ad alcune categorie, come i medici, gli infermieri e gli appartenenti alle forze di sicurezza, godevano d’una solida base costituzionale.

Il secondo aspetto degno di nota riguarda i rischi connessi con la vaccinazione. Alcuni avevano contestato a gran voce l’incostituzionalità degli obblighi di vaccinazione, asserendo che le precedenti decisioni della Corte non consentivano al legislatore di ammettere una sia pure minima parte di eventi avversi. L’assunto è che possa esistere una società priva di rischi. E’ un assunto contrario al buonsenso, prima ancora che privo di fondamento nella giurisprudenza della Corte. Nella sentenza appena citata, essa non ha mancato di ribadire che “il rischio remoto di eventi avversi” (come le reazioni anche gravi ai vaccini) “non possa in quanto tale ritenersi non tollerabile” (§ 5.3), dando semmai titolo per ottenere l’indennizzo. Concepire i diritti senza connetterli con i più elementari dati normativi e fattuali, e immaginare una società priva di rischi hanno causato un’involuzione del dibattito pubblico, anziché dare forza all’animo e alla mente dei cittadini nei momenti più difficili.

Il terzo aspetto da sottolineare riguarda il preteso contrasto tra l’orientamento a cui la Corte costituzionale si è attenuta nelle sentenze richiamate e quello enunciato nella successiva sentenza n. 25 del 2023, riguardante coloro i quali appartengono alle forze armate. In quest’ultimo caso la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della disposizione del codice dell’ordinamento militare in base alla quale era stato imposto al personale militare la somministrazione dei vaccini. Qualche commentatore è giunto all’affrettata conclusione che la Corte sia incorsa in una contraddizione. Eppure, la sentenza afferma senza alcuna ambiguità che la disposizione del codice militare è stata dichiarata incostituzionale perché non riservava alla legge la previa individuazione delle profilassi vaccinali. Non si realizzava, quindi, la condizione essenziale prevista dalla Costituzione.

Di queste sentenze possono darsi varie interpretazioni, non sorprendentemente diverse negli assunti, negli argomenti nei toni. L’unica da scartare senz’altro è quella, priva di qualsivoglia consapevolezza istituzionale, secondo cui i giudici costituzionali avrebbero tradito la Costituzione e debbano, quindi, essere sollevati dall’incarico: un’enormità, che nemmeno i più sguaiati tabloid inglesi hanno raggiunto quando le corti inglesi contrastarono con successo il disegno del governo conservatore di realizzare il recesso dall’Unione europea senza il fondamentale contributo del Parlamento. Un’altra interpretazione, non indulgente – invece – nei confronti dei giuristi che hanno accostato le scelte effettuate dai responsabili politici che hanno stabilito gli obblighi vaccinali alle posizioni del governo autoritario e autarchico degli anni Trenta, trae spunto dall’osservazione di Aristotele, secondo cui sovente la causa della difficoltà nella ricerca della verità non sta nelle cose, ma in noi, se ci comportiamo come gli occhi delle nottole (cioè i pipistrelli) nei confronti della luce del giorno. Un’interpretazione non intermedia tra queste due, ma sicuramente più attenta al processo mediante cui il giudice delle leggi agisce è quella che sottolinea il ruolo rispettivo dei giudici a quo e della Corte: spetta ai primi effettuare una prima selezione tra le questioni rilevanti per il diritto e per la società tutta, alla seconda confermare gli orientamenti ai quali si è attenuta in precedenza o adeguarli alle mutate circostanze e necessità. Non resta quindi che affidarsi, oltre che alla competenza dei giudici, alla loro saggezza? Questa conclusione è incompleta, perché non spiega il più complesso contesto istituzionale e politico all’interno del quale la Corte esercita le proprie funzioni. E’ in questo contesto che mantiene intatto il proprio valore la scienza giuridica, se è attenta ai dati normativi e fattuali e dotata di senso critico e non cede alle schematizzazioni del linguaggio mediatico.

L'articolo La “verità”, infine, sugli obblighi vaccinali proviene da Giustamm.

