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* Il presente articolo prende spunto dalle pronunce della CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 14 giugno 2006, n. 13718; CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 16 giugno 2006, n. 13930; CASSAZIONE SEZ. LAV., Sentenza 2 ottobre 2006, N. 21280; CASSAZIONE, SEZ. LAV., Sentenza 25 luglio 2006, n. 16895.

(pubblicato il 29.3.2007)

Note

L'articolo Gli ufficiali giudiziari, le mansioni superiori, la teoria dell’organo e dell’atto amministrativo* proviene da Giustamm.

1. Premessa e considerazioni generali. Il contesto della disciplina statale.

Un volume di un autorevole studioso pubblicato nel 1990 si intitolava “Servizi pubblici instabili”[1] ed il titolo stava ad indicare una serie di tensioni che attraversavano la legislazione sui servizi pubblici locali in quegli anni, alla vigilia della legge 142/90.
Questa conterrà, come è noto, il primo intervento legislativo a carattere generale dopo il T.U. del 1925 (R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578) il quale a sua volta si limitava ad una sistemazione organica di una serie di disposizioni il cui nucleo centrale era sempre quello della legge Giolitti del 1903 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi.[2]
Ciò non vuol dire che in un secolo di storia economica e legislativa non sia accaduto nulla. Al contrario, la disciplina del 1990 costituisce il frutto di una serie di fenomeni che avevano nei fatti sensibilmente modificato la mappa delle forme di gestione dei servizi pubblici locali. Basti pensare che la società mista, che così tanta fortuna ha avuto negli anni successivi alla legge sulle autonomie locali, è un modello di cui si rinvengono esempi nella prassi dei primi anni del ‘900, oltre che in una innumerevole quantità di leggi statali e regionali che vi avevano fatto ricorso nei settori più disparati.[3]
I mutamenti che si sono verificati durante quasi tutto il novecento sono stati tuttavia caratterizzati da un percorso che, sia pur con grandi approssimazioni, può essere letto come il passaggio, sotto la spinta della prassi e delle trasformazioni economiche, da un modello a diritto amministrativo ad uno orientato verso la aziendalizzazione delle gestioni e, successivamente, verso la privatizzazione e verso forme ancora molto contenute di liberalizzazione dei servizi.
La legislazione che invece si è succeduta negli ultimi diciotto anni è stata caratterizzata da una quantità di incertezze e da un tasso di instabilità imparagonabili con le precedenti vicende di quasi un secolo di storia. Ciò è dovuto a molteplici circostanze che non ci compete in questa sede analizzare. [4] Non si può fare a meno tuttavia di considerare come la babele dei linguaggi, delle fonti e delle sovrapposizioni normative abbia ormai raggiunto il parossismo.
In questo contesto, qualsiasi tentativo di sistematizzazione della materia, ed anche una riflessione, peraltro non facile, sugli spazi che, nell’ambito dei servizi pubblici, possono riservarsi all’autonomia legislativa delle regioni, rischiano di essere vanificati sul nascere.
L’ennesima riscrittura delle norme sui servizi pubblici locali è ora contenuta all’art. 23 bis del d.l. 112/08, inserito come emendamento alla legge di conversione del decreto appena entrata in vigore.[5]
L’art. 113 del TUEL prevede (o, per meglio dire, prevedeva), come è noto, tre forme di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: a) tramite gara ad evidenza pubblica; b) mediante affidamento diretto a società mista il cui socio sia stato scelto con gara; c) mediante affidamento in house. Sono altrettanto noti i rilievi mossi a queste due ultime forme di affidamento e soprattutto alla formula dell’in house,[6] temendosi che su di essa si potesse fare leva per reintrodurre fenomeni più o meno surrettizi di ripubblicizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
In una prima versione dell’articolo del decreto legge, tale formula era stata riprodotta negli stessi termini dell’attuale art. 113, mutuati a sua volta pedissequamente da una nota sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea[7]. Il testo, come si è potuto leggere sulla stampa, ha suscitato polemiche.
Il risultato è che, nel riformularlo, si è semplicemente omesso di fare qualsiasi riferimento tanto agli affidamenti in house che alle società miste, limitandosi a dire che, nel caso in cui gli affidamenti non vengano disposti con gara, là dove “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e gemorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.”
Quali siano le forme di affidamento che in questi casi sono consentite, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, non è esplicitato. Il tutto è rimesso ad un parere preventivo dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato e delle Autorità di settore che verosimilmente non potrà avere carattere vincolante. La genericità di un simile previsione rischia di lasciare uno spazio eccessivo agli enti affidanti, rendendo ancora più arduo lo sforzo di tipizzazione cui è inevitabilmente chiamato il giudice amministrativo. [8]
Lo stesso diritto comunitario è un diritto “in costruzione”, la cui elaborazione è rimessa in larga parte alla giurisprudenza, la quale è chiamata a fare i conti con le differenze dei singoli ordinamenti interni degli stati. Alcune recenti decisioni della Corte di Giustizia parrebbero evidenziare una certa difficoltà di alcune nozioni, quali quella di affidamento “in house”, a trovare un baricentro. In realtà, nell’esaminare questi provvedimenti, prima di estrapolare le massime giuridiche, occorre sempre avere presente, oltre che la diversità dei fatti cui si riferiscono, il criterio sostanzialistico che orienta le decisioni della Corte, potendo rilevarsi in questo modo che le differenze sono minori di quanto appaiano.[9]
Gli istituti giuridici, inoltre, si consolidano e si affinano con la loro applicazione e non sembra francamente che una valida risposta alle incertezze interpretative consista in una ossessiva riscrittura delle norme, soprattutto se queste, come pare di capire da una prima lettura di quelle appena introdotte, non fanno fare reali passi avanti sul terreno della concorrenza e dello sviluppo dei mercati.
Per ritrovare il filo di una coerenza programmatica nella legislazione nazionale occorre risalire al vecchio disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura, presentato dal Governo al Senato nell’ormai lontano giugno 2000. Si prevedeva allora la prospettiva dell’affidamento con gara ad evidenza pubblica dei più importanti servizi pubblici locali che poi verranno successivamente definiti a rilevanza industriale (art. 35 l. 448/01) e poi ancora a rilevanza economica (d.l. 269/03, convertito nella legge 326/03). Si prevedeva inoltre un periodo transitorio finalizzato a far sì che le imprese provenienti dal tessuto delle aziende pubbliche locali potessero rafforzarsi e dimensionarsi adeguatamente per competere sul mercato.
Il modello di riferimento era costituito dal c.d. decreto Letta sulla vendita e distribuzione del gas (d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), proprio quel decreto la cui portata l’emendamento alla legge di conversione del d.l. 112/08 rischia di vanificare. Se è vero infatti che quest’ultimo è destinato, come è scritto, a prevalere sulle norme di settore, anche per il gas l’affidamento con gara rischia di diventare una soluzione non più obbligatoria. Si rischia quindi di fare un consistente passo indietro proprio in uno dei settori ove la prospettiva concorrenziale (nonostante anche qui una congerie di norme successive contenenti differimenti e rinvii) sembrava più ravvicinata.
Dopo quel disegno di legge del 2000 si sono succeduti interventi normativi i cui obiettivi strategici sono sempre apparsi poco chiari e coerenti, con una serie di stop and go sulla strada dell’apertura dei mercati che in realtà non hanno fatto altro che collocare la disciplina dei servizi pubblici locali in una sorta di permanente periodo transitorio.
Le linee guida di quel progetto sembravano riprese dal c.d. disegno di legge Lanzillotta[10], salvo anche qui alcuni rilevanti elementi da chiarire. Anche questo disegno, come sappiamo, non è diventato legge ed il quadro è quello di cui abbiamo appena parlato.
In un contesto simile appare assai difficile immaginare come possano darsi, in maniera stabile, ritagliate sulla disciplina statale, norme di carattere regionale idonee a contribuire al governo di una materia assai complessa.
La competenza regionale, come ha stabilito la Corte Costituzionale, è una competenza interamente inscritta dentro la competenza legislativa dello stato. E’ evidente che la permanente instabilità della seconda rende assai difficile il consolidarsi della prima.

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2. Il contenuto della proposta di legge regionale toscana. Sintesi.

La Giunta Regionale Toscana ha approvato, in data 31 marzo 2008, e sottoposto al Consiglio Regionale una proposta di legge recante “Norme in materia di servizi pubblici locali”.[11]
La proposta di legge è divisa in due Titoli. Il primo è rubricato “disposizioni sui servizi pubblici di rilevanza economica”. Il secondo reca “norme per la tutela delle risorse idriche”.
Le disposizioni del Titolo I possono essere idealmente divise in due gruppi. Da un lato vi sono quelle che ripercorrono le forme di affidamento dell’art. 113 TUEL, inserendovi una serie di precisazioni e discipline specifiche, con l’intento dichiarato di inserirsi negli “interstizi” ove ancora resiste una competenza legislativa regionale, così come delineata dalla Corte Costituzionale.
Da un altro lato vi è un complesso di norme di carattere prevalentemente istituzionale e organizzativo, tra cui spiccano quelle relative all’istituzione dell’ autorità regionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, quelle concernenti la partecipazione e la tutela degli utenti e, non ultime in termini di importanza, quelle tese a delineare una serie di poteri regionali di indirizzo e controllo, di portata nient’affatto indifferente, in materia di tariffe, qualità e caratteristiche dei servizi erogati.
Del primo gruppo, le norme sull’affidamento del servizio si discostano dalle previsioni dell’art. 113 essenzialmente in due punti: a) l’obbligo della maggioranza pubblica nelle società miste che gestiscono il servizio idrico integrato; b) la previsione di una quota minima (40%) e massima (80%) di capitale privato nelle società miste che gestiscono gli altri servizi a rilevanza economica, oltre al dichiarato favor per una quota di azionariato diffuso.
Appartengono poi al primo gruppo alcune disposizioni di particolare interesse relative:
–          al contenuto degli atti di gara, sia di quella diretta a scegliere l’aggiudicatario dei servizi che di quella diretta a scegliere il socio privato della società mista;
–          ai criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione della gara;
–          al contenuto dei contratti di servizio;
–          alla tutela della sicurezza e dei diritti dei lavoratori dipendenti;
–          al contenuto delle carte dei servizi ed alla tutela degli utenti.
Si tratta di norme destinate ad incidere sia sullo svolgimento della gara che sul contenuto del contratto che dovrà stipularsi a valle della stessa.
Il Titolo II della proposta di legge regionale è dedicato al riordino della disciplina regionale sul servizio idrico integrato.
L’innovazione di maggiore importanza è costituita dalla previsione dell’ATO unico su base regionale, con la parallela previsione dell’unicità del gestore del servizio e con la sottoarticolazione dell’ATO in sei conferenze territoriali in coincidenza con l’estensione degli attuali ambiti. Completano il quadro le norme che ridisegnano le procedure di approvazione degli strumenti di panificazione e programmazione in materia di risorse idriche in conseguenza o semplicemente in concomitanza della riorganizzazione istituzionale.
E’stata esclusa dalla proposta di legge, rispetto alle indicazioni contenute nel documento preliminare, la disciplina in tema di riordino degli ATO concernenti la gestione dei rifiuti, confluita nella legge regionale toscana 2 novembre 2007, n. 61.

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3. Le competenze legislative regionali sulla base delle decisioni della Corte Costituzionale.

Nel nuovo sistema delle fonti delineato dall’art. 117 Cost., così come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, i servizi pubblici locali costituiscono una di quelle materie che si definiscono “innominate”, ovvero non esattamente sovrapponibili con alcuna di quelle elencate nel secondo e terzo comma del citato articolo della Carta.[12]
I servizi pubblici presentano tuttavia forti punti di contatto con alcune di tali materie e, segnatamente, con quella della tutela della concorrenza, per la quale è stabilita una competenza legislativa esclusiva dello stato (art. 117, comma II, lett. e). Questa parziale sovrapposizione giustifica l’affermazione del legislatore per cui le norme sulla gestione e affidamento dei servizi a rilevanza economica “concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore” (art. 113 TUEL, comma 1).
La tutela della concorrenza, tuttavia, come la Corte Costituzionale ha precisato in diverse occasioni, “ha natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti»”.[13]
Ciò ha consentito alla Corte, nello specifico ambito dei servizi pubblici locali, di affermare che la citata disposizione dell’art. 113 TUEL costituisce “norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 177, secondo comma, lettera e) della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza industriale” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali.”[14]
Il riparto di competenze legislative in tema di servizi pubblici locali parrebbe quindi posizionare nell’ambito della riserva statale tutte le norme generali concernenti le modalità di affidamento e gestione dei servizi ed in quello della competenza residuale delle regioni le possibili ed eventuali disposizioni integrative.
Questa constatazione non deve tuttavia trarre in inganno, inducendo a scambiare la “trasversalità” della materia della tutela della concorrenza con il modo di operare della competenza legislativa regionale concorrente. Non siamo qui in presenza di una disciplina di principio, riservata alla competenza legislativa dello stato e di una regolamentazione di dettaglio spettante alle regioni. La tutela della concorrenza resta attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello stato. Essa è trasversale, nel senso che abbraccia una diversa gamma di possibili ambiti di disciplina. Laddove tuttavia uno di questi ambiti, come accade per le modalità di affidamento del servizio, si ritenga attratto in tale competenza esclusiva, questa non si ferma ai principi, ben potendo estendersi anche alle disposizioni di dettaglio.[15]
E’ evidente che la ripartizione non è affatto semplice, tant’è che la Corte ricorre ai noti criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, il che è come dire che ci si affida a quel giudizio di ragionevolezza che costituisce uno dei più noti parametri decisionali adottati dalla Corte.
Quello dei servizi pubblici non è l’unico settore ove si ricorre a tali criteri ermeneutici, applicati dalla Corte Costituzionale ad una grande varietà di casi nell’ambito del nuovo art. 117 Costituzione. Possiamo citarne un altro ben noto alla Regione Toscana, ovvero quello degli appalti pubblici. Anche qui la Corte[16] ha adottato lo stesso metro di ragionamento, determinando la necessità di un’ampia riscrittura della legge regionale. L’intervento della Corte, peraltro, è stato in questo caso molto più invasivo di quello operato in tema di servizi pubblici locali, lasciando alla competenza regionale margini assai più ristretti di autonomia legislativa.
La linea di tendenza tracciata da questo tipo di decisioni è quella di lasciare alle regioni una competenza:
a)       su tutti i profili che abbiano carattere integrativo e non derogatorio della disciplina statale, prestando tuttavia attenzione a che la disciplina regionale, ancorché meramente integrativa, non aggiunga disposizioni atte a restringere gli spazi di tutela della concorrenza rispetto alle previsioni statali;[17]
b)       su tutta l’attività di supporto, informativa, formativa e di assistenza agli enti locali, ai loro consorzi, agli ATO ed in generale agli enti affidanti per quanto attiene alla gestione dei servizi;
c)        sui profili istituzionali ed organizzativi per ciò che riguarda le strutture amministrative che hanno a che fare con la gestione del servizio (ad esempio, nel caso che ci riguarda, l’individuazione e l’organizzazione degli ATO);
Questa terza tipologia di interventi non pone particolari problemi là dove vi siano specifiche norme statali attributive di competenza.
Una tale competenza è prevista dal d.lgs. 152/06 per ciò che attiene al servizio idrico integrato ed alla gestione dei rifiuti. Eguali norme attributive di competenza non si rinvengono ad esempio, quanto meno sino alla recentissima riforma di cui al citato art. 23 bis del d.l. 112/08, per quanto attiene al servizio di distribuzione del gas, là dove gli ultimi provvedimenti legislativi,[18] introducendo anche qui gli Ambiti Territoriali, hanno individuato la relativa competenza in capo allo stato. L’art. 46 bis d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella legge 29 novembre 2007, n. 222 assegna il compito della determinazione degli ambiti ai “Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, sentita la Conferenza unificata”. L’Autorità ha proprio recentemente predisposto e richiesto parere su di una proposta di individuazione degli ambiti territoriali.
Una specifica competenza regionale in argomento, al contrario, come si è accennato, sembra invece che derivi proprio dal decreto legge 112/08. Si afferma in questo testo che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza unificata […] possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […]”.
Parrebbe quindi trattarsi dell’attribuzione di una competenza generale, per tutti i servizi aventi rilevanza economica, in contraddizione peraltro con la recente disciplina introdotta per il gas. Non è però affatto chiaro, dalla formulazione letterale della norma, come enti locali e regioni debbano coordinarsi e cosa voglia dire “nell’ambito delle rispettive competenze” e “nel rispetto delle normative settoriali” di cui non si comprende se, là dove queste stabiliscano il contrario, debbano o meno ritenersi incompatibili o prevalenti.
Vi sarà ovviamente modo di compiere una più approfondita analisi di tali disposizioni. Va invece qui rilevato come il problema appaia notevolmente più complesso là dove la regione si attribuisca, con propria legge, competenze amministrative in tema di servizi pubblici locali in ambiti di disciplina dove nulla dicono le leggi dello stato.
Vengono qui in considerazione profili di non agevole interpretazione delle norme costituzionali per quanto attiene agli artt. 117 e 118 Cost. cui faremo successivamente un qualche cenno, dopo aver passato di nuovo e rapidamente in rassegna le maggiori novità contenute nel progetto di legge regionale toscano di cui ci occupiamo.

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4. Ancora sul progetto di legge regionale toscano: analisi e valutazioni.
4.1. Le funzioni di servizio rispetto agli enti locali.

Per quanto riguarda il titolo I, non paiono esservi particolari problemi di competenza sulla disciplina concernente il contenuto degli atti di gara, i criteri di aggiudicazione, ivi compresa probabilmente la preferenza (e non l’obbligo) per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rafforzamento delle norme anche di carattere contrattuale sulla tutela della sicurezza, il contenuto dei contratti di servizio e delle carte dei servizi. Questo complesso di disposizioni sembra effettivamente occupare quegli spazi lasciati aperti dalla sentenza n. 272/04 della Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del comma 7 dell’art. 113 TUEL.
A tale proposito può solo farsi un’osservazione. Leggendo le parallele decisioni della Corte rese in materia di appalti pubblici, un dubbio di legittimità potrebbe insinuarsi a proposito di quelle disposizioni che, regolando il contratto di servizio e gli atti di gara, individuano specifiche clausole di decadenza o di risoluzione del contratto in presenza di particolari inadempimenti (ad es. in tema di sicurezza, tutela del lavoro e via di seguito). Potrebbe dubitarsi di una parziale sovrapposizione con la materia dell’ordinamento civile, anch’essa riservata allo stato dall’art. 117 Cost.
L’argomento suggerisce l’approfondimento di un tema che qui può essere solo introdotto. A prescindere dalle perplessità che possono sollevarsi sulla competenza legislativa delle regioni nella materia contrattuale, vi è da chiedersi quale spazio abbiano a questo proposito gli enti locali e, più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici, al momento dell’indizione della gara ed in quello della stipula del contratto.
E’ infatti fuor di dubbio che anche tali enti godano dell’autonomia negoziale privata nella loro attività contrattuale, nel rispetto, ovviamente, delle norme inderogabili di legge, ivi comprese quelle di matrice pubblicistica. Un conto è affermare che le regioni non possano dettare una disciplina civilistica in contrasto con quella generale valevole in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale ed un conto è escludere che l’ente pubblico, nel momento in cui si appresta a bandire una gara ed a predisporre il contratto che dovrà stipularsi con il soggetto aggiudicatario, possa discrezionalmente scegliere quelle regole e quelle clausole che si ritengono più opportune per la tutela degli interessi dell’ente.
Se questo è vero o se così è almeno in parte, vien da pensare che le regioni, pur nei ristretti spazi lasciati dalla competenza legislativa eslcusiva dello stato, potrebbero ritrovare un ruolo di estrema importanza, non nell’imporre, ma nel suggerire e nell’incentivare l’adozione di particolari regole. Vengono così ad essere valorizzati dei compiti che consistono, più che nella imposizione di norme vincolanti, nello svolgimento di quella attività di supporto, assistenza, consulenza, formazione che pure si è visto il legislatore regionale ha preso notevolmente in considerazione. E’ anche evidente che i principali destinatari di tali attività sono proprio gli enti locali i quali, da un lato, restano i principali titolari delle funzioni connesse con l’erogazione dei servizi pubblici (e non molto diversa è la loro condizione nella gestione degli appalti), soffrendo, dall’altro, le difficoltà e la solitudine di una gestione atomistica, sempre più impossibile e inverosimile, di tali funzioni, le quali involgono problematiche spesso immensamente più grandi delle potenzialità di un comune anche di medie dimensioni.
E’ proprio all’interno di questa, per certi versi, irriducibile contraddizione, che può inserirsi in maniera assai utile l’amministrazione regionale. Ciò tuttavia non per sostituirsi al legislatore nazionale là dove ciò non è possibile, ma per svolgere in modo attivo e partecipe una vera e propria funzione di servizio rispetto al variegato mondo delle amministrazioni.
Basti pensare all’utilità di avere una semplice banca dati aggiornata e facilmente accessibile ogni qual volta che gli uffici tecnici comunali sono chiamati a stendere un capitolato. Lo stesso potrebbe dirsi per gli uffici degli ambiti territoriali ottimali, il cui scarso personale ricorre notoriamente, anche al solo fine di acquisire informazioni e soluzioni tecniche, a quei soggetti gestori che esso sarebbe viceversa chiamato a controllare.

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4.2. La (sopravvenuta) inutilizzabilità dei richiami all’art. 113 TUEL.

Tornando alla proposta di legge regionale, non intendo soffermarmi sulla scelta politica del mantenimento obbligatorio della maggioranza pubblica in capo alle società miste che gestiscono il servizio idrico. A prescindere dal merito e dalla legittimità di questa scelta,[19] va detto piuttosto che ormai tutto il Titolo I della proposta di legge dovrà essere riformulato.
Mentre scriviamo queste note la nuova disciplina nazionale dei servizi pubblici locali è fresca di stampa. Considerato che il comma 11 del più volte citato art. 23 bis del d.l. 112/08 afferma che l’art. 113 del TUEL “è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni del presente articolo”, è presto per dire cosa è vivo e cosa è morto di tali disposizioni.
Certo è però che non sembra avere molto senso una legge regionale modellata su di una intelaiatura di legge statale già modificata.
E’ la condanna che deriva dall’incastro costituzionale delle competenze legislative, oltre che da quella che abbiamo già individuato come una sorta di perenne ossessione alla riscrittura delle norme.
V’è da chiedersi se non possa farsi uno sforzo di disegnare una legislazione regionale che sia il più possibile neutra ed insensibile rispetto a questi mutamenti. Anche questo potrebbe essere un argomento da approfondire, soprattutto se le regioni dovessero spostare il loro centro di attenzione da una vocazione legislativa che rischia spesso di doppiare quella statale, a quelle funzioni di servizio cui si è già fatto cenno, sicuramente non riservate allo stato, tanto meno in via esclusiva.

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4.3. L’Autorità regionale, le competenze amministrative della Regione ed il principio costituzionale di sussidiarietà.

E’ obiettivamente innovativa, nella proposta di legge, la previsione di una specifica autorità regionale per i servizi pubblici. Nel disegno originario, così come risulta dal documento preliminare che l’hanno preceduta,[20] al posto di quella che oggi è l’Autorità era prevista la costituzione di un Osservatorio.
Precedenti che hanno riguardo ad esperienze simili si sono per lo più avuti in ambito comunale. L’esempio più risalente è quello dell’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma la quale, costituita nel 1996, è stata poi sciolta nel 2002 per essere sostituita con una Agenzia.[21]
Analoghe esperienze si hanno con l’Agenzia per i servizi pubblici locali del Comune di Torino[22] e con quella del Comune di Grosseto.[23]
Si tratta sempre di organismi di cui si tende a sottolineare l’indipendenza dei relativi componenti, selezionati tra persone munite di particolari esperienze professionali, designate o dal sindaco (su indicazione dei capigruppo nel caso di Torino), o dal Consiglio Comunale a maggioranza assoluta, come nel caso del Comune di Roma, o pur sempre dal Consiglio Comunale ma con voto limitato, al fine di assicurare la rappresentanza delle minoranze, come nel caso del Comune di Grosseto.
A tutela dell’indipendenza sono generalmente previste varie cause di incompatibilità, sancite con la decadenza, tra la carica di componente dell’agenzia e la coesistenza di rapporti di collaborazione o lo svolgimento di attività professionali o di consulenza sia con le autorità preposte all’esercizio delle funzioni amministrative a livello di ambito territoriale che con le imprese che esercitano i servizi sottoposte al suo controllo.
Quanto alle funzioni, esse consistono nell’esercizio di poteri di controllo sulla qualità dei servizi erogati, di definizione degli standard qualitativi, di studio dell’evoluzione dei singoli settori cui i servizi si riferiscono, di raccolta di istanze e reclami degli utenti, di consulenza nei confronti di delle amministrazioni locali cui le autorità sono chiamate a riferire.
L’Autorità disciplinata nella proposta di legge regionale toscana è composta di tre membri, “selezionati tra esperti di alta e riconosciuta professionalità nella materia dei servizi disciplinati dalla presente legge” e nominati dal Consiglio Regionale a maggioranza qualificata (art.12). Anche in questo caso è previsto un regime di incompatibilità a tutela della loro indipendenza. Quanto ai compiti, enumerati all’art. 13 e riassunti sinteticamente nel “monitoraggio dei servizi”, essi coincidono in buona parte con quelli che si sono già visti a proposito delle agenzie locali: a) acquisizione di informazioni dai soggetti gestori; b) analisi dei costi e della qualità dei servizi; c) elaborazione degli standard di qualità; d) supporto e assistenza in favore degli enti affidanti e così di seguito.
A questi compiti si aggiungono quelli, meritevoli di particolare nota, consistenti nella analisi dei piani di investimento nonché nella analisi e comparazione delle tariffe e nella individuazione delle linee guida regionali in materia tariffaria previste dalla proposta di legge.
E’ previsto che le determinazioni dell’Autorità siano trasmesse “agli enti affidanti ai fini dell’esercizio, da parte degli stessi, dei poteri di vigilanza, di controllo, sanzionatori ovvero sostitutivi previsti dalle leggi di settore ovvero dai contratti. Le determinazioni sono altresì trasmesse alla Regione che, nell’ambito delle sue competenze, si attiva al fine di sollecitare i necessari adempimenti degli enti affidanti, anche mediante apposita diffida, approvata dalla Giunta regionale, pubblicata sul BURT. Ove siano rilevate inadempienze, la Regione provvede altresì ad esercitare i poteri sostitutivi ad essa spettanti previsti dalle normative statali e regionali di settore” (art. 13, commi 5, 6 e 7).
Il Titolo II della proposta di legge, nel riformulare la disciplina regionale del servizio idrico, configura già alcuni di questi poteri sostitutivi i quali si accompagnano a poteri di carattere sanzionatorio e si inscrivono nell’ambito di una attribuzione alla Regione di competenze amministrative che potremmo sinteticamente definire di indirizzo e coordinamento sullo svolgimento del servizio.
L’art. 44 della proposta di legge stabilisce che “la Regione esercita funzioni di indirizzo sull’attività dell’autorità di ATO. Le funzioni di indirizzo sono esercitate in coerenza con le previsioni del piano di indirizzo territoriale di cui all’art. 48 della l.r. 1/2005, del piano regionale di azione ambientale di cui alla l.r. 49/1999 e degli altri piani di settore”.
L’art. 45 prevede che la Regione emani “un regolamento finalizzato all’adozione, da parte degli utenti del servizio idrico integrato, di comportamenti miranti al conseguimento di obiettivi di risparmio e di tutela della risorsa destinata al consumo umano”. Lo stesso articolo stabilisce che la violazione di tali norme comporterà “l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da euro 100,00 a euro 600,00”, rimettendo l’accertamento degli illeciti e l’irrogazione di tali sanzioni alle autorità d’ambito che potranno avvalersi, oltre che degli organi di vigilanza comunale e provinciale, dello stesso personale del soggetto gestore del servizio idrico integrato.
L’art. 46 prevede che “la Regione esercita funzioni di controllo sull’attività dell’autorità d’ambito” le quali attengono alla approvazione ed alla regolare esecuzione del piano d’ambito (comma 2). “Qualora a seguito delle verifiche di cui al comma 2, la Regione rilevi inadempimenti, provvede in via sostitutiva in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 1 dicembre 1998, n. 88 (Attribuzione agli enti locali e disciplina generale delle funzioni amministrative e dei compiti in materia di urbanistica e pianificazione territoriale, protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti, risorse idriche e difesa del suolo, energia e risorse geotermiche, opere pubbliche, viabilità e trasporti conferite alla Regione dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112) e dalla legge regionale 31 ottobre 2001, n. 53 (Disciplina dei commissari nominati dalla Regione).”
L’art. 46 disciplina in maniera dettagliata la procedura di nomina di un commissario nel caso in cui gli enti locali non provvedano nei termini alla costituzione dell’Autorità d’ambito o alla nomina del presidente e del consiglio di amministrazione.
Gli artt. 40 e 41 prevedono ancora una partecipazione dell’ente regionale al procedimento di approvazione del piano d’ambito per mezzo di un complesso accordo interistituzionale.
Si è poi già accennato al fatto che la proposta di legge regionale prevede che “su proposta dell’Autorità, nel rispetto delle disposizioni statali di determinazione della tariffa, la Regione stabilisce linee guida per l’articolazione della tariffa del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti”, dirette a conseguire una serie di obiettivi, tra cui “la più ampia omogeneità territoriale”, “agevolazioni rivolte a specifici consumi ovvero categorie di utenti, con particolare riferimento alla composizione numerica del nucleo familiare “ e “agevolazioni per le aree svantaggiate” (art. 23 della proposta).
Senza doversi addentrare nell’analisi di dettaglio di tali disposizioni, possiamo considerare come, mentre alcune di esse costituiscono esplicazione di potestà legislative ed amministrative già attribuite dalla legge statale (es. in tema di costituzione e organizzazione delle Autorità d’ambito), altre paiono obiettivamente inedite.

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L’unica esperienza di una “Autorità” regionale assimilabile a quella prevista dalla proposta di legge regionale toscana sembra essere quella istituita dall’Emilia Romagna,[24] con compiti di vigilanza sui servizi idrici e sulla gestione dei rifiuti (art. 20 l.r. Emilia –Romagna n. 25 del 1999, così come modificato dalla legge regionale n. 1 del 2003).
Si tratta di un organo monocratico, “nominato dalla Giunta Regionale previo parere obbligatorio e conforme della Commissione consiliare competente. La nomina è effettuata” non diversamente che dagli altri casi che si sono visti, “tra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore dei servizi pubblici” (v. sempre art. 20, cit.).
A tutela dell’indipendenza di tale organo sono previste anche in questo caso una serie di cause di incompatibilità, sia con la carica di sindaco, presidente o componente delle Giunte e consigliere di Comuni, Provincie e Comunità Montane della Regione, che con la qualifica di dipendente di tali enti, così come con quella di amministratore o dipendente degli enti gestori dei servizi, nonché, ed infine, con la sussistenza di qualunque interesse diretto o indiretto nei soggetti gestori del servizio idrico o di quello relativo alla gestione dei rifiuti. E’ anche qui stabilito il divieto di svolgere attività professionale o di consulenza nei confronti di tali ultimi soggetti.
Il sistema dell’Emilia-Romagna prevede specifiche Agenzie per ogni Ambito Territoriale Ottimale. “L’Agenzia esercita tutte le funzioni spettanti ai Comuni relativamente all’organizzazione e all’espletamento della gestione dei servizi pubblici ad essa assegnati” (art. 6 l.r. 25/99, come modificato dalla l. 1/03).
In realtà in questo caso il nomen agenzia sta ad indicare qualcosa di diverso rispetto alle agenzie municipali di cui si è precedentemente trattato. Esse sono dei consorzi di comuni, partecipati anche dalle provincie competenti, attraverso i quali vengono esercitate le funzioni tipiche di amministrazione attiva, oltre che di programmazione e controllo che le leggi di settore attribuiscono agli enti locali perché le esercitino in maniera coordinata a livello di ambito. Nell’esperienza della Regione Toscana, le equivalenti strutture consortili sono semplicemente definite Autorità di Ambito Territoriale Ottimale.[25]
Una recentissima legge regionale dell’Emilia-Romagna (l.r. 30 giugno 2008, n. 10) ha disposto una riorganizzazione del sistema delle Agenzie, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica, prevedendo la soppressione degli enti consortili in favore della cooperazione tra enti locali nella forma della convenzione di cui all’art. 30 del d.lgs 267/00.
Parallelo a tale riorganizzazione è anche un rafforzamento delle funzioni dell’Autorità Regionale. A questa sono attribuiti, oltre agli ormai noti compiti di monitoraggio e vigilanza sulla qualità dei servizi, anche quello di elaborare la Carta dei Servizi ed una funzione di conciliazione preventiva “al fine di prevenire e risolvere le controversie derivanti dall’applicazione del contratto di servizio” (art. 31 l.r.10/08).
La legge dell’Emilia-Romagna prevede che “la Regione esercita le funzioni di regolazione economica e di regolazione dei servizi in accordo con le Autonomie locali” (art. 28, comma 2). Anche tale la legge individua una competenza regionale in materia tariffaria, prevedendosi che la regione elabori una tariffa di riferimento ai fini della proposizione agli enti locali riuniti nella convenzione di cui all’art. 30 del TUEL. E’ poi prevista anche in questo caso una partecipazione alla elaborazione del piano d’ambito nella gestione del servizio idrico integrato, attribuendosi alla Regione il compito di redigere il piano economico e finanziario che del piano d’ambito costituisce una componente essenziale (art. 28 cit.).
La legge regionale dell’Emilia Romagna attribuisce infine alla Regione un ampio potere sanzionatorio, prevedendosi che questa “esercita altresì tutte le funzioni sanzionatorie ad eccezione di quelle connesse alla violazione del contratto di servizio”. Sanzioni pecuniarie possono essere applicate ai soggetti gestori “in caso di inadempienze relative: a) all’applicazione delle tariffe; alla fornitura delle informazioni richieste; alla mancata organizzazione dei servizi secondo quanto previsto dalle normative di settore; al mancato rispetto delle prescrizioni tecniche-operative emanate “(art. 28, comma 5). Le sanzioni in questo caso sono irrogate direttamente dalla Regione.

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Archiviamo subito un argomento, poiché non occorre spendere molte parole per chiarire che le autorità previste nelle proposte di legge o nelle leggi regionali sui servizi pubblici locali non hanno nulla in comune con le vere e proprie autorità indipendenti, preposte al governo di determinati mercati, all’infuori per l’appunto dei requisiti di indipendenza che sono richiesti ai propri componenti.
Si tratta, così come per le altre autorità comunali cui si è accennato, di una forma particolare di organizzazione di compiti e funzioni amministrative e, soprattutto, di controllo. Una forma che ripone in capo a personalità indipendenti e particolarmente qualificate la tutela della qualità dei servizi nell’ottica della salvaguardia dei diritti e delle prerogative degli utenti.
La mancata qualificazione in termini di vera e propria autorità indipendente, dovrebbe porre questi istituti al riparo da possibili censure di costituzionalità per invasione delle competenze legislative statali. Tali autorità hanno infatti poco a che fare con la regolamentazione di mercato dei servizi pubblici locali e pertanto con la tutela della concorrenza.
Ciò che viceversa merita attenzione non è tanto la sussistenza di competenze di carattere legislativo, in rapporto alla competenza statale, bensì il limite entro il quale possono attribuirsi alle regioni competenze di carattere amministrativo su di una materia (in senso atecnico) che tradizionalmente è sempre appartenuta agli enti locali. Il problema riguarda quindi più l’art. 118 che l’art. 117 della Costituzione ed esso attiene, più che alle competenze delle autorità, agli strumenti che la Regione deve adoperare al fine di farne rispettare le decisioni, ovvero alla configurabilità ed all’esercizio dei poteri amministrativi.
Che questo sia il contesto costituzionale in cui la questione deve essere inquadrata lo aveva chiaro il legislatore dell’Emilia-Romagna, tant’è che la citata legge regionale n. 10 del 2008 dice che “in applicazione dei principi di cui all’art. 118, comma 1, della Costituzione, le funzioni relative ai servizi pubblici […] sono ripartite a livello regionale e locale” (art. 23, comma 3).
E’ noto che la riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione ha accelerato il superamento, già in atto per altri versi, dello schema consolidato del rapporto tra legislazione e amministrazione, là dove la seconda segue la prima, costituendo l’attuazione dei suoi comandi. Ciò sul piano più generale e, nello specifico, nei rapporti tra competenza legislativa e competenza amministrativa dello stato e delle regioni.
E’ stato autorevolmente ricordato che “il testo costituzionale precedente alla riforma del 2001 conteneva un principio di parallelismo fra potestà legislativa regionale (art. 117) e funzioni amministrative (art.118) [….]”. Tuttavia, “nella realtà dell’ordinamento questo tipo di parallelismo ha sempre avuto portata limitata, perché nel corso della prima e della seconda regionalizzazione (1972 e 1977) molte funzioni amministrative, anche in materia di competenza legislativa regionale, sono a lungo rimaste in capo all’amministrazione statale, centrale o periferica, per espressa disposizione legislativa. Nel corso della terza regionalizzazione (1998), invece, si è affermato il principio per cui le funzioni amministrative spettavano alle regioni e agli enti locali anche nelle materie di competenza legislativa statale, salvi espressi e circostanziati casi di deroga.
Con la riforma costituzionale del 2001 il parallelismo è stato abbandonato a favore di una distinzione fra criteri di ripartizione della potestà legislativa e criteri di ripartizione delle funzioni amministrative. La competenza legislativa viene infatti attribuita mediante gli elenchi dell’art.117, commi 2, 3 e 4, mentre le funzioni amministrative sono ripartite, dall’art.118, mediante una clausola generale (“le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”), corretta e resa flessibile dall’individuazione delle condizioni di deroga (“salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”). Tanto la clausola generale, come le condizioni di deroga, sono vincoli per il soggetto dotato di potestà legislativa in ciascuna materia: questo soggetto ha il potere di disciplinare le funzioni amministrative nella materia stessa, ma per quanto riguarda la ripartizione deve rispettare le disposizioni dell’art.118 e in particolare del comma 1.”[26]
Il principio di sussidiarietà codificato all’art. 118 Cost. impone la distribuzione delle funzioni amministrative tra i vari livelli istituzionali, muovendo dal Comune per salire alle Provincie, Città Metropolitane, Regioni e Stato a seconda di quanto sia viepiù necessario l’esercizio unitario su di una diversa scala delle funzioni medesime. Questo criterio ascensionale costituisce un vincolo per il legislatore e, al fine di assicurare la correttezza costituzionale delle scelte, occorre che di volta in volta l’allocazione delle competenze amministrative in capo all’uno o all’altro ente sia giustificata.[27]
Il principio di sussidiarietà si traduce pertanto in un criterio di allocazione ottimale delle funzioni amministrative. E’ qui che risiede il rovesciamento del tradizionale rapporto tra legislazione amministrazione, la quale non segue più necessariamente la prima, ma si distribuisce secondo un autonomo criterio costituzionale. E’ al contrario la legislazione che, entro certi limiti, è costretta a seguire le funzioni amministrative, se non si vuole creare un vulnus inammissibile nell’applicazione del principio di legalità.[28]
Tornando alla distribuzione delle funzioni sui vari livelli, è il Comune, quale ente esponenziale della collettività locale, che costituisce il primo gradino da percorrere per individuare il soggetto cui queste debbono essere attribuite.[29] Come è stato chiaramente detto, ciò non vuol dire che “effettivamente tutte le funzioni, e neppure che la maggioranza delle funzioni, verranno esercitate dai Comuni; vuol dire che per applicare il principio bisogna indicare il punto di partenza, e cioè indicare qual’ è l’ente che normalmente, in assenza di specifiche indicazioni, è competente, per poi eventualmente, in nome ed in applicazione del principio, indicare l’ente che interviene in funzione sussidiaria.”[30]
Trattando di servizi pubblici locali, è fuor di dubbio che l’ente competente all’esercizio delle funzioni amministrative sia il Comune. L’intervento regionale si giustifica pertanto in funzione sussidiaria, ovvero in ragione di specifiche ragioni tali da rendere necessaria, ai sensi dell’art. 118 Cost., una disciplina adottata su di una scala e ad un livello istituzionale diversi.
Non analizzeremo qui le varie disposizioni di legge regionale di cui abbiamo precedentemente trattato al fine di verificare se e quanto ciascuna di esse si giustifichi alla luce dei principi sopra indicati. Ci limitiamo ad osservare che alcune paiono, ad un primo e superficiale esame, meglio giustificarsi ed altre probabilmente meno. Questa disamina non potrà che essere condotta in una apposita sede, diversa da questa, ove l’iter della proposta di legge regionale toscana, dopo gli ultimi interventi del legislatore nazionale, dovesse essere ripreso.
Importa tuttavia che sia chiara la cornice costituzionale in cui tali scelte si inseriscono. Importa quindi che sia altrettanto chiaro che, là dove la Regione, con propria legge, individui competenze amministrative che ritiene di doversi attribuire in materia di servizi pubblici locali, essa è altresì chiamata ad individuare le ragioni che giustificano il suo intervento sussidiario.

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5. L’ATO unico per il servizio idrico.

Nonostante che anche questo argomento meriterebbe ben altra trattazione, facciamo infine pochissime osservazioni alla riorganizzazione del servizio idrico di cui al Titolo II della proposta di legge regionale, per quanto di questo Titolo non si sia già trattato precedentemente.
La novità su cui non si possono non spendere due righe è quella dell’ATO unico su base regionale.
Quando si è discusso di ciò, nelle fasi precedenti la stesura del testo della proposta di legge, emergeva la necessità di coniugare diverse esigenze: a) la riduzione delle strutture consortili che conseguono alla individuazione degli ambiti, nell’ottica della riduzione dei costi dell’organizzazione pubblica; b) il dimensionamento degli ambiti su di una scala maggiormente adeguata, anche al fine di favorire un migliore dimensionamento delle aziende che gestiscono i servizi ed una maggiore efficienza organizzativa; c) la necessità di non ridurre la perimetrazione di tali ambiti ad una scelta di carattere esclusivamente amministrativo.
Quest’ultimo punto era particolarmente avvertito per quanto riguarda la gestione del servizio idrico. L’organizzazione del servizio sulla base di ambiti territoriali ottimali fu previsto per la prima volta dalla c.d. legge Galli (legge 5 gennaio 1994, n.36) per la quale la delimitazione degli ambiti doveva avvenire sulla base : a) de rispetto dell’unità di bacino idrografico; b) dell’obiettivo di superare la frammentazione delle gestioni e c) “del conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative.” (art. 8).
Il riferimento a parametri tecnici, tra cui, innanzitutto, quello del bacino idrografico, era quindi essenziale nell’intento del legislatore. L’unitarietà del bacino incide peraltro sulla stessa qualificazione del servizio idrico integrato, “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e depurazione delle acque reflue” (art. 4, lett. f). Un servizio che abbraccia l’intero ciclo delle acque acquisisce una sua coerenza se esplicato su di un ambito territoriale che sia perimetrato sull’unità di bacino (o di sub-bacini o di bacini contigui: art. 8, comma 1, lett. a).
Tale quadro normativo è rimasto sostanzialmente inalterato con il d.lgs. 152/06, salva l’accentuazione, non contenuta nel precedente testo di legge, dell’unicità della gestione all’interno dell’ATO (art. 147).
La soluzione adottata nella proposta di legge regionale tende a contemperare le diverse esigenze sopra rappresentate. Essa prevede l’istituzione di una unica Autorità d’Ambito, in forma consortile, tra tutti i comuni della Toscana (artt. 29 ss.). In corrispondenza con i vecchi ambiti sono tuttavia previste si conferenze territoriali (art. 26) cui partecipano i sindaci dei comuni ricompresi nel perimetro di ciascuna conferenza i quali eleggono i loro rappresentanti nell’assemblea dell’Autorità d’Ambito regionale.
Le conferenze formulano proposte all’Autorità d’Ambito riguardanti, in relazione al proprio territorio, la definizione degli interventi e delle priorità, la tariffa del servizio e i relativi aggiornamenti. L’Autorità d’ambito può discostarsi dalle proposte delle conferenze territoriali solamente “dandone espressa e documentata motivazione” e comunque mediante deliberazione “approvata con la maggioranza dei tre quarti dei componenti dell’assemblea” (art. 33).
Le conferenze territoriali, ad evitare che sia eluso l’obiettivo della riduzione dei costi delle strutture pubbliche, non hanno uffici ed è previsto che “l’Autorità di ATO mette a disposizione delle conferenze territoriali le strutture tecniche e logistiche necessarie per lo svolgimento dei compiti di esse “(art. 26, comma 7).
Dal punto di vista giuridico, le conferenze territoriali non sono organi dell’Autorità d’ambito. Questi sono individuati dall’art. 31 della proposta di legge con l’assemblea, il consiglio di amministrazione, il presidente, il direttore ed il collegio dei revisori. Le conferenze rappresentano una forma di associazione necessaria tra comuni provvista di un unico organo assembleare.
Il modello istituzionale previsto dalla proposta di legge regionale, conclusivamente, pur con le sue complessità, costituisce una possibile soluzione alla diversità di esigenze retrostanti. Ciò sempre che la cornice giuridica viepiù incerta dei servizi pubblici locali consenta la definitiva approvazione di un testo normativo che, vuoi per il mutamento del contesto in cui si inserisce, vuoi per necessità intrinseche, necessita comunque di alcune indispensabili messe a punto.