Sommario:
I. Dalle disfunzioni della singola università a quelle di tipo sistemico
II. Concorrenza e merito, valori ordinali
III. Promuovere la concorrenza e il merito attraverso il mercato
IV. Promuovere la concorrenza e il merito attraverso i controlli
V. L’urgenza del provvedere

I. Dalle disfunzioni della singola università a quelle di tipo sistemico
Esistono studi recenti, a volte accurati, riguardanti il sistema universitario italiano, considerato in sé e per sé. Ma, come per altre attività pubbliche (si pensi ai disavanzi nei bilanci pubblici o ai tempi di approntamento delle infrastrutture), così per quelle relative alla ricerca e alla didattica, sono soprattutto i confronti internazionali a fornire spunti per valutarne l’adeguatezza. Da quei confronti emerge che, se il nostro sistema è stato esposto più o meno alle medesime sollecitazioni che si riscontrano altrove, ha reagito con modi che hanno accentuato i non pochi punti di debolezza, senza dare maggior nerbo ai punti di forza. Le statistiche indicano con chiarezza che poche università italiane occupano posizioni di prestigio, esercitano una forza attrattiva su studenti e docenti d’altri paesi, anche di comune civiltà o vicini.
I dati che quelle statistiche forniscono possono essere, ovviamente, valutati in modo diverso. Si può sostenere che quei dati consentono soltanto valutazioni quantitative, d’incerto significato. Ma quelle valutazioni colgono pur sempre variazioni relative, che non è possibile sottovalutare, soprattutto in una prospettiva dinamica, attenta alla capacità di un sistema di adeguarsi. Diversamente, si può affermare che il problema che quei dati fanno intravedere va visto nella specificità di ciascun caso. Ma né i dati riguardanti il numero e la distribuzione (tra le varie aree) dei laureati, né quelli relativi alle pubblicazioni scientifiche che hanno rilievo al di là della cerchia degli studiosi nazionali riguardano la singola università. Chiamano in causa i rapporti di complementarità e di concorrenza che ciascun ateneo ha con il resto del sistema.
Una scala di rilevazione più elevata fa emergere la bassa elevata complementarità (in contrasto con la possibilità d’iniziare un master post-lauream in diritto della concorrenza nel Regno Unito e di concluderlo negli Usa) e, soprattutto, la riluttanza ad accettare la concorrenza. Questa si manifesta nelle sollecitazioni culturali – non solo d’impronta marxista – a relativizzare l’importanza del merito; nel rifiuto aprioristico della possibilità d’introdurre gli enzimi della concorrenza all’interno del sistema universitario; nella concezione che può dirsi demonologica del mercato, brandita contro ogni disegno di riforma.

II. Concorrenza e merito, valori ordinali
Poche proposizioni bastano a spiegare perché concorrenza e merito siano – invece – valori prioritari, ordinali, non suscettibili di essere posposti ad altri. Più che alle dichiarazioni d’intenti, alle cosiddette decisioni strategiche, ai singoli atti di governo, che sono molteplici e non possono essere elencati tutti, quelle proposizioni annettono rilievo a due fatti, di agevole constatazione. Essi concernono l’ordinamento italiano e quello europeo.
L’ordinamento costituzionale italiano non tutela l’università, concepita come categoria unitaria e uniforme, bensì “le università”. Non a caso, riconosce loro “il diritto di darsi ordinamenti autonomi” nei limiti stabiliti dalle leggi statali (articolo 33, ultimo comma, della Costituzione). Non a caso, il ruolo dello Stato consiste nel porre limiti alle diversità, per renderle tollerabili, all’interno di un sistema e in presenza di diritti a ricevere prestazioni non inferiori a determinati standard minimi (articolo 117, secondo comma). Nel novero di quei diritti, vi sono il diritto al libero esercizio della scienza e il diritto dei capaci e dei meritevoli – ancorché sprovvisti di mezzi – a raggiungere i gradi più elevati degli studi. Dunque, la “capacità” non è “un” fattore rilevante, ma “il” parametro basilare; le “provvidenze” servono a valorizzarlo; devono ispirarsi a criteri di rigorosa selettività (Guido Corso).
La prospettiva europea, del <<1992>> e oltre, è sovente evocata da quanti lamentano l’inadeguatezza delle risorse stanziate nei bilanci pubblici italiani rispetto a quelli degli altri principali paesi (dimenticando che, se la spesa pubblica italiana, nel suo complesso, è superiore a quella britannica, il problema concerne semmai la sua distribuzione). Minor consapevolezza sembra esservi dell’essere l’Europa unita il fattore che ha promosso, avviato, orientato una trasformazione di tutti i sistemi universitari nazionali. Una volta sancito il principio dell’equivalenza dei titoli di studio, ove ricorrano determinati requisiti, si reintroduce – per parafrasare le parole di Guido Carli – una fondamentale libertà dei discenti, conculcata al tempo dei nazionalismi e dell’autarchia. Si permette d’iniziare, proseguire, concludere in luoghi diversi i percorsi di studio. Si dà impulso a una dinamica concorrenziale.

III. Promuovere la concorrenza e il merito attraverso il mercato
Contro quella dinamica, generatrice di concorrenza, agiscono in Italia numerosi impedimenti, non soltanto il valore legale dei titoli di studio, di cui Luigi Einaudi è stato tra i più autorevoli sostenitori, per dare il giusto risalto ai talenti individuali. Tra i giuristi vi è consenso forse soltanto sulla necessità di distinguere il valore extrascolastico dei titoli da con quello scolastico, necessario per accedere ai livelli successivi. Per il resto, le ragioni della teoria giuridica restano irrimediabilmente divise fra vantaggi e svantaggi possibili. Essa ha dimostrato l’esistenza di pro e contro, non è riuscita a quantificarne la rispettiva rilevanza in modo risolutivo, per se ottiene adesioni la tesi che una reale autonomia didattica si avrebbe soltanto se le università “tornassero a competere sul miglior modo di trasmettere il sapere” (Merusi).
Dall’analisi economica, invece, si traggono risultati con un convincente grado di approssimazione, nel senso che intervenire sul valore legale sia una condizione necessaria per dare avvio alla concorrenza tra gli atenei nell’attirare i migliori studiosi e studenti. Tuttavia, non si tratta d’una condizione sufficiente. Occorre eliminare gli ingiustificati privilegi che annettono importanza al conseguimento di questo o quel titolo ai fini dell’accesso ai pubblici impieghi o alle professioni regolamentate. Rimuoverli impedirebbe a tanti di lucrare benefici immeritati. Non dovrebbe destare timori in chi realmente abbia a cuore le sorti dell’eguaglianza.
Dalla letteratura esistente e dalla prassi di altri paesi possono trarsi ulteriori spunti. Anziché finanziare le università con il denaro dei contribuenti, lo Stato potrebbe destinarlo agli utenti, con vouchers, dando concretezza al diritto allo studio. Ma, se il prodotto fornito dalle università è giuridicamente equiparato, vi è il rischio che la buona moneta sia scacciata da quella cattiva. Non vi è alcun ostacolo, invece, a un’azione in funzione di trasparenza. Affinché il mercato funzioni, occorre che il pubblico disponga di informazioni adeguate. Negli Stati Uniti d’America, questa funzione è assolta dal mercato, da riviste specializzate, sulla base di parametri largamente condivisi dagli atenei. Da noi, essa potrebbe essere assolta da istituzioni pubbliche, al centro. Ma nulla impedisce che uno o più atenei, una o più associazioni esponenziali di comunità di studiosi predispongano parametri ed effettuino stime, avvalendosi delle metodologie messe a punto in sede internazionale.

IV. Promuovere la concorrenza e il merito attraverso i controlli
Pur se rimuovere gli impedimenti istituzionali alla concorrenza è a un tempo più agevole e maggiormente suscettibile di accrescere in concreto la mobilità degli studenti e dei docenti, esistono altre misure, sperimentate altrove. Ve ne sono più specie: la valutazione delle carriere degli studenti, i vari tipi di research assessment, la spending review. Essi realizzano una sorta di “concurrence sur papier”. Questa può orientare le scelte degli studenti, delle famiglie, di quanti siano disposti a finanziare cattedre e ricerche. È funzionale al “buon andamento” delle istituzioni scientifiche e didattiche. Permette di fare riferimento al merito nell’allocazione delle risorse finanziarie, tra i vari atenei (teaching universities e research universities) e dipartimenti e al loro interno.
È in questo senso, ed entro questi limiti, che è sostenibile che si possa fare di più e di meglio con le risorse di cui disponiamo, nell’<> in cui operiamo. La commissione tecnica per la finanza pubblica nel 2007 ha meritoriamente intrapreso la spending review; quella esperienza è stata inopinatamente interrotta, ma il Ministero potrebbe mutuarne la metodologia, applicarla su larga scala. Con il supporto del CUN, gli organi di valutazione potrebbero mostrare consapevolezza dell’importanza che le pubblicazioni in lingua inglese hanno, non soltanto per matematici ed economisti, ma anche per filosofi e giuristi. Singoli atenei potrebbero dimostrare di saper essere selettivi nel valutare la performance, nel distribuire utilità riservate. Probabilmente, ciò richiederebbe adeguamenti dalla governance, rispetto all’auto-amministrazione di tipo corporativo. Esse sarebbero con ogni probabilità utili in sé, oltre che in chiave strumentale.