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(*) Testo rielaborato della relazione tenuta al Seminario organizzato dall’ANCI Toscana “I Servizi pubblici locali fra progetto di legge regionale e normative nazionali”, Firenze, 28 luglio 2008.
[1] F. MERUSI, Servizi pubblici instabili, il Mulino, Bologna, 1990.
[2] F.MERUSI, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, 37 e ss.
[3] Per la ricostruzione della situazione anteriore alla legge 142/90, v. la monografia di M. MAZZARELLI, La società per azioni con partecipazione comunale, Giuffrè, Milano, 1987, ed il volume di M.CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica, comuni, provincie e regioni, Maggioli, Rimini, 1989, con una ricca documentazione di leggi, giurisprudenza, decisioni degli organi di controllo, statuti societari.
[4] La bibliografia è sterminata. Ci limitiamo, senza alcuna pretesa di completezza, ad alcuni scritti più recenti: L. AMMANNATI – M.A. CABIDDU – P.DE CARLI (a cura di), Servizi pubblici, concorrenza e diritti, Giuffrè, Milano, 2001; M.DUGATO, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali, Ipsoa, Milano, 2001; G.MARCHIANÒ, I servizi pubblici e il mercato, Il Sole 24 ore, Milano, 2001; G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001; L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi pubblici, Cedam, Padova, 2001; A. PERICU, Impresa e obblighi di pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 2001; M.MAZZARELLI, Il nuovo assetto dei servizi pubblici locali, Maggioli, Rimini, 2002; F.MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario 2001 dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002, 63 e ss.; G.CAIA, Le società con partecipazione maggioritaria di Comuni e Provincie (dopo la legge finanziaria 2002), in www.giustizia-amministrativa.it; L.PERFETTI – P. POLIDORI (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico. I servizi pubblici locali, Cedam, Padova, 2003; E. SCOTTI, Il pubblico servizio, Cedam, Padova, 2003; G.CAIA, Autonomina territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it, 2004; ID., I servizi pubblici locali nell’attuale momento ordinamentale, in Serv. Pubb. e app., 2005, 139 e ss.; A. GRAZIANO, La riforma e la controriforma dei servizi pubblici locali, in Urb. e App., 2005, 1369 e ss.; G.NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, il Mulino, Bologna, 2005; G.PIPERATA, Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Giuffrè, Milano, 2005; R.VILLATA, Pubblici Servizi, V ed., Giuffrè, Milano, 2008.
[5] Il decreto legge 25 giugno 2008, n..112 reca “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”. L’art. 23 bis è stato introdotto nell’ambito di un c.d. maxiemendamento alla legge di conversione n.113 del 6 agosto 2008, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21.08.2008.
[6] Anche su tale formula la letteratura è vastissima. Possiamo qui solo rinviare ai contributi precedentemente citati, alla giurisprudenza ed alla dottrina ivi richiamata.
[7] Si tratta della notissima Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, 18 novembre 1999, Causa C-107/98, Teckal c. Comune di Aviano, da cui hanno mosso le decisioni successive. Si rimanda ancora una volta agli scritti di cui alla nota 4.
[8] La stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha espresso osservazioni assai critiche sul testo del disegno di legge, rilevando come, pur essendo apprezzabile l’enunciazione di principio per cui “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria […] mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2 dell’art. 23 bis), “il successivo comma 3 dell’articolo introduca alcune facoltà di deroga a tale modalità le quali, da un lato, riproducono le soluzioni vigenti del c.d. in house e del partnariato pubblico-privato […], dall’altro non evitano il determinarsi di quelle situazioni di conflitto di interessi in capo agli enti pubblici controllori/azionisti dei gestori di servizi pubblici, già evidenziate dall’Autorità in precedenti segnalazioni” (segnalazione AS457 del 24 luglio 2008). Quest’ultimo riferimento è espressamente rivolto alla segnalazione n. AS375 del 14 dicembre 2006.A queste osservazioni dell’Autorità potrebbero aggiungersi quelle cui abbiamo fatto precedentemente cenno. Un conto è circoscrivere, come appariva opportuno, l’applicabilità di istituti come quelli dell’in house o della società mista ed un conto è evitare di nominarli, quasi che il generico richiamo ai principi comunitari sia sufficiente ad escludere il complesso e paziente lavoro di tipizzazione con cui dottrina e giurisprudenza si sono cimentate in questi anni. Il rischio è che la genericità della formula incentivi soluzioni atipiche rispetto alle quali i filtri dovrebbero esser quelli del parere dell’Autorità e del successivo controllo giurisdizionale.Astrattamente il parere dell’Autorità, ancorché non vincolante, può avere un serio rilievo nell’eventuale successivo giudizio di legittimità. Ciò a condizione che il meccanismo sia veramente in grado di funzionare per tutta l’ampia casistica della moltitudine dei municipi italiani.Significativamente a questo proposito l’Autorità ha affermato: “il meccanismo di controllo di cui al comma 4 dell’articolo rappresenta l’unico argine amministrativo a interpretazioni troppo estensive sulla derogabilità.” Tali disposizioni, “rischiano tuttavia di non risultare sufficienti a conseguire tale risultato […] L’Autorità si impegna a svolgere al meglio la funzione, sia pure solo consultiva, che le viene assegnata, ma rileva con preoccupazione come l’attribuzione di tali nuove competenze non si accompagni all’attribuzione di risorse aggiuntive le quali, invece, risultano assolutamente necessarie ai fini dello svolgimento dei nuovi compiti istituzionali, pena il pregiudizio nell’efficiente adempimento anche di quelli esistenti” (segnalazione AS457 cit).
[9] Alla giurisprudenza a vario titolo commentata negli scritti già richiamati, possiamo aggiungere le ultime decisioni della Corte di Giustizia CE. V. in particolare Corte di Giustizia CE, 17 luglio 2008, causa n. C-371/05. Rilevante è anche Corte di Giustizia CE, Sez. II, 19 aprile 2007, causa n. C-205/05, Asemfo, mentre la successiva Corte di Giustizia CE, Sez. VII, 10 aprile 2008, causa C-327/07, ribadisce principi noti e rimette al giudice nazionale la valutazione della singola fattispecie. Le decisioni, con le conclusioni dell’Avvocato Generale, sono tutte consultabili sul sito della Corte di Giustizia http://curia.europa.eu
[10] Disegno di legge n. 772, XV legislatura, contenente “delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali”, presentato al Senato il 7 luglio 2006.
[11] La Proposta di Legge, con la relativa relazione, possono essere consultati sul sito del Consiglio Regionale della Toscana www.consiglio.regione.toscana.it. La proposta è anche disponibile sul sito dell’ANCI Toscana, ove possono anche consultarsi il Documento preliminare alla Proposta di Legge ed il Patto per lo sviluppo e la qualificazione dei servizi pubblici sottoscritto da Regione, ANCI, URPT, UNCEM, associazioni delle categorie produttive, associazioni sindacali e associazioni dei consumatori.
[12] Sempre che di vera e propria “materia” si tratti. Si è infatti sostenuto che “i servizi pubblici, costituendo una modalità di esplicazione dell’attività amministrativa, non integrano gli estremi di una materia in senso stretto, ma si definiscono in ragione dello specifico settore nel quale essi vengono erogati” (V.LOPILATO, Appalti e servizi pubblici fra Stato e Regioni, in questa Rivista, 24.12.2007). Lo stesso autore ammette tuttavia che la qualificazione in termini di specifico ambito materiale si rinviene in una nota decisione della Corte Costituzionale (Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, su cui v. infra). Considerato comunque che, come vedremo, l’impatto che la disciplina dei servizi pubblici ha con la materia della “tutela della concorrenza” ne impedisce la devoluzione alla competenza residuale delle Regioni, la qualificazione o meno quale materia autonoma parrebbe assumere scarso rilievo pratico.
[13] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401, resa a proposito della competenza in materia di appalti pubblici, su cui v. infra.
[14] Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, pubblicata, tra l’altro, in questa Rivista, n. 7/2004. Su tale decisione v. F.LIGUORI, Le Regioni e i servizi pubblici locali, n. 11/04, sempre in questa Rivista; A. POLICE – W. GIULIETTI, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Serv. Pubb. e App., 2004, 831 e ss.; G.CAIA, I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Serv. Pubb. e App., 2005, 139 e ss.; G. SCIULLO, Stato, Regioni e servizi pubblici locali nella pronuncia n. 272/04 della Consulta, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2004. L’orientamento della Corte è stato poi confermato dalle decisioni successive: Corte Cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit., in questa Rivista, n. 2/2006, con nota di M. GIORDANO, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza e di C. DI SERI, I servizi pubblici locali tra competenze legislative statali e competenze legislative regionali; Corte Cost., 3 marzo 2006, n. 80, in questa Rivista, n. 3/2006.
[15] Questo meccanismo è meglio illustrato nelle decisioni della Corte intervenute sulla competenza legislativa regionale in tema di contratti pubblici. Esso costituisce tuttavia espressione di una regola generale di individuazione delle competenze nell’ambito dell’art. 117 Cost. Certo è che la struttura della norma costituzionale rende il tutto molto complesso e faticoso ed inevitabilmente sfuggente.
[16] Corte Cost., 23 novembre 2007, n. 401 e Corte Cost., 14 dicembre 2007, n. 431, in www.neldiritto.it. La prima di tali decisioni è stata emessa su ricorso di alcune Regioni, tra cui la Toscana, diretto ad impugnare alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici (d.lgs.12 aprile 2006, n. 163) che disciplinano il riparto di competenze tra stato e regioni, principalmente contenute nell’art. 4 del Codice. Nel frattempo la Regione Toscana aveva adottato la legge regionale n. 38 del 31 luglio 2007 contenente una complessa disciplina che abbracciava una molteplicità di istituti già disciplinati dalla legge statale ed anche dalle stesse direttive comunitarie sugli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture: a) la valutazione dell’incidenza dei costi della sicurezza e della manodopera sulla formazione dell’offerta; b) la verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese; c) la verifica della regolarità contributiva e assicurativa; d) il controllo sui pagamenti delle retribuzioni in favore dei dipendenti dell’appaltatore e del subappaltatore; e) le cause di risoluzione del contratto f) il subappalto; g) i piani di sicurezza; h) i criteri di aggiudicazione; i) il sistema dei controlli e molte altre disposizioni di pari importanza. Il Governo aveva deciso di proporre ricorso contro tale legge regionale. Intervenuta la pronuncia della Corte, il legislatore regionale si è visto costretto, ad evitare una ormai certa dichiarazione di incostituzionalità, a novellare la citata legge n. 38, espungendone, per mezzo della successiva legge regionale n. 13 del 29 febbraio 2008, tutte le disposizioni che in qualche modo ripercorrevano, doppiandola, la disciplina statale.Ciò che ne è rimasto è un complesso di disposizioni dedicate prevalentemente ai profili di carattere organizzativo a livello regionale e di coordinamento degli enti locali finalizzate allo svolgimento di una serie di attività di supporto sia alle stazioni appaltanti che agli operatori economici: osservatorio regionale; banche dati attingibili sia dalle stazioni appaltanti che dalle imprese; capitolati tipo; interconnessione di sistemi informativi; diffusione delle best pratices; formazione e aggiornamento del personale.Questo sembra essere lo spazio tipico che la potestà legislativa regionale può occupare là dove un determinato oggetto incrocia una materia che, sia pur avente natura “trasversale”, è riservata alla competenza esclusiva dello stato. Ciò non esclude tuttavia che tali spazi possano essere diversi in ragione della diversità degli oggetti o ambiti di disciplina. La lettura delle decisioni della Corte Costituzionale in tema di servizi pubblici, come si è già accennato, sembra così lasciare alle regioni possibilità di intervento obiettivamente maggiori rispetto a quelli consentiti in materia di appalti pubblici.Per alcuni commenti alla sentenza della Corte n. 401/07, v. A, CELOTTO, La “legge di Kirschmann” non si applica al Codice degli appalti (in margine alla sentenza n. 410 del 2007 della Corte Costituzionale), in www.neldiritto.it, novembre 2007; R. DE NICTOLIS, I principi espressi dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007 e F. GHERA, Il riparto di competenze tra stato e regioni in materia di appalti pubblici, entrambi in www.federalismi.it, pubblicati rispettivamente in data 5.12.2007 e 16.01.2008; V. LOPILATO, Appalti e servizi, cit.
[17] Vi è un passo interessante, a questo proposito, nella citata decisione della Corte Costituzionale n. 431 del 14 dicembre 2007 in tema di appalti: “proprio perché la promozione della concorrenza ha una portata generale, o “trasversale”, può accadere che una misura che faccia parte di una regolamentazione stabilita dalle Regioni nelle materie attribuite alla loro competenza legislativa, concorrente o residuale, a sua volta abbia marginalmente una valenza pro-competitiva. Ciò deve ritenersi ammissibile, al fine di non vanificare le competenze regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza”. Rileva pertanto, in assoluto, che la competenza regionale non deroghi alla disciplina statale, ma rileva altresì e soprattutto che questa non limiti gli spazi di concorrenzialità, potendo accettarsi modesti scostamenti in senso ampliativo, ma mai limitativo di detti spazi.
[18] V. a tale proposito, G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[19] Di gestione pubblica della risorsa idrica, come è noto, si parlava nel c.d. disegno di legge Lanzillotta e tale previsione, frutto di un punto di mediazione e convergenza di tipo politico, aveva anche suscitato più di una critica, evidenziandosi in particolare che la tutela della pubblicità di tale risorsa, racchiusa sotto la parola d’ordine “l’acqua è un bene di tutti” non implica di per sé la pubblicità dei soggetti gestori.
[20] V. nota 11.
[21] V. le relative informazioni acquisibili sul sito www.agenzia.roma.it. Sull’Autorità v. G. NAPOLITANO, L’Autorità per i servizi pubblici del Comune di Roma, in Giorn. Dir. Amm., 1996, 905 e ss.
[22] V. anche qui le informazioni contenute all’interno del sito della Città di Torino: www.comune.torino.it/consiglio/agenziaservizi.
[23] www.gol.grosseto.it/puam/comgr/agenziaqualita/sito1/index.php
[24] www.ermesambiente.it/autoridrsu/index.htm
[25] Leggi regionali n. 81/95 e n. 26/97 sul servizio idrico nonché n. 25/98 e 61/07 sulla gestione dei rifiuti. Il riferimento agli ambiti territoriali ottimali a livello nazionale era originariamente contenuto nella legge 36/94 per il servizio idrico e nel d.lgs. 22/97 in materia di rifiuti. Ora la disciplina dell’uno e dell’altro settore è confluita nel d.lgs. 152/06.
[26] L. TORCHIA, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.giustizia-amministrativa.it, ottobre 2004. La nota è a commento della famosa sentenza della Corte Costituzionale n. 303 dell’1 ottobre 2003 che, intervenendo sulla legittimità costituzionale di alcune disposizioni della c.d. legge obiettivo in materia di grandi infrastrutture (l. 443/01, con le successive modifiche e i decreti legislativi di attuazione) ha riletto, se non rovesciato, il rapporto tra l’art. 117 e l’art. 118 Cost., deducendo dalla necessità dell’esercizio unitario, ai sensi dell’art. 118, I comma, di alcune funzioni amministrative in capo allo stato, la conseguente estensione della competenza legislativa.
[27] Senza poter qui citare gli innumerevoli studi sull’argomento, conseguenti alla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, si veda, per un’illustrazione chiara ed efficace, G. U. RESCIGNO, Sulla attuazione del principio di sussidiarietà (note per l’audizione dell11 dicembre 2006 presso le Commissioni Affari Costituzionali congiunte di Camera e Senato), in www.astrid-online.it
[28] Tale necessità non può tuttavia spingersi sino a determinare un vulnus di segno contrario nel testo costituzionale, creando in via giurisprudenziale una competenza legislativa dello stato là dove l’art. 117 individua una competenza concorrente se non residuale delle regioni. Da qui la necessità che tali competenze legislative statali si incardinino in un vincolo procedimentale con cui si acquisisce il consenso delle regioni. V. Corte Cost. n. 303/03, cit. e, a commento, A.D’ATENA, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2003, 2782 e ss.; M.DI PAOLA, Sussidiarietà e intese nella riforma del Titolo V della Costituzione e nella giurisprudenza costituzionale: la sentenza della Corte Costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, in www.lexitalia.it, n. 12/2003; A. GENTILINI, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. Cost., 2003, 2805 ss.; A. MOSCARINI, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale; in www.federalismi.it, 6.11.2003; L. TORCHIA, op. cit.
[29] Possiamo qui prescindere dalla distinzione tra funzioni “proprie”, “attribuite”, “conferite” e “fondamentali”, secondo una gamma di ripartizione illustrata da G.U. RESCIGNO, op. cit. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali ci riferiamo a funzioni “attribuite”, con legge statale o regionale, ai Comuni, ai loro consorzi (Autorità d’Ambito variamente denominate), alle Provincie, alla Regione e, non certo ultimo, allo Stato.
[30] G.U. RESCIGNO, op. cit., 2.

(pubblicato il 9.9.2008)

Note

L'articolo Servizi pubblici e competenze regionali.<br> Il caso di una proposta di legge regionale toscana<br> (nel contesto della riscrittura delle norme nazionali) (*) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa e quadro normativo di origine. 2. Dalla c.d. legge Marzano alla legge finanziaria per il 2008. 3. Gli effetti dell’art. 23 bis. 3.1. Le modalità di affidamento del servizio. 3.2. Gli ambiti ottimali. 3.3. Il periodo transitorio. 4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio). 5. Le altre questioni aperte. Rinvio.


1. Premessa e quadro normativo di origine.

Con queste note cerchiamo di fare il punto su alcuni aspetti della disciplina dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas tenendo conto sia delle norme di settore che della nuova regolamentazione dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n.112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133.
Si tratta, come al solito, di un compito difficile, tanto per la frammentarietà che, da un certo momento in avanti, ha caratterizzato gli interventi legislativi concernenti la distribuzione del gas quanto per le caratteristiche della recente riscrittura della disciplina dei servizi pubblici locali. Il testo dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 è stato infatti elaborato, come ormai è consuetudine, con una pessima tecnica legislativa ed è destinato a porre una congerie di problemi interpretativi i quali andranno a sommarsi alle difficoltà applicative che già di per sé paiono caratterizzare la nuova disciplina.[2]
Recentemente è stata peraltro diffusa la bozza di regolamento previsto dal comma 10 dell’art. 23 bis il quale, ad una primissima lettura, sembra complicare ancor più le cose, aumentando le perplessità che già il testo legislativo suscitava.[3]
Proviamo, sia pur brevemente, a ricostruire il quadro normativo.
Il d.lgs. 164/00 distingue, come sappiamo, le attività di vendita e di distribuzione del gas.
La prima è attività liberalizzata, sottoposta esclusivamente ad autorizzazione amministrativa, mentre la seconda è attività di pubblico servizio, soggetta al regime giuridico proprio dei servizi pubblici locali ed in particolare di quei servizi che, con terminologia legislativa successiva, sono qualificati come aventi “rilevanza economica”.
Il decreto aveva tuttavia la particolarità di contenere una disciplina organica della materia, tale da essere sostanzialmente autosufficiente e da attraversare indenne i rivolgimenti provocati dai reiterati interventi legislativi concernenti la disciplina generale dei servizi pubblici locali.[4] Questi infatti, sino all’art. 23 bis del d.l. 112/08, facevano comunque salve, entro determinati limiti, le norme di settore. Così è accaduto, ad esempio, con l’art. 35 della legge 448/01 e, successivamente, con il d.l. 269/03 e dalla legge 305/03 (finanziaria 2004) che ci hanno consegnato l’ultima versione, vigente sicuramente sino all’entrata in vigore del recente art. 23 bis e, nelle parti tuttora da stabilire, visto il meccanismo di abrogazione tacita adottato dall’art. 23 bis, anche per il futuro. L’art. 113 escludeva poi espressamente dal campo della sua applicazione “i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164”, ovvero l’energia elettrica e la distribuzione del gas.
Il c.d. decreto Letta rispondeva ad un disegno coerente, imperniato sui seguenti punti:
a)la previsione di una durata degli affidamenti, pari a 12 anni, che potesse costituire un punto di equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, evitando le concessioni ultratrentennali di antica memoria, e quelle di ammortamento degli investimenti da parte del gestore;[5]
b)la previsione della gara pubblica quale unica forma di affidamento del servizio, escludendo tutte le altre forme di affidamento diretto già previste, nonostante non fosse ancora fiorita la successiva immensa letteratura sull’in house, dalla legge 142/90, ivi compresa quella della società mista;
c)la previsione di un periodo transitorio entro il quale le varie forme di affidamento assentite senza procedura di gara dovessero aver fine e di un ulteriore e diverso periodo entro il quale dovevano andare comunque a scadere le concessioni affidate con gara pubblica, ad evitare anche per queste durate eccessivamente lunghe ed inammissibili. Per i primi, ovvero per gli affidamenti senza gara, il termine era stato individuato al 31.12.2005, con un prolungamento che nella sua massima estensione arrivava a 5 anni nel caso in cui gli affidatari diretti avessero posto in essere (comma 7, art. 15 del decreto) una serie di iniziative volte sia alla crescita dimensionale delle aziende che alla loro apertura al capitale privato. L’obiettivo era molto chiaro. Si trattava di individuare un termine ragionevole da attribuire agli affidatari diretti affinché potessero rafforzarsi, crescere ed assumere livelli dimensionali e patrimoniali adeguati per poter competere, al termine di tale periodo, liberamente sul mercato con gli altri operatori. Il termine di durata delle concessioni affidate con gara pubblica veniva convenuto in 12 anni a decorrere dall’entrata in vigore del decreto, individuando la scadenza al 31.12.2012.[6]