V. L’urgenza del provvedere
Questa linea di ragionamento può essere spinta sino a sostenere che non vi è una rigida alternativa tra le misure idonee a rimuovere le disfunzioni esistenti. Mercato e controlli sono sostituti molto imperfetti l’uno degli altri. Tra di essi può, deve, esservi utile complementarità: nell’azione riformatrice delle istituzioni centrali; nello svolgimento d’una supervisione intelligente, né di facciata, né intrusiva. Ma è urgente porvi mano: per evitare che le opportunità dischiuse anche per noi dall’integrazione più stretta in Europa non siano colte, che si concretizzino – invece – i rischi di marginalizzazione che si prospettano, che l’exit dal sistema si confermi l’unica (o quasi) soluzione praticabile per chi aspiri a studi di prim’ordine o ad accedere agli impieghi nella ricerca.
Poiché non si possono attendere risultati a breve termine, è indispensabile che quell’azione riformatrice sia perseverante, pur nella consapevolezza – come osservò Giannini nel Rapporto del 1979 – che ci si impegna <>. Ma è impensabile che quell’azione ottenga risultati di rilievo senza il concorso di quanti – a vario titolo – operano all’intero delle università. Essi, per primi, debbono esser pronti ad abbandonare vecchie e discutibili prassi, come il premiare l’anzianità in luogo del merito. Gli imminenti concorsi costituiscono un banco di prova, non l’unico, della serietà del loro impegno e della congruità delle obiezioni mosse alle critiche indiscriminate cui le università italiane sono da tempo esposte.

—————

* Relazione all’incontro di studio organizzato a Roma dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma – Tor Vergata su “Concorrenza e merito nelle università”, 12 marzo 2009. Ringrazio Fabrizio Fracchia, Claudio Franchini e Aldo Sandulli per i commenti a una prima versione.

(pubblicato il 20.03.2009)

Note

L'articolo Concorrenza e merito nelle università * proviene da Giustamm.

Sull’istituzione di un Tribunale dei conflitti:
il contributo della comparazione giuridica  (*)(**)

1. Premessa metodologica
2. La “giustizia amministrativa” in Europa: il quadro generale di riferimento
3. Il Tribunal des Conflits in Francia
4. La risoluzione dei conflitti di giurisdizione nell’ordinamento tedesco
5. Implicazioni per l’ordinamento italiano

(*) Professore ordinario di diritto amministrativo, Università Bocconi; principal investigator, ricerca sul “fondo comune dei diritti amministrativi in Europa” (COCEAL), finanziata dallo European Research Council.

(**) Testo per l’audizione presso la Commissione giustizia della Camera dei deputati, Roma, 31 gennaio 2019, relativamente alla proposta di legge volta all’istituzione del Tribunale superiore dei conflitti. Ringrazio Mauro Bussani, Nino Paolantonio e Aristide Police per i commenti ricevuti. Resto, peraltro, l’unico responsabile per eventuali errori od omissioni.

* * * * *

1. Premessa metodologica
La proposta – in discussione nelle sedi parlamentari – di istituire un Tribunale dei conflitti, allo scopo di dirimere i conflitti tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo sollecita evidentemente la riflessione dei giuristi, anche in chiave comparata.

In questo breve scritto, cercherò di dimostrare la ragionevolezza di due convincimenti:

1. che, in luogo della tradizionale contrapposizione tra ordinamenti aventi una giurisdizione unica e ordinamenti con giudici civili e amministrativi, nello spazio giuridico europeo, prevalgono due tipi di specializzazione, all’interno delle corti ordinarie o tramite le corti amministrative;
2. che, dove prevale il secondo tipo di specializzazione, si ricorre a varie figure di composizione per risolvere i conflitti di giurisdizione che sorgono tra le corti ordinarie e quelle amministrative. Di ciò verrà fornita una succinta dimostrazione empirica, facendo riferimento all’esperienza giuridica della Francia e della Germania, storicamente le più importanti per noi, soprattutto dalla fine dell’Ottocento.

Prima di procedere, è bene dire subito – a fini di chiarezza – che l’analisi esposta di seguito si fonda su un assunto, ossia che la storia e la comparazione giuridica possono fornire un valido ausilio a chi si prefigga il compito di modificare le istituzioni esistenti, nel tentativo di perfezionarle. Tuttavia, proprio la storia e la comparazione giuridica giustificano, richiedono, una buona dose di cautela nei confronti della ricorrente tentazione di dare per scontato che esista un diritto “ottimale”, ossia che le soluzioni escogitate e utilizzate con successo in un determinato assetto istituzionale siano sempre valide, nel tempo e nello spazio.

Ai fini che qui interessano, assume un preciso rilievo la circostanza che, nei due principali ordinamenti dell’Europa continentale, siano state utilizzate soluzioni organizzative di tipo “misto” o composito. Ma ciò non assicura, di per sé, che una soluzione di questo tipo possa attecchire altrove, segnatamente nell’ordinamento italiano, in assenza d’una serie di interventi sul piano normativo e forse soprattutto su quello culturale.

2. La “giustizia amministrativa” in Europa: il quadro generale di riferimento

Poche proposizioni bastano a rendere ragione del superamento della tradizionale contrapposizione tra ordinamenti aventi una giurisdizione unica e ordinamenti con giudici civili e amministrativi, una contrapposizione che rispecchiava quella tra le due maggiori potenze europee dell’Ottocento, la Francia e il Regno Unito: l’una con un potente giudice amministrativo, il Conseil d’État, l’altro con le corti ordinarie. Sempre nell’Ottocento, proprio al modello inglese si sono ispirati il Belgio (nel 1831) e l’Italia (nel 1865). Ma entrambi hanno poi abbandonato quel modello (tuttora seguito, invece, da alcuni Paesi scandinavi, come la Danimarca e la Norvegia): l’Italia nel 1889, con la creazione della IV sezione del Consiglio di Stato, il Belgio nel 1946.

Lo stesso Regno Unito, da vari anni, ha istituito una sezione specializzata – l’Administrative Court – all’interno della Queen’s Bench Division della High Court of Justice; più di recente, è stato previsto che i giudici che ne fanno parte non partecipino anche ai collegi che si occupano delle dispute tra privati. Nell’ordinamento spagnolo, invece, al livello del Tribunal Supremo, apposite sezioni si occupano del diritto civile, penale e amministrativo e finanziario (Sala Tercera). Oltre all’assetto della giurisdizione, sono differenziati i criteri di riparto: mentre in Francia e in Italia, in Austria e in Germania, il giudice amministrativo ha una giurisdizione generale, in altri ordinamenti, inclusi il Belgio e l’Olanda, esso si occupa di determinate materie. Un’ulteriore differenza concerne le istituzioni superiori di controllo (come la Corte dei conti in Francia, Italia e Belgio), che in alcuni casi hanno anche funzioni giurisdizionali.

Al netto di queste e altre differenze d’ordine istituzionale e della grande varietà di azioni esperibili nei confronti dei pubblici poteri, vi sono due importanti tendenze comuni. Una è il riconoscimento dell’esistenza di dispute di diritto pubblico, distinte rispetto alle dispute tra i privati, alle quali sono assimilabili le controversie nelle quali le amministrazioni agiscono con strumenti di diritto privato. L’altra, già rilevata, è la specializzazione, che si realizza mediante appositi panels o corti amministrative. A volte, esse hanno soltanto funzioni giurisdizionali, come avviene in Austria e in Germania. Altre volte, ancora, la giurisdizione amministrativa è conferita a un organo che dispone anche di funzioni consultive, come accade in Francia e in Italia e, ancora una volta con vari tratti distintivi, in Grecia, in Svezia e altrove. Ma, al netto delle differenze prima ricordate, le giurisdizioni superiori aderiscono a una vera e propria ‘rete’, l’Association of Councils of State and Supreme Jurisdictions of the European Union.

Sulla grande varietà di assetti istituzionali e di regole processuali si innestano, inoltre, i principi generali comuni – in primis, lo Stato di diritto – elaborati e promossi dai due ordinamenti sovranazionali: l’Unione europea e il Consiglio d’Europa, ciascuno con la propria corte che interagisce con i giudici nazionali, sovente imponendo l’adeguamento di taluni istituti giuridici tradizionali per assicurare l’indipendenza della magistratura, come è successo in Francia sia per il ruolo del commissaire du gouvernement (ora rapporteur public) presso il Conseil d’État, sia per la presidenza del Tribunal des Conflits, che verrà considerato tra breve. Prima, è importante ricordare che, sebbene l’ordinamento processuale degli Stati membri dell’Unione resti assoggettato alla disciplina nazionale, anche questa è integrata da una serie di principi e regole, concernenti, per esempio, la tutela cautelare.