2. Dalla c.d. Legge Marzano del 2004 alla legge finanziaria per il 2008.

Le prime complicazioni sono cominciate quando ci si stava approssimando alla scadenza del periodo transitorio. Si ricorderà che la c.d. legge Marzano (legge 23 agosto 2004, n. 239, art. 1, comma 69) aveva introdotto una disposizione[7] che veniva letta in tre modi diversi:
– proroga al 31.12.2007, con facoltà di incremento discrezionale di un anno e applicazione degli ulteriori termini di prolungamento di cui all’art. 15, comma 7 (così Circolare Ministero Attività Produttive prot. 2355 del 10 novembre 2004), fermo restando che la non cumulabilità delle proroghe di cui al comma 7 derivante dall’abrogazione del comma 8 dell’art. 15 del decreto Letta, si applica solo ex nunc e non impedisce di fruirne a chi già abbia maturato i relativi presupposti;
– proroga al 31.12.2007 con ulteriore possibile proroga di un anno, ma con eslcusione di quelle di cui al comma 7 dell’art. 15;
– proroga al 31.12.2007 come termine massimo di estensione delle fattispecie di cui al comma 7 dell’art. 15, fermo il restando il termine ordinario del 31.12.2005.
Tre diverse interpretazioni da cui poteva derivare una scadenza massima degli affidamenti (stiamo sempre parlando di quelli senza gara essendo rimasto fermo per gli altri il termine del 2012), nel 2013 nel primo caso, alla data del 31.12.2008 nel secondo ed alla data del 31.12.2007 nel terzo.[8] Il Ministero, con la citata circolare, scelse la prima di tali soluzioni interpretative, ma fu immediatamente corretto dal Consiglio di Stato, che ritenne il termine del 31.12.2007 una “data barriera”, oltre il quale non si sarebbe potuti andare, salva l’ipotesi eccezionale della proroga annuale discrezionalmente disposta per motivi di pubblico interesse e salvo il caso degli affidamenti effettuati con gara di cui al comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.[9]
Il quadro si è ancora modificato, in un primo momento, con il decreto mille proroghe del 2005 e poi nell’ordine, con il collegato alla finanziaria 2008, con la stessa legge finanziaria 2008 e, in ultimo, con il citato art. 23 bis del d.l. 112/08.
Il c.d. decreto mille proroghe (d.l. 273/05, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 61), ha prorogato i termini del periodo transitorio al 31.12.2007, con prolungamento automatico al 31.12.2009 nel caso si verificasse una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del decreto Letta. Si sottolinea “automatico” poiché anche sul punto vi erano stati contrasti, discutendosi se il prolungamento dovesse essere o meno rimesso alla valutazione discrezionale dell’ente affidante.[10] Resta ferma la possibile proroga annuale discrezionale da parte dei Comuni già prevista dalla legge Marzano.
Il collegato alla legge finanziaria per il 2008 (d.l. 1 ottobre 2007, n. 159, convertito nella l. 29 novembre 2007, n. 222, art. 46 bis) ha introdotto alcune rilevanti novità, prevedendo innanzitutto che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.”
Il comma successivo prevedeva che “i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.”
Il terzo comma, infine, prevedeva che “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni.”
La legge finanziaria del 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244, art.2, comma 175°), a distanza di due mesi, ha modificato il testo dell’articolo, sostituendo, per quanto ci riguarda, il comma 3 con il seguente: “al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
La novità di maggior rilievo di tali disposizioni è costituita dalla introduzione, anche per il settore del gas, dei bacini territoriali ottimali per l’affidamento del servizio.[11] Una spinta consistente per la realizzazione di tali ambiti è venuta dagli operatori, preoccupati in particolare di evitare l’avvio presso che contestuale di una innumerevole quantità di gare bandite su scala esclusivamente comunale. L’unificazione di territori più ampi di quello comunale viene poi giustificata anche sotto il profilo di una maggiore efficienza gestionale, di un incentivo alla crescita dimensionale delle imprese e della miglior selezione dei concorrenti chiamati a svolgere il servizio su di una scala maggiormente adeguata sotto il profilo industriale.
Non si è tuttavia mancato da più parti di rilevare come, mentre nella gestione del servizio idrico integrato ed in quella dei rifiuti la delimitazione degli ambiti è connessa a ragioni di carattere tecnico (i bacini idrografici nel primo caso, le potenzialità degli impianti nell’altro) e ciò ancorché nelle relative scelte siano tutt’altro che ininfluenti le ragioni di carattere amministrativo, nel settore della distribuzione del gas queste – unitamente a quelle di opportunità imprenditoriale – assumono un peso preponderante.
Proprio in ordine a tali profili, alcune perplessità sono state manifestate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il parere AS427 dell’8.11.07 reso sull’art. 46 bis del d.l. 159/07 da inserirsi mediante legge di conversione: “l’Autorità invita a riconsiderare la stessa desiderabilità della definizione autoritativa degli ambiti produttivi del servizio di gestione delle reti di gas, in quanto ciò equivale a una configurazione, per via amministrativa, del mercato dal lato della domanda. Infatti, l’Autorità ritiene che definire ambiti territoriali minimi “in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi” per via esogena e autoritativa implica l’oneroso compito di acquisire informazioni e dati su tali aspetti in condizioni di asimmetria informativa del regolatore rispetto a realtà tecnico-economiche locali. Inoltre, tali asimmetrie potrebbero favorire la definizione di ambiti che non riproducono strettamente le esigenze tecniche e di riduzione dei costi riscontrabili sul mercato, ma finiscono per rispondere, ad esempio, a esigenze di mera semplificazione amministrativa che, in realtà, non esauriscono gli obiettivi di efficienza sottesi alla riforma. Da questo punto di vista, il legislatore, nel valutare la desiderabilità di configurare autoritativamente il mercato, dovrebbe soppesare i costi dell’attuale frammentazione delle concessioni messe a gara e quelli connessi alla regolazione del processo di riaccorpamento”.
L’Autorità invitava a valutare se agli inconvenienti che derivano dall’avvio in contemporanea delle gare potesse sopperirsi diversamente, ad esempio attraverso la previsione di un bando tipo su scala nazionale.
Sempre a proposito degli ambiti, un problema interpretativo era sorto in ordine al tenore letterale dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 che contemporaneamente parlava di “ambiti territoriali minimi” e di “bacini ottimali di utenza”, mettendo insieme due nozioni non necessariamente sovrapponibili, poiché non è detto che i primi, soprattutto se legati agli ambiti tariffari, coincidano con i secondi.[12] Tra le varie interpretazioni, vi era quella di chi riteneva che spettasse ai Ministri per lo sviluppo economico e gli affari regionali, su proposta della AEEG, sentita la Conferenza unificata, la definizione degli ambiti minimi, mentre gli enti locali sarebbero poi stati liberi di bandire le gare sulla base di più ampi bacini ottimali di utenza.[13]
L’AEEG, con deliberazione ARG gas 9/08 del 2 aprile 2008[14] ha avviato il “procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di proposte per l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas”. In data 3 giugno 2008 l’Autorità ha reso noto un documento di consultazione (DCO 15/08)[15] contenente alcune proposte di delimitazione degli ambiti minimi.
Tornando alle novità introdotte dal collegato alla legge finanziaria 2008 e, poi, dalla stessa legge finanziaria, nel passaggio dal primo alla seconda è stata modificata, come si è visto, la disposizione del comma 3 dell’art. 46 bis del d.l. 159/07, eliminando l’ennesima proroga automatica del periodo transitorio.
La nuova disposizione prevede viceversa il termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto per l’individuazione degli ambiti e di due anni da tale individuazione per bandire le gare.
Una rilevante questione insorta a proposito dell’interpretazione di queste norme è consistita in ciò: se gli enti locali, in attesa che della individuazione degli ambiti, potessero o meno, là dove le concessioni fossero venute nel frattempo in scadenza, e sempre che non intendessero valersi della proroga annuale, bandire le gare per l’affidamento del servizio o se viceversa, “l’art. 46-bis determina una ‘moratoria’ nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas”.[16]
I sostenitori di quest’ultima tesi ritenevano che una diversa soluzione, che consentisse medio tempore ai comuni di bandire le gare, avrebbe frustrato la volontà del legislatore. Le gare, pertanto, non avrebbero potuto essere indette prima che si fosse proceduto tanto all’individuazione degli ambiti, quanto alla determinazione dei criteri di cui al primo comma dell’art. 46 bis.[17]
Di diverso avviso, come è noto, è stata la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sull’argomento con alcune decisioni del TAR Brescia, il cui orientamento ha avuto sinora conferma dal Consiglio di Stato in sede cautelare: “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi. La disciplina dell’art. 46-bis del decreto legge 159/2007 contenente ‘disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas’, nel testo successivo alle modifiche introdotte dalla l. finanziaria 2008, deve essere interpretata nel senso che in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.
In primo luogo infatti le soluzioni tecniche individuate dall’AEEG potrebbero non comportare un vincolo di gestione associata per tutti i comuni. Inoltre per l’individuazione degli ambiti e l’indizione delle gare sono previsti soltanto termini ordinatori e manca del tutto un termine finale certo per la cessazione delle gestioni attuali, il che si pone in diretto contrasto con i principi comunitari. Non vi è poi alcuna necessità pratica per cui si debba evitare lo svolgimento di gare a livello comunale in attesa della definizione degli ambiti territoriali minimi. Il procedimento di aggregazione può infatti avere luogo anche dopo che siano subentrati i nuovi gestori, tanto più se si considera che nelle gestioni associate potrebbero operare, almeno temporaneamente, più gestori.”[18]
La preoccupazione del giudice amministrativo è quella di evitare che il posticipo delle gare alla avvenuta identificazione degli ambiti e dei criteri di cui al comma 1 dell’art. 46 bis equivalga ad un rinvio a tempo indeterminato dell’introduzione di meccanismi concorrenziali, in violazione dei principi comunitari.[19]
Il TAR prende poi posizione sui limiti e sui pregi dell’introduzione degli ambiti, riprendendo le osservazioni dell’AGCM con il citato parere AS427 dell’8.11.07: “la creazione di bacini ottimali di utenza può soddisfare l’esigenza di razionalizzazione della rete per quanto riguarda la programmazione degli investimenti, la riduzione dei costi per gli utenti e il raggiungimento di livelli minimi di qualità del servizio. Si tratta di obiettivi che in astratto sono compatibili con il diritto comunitario, in quanto possono assumere la dignità di ragioni imperative di interesse generale. La previsione di gare riferite a un ambito territoriale minimo è parimenti compatibile quando costituisce la conseguenza dell’individuazione di un bacino ottimale. Il sacrificio del principio di concorrenza (nella forma della libera prestazione di servizi e della libertà di stabilimento garantite dal diritto comunitario) deve però essere rigorosamente proporzionale all’utilità pubblica.”
Il T.A.R. si preoccupa anche di trovare “un punto di equilibrio” tra la tutela della concorrenza e le esigenze organizzative che sono alla base della previsione degli ambiti. La sentenza richiama l’intento legislativo di voler incentivare le aggregazioni, cui fanno espresso riferimento i commi 2 e 3 dell’art. 46 bis. Le aggregazioni incentivate, continua il T.A.R., non possono essere né del tutto coattive, né del tutto facoltative. In realtà avvalendosi di questo ossimoro il giudice amministrativo intende individuare un parametro di legittimità delle scelte amministrative che si andranno a compiere: “tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola”.
Il T.A.R. spiega con precisione cosa intende dire: “il compito di individuare i parametri tecnici dell’efficienza della gestione associata è attribuito all’AEEG, che in effetti ha già iniziato una procedura di consultazione con la deliberazione n. 9 del 4 febbraio 2008. Il punto più complesso della procedura consiste nel passaggio, espressamente previsto nel comma 2 dell’art. 46-bis del D.L. 159/2007, dagli attuali ambiti tariffari ai bacini ottimali, che dovrebbero poi costituire gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare.[…] l’ambito tariffario è formato dall’insieme delle località servite attraverso il medesimo impianto di distribuzione (peraltro nel caso di gestione associata l’ambito tariffario può coincidere con l’insieme delle località servite attraverso più impianti di distribuzione da uno o anche più esercenti). Sulla base di questo criterio, secondo quanto riferito dalla deliberazione dell’AEEG n. 9/2008, sono stati individuati a livello nazionale circa 2.150 ambiti tariffari. Poiché le tariffe dipendono in misura rilevante dalle dimensioni e dalle condizioni dell’impianto, la formazione di bacini ottimali presuppone la dimostrazione che la gestione associata non determina perdita di efficienza nel servizio e neppure aumento dei costi per gli utenti o diminuzione dei canoni per i comuni. In sintesi i parametri individuati dall’AEEG saranno vincolanti nei limiti di tale dimostrazione, perché diversamente non sarebbe giustificabile l’estensione a un comune di una disciplina meno vantaggiosa di quella che potrebbe ottenere affidando il servizio in modo autonomo. Per ristabilire la convenienza della gestione associata potranno peraltro intervenire le misure di incentivazione puntualmente definite dall’AEEG. In mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare.”
Poco resta da aggiungere alla chiarezza di tale presa di posizione. Sotto il profilo giuridico, una adeguata motivazione in ordine al raggiungimento degli obiettivi di efficienza e riduzione dei costi costituirà condizione di legittimità delle scelte relative alla formazione degli ambiti.
Nella vigenza dell’art. 46 bis a questi principi avrebbe dovuto attenersi l’AEEG, cui era demandata la formulazione di una proposta. Nel futuro, come vedremo, non è ancora chiaro né se gli ambiti restano una forma associativa necessaria, né se permangono le competenze amministrative in capo allo stato o se viceversa queste sono demandate alle regioni e agli enti locali. Quale che sia la soluzione, occorre comunque tener conto che l’efficienza e la riduzione dei costi costituiscono vincoli che trovano origine nella necessità di contenere e ben circoscrivere l’effetto limitativo della concorrenza che l’istituzione degli ambiti determina.

3.Gli effetti dell’art. 23 bis.

Senza poter affrontare in questa sede gli innumerevoli problemi interpretativi posti dalla nuova disciplina, ci sforzeremo di comprendere ciò che resta e ciò che si modifica, alla luce delle nuove disposizioni, della disciplina speciale finora vigente in materia di distribuzione del gas. Ovviamente tratteremo solo alcune delle numerose problematiche che pure sotto questo profilo vengono in considerazione.

3.1. Le modalità di affidamento del servizio.

Il punto di partenza di questa riflessione è dato dalla previsione dell’ultima parte del comma 1 dell’art.23 bis, là dove si stabilisce che “le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle discipline di settore con esse incompatibili”. Ciò vuol dire che anche alla distribuzione del gas si applicano le modalità di affidamento del servizio disciplinate dall’art. 23 bis e pertanto, sia il regime ordinario dell’affidamento tramite “procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2), che la deroga di cui al comma 3, per il quale “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Nonostante che il testo normativo sia recente, molto si è già scritto, anche nei primi commenti, su questa disposizione. Si è parlato di detipicizzazione delle forme di gestione dei servizi pubblici locali.[20] Il legislatore sarebbe infatti ricorso ad una formula generica che, con la tecnica della clausola generale, sarebbe idonea a ricomprendere tutti quei meccanismi ritenuti compatibili con il diritto comunitario. Un prima verifica di detta compatibilità risiederebbe nel parere obbligatorio – ma non vincolante – dell’AGCM e delle Autorità di regolazione del settore. Una seconda verifica resta quella giurisdizionale.
La ricostruzione è indubbiamente esatta. Ci eravamo tuttavia permessi di osservare che l’opzione legislativa, in un contesto in cui la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria stavano già facendo, non senza incertezze, uno sforzo di tipizzazione delle fattispecie, sembra avere più i caratteri della resa che quelli della scelta consapevole di una detipicizzazione delle forme di gestione. L’esigenza che in dottrina ed in giurisprudenza si avvertiva non era infatti quella di aprire ad altre possibili forme, diverse da quelle tipiche, che facessero fatica a trovare cittadinanza nell’ordinamento, ma al contrario di mettere a fuoco ed affinare le caratteristiche di quelle tipiche, a partire dall’affidamento in house. Queste peraltro, per la natura sostanzialistica del diritto comunitario, somigliano anch’esse più alle clausole generali che ai nostri tradizionali istituti giuridici, incorporando un inevitabile tasso di detipicità che deriva dalla loro sovraordinazione rispetto agli ordinamenti interni e dalla necessità di ricomprendere in un’unica formula esperienze nazionali diverse tra di loro. In tale contesto, quindi, rimandare sic et simpliciter ai “principi della disciplina comunitaria” è una scelta che lascia il tempo che trova, spostando semplicemente il problema.
La lettura delle prime bozze di regolamento conferma la fondatezza di queste considerazioni. Gli affidamenti in deroga vengono infatti identificati in primo luogo con l’in house, riportando quindi i termini della discussione nel punto in cui si collocavano prima dell’intervento legislativo, fatta salva la scelta di fondo di rendere eccezionali tali forme di affidamento rispetto alla gara ad evidenza pubblica.
Incerti erano i limiti di legittimità degli affidamenti in favore delle società miste, oggetto di un lunghissimo dibattito dottrinale e giurisprudenziale il cui ultimo approdo prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 bis è racchiuso nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 marzo 2008, n.1.[21] Incerti restano tali limiti dopo l’art. 23 bis. Vista la rilevanza del fenomeno e l’indeterminatezza del legislatore, era naturale che, con l’approvazione del nuovo testo legislativo, ci si chiedesse se tale modello si collocasse nel secondo o nel terzo comma dell’art. 23 bis. Ci si è chiesti in particolare se la società mista il cui socio privato sia stato scelto con procedura di gara ad evidenza pubblica possa configurarsi come una forma di affidamento del servizio effettuato “mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” (art. 23 bis, comma 2).[22]
Ovviamente l’interrogativo trascina con sé tutti gli altri che hanno accompagnato il dibattito sulle società miste, con particolare riguardo alle ulteriori cautele che deve accompagnare il modello, chiedendosi se ed in che limiti questo debba avere ad esempio le caratteristiche scolpite dal noto parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, ovvero che “la società sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.[23] Ci si è chiesti pertanto se, con queste caratteristiche, la società mista rientri nelle forme di affidamento ordinario, mentre la loro assenza dovrebbe confinarla nell’ambito della deroga di cui al terzo comma.
Questa è la convinzione apertamente manifestata nella segnalazione al Governo e Parlamento resa ex art. comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n.163/06 dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici del 26 novembre 2008[24] e questa è la scelta che emerge dalla citata bozza di regolamento attuativo.
Merita comunque di osservarsi che di questo si discuteva prima dell’introduzione dell’art. 23 bis e di questo continua a discutersi, essendo solo mutato il tavolo attorno al quale questa discussione viene svolta.
L’essenziale novità della nuova disciplina giuridica sta in ciò, che alcune forme di affidamento, pur nei limiti in cui queste sono consentite dal diritto comunitario, sono ammesse solo in via eccezionale, in presenza di particolari presupposti che “non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato” (art. 23 bis, comma 3).
Quali che siano le soluzioni interpretative dell’art. 23 bis, tornando alla distribuzione del gas, ciò che appare difficilmente evitabile è il venir meno della regola, codificata dal c.d. decreto Letta, per la quale l’unica modalità di affidamento consentita per tale servizio era la gara pubblica. Ciò è quanto consegue dalla prevalenza della nuova disciplina generale su quelle di settore.
Ancorché in via eccezionale e derogatoria dovrebbe pertanto tornare ad ammettersi la gestione in house e – in via ordinaria o eccezionale a seconda dell’interpretazione che si darà delle nuove disposizioni – quella a mezzo di società mista.
Una diversa soluzione, per la verità, sembra ventilata nella richiamata segnalazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, là dove si afferma che “a parere di questa Autorità, l’armonizzazione tra la disciplina generale e quella settoriale, sicuramente auspicabile sotto il profilo dell’obbligo di apertura del mercato alla concorrenza non può tuttavia prescindere dalle peculiarità dei singoli mercati settoriali e dalle loro dinamiche industriali in corso e, soprattutto, non dovrebbe determinare l’abrogazione delle discipline compatibili con le finalità pro concorrenziali enunciate nel comma 1 dell’articolo 23 bis, in tutti i casi in cui la normativa di settore abbia già provveduto ad introdurre, nel proprio ambito di applicazione, un sistema che garantisca un grado di apertura del mercato ed un livello di concorrenza fra gli operatori analogo o superiore a quello indicato dall’art. 23 bis”.
Tale auspicio appare tuttavia difficilmente conciliabile con il diritto positivo, poiché il regolamento non potrà dettare una disciplina in contrasto con quella legislativa. Ci troviamo insomma di fronte ad una delle innumerevoli aporie che contraddistingue il nuovo intervento del legislatore che, mosso dalla dichiarata finalità di assicurare una maggiore concorrenzialità, finisce per restringerla proprio in quei settori in cui si era pervenuti, quanto meno sotto il profilo giuridico, ad uno stadio più avanzato.
Una conferma di ciò sembra trarsi dalla citata bozza di regolamento attuativo, il cui art. 1 stabilisce che “il presente regolamento […], si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati ‘servizi pubblici locali.”[25] Il comma 2 elenca le forme di affidamento, senza alcuna distinzione in ordine al tipo di servizio.
In senso contrario si potrebbe ragionare ove si considerasse l’art. 14 della citata bozza che, nell’elencare le disposizioni abrogate, non fa alcun riferimento al d.lgs. 164/00. Qui siamo tuttavia in presenza di una vera e propria mancata attuazione della delega, poiché il comma 10, lett. d) demanda al regolamento il compito di “armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua.” Il regolamento non fa nulla di tutto ciò, limitandosi a dichiarare abrogate poche disposizioni dell’art. 113 del d.lgs. 267/00 e del d.lgs. 152/06. Queste lacune, quand’anche l’attuale versione del regolamento venisse confermata, non paiono tuttavia sufficienti a limitare la portata della previsione legislativa di cui alla seconda parte del comma 1 dell’art. 23 bis che ha la forza di determinare una abrogazione implicita delle disposizioni incompatibili con le nuove norme.

3.2. Gli ambiti ottimali.

L’art. 23 bis, comma 7, stabilisce che “le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell’espletamento dei servizi […].”
Ad una prima lettura della norma, ci si è chiesti quale fosse la sorte dei bacini ottimali che, nelle previsioni dell’art. 46 bis del d.l. 159/07 avrebbero dovuto essere individuati con decreto interministeriale su proposta dell’AEEG, sentita la Conferenza Unificata. Considerato che le disposizioni introdotte dall’art. 23 bis prevalgono sulle discipline di settore, una prima interpretazione ha ritenuto abrogato, in parte qua, l’art. 46 bis, con l’attribuzione della competenza alla individuazione degli ambiti, per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, alle regioni e agli enti locali.[26]
A questa interpretazione se ne è contrapposta un’altra, la quale fa leva sull’inciso, contenuto nel comma 7, concernente il rispetto delle normative di settore. Queste includerebbero anche tutte le disposizioni organizzative ed attributive di competenza in tema di associazione necessaria nella gestione dei servizi pubblici locali e così dicasi per la disciplina degli ambiti territoriali ottimali in materia di servizio idrico integrato, per quella relativa alla gestione dei rifiuti e per quella concernente la distribuzione del gas. Lo spazio di operatività del comma 7 dell’art. 23 bis resterebbe così confinato in buona sostanza, come si è fatto notare, al solo servizio di trasporto pubblico locale.[27]
L’argomento meriterebbe un maggiore approfondimento, anche sotto il profilo costituzionale, dovendosi rinvenire una giustificazione alla circostanza per cui una competenza amministrativa che negli altri servizi pubblici a rilevanza economica viene attribuita alle regioni e agli enti locali, nella distribuzione del gas resta viceversa allo stato. La seconda interpretazione non appare poi convincente anche sul piano sistematico, riuscendo difficile comprendere il senso di una previsione inserita in un testo legislativo che ambisce ad una disciplina generale dei servizi pubblici locali la quale viene ad esser derogata per la maggior parte di questi servizi.
Questa interpretazione sembra tuttavia destinata a prevalere, almeno stando alla bozza di regolamento sinora elaborata. L’art. 7 è rubricato “gestione dei servizi pubblici in forma associata”. Si tratta, come è stato giustamente fatto notare,[28] di cosa diversa dalle forme obbligatorie di associazione degli enti locali all’interno di un A.T.O. Non a caso la norma regolamentare si riferisce ai comuni con popolazione “pari o inferiore ai tremila/cinquemila abitanti”. Essa costituisce attuazione del comma 10, lett. b) dell’art. 23 bis[29] e non ha viceversa a che fare con la previsione del comma 7.
L’ultimo capoverso, tuttavia, stabilisce che “restano ferme le forme associate previste dalle relative discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento”. Tale norma, per la sua testuale formulazione, nonostante sia inserita in un articolo che si occupa delle forme di associazione volontaria dei piccoli comuni, appare idonea a ricomprendere tutte le forme associate previste dalle discipline di settore, sia volontarie che necessitate. Peraltro, il richiamo delle discipline di settore ha senso soprattutto in relazione alle seconde poiché è a queste che le discipline di settore si riferiscono (v. art. 148 e art. 200 d.lgs. 152/06 rispettivamente per la gestione del servizio idrico integrato e per quella dei rifiuti), mentre la gestione associata su base volontaria dei servizi pubblici locali era ed è prevista in via generale dal Capo V, Titolo II, del d.lgs. 267/00 (T.U.E.L.).
Ci si potrebbe chiedere a quest’ultimo proposito se una disciplina speciale introdotta per mezzo di un regolamento statale possa realmente derogare alle norme del TUEL le quali, oltre a non prevedere le limitazioni stabilite dal comma 7 della bozza di regolamento[30], attribuiscono buona parte di queste competenze alle regioni, come si evince dall’art. 33 del decreto legislativo.
Le perplessità non sono fugate dal fatto che si tratti di un regolamento di delegificazione e ciò sia in considerazione della genericità dei principi stabiliti dall’art. 23 bis, che contiene la delega, sia per l’esistenza di una norma, che giustamente si è ricordato essere dai più ed a torto dimenticata[31], ovvero del comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 267/00, per il quale “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Si tratta tuttavia di una questione che non può essere trattata in questa sede.