3. Il Tribunal des Conflits in Francia

Previsto dalla Costituzione repubblicana del 1848, soppresso da Napoleone III durante il II impero e nuovamente istituito nel 1872, contemporaneamente al ritorno del regime repubblicano e al rafforzamento del Conseil d’État (c.d. justice déléguée), il Tribunal des Conflits ha subito assunto una posizione di rilievo nell’ordinamento francese. Uno studioso appartenente alla generazione successiva a quella di Tocqueville, Rodolphe Dareste, ne spiegò l’istituzione in questi termini: prima della Rivoluzione francese, vi era la necessità di dirimere conflitti tra le corti superiori e vi provvedeva il sovrano, all’interno del proprio consiglio; dopo che la Rivoluzione e Napoleone I istituirono il Conseil d’État per bilanciare le prerogative dell’amministrazione e i diritti dei cittadini, si acquisì consapevolezza che i conflitti di giurisdizione tra il Conseil d’État e la Corte di Cassazione richiedevano la creazione di un’apposita autorità giudiziaria. Essa è stata ridefinita più volte, da ultimo dalla legge 16 febbraio 2015. Ai fini che qui interessano, presentano importanza sia la sua funzione, sia la sua composizione.

Il Tribunal des Conflits vigila sul rispetto della separazione tra le corti ordinarie e amministrative, risolvendo i conflitti (positivi e negativi) di giurisdizione. Nel corso del tempo, vi è stata anche un’evoluzione: secondo uno dei maggiori esperti francesi, il professor Bernard Pacteau, il Tribunal des Conflits gestisce, più che un meccanismo conflittuale, un sistema di conciliazione tra le due giustizie, quella civile e quella amministrativa. Può essere utile, per comprendere la funzione del Tribunal des Conflits, considerare i dati tratti dalle relazioni annuali, da cui risulta che, nel 2017, esso ha reso 36 decisioni, in genere entro termini piuttosto brevi (da uno a tre mesi). Quel dato può essere confrontato, pur nella diversità degli assetti istituzionali e degli strumenti utilizzati per risolvere i conflitti, con il dato relativo all’Italia, dove nel 2017 la Corte di Cassazione ha adottato 98 provvedimenti volti a definire la giurisdizione (su ben 30.236).

Sotto il profilo organizzativo, al momento dell’istituzione del Tribunal des Conflits, venne escogitata una soluzione ingegnosa, che evitò il riconoscimento d’una posizione di primazia all’uno o all’altro giudice. Al Tribunal fu, infatti, data una composizione paritetica. Attualmente, ne fanno parte quattro magistrati appartenenti al Conseil d’État e quattro appartenenti alla Corte di Cassazione e le decisioni devono avere almeno cinque voti favorevoli. Si ispira al criterio di pariteticità anche la soluzione data nel 2015 – su impulso della Corte europea dei diritti dell’uomo – al problema di chi dovesse presiedere il Tribunal al posto del Ministro della giustizia. Vi è, infatti, un’alternanza ogni triennio, tra gli appartenenti al Conseil d’État e alla Corte di Cassazione.

4. La risoluzione dei conflitti di giurisdizione nell’ordinamento tedesco

Nell’esperienza giuridica tedesca, l’istituzione di corti amministrative ha preceduto e accompagnato l’unificazione politica: nel Baden (1863), nell’Assia e in Prussia (1875), nel Württemberg (1877) e in Baviera (1878). Soppresse durante il periodo nazista, dopo il 1945 esse hanno avuto un nuovo impulso, culminato nella creazione di una giurisdizione superiore, a livello federale. Questo aspetto presenta particolare importanza, ai fini che qui interessano, unitamente alla dimensione dei conflitti.

La legge fondamentale del 1949 ha previsto l’esistenza, oltre che dei giudici ordinari, sia dei giudici amministrativi, sia di altri giudici (per il lavoro, le prestazioni sociali, e le imposte). Per ciascuno di questi ambiti vi è una struttura a più gradi, all’apice della quale vi è una giurisdizione superiore (nel campo del diritto amministrativo, il Bundesverwaltungsgericht). Qualora sorga un conflitto, la legge fondamentale stabilisce che esso sia risolto dal Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Si tratta di una “camera congiunta” (articolo 95, § 3, della Grundgesetz, che rinvia a una legge federale), cioè d’una peculiare figura di composizione. La Camera o Senato è un organo è composto dai presidenti dei cinque tribunali federali, integrati dai presidenti delle camere coinvolte e da un giudice per ciascuna.