3.3. Il periodo transitorio.

Si è già trattato dell’orientamento del T.A.R. Brescia in ordine alla scadenza degli affidamenti. Sulla base di quest’orientamento, non ritenendosi che l’art. 46 bis del d.l. 159/07 importi un differimento obbligatorio del termine per l’indizione delle gare, le scadenze restano quelle stabilite dall’art. 23 del d.l. 30 dicembre 2006, n. 273, convertito nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, ovvero:
 31.12.2007, con proroga automatica al 31.12.2009 nel caso ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. del d.lgs. 164/00, salva la facoltà degli enti locali di prorogare ulteriormente di un anno tali termini “per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse” (art. 23, comma 2, del citato decreto legge);
 31.12.2012 per gli affidamenti e le concessioni disposti mediante gara, sempre che gli stessi non scadano autonomamente prima di tale data (comma 9 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00, espressamente fatto salvo dal comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06)
L’ormai noto art. 23 bis, al comma 10, lett. e), demanda al regolamento il compito di “disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo”.
Questa disposizione deve essere coordinata con quella del comma 9, ultima parte, dell’art. 23 bis, per il quale “in ogni caso entro il 31 dicembre 2010 per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica”.
Anche qui siamo in presenza di una norma dal significato oscuro. Essa è posta in un capoverso concernente i limiti di operatività dei soggetti affidatari diretti della gestione di pubblici servizi, per i quali si prevede non possano “acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”. E’ fatta eccezione per “la prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio loro affidato.” Il capoverso prosegue poi con il periodo di cui stiamo trattando.
Alcuni interpreti hanno pertanto ritenuto che il termine del 31 dicembre 2010 si riferisse a questa possibilità o fosse comunque connesso con questa disciplina, dovendo tuttavia riconoscere che in questo modo la previsione sarebbe priva di senso logico o al più prospetterebbe scenari del tutto inverosimili. [32] Si finisce quindi per interpretare la disposizione legislativa quale apposizione di un termine finale di scadenza degli affidamenti in essere disposti senza procedure ad evidenza pubblica, rinunciando a qualsiasi coordinamento sistematico con il comma in cui è inserita. Secondo questa versione, quindi, tutte le gestioni in essere affidate senza procedura ad evidenza pubblica, ove non dovessero scadere autonomamente prima di tale data, cesserebbero comunque ope legis il 31.12.2010.
Questa sembra essere l’interpretazione fatta propria dal regolamento. La bozza attualmente in circolazione stabilisce infatti, all’art. 9, che “gli enti affidanti prevedono tempi differenziati per allineare progressivamente alla data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23 bis, comma 9, le gestioni in essere all’entrata in vigore del medesimo articolo affidate con procedure diverse da quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) e b). Resta fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con riguardo alla fase transitoria, qualora antecedente al 31 dicembre 2010.”
Molto vi sarebbe da dire, sia sull’interpretazione del comma 9 dell’art. 23 bis che sulle previsioni del regolamento, ma non è questa la sede. Ci limitiamo pertanto ad osservare che, se il regolamento dovesse essere approvato nell’attuale versione, per quanto attiene alla distribuzione del gas non si giungerebbe ad un risultato diverso da quello attualmente previsto dalla disciplina di settore, che, escludendo il differimento nelle more della individuazione degli ambiti e sommando la facoltà di proroga annuale discrezionale di cui al comma 3 dell’art. 23 del d.l. 273/06, stabiliva di fatto come termine massimo di scadenza del periodo transitorio il 31.12.2010.
Qualche perplessità potrebbe nutrirsi in apparenza sulla persistente vigenza della citata facoltà di proroga da parte degli enti locali, posto che il comma 3 dell’art. 9 del regolamento stabilisce che “è esclusa ogni proroga o rinnovo di affidamenti diretti in essere alla data di entrata in vigore dell’articolo 23-bis.” Tale previsione appare tuttavia avere le caratteristiche di un divieto posto agli enti affidanti, mentre non sembra in grado di incidere sulla normativa di settore previgente. Il meccanismo in altri termini dovrebbe essere il seguente: tutti gli affidamenti disposti senza procedura ad evidenza pubblica scadono nel termine massimo del 31.12.2010; ove tuttavia la disciplina di settore preveda un termine più breve gli affidamenti scadono entro tale termine. Tutta la normativa di settore che stabilisce termini di scadenza anteriori al 31.12.2010 è quindi fatta salva e non si capirebbe come mai questa salvezza non dovrebbe operare per una norma che, anziché stabilire ope legis una scadenza al 31.12.2010, rimette tale scelta alla motivata decisione degli enti affidanti. Resta inteso che, se tale facoltà non è esercitata, la scadenza degli affidamenti del servizio di distribuzione del gas resta quella del 31.12.2009.
Resta anche fermo il termine del 31.12.2012 per le concessioni e gli affidamenti disposti con gara. Nella bozza di regolamento, infatti, la delega di cui al comma 10, lett. h) dell’art. 23 bis non viene in buona sostanza esercitata. Questa prevedeva infatti che il regolamento dovesse stabilire “nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti”. Il regolamento se la cava con una clausola generale, ripetitiva della legge e per di più facendo salve le norme di settore. Stabilisce infatti l’art. 3, comma 2, lett. h) che il bando “indica, ferme restando le relative discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla tipologia e alla rilevanza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti”.
In conclusione, e se non abbiamo errato, (nel qual caso, visto il groviglio di norme, potremmo avere qualche attenuante), con l’art. 23 bis e con la bozza di regolamento sinora elaborata tutta l’attuale disciplina del periodo transitorio per quanto attiene alla distribuzione del gas, nella versione che risulta dalla interpretazione fornita dal giudice amministrativo con le citate decisioni del T.A.R. Brescia e del Consiglio di Stato[33] è fatta salva. Ciò salvo quanto andremo appena a trattare in ordine ad un ulteriore e recentissimo intervento giurisprudenziale.

4. La sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322 (ancora sul periodo transitorio).

Sul quadro appena descritto è intervenuta appena il mese scorso un’ulteriore pronuncia del T.A.R. Brescia,[34] ancora una volta in prima linea sulle vicende giuridiche relative al servizio di distribuzione del gas.
E’ bene ripercorrere sinteticamente il fatto da cui origina questa decisione. Alla società ricorrente era stata rilasciata nel 1970 una concessione per la distribuzione del gas della durata di 25 anni, successivamente prorogata, a fronte dell’impegno all’estensione della rete, di altri 25 anni e scadente pertanto nel 2020. Nel 2007 il comune decide di porre fine alla concessione con effetto dal 31 dicembre dello stesso anno.
Successivamente all’adozione della delibera è entrato in vigore il d.l. 273/95 che, come si è visto, ha prorogato il termine di scadenza degli affidamenti al 31.12.2007 con prolungamento sino al 31.12.2009 nel caso in cui ricorra una delle condizioni di cui al comma 7 dell’art. 15 del d.lgs. 164/00. Il T.A.R., con decisione n. 582/08[35], prende nota del fatto che “il rapporto in questione deve ritenersi prorogato sino alla scadenza di tale periodo, così come modificato dallo jus superveniens”.
Nel frattempo, tuttavia, il medesimo T.A.R. Brescia, in un giudizio relativo ad un caso del tutto identico, aveva rimesso, con ordinanza n. 963 del 4.8.2006,[36] alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per il tramite di un rinvio pregiudiziale, una questione di compatibilità con il diritto comunitario sia dell’art. 23 del d.l. 273/05 che dell’art. 15 del d.lgs. 164/00.
L’argomentazione essenziale dell’ordinanza di rinvio è in estrema sintesi la seguente: un rinvio automatico, che prescinde da qualsiasi valutazione specifica dell’interesse pubblico, produce gli stessi effetti discriminatori ex artt. 43 e 49 del Trattato CE propri di un affidamento diretto del servizio, effettuato in assenza degli indispensabili criteri di trasparenza e concorrenzialità affermati dalla giurisprudenza comunitaria in tema di rilascio delle concessioni.
L’ordinanza richiama la decisione della Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C 231/03, Coname,[37] che aveva censurato l’affidamento da parte di un comune, senza alcuna procedura competitiva, del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas ad una società partecipata. “Quello che differenzia il caso trattato nella sentenza della Corte di Giustizia del 21 luglio 2005 C-231/03 rispetto alla presente controversia” dice il TAR “è il fatto che in quest’ultima non vi è un nuovo affidamento del servizio di distribuzione ma il prolungamento, per effetto di una norma nazionale, di una concessione già esistente che in origine non era stata preceduta da una procedura trasparente. Tuttavia non sembra che questa differenza consenta di ritenere inapplicabili i principi comunitari richiamati nella citata sentenza della Corte di Giustizia. In entrambe le fattispecie è garantita a un soggetto una situazione di vantaggio rispetto ai concorrenti, e di conseguenza è vanificato l’obiettivo di un mercato comune aperto alla concorrenza. Per il tempo corrispondente alla proroga il rapporto di cui la legge nazionale dispone la prosecuzione contrasta quindi con i principi comunitari come un rapporto costituito ex novo.”
“L’art. 15 commi 5 e 7 del d.lgs. 164/2000”, prosegue il T.A.R. “ha salvaguardato la posizione degli attuali concessionari dei monopoli legali della distribuzione del gas fino al 31 dicembre 2005. Con l’art 23 del d.l. 273/2005 è stata invece disposta […] una proroga generalizzata dal 31 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007.
Il fatto che la proroga riguardi indistintamente tutti i concessionari non offre elementi precisi per individuare le esigenze a cui il legislatore nazionale ha voluto provvedere. Non sono prese in considerazione situazioni di disagio localizzate in particolari aree geografiche, rispetto alle quali sia necessario mantenere invariate le modalità della distribuzione, né si distingue tra i concessionari per individuare sulla base di parametri certi i soggetti che potrebbero risentire in modo eccessivamente penalizzante della fine anticipata della gestione del monopolio. In realtà l’art. 23 del d.l. 273/2005 dispone una proroga del periodo transitorio come se l’intero sistema della distribuzione in Italia richiedesse un rallentamento del percorso di apertura alle regole del mercato.”[38]
Il giudice amministrativo lombardo revoca poi in dubbio la compatibilità con il diritto comunitario delle stesse proroghe previste dall’ormai noto art. 15 del d.lgs. 164/06 e ciò va detto – nonostante che l’ordinanza contenga una accurata ricognizione dei profili non solo giuridici ma anche tecnici relativi al mercato del gas – avviene con motivazioni che appaiono molto meno convincenti.
Il T.A.R. prende anche in considerazione gli effetti frenanti che la mancata contendibilità della distribuzione del gas realizza sul processo di liberalizzazione delle vendite, così come disciplinato dalla Direttiva 2003/55 CE, richiamando analisi di mercato effettuate dell’AEEG e dell’AGCM[39], nonché dalla medesima Commissione europea,[40] e paventa un possibile contrasto con la stessa normativa comunitaria in tema di fornitura.
Ciò che tuttavia sembra permeare le argomentazioni del T.A.R. è la convinzione di fondo per cui, mentre il legislatore persegue l’obiettivo di far sì che “le imprese di distribuzione acquistino sufficiente ‘massa critica’ per rimanere con successo sul mercato”, al contrario “dovrebbe essere il mercato stesso e non il legislatore a premiare i soggetti che meglio riescono a organizzarsi”.
Quest’assunto, in termini così netti, appare francamente eccesivo e non condivisibile, come peraltro emergerà dalla decisione della Corte di Giustizia.[41]
La Corte esclude in primo luogo che possa esservi un contrasto tra la disciplina interna delle proroghe degli affidamenti concernenti la distribuzione con la disciplina comunitaria sulla vendita del gas. Queste peraltro erano la conclusioni categoriche dell’Avvocato Generale: “ritengo che l’interpretazione di tale disposizione [l’art. 23 della Direttiva 2003/55, invocato dal T.A.R., n.d.a.], suggerita dal giudice a quo non sia corretta con riferimento ai contratti di distribuzione di gas naturale. Tale articolo ha infatti come obiettivo la sola fornitura, e non anche la distribuzione del gas naturale. Ciò significa che da tale disposizione non si può dedurre alcun obbligo a carico degli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione rilasciati in assenza di una procedura di gara. Infatti, come ha giustamente rilevato la Commissione, il termine del 1° luglio 2007, che si applica al contratto di fornitura, non può essere esteso ai contratti di distribuzione, a meno di non volersi sostituire al legislatore comunitario.”
Non ha dubbi, viceversa, l’Avvocato Generale sull’effetto restrittivo della concorrenza, in rapporto agli artt. 43 e 49 del Trattato, che il prolungamento del periodo transitorio determina. Egli aderisce sul punto al ragionamento del T.A.R. ed osserva che, sebbene la nota giurisprudenza sulle concessioni abbia riguardo al momento del rilascio delle stesse e non alla loro estinzione anticipata, ciò non di meno l’intervento del legislatore italiano “produce lo stesso effetto del rinnovo di una concessione”. Peraltro, prosegue, anche nel caso in cui non dovesse convenirsi con questo ragionamento, è fuor di dubbio che la proroga del periodo transitorio costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione di servizi.
Queste implicano “in ogni caso l’apertura alla concorrenza delle concessioni esistenti, originariamente rilasciate in violazione delle regole del Trattato. Tali concessioni, concluse generalmente per un periodo estremamente lungo, mantengono gli operatori storici in una posizione privilegiata. Esse ostacolano soprattutto i nuovi operatori sul mercato. Ai potenziali operatori degli altri Stati membri viene impedito, durante tutto il periodo della concessione rilasciata in violazione del diritto comunitario, di accedere al mercato pertinente. Tali concessioni rappresentano, per loro stessa natura e per le loro caratteristiche intrinseche, un freno all’accesso al mercato rilevante, in quanto proteggono le posizioni acquisite dagli operatori nazionali.”
Ciò chiarito, ricorda tuttavia l’Avvocato Generale che “i provvedimenti nazionali restrittivi dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato possono essere giustificati solo se soddisfano quattro condizioni, ovvero: se si applicano in modo non discriminatorio, se rispondono a motivi imperiosi di interesse pubblico, se sono idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vanno oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo”.
Tra i motivi di interesse pubblico un posto di primo piano occupa anche la certezza del diritto, invocata, nel caso di specie, dalla parte ricorrente innanzi al giudice nazionale unitamente alla tutela dell’affidamento. La certezza del diritto assume particolare rilievo allorquando vengono in considerazione concessioni rilasciate prima che si formasse l’orientamento giurisprudenziale comunitario che richiede, anche per il rilascio delle concessioni, procedure competitive ad evidenza pubblica, il quale può farsi risalire alla citata sentenza Telaustria del 2005. “In realtà, dice sempre l’Avvocato Generale, “mi pare che la tutela della stabilità dei rapporti giuridici legittimamente instaurati trovi largo riscontro nel quadro delle concessioni di servizio pubblico concluse prima della pronuncia della sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, tanto da giustificare disposizioni transitorie per definire un termine ragionevole entro il quale conformarsi al diritto comunitario.
In tali circostanze e alla luce delle conseguenze negative che derivano da una giurisprudenza di questo tipo avente carattere retroattivo, in particolare per i concessionari che hanno effettuato rilevanti investimenti sulla base della conclusione di un contratto a lungo termine, l’adozione di disposizioni transitorie, aventi lo scopo di limitare il pregiudizio recato alle situazioni contrattuali in essere e quindi di rispettare il principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale.”
Citando infine altra giurisprudenza comunitaria, l’Avvocato Generale ricorda come in casi simili la Corte di Giustizia abbia stabilito che «la disciplina comunitaria di cui è causa riserva alle autorità nazionali competenti un margine di valutazione sufficientemente ampio, tale da consentire loro di applicare detta disciplina conformemente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali», allora «gli Stati membri […] sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate»[42] Sulla base di ciò egli così conclude: “riguardo alle concessioni di servizi e in attesa di un intervento del legislatore comunitario in questo ambito specifico, si può ritenere che gli Stati membri dispongano di un sufficiente margine di discrezionalità tale da autorizzarli a tenere conto delle esigenze legate alla certezza del diritto nel quadro dell’applicazione del principio di un’apertura minima alla concorrenza di tali contratti. Spetterà tuttavia al giudice nazionale valutare se le condizioni per la concessione di un periodo transitorio rispondano a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e se i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.”
A queste conclusioni si è allineata la Corte, la quale ha rimesso la questione al giudice nazionale.
Essa ripercorre le argomentazioni dell’Avvocato Generale e, pur confermando la natura di ostacolo alla libera concorrenza della disciplina sulla proroga degli affidamenti, ribadisce che la certezza del diritto è principio che trova pieno fondamento nel diritto comunitario[43] e non manca di rilevare che, nel caso oggetto della controversia, la concessione era stata rilasciata nel 1984, quando ancora i noti orientamenti giurisprudenziali comunitari sul rilascio delle concessioni non si erano certo formati. Inoltre, prosegue, occorre pure tener conto del fatto “che la concessione rilasciata nel 1984 doveva produrre effetti fino al 2029. Pertanto, la sua risoluzione anticipata in forza del d.l. 273/2005, in seguito alla quale il Comune […] dovrà aprire alla concorrenza l’attribuzione di una nuova concessione, si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario.” Come dire che, pur in presenza della necessità di salvaguardare, entro certi limiti, gli assetti contrattuali in essere, il legislatore nazionale non è rimasto insensibile alle esigenze comunitarie di apertura dei mercati, avendo pur sempre effettuato un contemperamento degli opposti interessi.
La Corte conclude quindi affermando che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE non ostano a che una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, preveda il prolungamento, alle condizioni da essa fissate, della durata del periodo transitorio al termine del quale deve cessare anticipatamente una concessione di distribuzione del gas naturale come quella in questione nella causa principale, purché tale prolungamento possa essere considerato necessario al fine di permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico.”
A fronte di questa decisione ci si sarebbe potuti attendere che le pur pasticciate norme italiane avessero superato il vaglio comunitario e che la proroga ex lege degli affidamenti venisse dichiarata legittima.
Il T.A.R. Brescia, viceversa, si prende, per così dire, tutto il potere di decisione riservatogli dalla Corte di Giustizia e, prescindendo dalle proroghe di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, non rilevanti nel caso di specie, dichiara viceversa la contrarietà al diritto comunitario di quella di cui all’art. 23, comma 1, del d.l. 273/05, disapplicando le relative disposizioni.
Il T.A.R. ripercorre le argomentazioni della Corte di Giustizia, evidenziando i passaggi ove questa ribadisce – come diversamente non potrebbe fare – la natura anticoncorrenziale del sistema delle proroghe, per poi soffermarsi su quelle che, per il giudice comunitario, possono costituire le eventuali giustificazioni.
Qui la motivazione della sentenza assume una curvatura che obiettivamente non pare coincidere del tutto con quella propria della Corte. Osserva infatti il T.A.R. che, seppure la certezza del diritto può costituire una causa legittima di deroga alla regola del confronto competitivo, “i due principi non si collocano”, tuttavia, “in posizione perfettamente equiordinata, dal momento che il primo esprime la scelta di libertà, basilari e fondanti, trasfuse nel Trattato dell’Unione, le quali debbono spiegarsi nella loro ampia portata, mentre il secondo limita l’operatività del primo per salvaguardare l’affidamento dei cittadini e delle imprese nella certezza dei rapporti giuridici, ma solo nella misura in cui ciò si rivela strettamente necessario”.
Trattasi indubbiamente di una considerazione giusta, che appartiene al bagaglio dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, ma non è un caso che il T.A.R., al fine di suffragarla, debba ricorrere alla citazione di altre decisioni della Corte di Giustizia, non rinvenendo spunti in questo senso all’interno della scarna motivazione della sentenza del 17 luglio 2008.
Ciò premesso, il T.A.R. passa a decidere la questione che gli è stata rimessa, andando a verificare se effettivamente nel caso di specie può dirsi formato un legittimo affidamento del ricorrente sulla durata della concessione a suo tempo rilasciatagli, tanto da far prevalere, al fine di assicurare detta tutela, il principio di certezza del diritto.
Esso ripercorre innanzitutto il quadro giuridico a partire dal decreto Letta sino alla c.d. legge Marzano, nella interpretazione che di questa è infine prevalsa in giurisprudenza, riassumibile, come si è visto precedentemente, nella formula della “data- barriera” del 31.12.2007. La conseguenza di tale legge, dice il T.A.R., è che “la scadenza ‘naturale’ del periodo transitorio resta fissata al 31.12.2005, decorsi cinque anni dal 31.12.2000, mentre con le ipotesi di proroga – non cumulabili tra di loro [per l’abrogazione del comma 8 dell’art. 15, n.d.a.] – esso termina comunque entro il 31.12.2007. Ritiene il Collegio che il legislatore – con le citate disposizioni – abbia congruamente comparato le esigenze di apertura del mercato con la posizione dei gestori uscenti, titolari di concessioni di lunga durata”.
Quanto alla tutela dell’affidamento, il giudice amministrativo effettua una lunga carrellata delle disposizioni vigenti prima del d.lgs. 164/00 e comunque al momento del rilascio della concessione per cui è causa, risalendo all’art. 267 del T.U. sulla finanza locale del 14 settembre 1931 per affermare che, a prescindere dal successivo maturare degli orientamenti comunitari, già nel diritto interno il principio del rilascio con gara delle concessioni era consolidato. Nessun affidamento avrebbe potuto quindi nutrire il ricorrente sulla legittimità della sua posizione contrattuale.
Consegue da tutto ciò che le disposizioni di cui al d.l. 273/05 che hanno introdotto la proroga automatica sino al 31.12.2007 e, in presenza delle condizioni di cui all’art. 15 del d.lgs. 164/00, sino al 2009, devono essere disapplicate. Il 31.12.2007 sarebbe quindi, in base a questa ricostruzione, il termine ultimo di ammissibilità della proroga delle concessioni in essere rilasciate senza procedura di gara ad evidenza pubblica.
Nonostante il sentimento di favor che possa nutrirsi per l’apertura dei mercati, questa decisione suscita obiettive perplessità. La forzatura, anche rispetto alla decisione della Corte, appare evidente. Si ha la sensazione che il giudice comunitario, su di un tema molto delicato qual è quello dell’estinzione anticipata delle concessioni in essere, si sia mosso con una cautela maggiore del giudice amministrativo italiano.
E’ indubbiamente vero che una proroga ope legis generalizzata appare sotto molti profili censurabile e difficilmente si abbina con quelle strette ragioni di pubblico interesse che dovrebbero specificatamente motivare tali scelte. E’anche vero tuttavia che, in termini pratici, le disposizioni originarie del d.lgs. 164/00 prevedevano un prolungamento degli affidamenti che, al verificarsi di tutti i presupposti di cui al comma 7 dell’art. 15, cumulabili sino alla modifica introdotta nel 2004, sarebbero potuti giungere sino al 31.12.2010.
In assenza di puntuali disposizioni comunitarie ed in un contesto in cui la stessa Corte di Giustizia lascia agli stati un adeguato margine di discrezionalità, è difficile che una valutazione come quella effettuata dal T.A.R. Brescia, là dove ritiene che la proroga quinquennale realizzi un equo contemperamento degli interessi, possa configurarsi nei termini di un giudizio di legittimità piuttosto che di merito. Si rischia in questo modo di sovrapporre alla discrezionalità degli stati quella del giudice.
Ciò senza nulla togliere alla pessima qualità degli interventi del nostro legislatore, fonte di una perenne ambiguità che lo stesso Avvocato Generale nelle conclusioni della causa precedentemente citata non ha mancato di richiamare.
Diverso ci appare il giudizio da formularsi sulla posizione espressa dal medesimo Tribunale Amministrativo in ordine alla portata dell’art. 46 bis del d.lgs. 159/07. Il differimento delle gare alla avvenuta individuazione degli ambiti, in quel caso, come rilevato esattamente dal T.A.R., sarebbe stato legato alla decorrenza di termini meramente ordinatori,[44] e la prospettiva di un rinvio sine die appariva molto più concreta. Il problema, peraltro, sembra ora superato poiché, come si è visto nel precedente paragrafo, indipendentemente dalla sorte degli ambiti e del soggetto competente a promuoverli, stando all’art. 23 bis ed alla bozza di regolamento attuativo, la loro istituzione non sembra più incidere sul termine per l’indizione delle gare, vista l’inderogabilità della scadenza del 31.12.2010.

5. Le altre questioni aperte. Rinvio.

Non possiamo trattare, nell’economia di queste note, delle altre questioni aperte in materia di distribuzione del gas, anche perché ciascuna di esse richiederebbe un approfondimento persino maggiore di quello che abbiamo dedicato agli altri profili. Ci limitiamo ad enumerarne solo un paio.
La prima, estremamente problematica, attiene alla proprietà delle reti. Già nelle prime interpretazioni dell’art. 23 bis si fronteggiano due tesi: da un lato quanti asseriscono che le nuove norme importano la necessaria proprietà pubblica, sino a ritenere tuttora vigente la previsione sull’obbligo dello scorporo di cui all’art. 35, comma 9, della l. 448/01[45] e dall’altro quanti considerano questa non solo una conclusione errata sul piano interpretativo, ma una soluzione “eccessiva e non proporzionata rispetto alla doverosa esigenza di mantenere le dotazioni patrimoniali vincolate all’esercizio del servizio pubblico.”[46]
Va annotato a questo proposito quanto rilevato in tutti i rapporti e le relazioni degli operatori del settore (gli unici, per la verità, in possesso di dati e informazioni attendibili al riguardo – il che è emblematico delle difficoltà in cui versano al contrario gli enti locali per i quali occorrerà porsi seriamente un problema di strumenti per il controllo dei servizi), ovvero che l’80% della rete è oggi di proprietà delle società che gestiscono il servizio.[47] Una condizione, questa, tale da rendere assai problematica, quale che sia l’interpretazione giuridica, una retrocessione delle dotazioni patrimoniali in favore degli enti.
Altra questione che ci risulta tuttora indefinita attiene alla facoltà dei comuni, prevista dall’art. 46 bis del d.l. 159/07, di richiedere, in attesa delle nuove gare, un incremento del canone di concessione fino al 10% del VRD.[48] L’indeterminatezza della norma, sommata alle preoccupazioni che muove ogni previsione che importa esborsi di carattere economico, ha aperto una congerie di problematiche: a) se la misura possa essere richiesta anche là dove il canone non è mai stato corrisposto; b) se il canone debba considerarsi il corrispettivo del godimento delle reti, nel qual caso dovrebbe essere escluso là dove queste sono di proprietà de gestore o se al contrario esso sia dovuto per il solo fatto dell’affidamento del servizio; c) se l’incremento possa essere recuperato in tariffa; d) se esso sia dovuto solo in caso di avvenuta scadenza delle concessioni e nelle more delle nuove gare o se viceversa sia dovuto, sino a che intervengano i nuovi affidamenti, per tutti i rapporti in essere a decorrere del 1 gennaio 2008.
Poco possiamo dire in questa sede, se non che, nonostante l’esplicito riferimento a dei termini per l’indizione delle nuove gare che non paiono, questi sì, essere più vigenti,[49] non sembrano esservi ragioni per cui la norma debba ritenersi abrogata. Per il resto non possiamo che rinviare ad altro approfondimento, evidenziando in ogni caso anche qui l’urgenza di una chiarificazione, prima che il decorso del tempo la renda inutile.