La prassi applicativa è meno complessa rispetto alla situazione italiana. In uno studio recentemente pubblicato da uno dei maggiori studiosi tedeschi – Eberhard Schmidt–Aßmann – insieme a due studiosi italiani, si osservava che “nel Senato sono rappresentati tutti i rami del potere giudiziario ed esso può decidere la questione in maniera vincolante. Nella prassi tali procedimenti sono, però, molto rari”, mentre nell’ordinamento italiano la Corte di Cassazione, “in ragione della complessità del sistema, spesso è chiamata a pronunciarsi sulla giurisdizione”.

5. Implicazioni per l’ordinamento italiano

Le conclusioni discendono dall’analisi. Si può pensare, coerentemente con una tradizione non priva d’illustri esponenti, che ogni Paese abbia un ordinamento giudiziario che ne rispecchia la storia e la tradizione. Oppure, si può ritenere che, come nell’Ottocento e nel Novecento, convenga sempre studiare attentamente l’esperienza degli altri Paesi, soprattutto di quelli appartenenti alla medesima civiltà giuridica, per trarne spunti, variamente utilizzabili. Sviluppando questa linea di riflessione, almeno tre aspetti sembrano rilevanti e significativi, sul piano culturale e della politica del diritto:

A. definire “speciali” i giudici amministrativi è, per un verso, il riflesso di un giudizio basato su schemi anacronistici, come osservato già da Santi Romano all’inizio del Novecento; per un altro verso, non consente di comprendere il ruolo esercitato, nell’ordinamento italiano, sia dal Consiglio di Stato e dai tribunali amministrativi regionali, sia dalla Corte dei conti;

B. nei due principali ordinamenti dell’Europa continentale, la Francia e la Germania, vi sono due criteri comuni: la previsione di organi appositi per risolvere i conflitti (mentre in Italia se ne occupa la Corte di Cassazione) e la composizione mista, su base paritetica, di tali organi;

C. la minore frequenza con cui, in entrambi gli ordinamenti, si pongono questioni concernenti la giurisdizione. Ciò dipende, probabilmente, oltre che dalla maggiore “complessità del sistema”, prima richiamata, da fattori extra-legislativi, cioè la cultura dei giudici e degli avvocati, che da noi è in parte attardata.

* * * * *

• Sul Regno Unito, gli sviluppi recenti sono esaminati da S. Nason, Pan-European Principles of Good Administration and UK Administrative Justice (2018). Per una comparazione ad ampio raggio, M. Fromont, Droit administratif des Etats européens, Paris, Themis, 2006.
• Lo scritto di Dareste è Etudes sur les origine du contentieux administratif en France (II), in Revue historique de droit français et étranger, 1855, pp. 239-271. Per un inquadramento, B. Plessix, Droit administratif, Paris, Lexis Nexis, 2016, p. 532
• I dati relativi al Tribunal des Conflits e l’opinione di Pacteau sono pubblicati nel rapporto annuale (2017), disponibile sul sito internet http://www.tribunal-conflits.fr/decisions-rapports-annuels.html
• I dati relativi alla Corte di Cassazione sono tratti dall’ultimo rapporto di attività: La Cassazione civile. Annuario statistico 2017, Roma, 2018, p. 49.
• La citazione riguardante l’ordinamento tedesco e quello italiano è tratta da E. Schmidt–Aßmann, L. De Lucia, M.C. Romano, Prospettive della tutela giurisdizionale amministrativa in Germania e in Italia, in Diritto processuale amministrativo, 2016, n. 3, pp. 711-769.

Note

L'articolo Sull’istituzione di un Tribunale dei conflitti: il contributo della comparazione giuridica proviene da Giustamm.

La scelta del governo italiano di adottare misure acconce per promuovere gli investimenti esteri e di proporne altre al Parlamento ha ottenuto ampi consensi nelle sedi istituzionali e in quelle scientifiche. Un’incisiva azione in tal senso è quanto mai opportuna e urgente, perché l’Italia è cronicamente afflitta da scarsezza di capitali. Ha dovuto attingere ai capitali esteri in diversi periodi della sua storia, fin dalle operazioni escogitate da Cavour per promuovere le ferrovie e i trafori alpini. Deve tuttora attingervi per ridurre il divario con i principali partner europei nella dotazione delle nuove infrastrutture indispensabili per il progresso civile ed economico, dalle reti di energia a quelle di comunicazioni elettroniche.
Affinché il flusso degli investimenti esteri possa rafforzarsi, unendosi a quelli nazionali (di cui vi è gran bisogno per la manutenzione delle infrastrutture esistenti, non di rado obsolete o trascurate, e per la messa in sicurezza di ampie parti del territorio, esposte a rischi crescenti), è – però – necessario che si realizzino vari presupposti. Alcuni di quei presupposti attengono alla propensione all’innovazione, alla concorrenza: essi dipendono più dalle forze del mercato che dalle istituzioni pubbliche. Altri presupposti richiedono incisivi interventi dello Stato: una legislazione più snella, un’amministrazione più spedita e trasparente, una giustizia resa più “civile” dall’abbattimento dei costi e dei tempi, che sono tali da rendere l’ordinamento giuridico italiano complessivamente inferiore rispetto ad altri Paesi economicamente avanzati, in Europa e altrove.
Forse in nessuna parte del settore pubblico la necessità d’interventi lungimiranti si manifesta così intensamente come nell’ambito tributario. Per esso, due problemi sono di notevolissimo e urgente rilievo: la fiscalità, che da più parti è ritenuta eccessiva o comunque più elevata rispetto ad altri Paesi europei per quanto concerne le imprese; la percezione, da parte degli operatori economici e dei contribuenti, di un’amministrazione vessatoria per gli oneri burocratici che impone, oltre che per quelli economici, e di una giustizia tributaria non in grado di realizzare l’interesse della collettività a un’adeguata, oltre che sollecita, composizione delle liti che vedono coinvolta l’amministrazione stessa. Questo problema, da solo, influisce negativamente, e in grado elevato, sulle aspettative degli operatori italiani e, forse ancor di più, di quelli stranieri, sulla loro propensione a investire nel nostro Paese, perché rende ardua la predisposizione di un business plan oltre il breve, se non il brevissimo, periodo. È necessario, dunque, porvi rimedio, contestualmente al contenimento della pressione fiscale: le due linee d’intervento sono necessarie, ma – da sole – non sufficienti; hanno eguale urgenza; lungi dall’essere contrapposte, sono sinergiche.
Per migliorare la giustizia tributaria occorre promuovere, con adeguati incentivi e con scelte oculate, una rafforzata professionalità di quanti – a vario titolo – sono coinvolti nell’amministrazione della giustizia. Ma occorre anche un perfezionamento del controllo di legittimità sulle pronunce dei giudici tributari: per assicurare una maggiore certezza del diritto; per confermare il rilievo che il legislatore ha attribuito all’affidamento dei contribuenti; per consolidare l’orientamento all’efficienza e all’efficacia dell’attività amministrativa.
Per conseguire questi obiettivi, assume un preciso rilievo un’istituzione che Cavour riformò profondamente in vista dell’unificazione politica e amministrativa dell’Italia: la Corte dei conti. Essa esercita il controllo sulle gestioni finanziarie delle amministrazioni e la giurisdizione sulle materie di contabilità pubblica. Se il Parlamento le attribuisse il controllo di secondo grado sulle entrate, si potrebbe ottenere un triplice vantaggio: completare il disegno della Costituzione, facendo della Corte dei conti il giudice delle finanze pubbliche, unitariamente considerate; far sì che l’attività della Guardia di finanza, che agisce a tutela delle entrate e delle spese, si svolga in un assetto istituzionale più coerente; ridurre il carico di lavoro della Sezione tributaria della Corte di Cassazione, la quale potrebbe concentrarsi sulle questioni davvero strategiche e – così – meglio contribuire a perfezionare il sistema fiscale.
Un riassetto di questo tipo potrebbe essere realizzato a Costituzione invariata e non metterebbe in discussione le competenze regionali, dal momento che legiferare sull’ordinamento contabile e tributario è competenza esclusiva dello Stato. Il riassetto sarebbe anche agevolato dall’assecondare una tendenza già in atto, poiché non pochi magistrati contabili forniscono già il proprio apporto – a titolo individuale – alla giustizia tributaria. Basterebbe perciò inquadrare il loro apporto in un disegno complessivo, creando un’apposita sezione della Corte dei conti. In definitiva, si tratterebbe di un riassetto corrispondente alle caratteristiche specifiche del sistema istituzionale italiano e, al tempo stesso, adatto a promuoverne l’evoluzione, coerentemente con il metodo lungimirante seguito da Cavour.

(pubblicato il 28.1.2015)

Note

L'articolo Investimenti esteri e giurisdizione finanziaria proviene da Giustamm.