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[1] Testo rielaborato e aggiornato della relazione al Convegno ANCI Toscana “Distribuzione del gas. Come migliorare il servizio offerto a cittadini e imprese”, Firenze 14 novembre 2008.
[2] Per i primi commenti, v. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma” dei servizi pubblici locali, in Amministrazione in cammino, rivista on line, www.amministrazioneincammino.luiss.it; G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali. Vincoli e opportunità dell’apertura del mercato, Maggioli, Rimini, 2008; S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008, in questa Rivista, 31 ottobre 2008; L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali tra novità legislative e iniziative degli enti territoriali, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 dicembre 2008; R. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, pgg. 1109 e ss.; C. TESSAROLO, Appalti, concessioni di servizi e art. 23 bis, nella stessa Rivista, 13 gennaio 2009. Per un riferimento a tale novità legislativa, sia consentito anche il rinvio a G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali. Il caso di una proposta di legge regionale toscana, in questa Rivista, 9 settembre 2008.
[3] Si tratta della bozza predisposta dal Ministero per i rapporti con le Regioni. Ne dà conto Il Sole 24 ore del 28 febbraio 2009, Norme e Tributi, pg. 25. Il testo del regolamento è pubblicato all’indirizzo www.ilSole24ore.com/norme ed in www.dirittodeiservizipubblici.it
[4] Il decreto è stato definito come “un buon esempio per comprendere come i nuovi principi di derivazione comunitaria siano venuti a modificare profondamente il regime dei servizi pubblici locali vigente in Italia” (R. VILLATA, Pubblici servizi, Giuffrè, Milano, 2008, pg.363).
[5] Va detto che il termine di durata degli affidamenti è sempre stato considerato eccessivamente breve dalle imprese del settore, che lo ritengono insufficiente ai fini dell’ammortamento degli investimenti. Non è un caso che queste, molto critiche nei confronti dell’art. 23 bis del d.l. 112/08 e di solito tendenti a giudicare favorevolmente il sistema consolidatosi negli anni di vigenza del c.d. decreto Letta, colgono tuttavia l’occasione della riforma per richiedere – in sede regolamentare – un allungamento del termine. V. ad es. l’intervento del Presidente di ANIGAS al Convegno su “Le reti di distribuzione del gas in Italia: l’impatto della riforma sul quadro normativo e regolatorio del settore”, Roma, 26 febbraio 2009, in www.anigas.it
[6] Consideravamo in un nostro precedente contributo (G. SCARAFIOCCA, Servizi pubblici e competenze regionali, cit.), come il modello del c.d. decreto Letta coincidesse con l’impostazione del disegno di legge n. 7042 della XIII legislatura che intendeva dettare regole simili per tutti i servizi pubblici locali aventi ad oggetto l’erogazione dell’energia, con esclusione di quella elettrica, la distribuzione del gas, il servizio idrico, la gestione dei rifiuti ed il trasporto pubblico locale, coincidenti in buona sostanza con le più importanti tipologie di quelli che poi verranno definiti servizi pubblici a rilevanza industriale (art. 113 TUEL, come novellato dall’art.35, l. 448/01) e successivamente a rilevanza economica (art. 113 TUEL, come novellato dal d.l. 269/03 e dalla legge 305/03).
E’ evidente che tali interventi legislativi successivi non sono affatto indifferenti. Al contrario, il passaggio da una individuazione tipologica dei servizi di maggiore impatto concorrenziale al perfezionamento di definizioni a carattere generale ha costituito un modo di rendere maggiormente coerente il linguaggio del legislatore nazionale con il diritto comunitario. Ciò che si intende qui sottolineare è tuttavia la coerenza di un modello, costituito dalla individuazione di un obiettivo (l’affidamento con gara) e da un percorso temporale per la sua realizzazione, che non si ritrova più nella legislazione successiva. Tale coerenza era propria anche del decreto Letta e saranno proprio gli interventi successivi a comprometterne la portata e tra questi, da ultimo, come avremo modo di vedere, proprio l’art. 23 bis del d.l.112/08.
[7] La disposizione era la seguente: “il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5” (del d.lgs. 164/00, n.d.a.), “termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall’articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell’articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000”.
[8] V. per questo riassunto, G. NICOLETTI, Il servizio di distribuzione del gas: periodo transitorio e riscatti. Una nuova puntata della telenovela, Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 30 novembre 2005.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 7 novembre 2005, nn. 6187 e 6189.
[10] Si era affermato in alcune decisioni della V Sezione del Consiglio di Stato che “il comma 7 dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164/2000, lungi dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola” (Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816).
Di segno opposto sono le decisioni della VI Sezione citate nella nota precedente: “a differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. n. 164/2004, non è il frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati, che garantiscono un automatica prosecuzione del rapporto,salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.
L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15 comma 7 citato è – come ben evidenziato nell’atto di appello – quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore.
In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all’art. 15 comma 7 citato non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario,né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad un’immediata liberalizzazione.
In sostanza non può affermarsi […] nell’applicazione dell’art. 15 comma 7 alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.”
Su queste vicende, v. P. ATI, Distribuzione del gas e decreto mille proroghe, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 1 febbraio 2006; A. PETRINA, Il processo di liberalizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas,nella stessa Rivista, 29 maggio 2006; S. SILEONI, Distribuzione del gas. Al via le gare?, nella stessa Rivista, 20 novembre 2006.
[11] Su tali ulteriori modifiche legislative, v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio una disciplina a regime per il gas?, A proposito delle vicissitudini della distribuzione locale, in Astrid, Rassegna, rivista elettronica, 20.03.2008, http://194.185.200.102/rassegna/28-03-2008/Ammannati_distribuzione_gas_2008.pdf; G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15 luglio 2008; G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: riprende la telenovela, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 8 gennaio 2008; ID., Le gare per la concessione del servizio di distribuzione del gas: un aggiornamento, nella stessa Rivista, 21 febbraio 2008;
[12] v. L. AMMANNATI, E’ davvero un miraggio, cit.; G. NICOLETTI, Le gare, cit.
[13] G. NICOLETTI, op. ult. cit.
[14] Pubblicato su www.autorita.energia.it il 15 febbraio 2008.
[15] Pubblicato sul Bollettino n. 2/08 e rinvenibile sempre sul sito www.autorita.energia.it
[16] Così G. CAIA, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in questa Rivista, 15.07.2008.
[17] “Si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni” (G. CAIA, op. ult. cit.).
[18] T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 maggio 2008, n.566. Il passo citato è tratto dalla massima riportata in www.dirittodeiservizipubblici.it; Nello stesso senso, T.A.R. Lombardia, Brescia, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410 e, successivamente, T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 662; T.A.R. Brescia, 16 giugno 2008, n. 732; T.A.R. Brescia, ordinanza 4 luglio 2008, n. 523. Quest’ultima è stata confermata dal Consiglio di Stato che – seppure in sede cautelare – ha espressamente motivato ritenendo che “l’interpretazione comunitariamente orientata dall’art. 46 bis della legge n. 244/2007 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more della definizione delle procedure relative ai bacini ottimali d’utenza, con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva” (Cons. Stato, 30 settembre 2008, n.5213). Tutte le decisioni citate sono consultabili su www.dirittodeiservizipubblici.it, oltre che su www.giustizia-amministrativa.it
[19] Sulla possibilità di indire subito le gare, v. anche G. NICOLETTI, Distribuzione del gas: si possono indire le gare?, in Diritto dei servizi pubblici, rivista on line, www.dirittodeiservizipubblici.it, 13 gennaio 2009.
[20] G. BASSI, La riforma dei servizi pubblici locali, cit.
[21] Vedila in Foro Amm. C.d.S., 2008, 740 e ss. con ampia nota di C. ACOCELLA E F. LIGUORI, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, cui si rimanda per ogni ulteriore riferimento.
[22] Per una considerazione in tal senso nei primi commenti, v. S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[23] Questa giurisprudenza si sforza di tradurre nel diritto interno i principi comunitari del Partnariato Pubblico Privato (PPP) di cui alla nota Comunicazione interpretativa della Commissione del 5 febbraio 2008 n. C (2007)6661.
[24] In http://massimario.avcp.it/cgi-bin/showdoc.pl?id=3631
[25] Salvo escludere, al comma successivo, con una disposizione che, come molte delle altre contenute in tale testo normativo, non possono essere qui commentate, “i servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti affidanti.”
[26] In questo senso, ad es. L. AMMANNATI, Frammenti di una “riforma”, cit.
[27] L. CUOCOLO, I servizi pubblici locali, cit.
[28] G. BASSI, Op. cit.
[29] Il quale demanda al regolamento il compito di “prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata”.
[30] Le maggiori restrizioni riguardano sia il limite degli abitanti, là dove l’art. 33 del TUEL parla genericamente di “comuni di minore dimensione demografica” che le forme di gestione, stabilendo il regolamento che “per un esercizio idoneo e coerente con gli obiettivi di ciascun comune, la gestione associata di cui al comma 1 è svolta di norma mediante lo strumento della convenzione prevista dall’articolo 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni.” Salva la necessità di interpretare cosa voglia dire “di norma”, resta comunque il fatto che il TUEL non impone alcuna preferenza tra le varie forme di cooperazione tra enti locali da esso disciplinate (art. 30 e ss.).
[31] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit.
[32] G. BASSI, Op. cit., pg. 292 e ss. Le alternative prospettate dall’Autore sono due: a) che gli affidamenti diretti in deroga alle procedure ad evidenza pubblica siano destinati a sparire dopo il 31.12.2010; b) che la possibilità per gli affidatari diretti di partecipare alle “prime gare” sia limitata a quelle bandite entro il 31.12.2010. Entrambe le prospettive, come l’Autore stesso riconosce, sono prive di plausibilità.
[33] V. nota 18.
[34] Consultabile, tra l’altro, in www.dirittodeiservizipubblici.it
[35] In www.giustizia-amministrativa.it
[36] In www.giustizia-amministrativa.it
[37] In questa Rivista, n. 7/04, con nota di G. PISTORIO, Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di pubblico servizio. L’applicabilità alle concessioni di pubblici servizi dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità è un dato acquisito nel diritto comunitario che ha trovato riconoscimento legislativo anche nell’ordinamento interno (art. 30 d.lgs. 163/06) e che non necessita certo di essere qui ribadito. V. comunque al riguardo Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98, Telaustria; Corte di Giustizia CE, 21 luglio 2005, C-321/03, Coname, cit.; Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, Parking Brixen; Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006, C- 410/04, ANAV; Corte di Giustizia CE, 13 settembre 2007, C- 260/04, Commissione c. Italia; tutte rinvenibili, oltre che sulle numerose riviste dove sono state commentate, sul sito http://curia.europa.eu.it. V. anche la nota Comunicazione interpretativa della Commissione sule concessioni nel diritto comunitario COM(2005) 569.
[38] Il T.A.R. esclude anche che l’illegittimità della proroga generalizzata possa essere controbilanciata dalla conferma della possibilità di riscatto anticipato ribadita, come è noto, dall’art.1, comma 69 della l. 239/04:
“tale facoltà sorge quando siano stati raggiunti dei limiti minimi di durata del rapporto (decorrenza di un terzo del tempo complessivo della concessione, purché siano trascorsi almeno dieci anni dall’inizio effettivo, oppure superamento dei primi venti anni di durata della concessione) e deve essere esercitata secondo precise scansioni temporali (ossia al raggiungimento della durata minima sopra indicata e sempre con il preavviso di un anno). Qualora i comuni non utilizzino la facoltà di riscatto alla data utile possono esercitarla solo dopo cinque anni, e cosi in seguito a intervalli di cinque anni.
In conseguenza di queste restrizioni la facoltà di riscatto non bilancia efficacemente la proroga automatica prevista dall’art. 23 del d.l. 273/2005. Considerando l’intervallo quinquennale e l’obbligo di preavviso, la possibilità di esercitare il riscatto prima della fine del periodo transitorio appare in effetti alquanto limitata. La proroga del periodo transitorio altera quindi i rapporti di forza tra i comuni e i concessionari a favore di questi ultimi anche in presenza della facoltà di riscatto.”
[39] Nell’ordinanza si richiamano in particolare un’indagine svolta dalla AEEG in forma congiunta con l’AGCM e presentata in data 17giugno 2004, nonché una ulteriore indagine della AEEG sul mercato della vendita del gas ai clienti finali del 15 febbraio 2006. Questi documenti sono rinvenibili sul sito della AEEG, www.autorita.energia.it .
[40] Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento COM(2005) 568 del 15 novembre 2005.
[41] Corte di Giustizia CE, Sez. II, 17 luglio 2008, C- 347/06, ASM Brescia, in http://curia.europa.eu.it. V, anche sul medesimo sito le conclusioni dell’Avvocato Generale, M. Poires Maduro.
[42] Corte di Giustizia, 13 luglio 1989, C-5/88, Wachauf., reperibile sul sito http://curia.europa.eu.it.
[43] La Corte cita le seguenti decisioni: sentenza 21 settembre 1983, cause riunite 205/82 215/82, Deutsche Milchkontor e a.; sentenza 27 settembre 1979, C- 230/78, Eridania – Zuccherifici nazionali e Società italiana per l’industria degli zuccheri, tutte reperibili sul sito indicato nella nota precedente.
[44] T.A.R. Brescia, 566/08, cit.
[45] G. BASSI, Op. cit., pg. 257.
[46] S. COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali, cit. L’Autore, in un precedente scritto, parlava di “mito” della necessaria proprietà pubblica: v. Transizione amministrativa verso il mercato nella distribuzione del gas naturale: durata delle concessioni, riscatti e gare, in questa Rivista.
[47] V. l’intervento del Presidente di ANIGAS citato alla nota n. 5.
[48] Sul punto, v. G. CAIA, Concorrenza e qualità, cit.; I. BRUGNETTINI, G. NICOLETTI, Le problematiche legate al riconoscimento del “canone” nelle concessioni del servizio di distribuzione gas all’Ente Locale concedente da parte dei Gestori in ottemperanza a quanto previsto nella Finanziaria 2008, in Diritto dei Servizi Pubblici, rivista on line, 13 novembre 2008, www.dirittodeiservizipubblici.it
[49] La previsione è contenuta nel comma 4 dell’art. 46 bis, il quale fa riferimento ai “comuni interessati alle nuove gare di cui al comma 3”. Il comma 3 stabiliva a sua volta che le nuove gare dovessero essere bandite per ciascun bacino ottimale “entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge”.

(pubblicato il 31.3.2009)

Note

L'articolo Il servizio di distribuzione del gas dopo l’art. 23 bis del d.l. 112/08<br> (alla luce delle prime bozze del regolamento e delle più recenti decisioni giurisprudenziali)[1] proviene da Giustamm.

1. Le tre nuove Direttive. 2. Semplificazione, flessibilità negoziali e criteri di aggiudicazione. 3. Il ruolo delle PMI. 4. Nuovi assetti regolatori.

1. Le tre nuove Direttive.

La finalità di queste note è quella di tracciare un quadro di sintesi, indubbiamente molto parziale, delle maggiori novità introdotte nell’ordinamento europeo dalle nuove Direttive in materia di appalti pubblici e concessioni, focalizzando in particolar modo l’attenzione sulla valorizzazione del ruolo delle PMI. Nella parte finale si cercherà di porre l’attenzione sul loro recepimento e sui nuovi assetti regolatori che a tal proposito si prefigurano.
Le Direttive costituiscono dei testi molto complessi ed il legislatore europeo ha inteso perseguire, con la loro adozione, una pluralità di obiettivi diversi tra di loro, per ognuno dei quali si è dovuti ricorrere ad un attento bilanciamento dei molteplici interessi coinvolti. Le Direttive, per dirlo in questi termini, contengono molte cose e tutte di uguale importanza. Tuttavia, procedendo con la necessaria schematizzazione, è stato già detto[1] come al loro interno possano riconoscersi almeno quattro grandi temi od obiettivi: a) la semplificazione, burocratica e negoziale; b) l’utilizzo strategico degli appalti e delle concessioni per finalità di carattere sociale, ambientale e di incentivo all’innovazione, finalità espressamente incorporate nelle nuove disposizioni normative; c) la valorizzazione e la tutela delle PMI; d) la legalità delle procedure.
Le Direttive di cui stiamo trattando sono tre, recanti il numero 23, 24 e 25 del 26 febbraio 2014, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.[2] La n. 24 contiene la disciplina degli appalti pubblici di servizi, lavori e forniture e sostituisce la Direttiva 2004/18 CE, espressamente abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016, in concomitanza con il termine ultimo per il suo recepimento (art. 90 e 91 della Direttiva). La n. 25 contiene la disciplina degli appalti nei settori speciali – acqua, energia, trasporti e servizi postali – ed abroga, sempre con effetto dal 18 aprile 2016, la Direttiva 2004/17 CE. La n. 23 costituisce invece una novità nel panorama della disciplina comunitaria, introducendo per la prima volta una disciplina unitaria dei contratti di concessione ed unificando in tale disciplina sia le concessioni di lavori pubblici, già disciplinate dalla Direttiva 2004/18 CE, sia le concessioni di servizi, le quali si ritenevano viceversa soggette alle sole norme ed ai principi propri del TFUE.
La Direttiva sui contratti di concessione costituisce una novità assoluta ed attesa da molto tempo, sol che si consideri che la disciplina positiva delle concessioni di lavori pubblici risale alle Direttive precedenti il 2004 e, più esattamente, alla Direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993. Vigevano all’epoca tre Direttive comunitarie: la n. 92/50 del 18 giugno 1992, relativa agli appalti pubblici di servizi, la n. 93/36 e la n. 93/37 del 14 giugno 1993 relative rispettivamente agli appalti pubblici di forniture ed agli appalti pubblici di lavori. La Direttiva 93/37 conteneva una disciplina delle concessioni di lavori pubblici, poi recepita nel diritto interno con la legge 109/94, mentre in occasione dell’emanazione della coeva Direttiva concernente gli appalti pubblici di servizi del 1992 non fu possibile adottare una disciplina uniforme per le concessioni di servizi. Si trattava infatti di un ambito in relazione al quale l’armonizzazione delle discipline nazionali e l’avvicinamento delle posizioni dei singoli Stati non avevano ancora raggiunto un traguardo sufficiente a redigere una normativa comune.
Così è accaduto anche nel 2004. Anche in questo caso, pur avendo racchiuso in un’unica direttiva gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e le concessioni di lavori pubblici, il legislatore comunitario aveva omesso di disciplinare le concessioni di servizi. Con la Direttiva 2004/18 CE era stato compiuto, per la verità, un piccolo passo avanti, offrendo una definizione di tali concessione e rinviando per esse ai principi generali del Trattato UE, escludendole tuttavia espressamente dal campo di applicazione della Direttiva.
Nel codice dei contratti pubblici tali principi si sono tradotti, come è noto, nell’attuale art. 30 del d.lgs. 163/06. La numerosa giurisprudenza comunitaria che sull’argomento si è venuta a formare ha tuttavia contribuito in maniera decisiva all’approdo più recente, ovvero all’introduzione di una disciplina delle concessioni valevole anche per le concessioni di servizi.[3]
Delle tre Direttive ricordo brevemente la genesi. La revisione della disciplina degli appalti pubblici ha inizio, nell’ambito dell’Unione Europea, con la pubblicazione del Libro verde “Sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti” pubblicato dalla Commissione UE il 27.01.2011[4]. Al Libro Verde è seguita la consultazione pubblica ed alla fine del 2011 la Commissione ha presentato le proposte di Direttiva. Agli inizi del 2012 ha avuto inizio il procedimento legislativo.
Le nuove Direttive entrano in vigore il ventesimo giorno successivo alla loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea ed il termine per la loro trasposizione è fissato, come si è già visto, alla data del 18 aprile 2016. In ordine a questo termine, occorre tuttavia considerare che nel nostro ordinamento interno vige una norma per la quale, nell’esercizio delle deleghe legislative conferite per la trasposizione di Direttive europee, il Governo emana i decreti delegati “entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31, comma 1, l. 24 dicembre 2012, n. 234).[5] Il Senato ha approvato, lo scorso 18 giugno 2015, il disegno di legge delega n. 1678[6] il quale prevede l’emanazione di un decreto legislativo delegato entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della medesima legge di delegazione. Se i tempi saranno rispettati, con l’approvazione della legge anche dall’altro ramo del Parlamento, si dovrebbe quindi avverare la previsione per la quale avremo il nuovo testo che sostituisce l’attuale Codice dei Contratti Pubblici entro il 18 febbraio 2016, ovvero due mesi prima dalla scadenza imposta dalle Direttive. Tale nuovo testo assumerà la denominazione, come previsto dal disegno di legge delega, di “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione“.
Il disegno di legge disciplina anche l’emanazione del nuovo regolamento che dovrà sostituire l’attuale d.p.r. 207/2010. Esso prevede che il regolamento entri in vigore contemporaneamente al nuovo “Codice”. Si dovrebbero quindi evitare i disagi e le incertezze derivanti dalla vigenza di un nuovo testo legislativo accanto a vecchie norme regolamentari, così come accaduto in precedenza dal 2006 al 2010.

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2. Semplificazione, flessibilità negoziali e criteri di aggiudicazione.

Svolto questo breve quadro di sintesi, proverò a tratteggiare alcune delle più importanti novità introdotte dalle nuove Direttive, facendo essenzialmente riferimento, quale traccia normativa, alla Direttiva n. 24 in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari.
Procedendo per grandi approssimazioni e per temi di carattere generale, un primo capitolo potrebbe essere rubricato “semplificazione e flessibilità negoziali“. Utilizzo queste due espressioni poiché esprimono concetti diversi, anche se in parte sovrapponibili. La semplificazione attiene a tutto quanto può essere eliminato sotto il profilo dell’appesantimento burocratico, senza confondere burocrazia e legalità. La semplificazione burocratica non equivale ad ammettere cedimenti sotto il profilo del rigore, anche se nel settore degli appalti pubblici l’equilibrio tra questi due termini resta molto delicato. Il formalismo ha radici antiche, proviene dalle leggi sulla contabilità dello stato e, in una determinata misura, è sempre stato considerato indispensabile nelle procedure ad evidenza pubblica ai fini del rispetto della par condicio dei concorrenti.
Le valutazioni in ordine al rigore formalistico sono state tuttavia in larga parte rimeditate sul piano legislativo, sotto la spinta decisiva delle norme e della giurisprudenza comunitarie e, sulla scorta di queste, della giurisprudenza interna. La lunga e complessa vicenda del c.d. “soccorso istruttorio” assume a tale proposito natura emblematica. E’ bene ricordare che essa prende le mosse da una disposizione comunitaria, ovvero il vecchio art. 51 della Direttiva 2004/18 CE. Si è così passati, attraverso una lunga parabola, dalle decisioni del Consiglio di Stato sulla ceralacca[7] all’attuale soluzione legislativa che, dopo aver codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione (art. 46, d.lgs. 163/06), con il recente d.l. 90/2014, convertito nella l. 114/2014, ha codificato il principio opposto, prevedendo la generale possibilità di regolarizzare i documenti, accompagnata dall’irrogazione di sanzioni pecuniarie (art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 163/06, richiamato anche dal citato art. 46).[8]
Non è questa la sede per esaminare tale disciplina, ma non ci si può esimere – per le considerazioni di sistema che ne derivano – dal fare cenno al fatto che anche in quest’opera di semplificazione, come tale certamente benvenuta, il legislatore interno non ha mancato di ricorrere ad alcune “scorciatoie” che in realtà appaiono assai poco rispettose delle norme europee. Mi riferisco all’ultima parte del comma 2 bis dell’art. 38, introdotto dall’art. 39 del d.l. 90/2014, per il quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.” Si è dubitato anche recentemente della legittimità costituzionale di tale norma, ancorché il TAR Palermo, dinanzi al quale la questione è stata sollevata, abbia ritenuto di non sottoporre la questione alla Corte.[9] Indipendentemente dalla sua costituzionalità, tale previsione appare comunque in contrasto con le norme comunitarie, poiché l’effetto che in tal caso si realizza non è quello della semplificazione burocratica, ma dell’intangibilità di un risultato della gara – possibile aggiudicazione in favore di un soggetto che si scopre, ex post, non averne titolo- in contrasto con i meccanismi di aggiudicazione previsti dalle direttive.[10]
In apparenza parrebbe trattarsi di un dettaglio, non meritevole di considerazione nell’economia di questi appunti, diretti a tracciare un sintetico quadro d’insieme della nuova disciplina europea. Ma il dettaglio rivela l’esistenza di un problema ricorrente, ovvero di una legislazione introdotta sulla scorta di una comprensibile esigenza deflattiva del contenzioso che non trova tuttavia risposte soddisfacenti in norme spesso frettolose il cui effetto, quando non si rivelano sostanzialmente inutili, consiste in un’ingiustificata riduzione delle possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale.[11] Non è questa la semplificazione verso cui si orienta il legislatore comunitario.
Tornando a quest’ultima, molte sono le norme contenute nelle Direttive che la prevedono. Viene innanzitutto generalizzato il principio per cui l’intero svolgimento della procedura di gara si basa sull’autocertificazione. La regola si applica tanto alle procedure ristrette che alle procedure aperte e vale sia per i requisiti di partecipazione che per la fase di formulazione delle offerte. Solo l’impresa vincitrice, all’esito dell’aggiudicazione, sarà chiamata a dare la prova di quanto autodichiarato. A tal fine le Direttive prevedono che sia elaborato un “documento unico” (art. 59, Direttiva 24/2014), denominato Documento Unico di Gara Europea (DGUE), predisposto dalla Commissione nelle varie lingue dell’Unione, il quale raccoglierà tutte le informazioni necessarie per la partecipazione alla gara, ivi comprese quelle relative a terzi soggetti, in caso di avvalimento. Il DGUE è predisposto solo in formato elettronico. Viene poi stabilito il principio – già noto, per la verità al nostro ordinamento ma non sempre correttamente applicato- per il quale l’amministrazione non può richiedere ai concorrenti informazioni di cui questa possa venire in possesso accedendo “a una banca dati nazionale che sia disponibile gratuitamente in un qualunque Stato membro“.
Il “soccorso istruttorio” trova poi piena cittadinanza nelle Direttive, con una formula normativa più articolata di quella precedente. L’art. 56, comma 3, della Direttiva 2014/24/UE, stabilisce che “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”. La Direttiva codifica principi che la giurisprudenza interna aveva già sviluppato, rimettendo al legislatore nazionale la disciplina specifica.
Altro grande capitolo è quello del passaggio agli acquisti in forma elettronica, il quale non attiene alla sola disponibilità in formato elettronico dei documenti di gara, ma investe l’intera procedura, ivi compresa la formulazione delle offerte. Relativamente a tale passaggio è prevista la possibilità, per i singoli stati, di un differimento al 18 aprile 2017 per le centrali di committenza ed al 18 aprile 2018 per le altre amministrazioni aggiudicatrici. Secondo i calcoli della Commissione, il passaggio al formato elettronico dovrebbe determinare risparmi sino a 100 miliardi l’anno a livello europeo.[12]
Procedendo per sommi capi e passando alla “flessibilità negoziale” – che si è già visto non coincidere con la semplificazione – occorre dire che su questo terreno si registrano le novità più importanti. Limitando l’attenzione agli appalti nei settori ordinari, occorre considerare l’introduzione, innanzitutto, di due nuove procedure: la “procedura competitiva con negoziazione” (art. 29) ed il “partenariato per l’innovazione” (art. 31). Viene poi ridisciplinato, in maniera molto più compiuta di quanto lo fosse in precedenza, il “dialogo competitivo” (art 30).
Queste tre procedure hanno una struttura simile, ancorché con alcune differenze di fondo che le caratterizzano. La prima sostituisce l’attuale procedura negoziata con pubblicazione di bando di gara, rispetto alla quale si assiste ad un notevole ampliamento dei presupposti, che coincidono in larga parte con quelli propri del dialogo competitivo. E’ possibile ricorrere a tale procedura quando:
“i) le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte senza l’adozione di soluzioni immediatamente disponibili;
ii) implicano progettazione o soluzioni innovative;
iii) l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi ad essi connessi;
iv) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice […]” (art. 26).
Si prevede che l’amministrazione aggiudicatrice pubblichi un avviso di gara contenente alcune informazioni di base “sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se chiedere di partecipare alla procedura” (art. 29). Gli operatori economici possono chiedere, sulla base di tale bando, di essere invitati a partecipare alla procedura e formulare delle offerte iniziali, che l’amministrazione può successivamente negoziare chiedendo che siano meglio adattate alle proprie esigenze e così può farsi per le offerte successive, fatta salva l’offerta finale non più negoziabile. Non sono poi negoziabili i requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione, che devono essere invece predefiniti.
Struttura analoga ha il dialogo competitivo, con la differenza che, invece della negoziazione delle offerte, nella fase del dialogo si discute dei “mezzi più idonei” a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. Nel dialogo competitivo, a differenza delle altre procedure, l’oggetto del contratto, individuato tramite il bando nei suoi elementi fondamentali, viene ad essere meglio definito nel corso della gara. E’ infine ovvio che in tutti questi casi l’amministrazione sarà tenuta a rispettare i principi di imparzialità, non discriminazione, parità di accesso alle informazioni offerte a tutti i concorrenti.
Ancor più interessante è il partenariato per l’innovazione. Si tratta di istituto del tutto nuovo, che non ha alcun precedente specifico nella disciplina previgente, il quale “punta a sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e al successivo acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le amministrazioni aggiudicatrici e i partecipanti.” (art. 31, par. 2). La procedura competitiva ha lo scopo di individuare uno o più partners con cui contrattualizzare un percorso che può esser costituito da diverse tappe: a) l’attività di ricerca e sviluppo del prodotto; b) la sua realizzazione; c) la fornitura del prodotto stesso; d) la prestazione di servizi o la realizzazione di lavori.
Senza scendere nel dettaglio di tali procedure, v’è un dato essenziale che le accomuna. Esse comportano l’abbandono di schemi di tipo meccanico di selezione dei concorrenti in favore di una complessa attività di negoziazione, all’interno della quale non tutto può essere definito sin dall’inizio. L’amministrazione, infatti, per poter effettuare le scelte che meglio corrispondono all’interesse pubblico, ha necessità di confrontarsi con gli operatori economici e tale confronto non può essere irrigidito all’interno degli schemi meccanici tradizionalmente propri delle gare pubbliche.
Un ulteriore esempio di tale indirizzo si rinviene in un’altra disposizione della Direttiva 24/2014: l’art. 40, il quale disciplina le “consultazioni preliminari di mercato“. Una prassi cui tante volte erano già ricorse le amministrazioni, senza mai poter fugare il dubbio in ordina alla sua legittimità. La Direttiva ufficializza tale prassi, che corrisponde anche qui ad un’esigenza diffusa delle amministrazioni diretta a verificare, prima ancora di avviare una complessa procedura di gara, l’interesse reale del mercato. La Direttiva si preoccupa poi di far sì che gli operatori economici che hanno partecipato alla consultazione preventiva o che in questa fase hanno prestato, com’è possibile che accada, la loro consulenza, non siano illegittimamente favoriti nella successiva procedura di gara. A riprova dell’approccio “flessibile” della Direttiva, questa prevede che all’esclusione di tali soggetti dalla successiva procedura debba ricorrersi soltanto quale extrema ratio, ovvero quando non sia diversamente possibile evitare il rischio di alterazione della competizione.
Il comune tratto distintivo di queste procedure, ovvero un elevato grado di flessibilità negoziale, induce ad alcune prime riflessioni.
In un momento in cui gli appalti e le commesse pubbliche possono realmente costituire occasione di un tentativo di ripresa economica, perché il complesso di queste disposizioni possa essere correttamente attuato e sviluppare tutte le sue potenzialità, si richiede una profonda modificazione dell’approccio alla materia da parte della nostra pubblica amministrazione.
Occorre innanzitutto un’amministrazione preparata, in grado di interloquire realmente con gli operatori economici, di comprendere quali sono le soluzioni che meglio corrispondo all’interesse pubblico ed in grado di dirigere le attività di negoziazione caratteristiche di tali procedure. Accade spesso che le pubbliche amministrazioni non siano in grado di confrontarsi in maniera trasparente con il mondo delle imprese. I funzionari pubblici temono il dialogo e tendono ad irrigidire le loro posizioni dietro lo schermo dei formalismi burocratici. Quando ciò non accade, capita frequentemente che gli spazi lasciati liberi dal controllo burocratico siano occupati da fenomeni di corruzione diffusa. Per dirlo in maniera sintetica, la pubblica amministrazione non è spesso in grado di fare buon uso della sua discrezionalità. Esattamente il contrario di quanto viene richiesto dalle Direttive europee. [13]
Occorre poi considerare un ulteriore profilo. La diminuzione del peso delle procedure di tipo meccanico e l’incremento di quello delle procedure “negoziate” con il conseguente ampliamento degli spazi per l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, non saranno privi di conseguenze sul sistema dei controlli.
Non è ancora del tutto chiaro, nel nuovo ruolo che necessariamente verrà ad acquisire l’ANAC, quante e quali facoltà il legislatore, nell’esercizio della delega, intenda attribuire all’Autorità e se a questa potrà ricondursi una sorta di potere “giustiziale” interno parallelo – ma nei fatti antecedente – rispetto al controllo giurisdizionale. E’ tuttavia indubbio che anche il controllo giurisdizionale, nell’ambito di queste procedure, si connoterà sempre più come un controllo sull’esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici, quando non si traduca in un sindacato sul contratto, destinato a fuoriuscire dall’ambito della giurisdizione amministrativa. Occorrerà allora, perché un’amministrazione notoriamente timorosa nell’assumere decisioni, possa svolgere correttamente il proprio compito, che anche la giurisprudenza assolva fino in fondo ed in maniera coerente la sua funzione nomofilattica, in stretto raccordo con quella comunitaria, evitando inutili irrigidimenti e molti di quei conflitti cui siamo stati abituati ormai da diversi anni, che non giovano alla formazione di un’amministrazione pubblica responsabile e consapevole di cui v’è urgente bisogno.
E’ stato autorevolmente sostenuto,[14] a proposito del potere negoziale delle pubbliche amministrazioni nelle nuove direttive, che non si tratta affatto, in questi casi, di discrezionalità amministrativa, ma di spazi di contrattazione di tipo puramente privatistico ricavati all’interno di quelli che restano pur sempre procedimenti amministrativi. Si tratterebbe di zone di vera e propria libertà di cui gode l’amministrazione.
L’argomento è suggestivo, ancorché non possa essere approfondito in queste note, ma appare difficile comprendere, anche nel contesto dei nuovi equilibri assunti dalla giurisdizione amministrativa dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 e sulla base dell’impalcatura costituita dal nuovo codice del processo, [15] come possano sottrarsi al controllo giurisdizionale, ed in particolare al controllo del giudice amministrativo, decisioni che sono pur sempre permeate, in tutto il loro svolgimento, dalla cura dell’interesse pubblico. In tutto ciò dovranno peraltro farsi i conti con le Direttive ricorsi, espressamente richiamate e rese applicabili anche alle concessioni[16] dalle nuove Direttive.
Questo tipo di problematiche, che abbiamo visto insorgere per le nuove forme di flessibilità negoziale, si ritrovano anche a proposito delle ulteriori e non meno rilevanti novità che caratterizzano i criteri di aggiudicazione. Al riguardo le Direttive modificano sia la terminologia che la sostanza. L’espressione “offerta economicamente più vantaggiosa” non sta più ad indicare uno dei due tradizionali criteri di aggiudicazione, alternativo al prezzo più basso. Essa viceversa diviene, come stabilito dall’89° considerando “concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,” prosegue la Direttiva,“occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il «miglior rapporto qualità/prezzo».” La migliore offerta, in altri termini, deve necessariamente essere economicamente più vantaggiosa e quello che in precedenza costituiva un criterio di aggiudicazione è sostituito dal “miglior rapporto qualità/prezzo”.
La novità non è solo terminologica. Il legislatore europeo introduce una disciplina decisamente orientata in favore di criteri di selezione qualitativa delle offerte e, nell’indicazione di tali criteri, persegue il suo obiettivo strategico, in coerenza con le politiche dell’Unione riassunte nei documenti della Commissione che vanno sotto il nome di “Europa 2020”.
E’ così consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di attribuire la preferenza o comunque un determinato peso specifico, nell’aggiudicazione degli appalti, ad elementi di carattere sociale ed ambientale che, da possibili ostacoli alla concorrenza, sono viceversa valorizzati quali fattori di promozione della qualità dello sviluppo economico. Del tutto innovativa è la nozione di “costi del ciclo di vita” di cui all’art. 68 della Direttiva 24/2014, intesi come “costi legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro“, comprensivi delle “esternalità ambientali […] a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato”. La Direttiva, inoltre, consente agli stati membri, in presenza di determinate circostanze, di escludere radicalmente il ricorso al criterio del prezzo più basso. Il disegno di legge delega approvato al Senato, in coerenza con tali indicazioni, ha stabilito che il legislatore delegato dovrà prevedere “l’utilizzo, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, misurata sul «miglior rapporto qualità/prezzo», regolando espressamente i casi e le soglie di importo entro le quali è consentito il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (art. 1, lett. aa).
Anche qui, un’amministrazione che ricorre con preferenza a criteri di aggiudicazione di tipo qualitativo deve essere in grado di utilizzare i relativi strumenti. Per poter applicare il criterio del “costo del ciclo di vita”, affinché il tutto non si risolva in qualche vuota formula, occorrono uffici pubblici in grado di calcolare tale costo. La qualità delle prestazioni che si intendono richiedere al mercato reca con sé il problema delle attitudini di chi è deputato alla selezione delle offerte e l’obiettivo non si raggiunge soltanto con la creazione, presso l’ANAC, di un albo obbligatorio cui devono essere iscritti i componenti delle commissioni di gara, come previsto dal disegno di legge delega (art. 1, lett. cc). L’albo potrà costituire garanzia di indipendenza e qualificazione professionale dei commissari ed è sicuramente opportuno, ma non supplisce alle carenze di professionalità interne alle stazioni appaltanti che devono curare, in termini non solo giuridici, ma anche tecnici ed economici, i relativi capitolati i quali presuppongono, ancora a monte, una corretta valutazione e pianificazione dei costi e dei fabbisogni.

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3. Il ruolo delle PMI.

Questi appunti non consentono neanche di fare cenno al complesso delle “teste di capitolo” in cui si racchiudono le principali innovazioni contenute nelle nuove Direttive. Saltando molti argomenti, dopo aver così trattato di semplificazione e flessibilità negoziale, occorrerà far cenno al ruolo delle PMI.
L’obiettivo di “facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici” è enunciato sin dal 2° considerando della Direttiva 24/2014.
Di piccole e medie imprese si tratta poi nel 59° considerando, là dove si afferma che uno degli obiettivi da perseguire è costituito dalla riduzione e dalla concentrazione delle amministrazioni aggiudicatrici, fermo restando che “l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al mercato per le PMI.”
Si tratta ancora di PMI nel 66° considerando, là dove la Direttiva si occupa dei “sistemi dinamici di acquisizione” ed ove si sostiene che, per facilitare l’accesso a tali forme di appalto alle PMI, il sistema dinamico di acquisizione, soprattutto se gestito da una centrale di committenza su larga scala, andrebbe diviso in categorie.
Si inizia ad entrare più nel vivo con il 78° considerando, ove si afferma che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a valersi del «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici» approvato dalla Commissione in data 25 giugno 2008.[17] Soprattutto si afferma che “A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”.
La Direttiva non si spinge sino al punto di imporre alle amministrazioni aggiudicatrici la divisione in lotti, ritenendo che queste debbano essere comunque sempre messe nella condizione di scegliere la soluzione più conveniente. Prevede tuttavia che gli stati membri possano imporre alle amministrazioni aggiudicatrici un onere di motivazione della loro scelta e che queste, una volta frazionato l’appalto in lotti, possano imporre un numero massimo di lotti per cui è possibile formulare offerta.
Il legislatore italiano, come è noto, ha anticipato questa soluzione con la legge 214/2011, introducendo il comma 1 bis all’art. 2 del d.lgs. 163/06 e stabilendo che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
Il legislatore ha poi aggiunto un ulteriore comma 1 ter, per il quale “la realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese.”
Tornando alla Direttiva, particolarmente significativo è il richiamo alle PMI contenuto nell’83° considerando, ove si afferma che “Requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria spesso costituiscono un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli appalti pubblici.” Da qui la necessità di requisiti proporzionati al valore stimato dell’appalto; regola, questa, la quale si traduce in un requisito di fatturato che non può superare, salvo eccezioni, il doppio di tale valore (art. 58, par. 3). Ancora alle PMI si fa riferimento a proposito della semplificazione burocratica, là dove si tratta del DGUE (84° considerando), così come a proposito della prevista introduzione di e-Certis (87° considerando e art. 61), ovvero di una banca dati della certificazione a livello europeo cui le amministrazioni possano attingere, evitando di far gravare sulle imprese, ed in particolar modo sulle PMI, i relativi oneri di tipo amministrativo.
Le PMI sono poi menzionate nel 120° considerando, là dove si ipotizza il ricorso ai concorsi di progettazione al fine di ideare sistemi di ingegneria finanziaria a supporto di uno specifico programma europeo, ovvero “atti a ottimizzare il sostegno alle PMI nel contesto dell’iniziativa Risorse europee congiunte per le micro, le piccole e le medie imprese (JEREMIE) o di altri programmi dell’Unione a sostegno delle PMI in un determinato Stato membro”. Ancora, nel 124° considerando si tratta delle PMI quale volano per la creazione dei posti di lavoro, la crescita e l’innovazione e si incoraggiano gli stati membri ad adottare iniziative specifiche che, senza imporre soglie predeterminate, favoriscano la loro partecipazione alle gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici. La parte dispositiva della Direttiva riprende, sui singoli punti sopra indicati, le indicazioni dei considerando.
Saltando ai suoi articoli finali, nel disegnare il sistema dei controlli in ordine all’applicazione delle norme sugli appalti, la Direttiva prevede che gli stati membri indichino alla Commissione le autorità nazionali preposte all’esercizio di tali controlli e che i risultati di questi, oltre ad essere “messi a disposizione del pubblico mediante idonei strumenti di informazione“, siano anche “resi disponibili alla Commissione” (art. 83, par. 2 e 3). E’ infine stabilito che “Entro il 18 aprile 2017 e successivamente ogni tre anni gli Stati membri presentano alla Commissione una relazione di controllo” ed è ulteriormente previsto che tale relazione deve contenere, tra le altre informazioni, anche quelle relative al “livello di partecipazione delle PMI agli appalti pubblici” (par. 3). Gli stati membri si dovranno quindi attrezzare non solo per rendere praticabile e favorire l’accesso delle PMI agli appalti pubblici, ma anche per rilevare dati e informazioni in ordine ai risultati conseguiti.
E’ interessante notare che, seppure in fondo al testo, nel già citato art. 83, la Direttiva richiama una precisa definizione di PMI, stabilendo che tali sono quelle di cui alla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione. Il richiamo è espressamente limitato ai fini dei paragrafi 3 e 4 dell’art. 83, ma tali paragrafi a loro volta rinviano a previsioni di carattere generale, come quelle di cui abbiamo appena trattato relative alla partecipazione delle PMI al mercato degli appalti pubblici e quelle, particolarmente importanti, relative al supporto ed all’assistenza alle PMI in ordine alla corretta applicazione della normativa europea in tale materia.[18] La raccomandazione della Commissione del 2003 ricorre a valutazioni complesse di cui qui non è il caso di dar conto, ma il risultato di sintesi di tali valutazioni è il seguente:
«1. La categoria delle microimprese delle piccole imprese e delle medie imprese (PMI) è costituita da imprese che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR.
2. Nella categoria delle PMI si definisce piccola impresa un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di EUR.
3. Nella categoria delle PMI si definisce micro impresa un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR» (art. 2 della raccomandazione).
Nel nostro panorama interno, quando parliamo di PMI, ci riferiamo per lo più ad imprese che appartengono alla seconda, se non alla terza di tali categorie.
In sintesi, e senza voler tracciare alcuna conclusione, possiamo dire che il favor nei confronti della PMI costituisce un primo approdo di un lavoro che l’Unione Europea aveva già avviato da alcuni anni, prima ancora di mettere mano al processo di revisione e aggiornamento delle Direttive. Esso si articola in alcune limitate disposizioni vincolanti, quali quelle che pongono un tetto ai requisiti di fatturato per la partecipazione alle gare, ed una serie di norme di carattere incentivante, cui gli stati membri saranno chiamati a dare seguito, riempiendole di ulteriori contenuti. Si consideri infine che altre disposizioni, introdotte per finalità di natura composita e non solo con riguardo alle PMI, sono comunque suscettibili di aprire spazi di maggiore agibilità alla Piccola e Media Impresa. Basti pensare alla preferenza accordata ai criteri di aggiudicazione fondati sulla selezione qualitativa piuttosto che quantitativa, essendo noto che il terreno ove le PMI tipicamente faticano a competere è quello proprio dei ribassi d’asta, essendo viceversa in grado di fornire, a prezzi adeguati, prodotti e servizi di pregio. Ma anche nell’ambito dei lavori pubblici, se adeguatamente supportate nell’accesso al credito, nelle forniture e negli altri servizi strumentali e se organizzate in forma associata, le PMI possono realizzare opere di qualità superiori alla media degli appalti.
Quanto si è cercato sin qui di sintetizzare è ciò che il legislatore europeo ha inteso prevedere. Va detto che il nostro mercato degli appalti pubblici non sembra tuttavia andare in questa direzione. Nonostante il legislatore italiano abbia voluto anticipare, come si è visto, l’applicazione di alcuni principi contenuti nelle Direttive, questo è quanto può leggersi nella Relazione al Parlamento del Presidente dell’ANAC del 2 luglio 2015:”Peraltro […] il favor del legislatore per piccole e medie imprese non sembra trovare un concreto riscontro se si considera che negli ultimi anni si è assistito a una riduzione del numero delle procedure di affidamento, a un aumento sensibile del valore medio dei lotti posti a base di gara e a una pressoché stazionaria dinamica del numero medio di lotti per gara, con una riduzione nel 2014 rispetto all’anno precedente.
Una conferma che il contesto non appare favorevole alla partecipazione delle piccole imprese al mercato degli appalti pubblici emerge anche da uno studio congiunto ANAC-ISTAT su un campione di imprese medio-piccole, in base al quale circa il 45% segnala che la mancata partecipazione al mercato dei contratti pubblici è dovuta a procedure non imparziali o a requisiti troppo stringenti [….]
Il fenomeno della corruzione o del “favoritismo” risulta particolarmente sentito alla luce del fatto che la metà delle imprese intervistate che hanno partecipato a procedure di affidamento ha segnalato che il capitolato di gara è sembrato appositamente predisposto per favorire uno specifico concorrente. “[19].

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4. Nuovi assetti regolatori.

Nel concludere questa breve carrellata, occorre fare qualche cenno alla parte finale del titolo, là dove si parla di “nuovi assetti regolatori”. L’attenzione si sposta sul diritto interno e sulla fisionomia che verrà ad assumere o che dovrà assumere il nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, ma anche su di una possibile diversa articolazione del sistema delle fonti.
Si può provare a mettere insieme, innanzitutto, alcune indicazioni che si ricavano sia dalle Direttive che dal testo di legge delega. Prendendo sempre a riferimento la Direttiva appalti nei settori ordinari, muoviamo dal già richiamato paragrafo 4 dell’art. 83 il quale, allo scopo di favorire la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti delle PMI, stabilisce che “gli Stati membri provvedono affinché:
“a) siano disponibili gratuitamente orientamenti e informazioni per l’interpretazione e l’applicazione del diritto dell’Unione sugli appalti pubblici, al fine di assistere le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici, in particolare le PMI, nella corretta applicazione della normativa dell’Unione in materia, e
b) sia disponibile il sostegno alle amministrazioni aggiudicatrici per quanto riguarda la pianificazione e la conduzione delle procedure d’appalto”.
La Direttiva impone agli Stati membri di sviluppare un’attività di assistenza e di supporto tanto nei confronti degli operatori economici che delle amministrazioni aggiudicatrici e tale supporto deve consistere sia nell’interpretazione e applicazione del diritto dell’Unione che, per quanto attiene alle amministrazioni aggiudicatrici, nella pianificazione e nella conduzione delle procedure di appalto.
Se si passa ora ad esaminare la disposizione contenuta nella lett. o) dell’art. 1 del disegno di legge delega, vi si legge di “attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”.
Sempre a proposito del disegno di legge delega, il primo dei criteri enumerati cui il legislatore delegato dovrà attenersi – ampiamente pubblicizzato, peraltro, in tutte le presentazioni che di tale disegno di legge sono state fatte – è costituito dal “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246” (lett. a).
Quest’ultima è la legge di semplificazione per l’anno 2005[20] e gli artt. 14 e 14 ter individuano i livelli minimi di regolazione nel recepimento delle direttive europee, dai quali il legislatore può discostarsi solo per esigenze eccezionali specificamente motivate.
La relazione al disegno di legge presentato al Senato dal Governo lo scorso 18 novembre 2014, poneva ripetutamente l’accento sulla necessaria semplificazione normativa. Vi si legge che “La normativa di settore attualmente vigente ha dato adito ad un notevole contenzioso, senza ottenere, di converso, risultati evidenti in termini di efficacia ed efficienza delle procedure di affidamento, con conseguente danno per la finanza pubblica e per la qualità dei servizi offerti. La scarsa efficienza che ne deriva per il sistema è testimoniata, tra l’altro, dai continui interventi legislativi effettuati sulla materia, dovuti anche alla eccessiva regolamentazione prodotta, che necessita di continui aggiustamenti e deroghe.”
Il richiamo alle norme sopra citate di cui alla legge di semplificazione 2005 è stato inserito nel testo su parere della 14° Commissione (Politiche dell’Unione Europea).
Che l’attuale normativa sia costituita da un corpus sovrabbondante e farraginoso è peraltro constatazione diffusa. E’ stato rilevato che “il nostro sistema, a fronte della precedente direttiva sugli appalti pubblici (2004/18/CE) composta di 84 articoli, è riuscito, con il codice dei contratti e le disposizioni del regolamento di esecuzione, a dettare ben 616 articoli a cui sono seguiti rilevanti interventi normativi con altri circa 150 articoli”[21]
Interessanti sono alcuni dati relativi alla composizione in Italia del mercato degli appalti pubblici, contenuto nell’Analisi di Impatto della Regolazione (AIR) allegata alla Relazione illustrativa del DDL. I dati sono tratti a loro volta dall’Osservatorio dei LLPP presso l’ANAC (ex AVCP) e sono riferiti al periodo 2000-2007. Sul totale degli appalti aggiudicati i Comuni occupano una percentuale del 41%, le Province del 10% e le Regioni del 3%. Le amministrazioni centrali dello stato hanno aggiudicato appalti per il 4%, mentre una percentuale estremamente significativa è riferita ai concessionari di rete. La relazione non indica la percentuale, ma riferisce che, su di una spesa complessiva, in quel periodo, di 117 miliardi di euro, quella dei concessionari è pari 21 miliardi, di poco inferiore a quella dei comuni, pari a 26 miliardi. Questo è il frutto della media molto bassa di valore degli appalti aggiudicati dagli enti locali che, seppure notevoli in termini quantitativi, si allineano su di un valore medio di poco superiore ai 500.000,00 euro.
La recentissima relazione al Parlamento del Presidente dell’ANAC aggiorna questi dati, evidenziando un calo drastico della spesa per gli appalti negli anni della crisi. Nel 2013 il picco più basso aveva raggiunto una spesa complessiva di poco superiore agli 84 miliardi di euro, risalita nel 2014 a 101,4 miliardi. La relazione non contiene, tuttavia, una ripartizione degli appalti per tipologia di stazione appaltante, ancorché dia conto del fatto che gli unici dati in crescita sono quelli relativi agli appalti di grandi dimensioni.
Ad ogni modo, è evidente come si ponga in questo contesto il tema della riduzione e centralizzazione delle stazioni appaltanti. Il disegno di legge delega individua tale riduzione come uno dei suoi obiettivi ed una simile finalità si rinviene anche nelle Direttive. Il disegno di legge prevede l’istituzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti gestito dell’ANAC, “teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi” (art. 1, comma 1, lett. t). Il tutto anche nella prospettiva di razionalizzazione della spesa. Altrove si parla di “adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera t)” (art. 1, comma 1, lett. v).
Ovviamente non è dato di conoscere, a fronte di criteri direttivi sempre più generici che ormai caratterizzano tutte le leggi di delegazione, in cosa consisterà tale sistema di qualificazione, così come occorrerà comprendere come la prospettata riduzione delle stazioni appaltanti si coniugherà realmente con l’incentivo al frazionamento degli appalti in lotti al fine di favorire la partecipazione delle PMI.
Alcune indicazioni in ordine alle direttrici che orienteranno il legislatore delegato si ricavano, tuttavia, oltre che dal disegno di legge delega, anche da altri documenti. Tra questi appare di particolare interesse il testo dell’audizione del Presidente dell’ANAC dinanzi alla VII Commissione LLPP del Senato dello scorso 18 febbraio, richiamato anche nell’ultima relazione al Parlamento del 2 giugno. Il Presidente, dopo aver condiviso la scelta di una drastica riduzione dell’articolato legislativo e regolamentare, così prosegue: «Una normativa di “primo livello” particolarmente snella non deve, però, trasformarsi in una sorta di delega “in bianco” alle stazioni appaltanti. Il rischio in cui si incorre, in tal senso, è che possano ingenerarsi fenomeni di pericolosa discrezionalità nell’utilizzo delle risorse pubbliche e di sostanziale illegalità amministrativa. Per tale ragione la normativa deve essere necessariamente accompagnata, in fase applicativa, da misure amministrative di soft -law e, in particolare, da atti interpretativi, linee guida, determinazioni e bandi-tipo, anche con efficacia vincolante.
In tal modo, infatti, si potrebbe garantire agli operatori la corretta e uniforme interpretazione della disciplina e nel contempo assicurare alle stazioni appaltanti assistenza costante nella fase di panificazione e conduzione delle relative procedure».
Nel passare a trattare del soggetto cui dovrebbero essere attribuiti questi poteri si afferma che: «Una scelta a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sembra coerente sia con l’esperienza già maturata da parte dell’Autorità stessa in sede di applicazione del comma 4 bis dell’art. 64 dell’attuale codice dei contratti sia con la natura indipendente della stessa, capace, in quanto tale, di porsi come un interlocutore terzo fra gli operatori economici, le stazioni appaltanti e i numerosi “portatori di interesse” che operano nel settore degli appalti e, soprattutto, di utilizzare tale tipologia di intervento amministrativo in funzione precipua di evitare il verificarsi di fenomeni di illegalità e, quindi, di corruzione nel sistema degli appalti.
In questo senso, potrebbe indicarsi esplicitamente nel ddl di delega – in particolare, aggiungendo lo specifico riferimento nella lett e) dell’art. 1 – I’ANAC quale titolare delle funzioni di governance previste dall’art. 83 della direttiva 2014/24/UE, al fine di garantire in maniera effettiva un’attuazione corretta ed efficace della normativa».
Il suggerimento è stato raccolto. Il riferimento all’ANAC non è stato inserito alla lett. e), ma alla lett. o), con la disposizione che abbiamo visto in precedenza. La direzione verso cui si procede è quindi tracciata. La funzione regolatoria si sposta dalla fonte legislativa primaria e da quella classica regolamentare ad una funzione regolatoria propria dell’Autorità. Tale sistema ha come necessario presupposto, perché possa funzionare, la riduzione del numero delle stazioni appaltanti, non potendosi immaginare che l’ANAC dialoghi singolarmente con gli oltre 8 mila comuni italiani, oltre che con tutti gli altri enti pubblici. Non è chiaro, sino a questo momento, sin dove i poteri dell’ANAC si spingeranno. Si può però ricordare che, tra le proposte contenute nella citata audizione al Senato vi sono:
– un potere di emanare direttive e raccomandazioni alle stazioni appaltanti;
– un potere di invitare le stazioni appaltanti che non si adeguino a tali direttive a farlo in un termine perentorio;
– un potere sanzionatorio in caso di inottemperanza, con sanzioni di carattere pecuniario;
– un potere di impugnazione degli atti di gara, analogo a quello attribuito all’AGCM dall’art. 21 bis della l. 287/1990, introdotto dal d.l. 201/2011, conv. nella l. 214/2011;
– un potere di carattere arbitrale su base volontaria (ADR) con facoltà di impugnare le relative decisioni solo al Consiglio di Stato.
Una tale prospettiva, che può rivelarsi fonte di un modello sotto molti profili utile e convincente, si giustifica tuttavia solo nell’ottica di una piena riconduzione dell’ANAC nel novero delle Autorità indipendenti, come peraltro parrebbe desumersi dal d.l. 90/201 (v. in particolare, art. 20) e come espressamente l’Autorità si qualifica (v. relazione del Presidente al Parlamento, sopra citata).
Occorre tuttavia ricordare che l’indipendenza delle Autorità non può essere soltanto predicata con legge, dovendo poggiare su solide basi costituzionali.[22] In caso contrario, saremmo in presenza di un semplice esercizio accentrato di potere amministrativo.
La marginalità delle competenze regionali in materia di appalti pubblici, confermata da una consolidata giurisprudenza costituzionale, rende sicuramente più facile questo percorso, ma se il confine tra poteri regolatori dell’Autorità e semplice esercizio di funzioni amministrative non viene tracciato con attenzione, potrebbe porsi un problema di costituzionalità nei confronti degli enti locali, alla luce dell’art. 118 Cost. La qualificazione in termini di Autorità indipendente è ciò che, viceversa, permetterebbe di legittimare, ma anche di meglio delimitare, i poteri dell’ANAC, lasciando alle amministrazioni l’esercizio del potere discrezionale in ordine alle scelte da effettuare sul loro territorio – si pensi soprattutto ai lavori pubblici, ma anche agli appalti di servizi ed alle concessioni – ed all’Autorità il compito di pretendere il rispetto delle regole. Ma si tratta di un profilo che necessita di approfondimento e che, salvo omissioni di chi scrive, non pare sia stato sinora sufficientemente trattato.[23]
In una tale prospettiva, da ultimo, tornerà ad avere una sua ricollocazione anche il controllo giurisdizionale. Se all’Autorità è attribuito una sorta di potere “giustiziale” interno, è evidente che il controllo giurisdizionale tenderà a collocarsi a valle di tale potere. Non è un caso che alla lett. o) del comma 1, art. 1, del disegno di legge delega sia “fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”. Non ve n’era necessità, ma che si sia avvertito il bisogno di precisarlo può non essere casuale.

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* Testo aggiornato e rivisto della relazione tenuta al seminario “Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni ed il loro recepimento – Opportunità e tutela per le PMI“, Pisa, 7 luglio 2015.
[1]P. Zanetti, Le nuove Direttive europee in materia di appalti e concessioni: obiettivi europei, prospettive di recepimento, attività di supporto della Commissione europea, Atti del Seminario CINSEDO del 7 febbraio 2014, consultabili in www.regioni.it.
[2] Per i commenti alle Direttive, oltre all’Autore già citato, cfr. i contributi pubblicati dal Giornale di Diritto Amministrativo, n. 12/2014, con il titolo “Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni“, ed in particolare H. Caroli Casavola, Le regole e gli obiettivi strategici per le politiche UE 2020, pg. 1135 e ss.; C. Lacava, Le nuove procedure, la partecipazione e l’aggiudicazione, pg. 1141 e ss.; M. Urbani, L’efficienza della committenza pubblica e il mercato unico, pg. 1150 e ss.; F. Di Cristina, La prevenzione dell’illegalità e l’interazione tra le amministrazioni, pg. 1160 e ss. Cfr. inoltre, sull’argomento, V. Capuzza, I requisiti di ordine generale nelle nuove direttive europee sui contratti pubblici, Relazione tenuta al Convegno I.G.I. dal titolo Contratti pubblici: inizia il viaggio all’interno delle direttive, (Roma, 6 maggio 2014), in Giustamm.it, www.giustamm.it, 16.05.2014; G.D. Comporti, La nuova sfida delle direttive europee in materia di appalti e concessioni, in Federalismi.it www.federalismi.it, 25 marzo 2015; V. Ferraro, La disciplina delle concessioni nel diritto europeo: i principi giurisprudenziali e la sistemazione realizzata con la direttiva 2014/23/UE, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2015, pg. 835 ss.; E. Follieri, I principi generali delle Direttive comunitarie 2014/24/UE e 2014/25/UE, relazione tenuta all’Università di Macerata il 17.4.2015 al convegno di studi su “Appalti pubblici e nuove direttive europee”, in Giustamm.it, www.giustamm.it, 29 aprile 2015; S. Gallo (a cura di), Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni, Maggioli, Rimini, 2014; M. Provenzano, Osservazioni a margine dell’approvazione delle nuove direttive europee in materia di appalti pubblici e concessioni, in Il Diritto Amministrativo, www.ildirittoamministrativo.it, 12.03.2014; M. Ricchi, La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni e l’impatto sul codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, 2015, pg. 741 e ss.; Si possono inoltre esaminare gli atti del seminario di Italiadecide ed Aequa del 19 gennaio 2015, Il recepimento delle nuove direttive sui contratti pubblici, Camera dei Deputati, con relazioni, pubblicate sul sito Internet di Italiadecide, www.italiadecide.it, di F. Franconiero, La giurisprudenza amministrativa sulle procedure di affidamento di contratti pubblici; F. Lorenzoni; G.M. Flick, La prevenzione della corruzione. Il contributo delle imprese, oltre al contributo di C.Lacava, attualmente riportato in Urbanistica e Appalti, cit. Possono ancora esaminarsi gli atti del seminario di Italiadecide ed Aequa del 9 marzo 2015, Il recepimento della Direttiva concessioni (2014/23/UE): l’in house providing ed il rinnovo dei rapporti esistenti Camera dei deputati, con la presentazione C. Tommasetti e le relazioni, pubblicate sul medesimo sito Internet di Italiadecide, di G. Aiello, Assunzione del rischio operativo e sostenibilità economico/finanziaria nel nuovo sistema concessorio; P. Chirulli, Contributo alla discussione: l’in house providing nella Direttiva 2014/23/UE. Infine, possono esaminarsi gli atti del seminario organizzato dal Dipartimento Politiche Europee del Consiglio dei Ministri e dalla Commissione europea a Roma, Presidenza del Consiglio, il 13 febbraio 2015, nell’ambito degli eventi del Single Market Forum: Verso un’attuazione strategica delle nuove direttive europee sugli appalti pubblici. Alcuni degli interventi sono pubblicati sul sito Internet della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento Politiche Europee, www. politicheeuropee.it, ed in particolare quelli di D. Agosti, Joaquim Nunes De Almeida, A.M. Villa, M. Panucci, G. Piga, Benjamin von Engelhardt, Silvio Grieco, A. D’Alonzo. Vi è poi già ampia letteratura sulla nuova configurazione dell’in house providing nelle nuove Direttive europee. Senza alcuna pretesa di completezza, cfr. C. Contessa, L’in house providing quindici anni dopo: cosa cambia con le nuove direttive, in www.giustizia-amministrativa.it; G. Veltri, In house e anticipata efficacia della direttiva 2014/24/UE, a commento del parere del Consiglio di Stato, Sez. II, 30 gennaio 2012, n. 298 e della decisione del medesimo organo in sede giurisdizionale Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660, relativi al noto caso CINECA; C. Volpe, L’affidamento in house: situazione attuale e proposte per una disciplina specifica, in Giustamm.it www.giustamm.it, 29 ottobre 2014.
[3] Sulla concessione di servizi, per una ricapitolazione ed un quadro d’insieme, cfr. G. Rizzo, La concessione di servizi, Giappichelli, Torino, 2012. Sul dibattito in sede europea al momento dell’approvazione delle direttive dei primi anni ’90, cfr. E. Picozza, Appalti pubblici di servizi e concessioni di pubblico servizio, in E. Picozza (a cura di), Gli appalti pubblici di servizi, Maggioli, Rimini, 1995. Nella vastissima letteratura sull’argomento, inoltre, cfr. inoltre G. Pericu, A. Romano, V. Spagnuolo Vigorita (a cura di), La concessione di pubblico servizio, Giuffrè, Milano, 1995; R. Cavallo Perin, La struttura della concessione di servizio pubblico locale, Giappichelli, Torino, 1998; R. Cori, La concessione di servizi, in Giustamm.it, www.giustamm.it, 7.6.2007. Per gli approdi più recenti, precedenti la pubblicazione della Direttiva 2014/23/UE, cfr. E. Picozza, Le concessioni nel diritto dell’Unione Europea, in Negoziazioni pubbliche, scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, a cura di M. Cafagno, A. Botto, G. Fidone, G. Bottino, Giuffrè, Milano, 2013.
[4] COM(2011) 15 definitivo
[5] La legge reca “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”
[6] Alla Camera dei Deputati cui è stato trasmesso, il testo è stato acquisito come progetto di legge n. 3194 ed ha iniziato l’esame in Commissione il 2 luglio 2015.
[7] Si può ricordare, e non si tratta di un aneddoto, che di ceralacca si è continuato a trattare anche di recente. Si vedano a questo proposito la decisione del TAR Veneto, Sez. I, 7 novembre 2012, n. 1354, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 319, il quale osserva che è vigente una disposizione del tenore di quella di cui al comma 1 bis d.lgs. 163/06 per la quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti [….] in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte“. Tale disposizione, oltre ad introdurre “un criterio d’impronta sostanzialistica nella configurazione delle cause di esclusione dalla gara“, commina anche la nullità delle prescrizioni dei bandi e delle lettere di invito che contengano “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” rispetto a quelle tipizzate dall’art. 46. Ne consegue che se la busta è timbrata e controfirmata sui lembi di chiusura e questi sono chiusi ermeticamente il principio della segretezza delle offerte è assicurato e l’esclusione non può essere disposta. La sentenza, risolvendo un problema pratico che costituiva una vera e propria angoscia di chi era addetto al confezionamento dei plichi, chiarisce anche che “è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante.”
[8] Per un commento a queste disposizioni, cfr. S. Foà, Semplificazione degli oneri formali nelle procedure di affidamento di contratti pubblici. in Urbanistica e Appalti, 2014, pg. 1147 ss.
[9] T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 9 marzo 2015, n. 639.
[10] Per queste conclusioni, cfr. E. Follieri, op. cit. Critico sul punto anche M. Lipari, L’efficienza della P.A. e le nuove norme per il processo amministrativo, in Giustamm, www.giutsamm.it, 7 luglio 2014, il quale propone un’interpretazione restrittiva della norma, limitata alle violazioni accertate giudizialmente, ma di carattere esclusivamente formale: «[…] la previsione dell’ultimo periodo, seppure finalizzata a velocizzare le operazioni di gara e, soprattutto, a impedire che si possa contestare l’ammissione o l’esclusione di un soggetto terzo, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, non convince pienamente, perché potrebbe determinare la patologia opposta, consentendo una preventiva influenza sul procedimento di gara, al prezzo di sole sanzioni pecuniarie, mediante la domanda di partecipazione di soggetti sicuramente disinteressati.
Ancora più preoccupante è la considerazione che, secondo una possibile interpretazione letterale, la norma, riferendosi a tutti i tipi di “modifica” della lista dei partecipanti, anche per effetto di una pronuncia giurisdizionale, potrebbe avallare anche partecipazioni di soggetti privi dei requisiti sostanziali di moralità, finalizzata proprio alla modifica del leale gioco della concorrenza.
È allora auspicabile che, in questa parte, la norma venga intesa restrittivamente come riferita alle sole variazioni dipendenti da carenze essenziali, ma di tipo formale».
[11] Simili rilievi critici possono farsi, ad esempio, per alcune delle modifiche introdotte al così detto “rito appalti” ad opera del d.l. 90/2014, convertito nella l. 114/2014. Si vedano in particolare le disposizioni in materia di ordinanze cautelari, parzialmente modificate in sede di conversione del decreto, ma non vanno esenti da critiche anche le norme acceleratorie del processo amministrativo che, pur astrattamente condivisibili, si dimostrano di assai scarsa applicabilità sul piano pratico. Per un primo commento cfr. M.A. Sandulli, Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalismi, www.federalismi.it, 27 giugno 2014. Cfr. inoltre M.Clarich, Quello sterile pressing sulla giustizia amministrativa che elude la sfida di far funzionare meglio i processi, in Guida Dir., 2014, n. 21; M. Giustiniani, Il nuovo giudice amministrativo in funzione di giudice degli appalti (le novità in materia di rito appalti e sul processo amministrativo in generale), in F. Caringella (a cura di), La riforma Renzi della Pubblica Amministrazione, Dike Giuridica, 2014; R. De Nictolis, Il rito degli appalti pubblici dopo il d.l. 90/2014, in Urbanistica e Appalti, 2014, pg. 1157 e ss.; G. Greco, Il contenzioso sugli appalti pubblici e la riforma del d.l. 90/2014 (brevi note), in Giustamm.it, www.giustamm.it, 29 luglio 2014; M. Lipari, op. cit.
[12] Così P. Zanetti, op. cit.
[13] L’argomento è affrontato da C. Lacava, op. cit., la quale accenna alla necessità di riformare non solo la disciplina degli appalti, ma alcuni istituti centrali dell’organizzazione amministrativa: “se non si cambia la prassi ed in particolare il sistema della responsabilità amministrativa, affiancando al peso del rischio erariale un adeguato sistema d’incentivazione secondo la qualità dei risultati conseguiti, non si riuscirà mai a superare la realtà del funzionario che, sotto il peso del rischio, dove si trovi arbitro della selezione del modello concorsuale, non scelga per eccesso di cautela quello capace di ridurre il numero delle scelte e la variabilità degli esiti e quindi quello più rigido e formale, che tuttavia è spesso quello meno efficiente e meno desiderabile dal punto di vista sociale ed economico”. La questione non può essere affrontata in questa sede, ma il timore della responsabilità amministrativa non spiega (o non spiega interamente) la diffusa cattiva gestione delle commesse pubbliche, ponendosi viceversa un problema di più ampia portata relativo ai meccanismi di formazione, selezione e trattamento dei dirigenti, cui pure l’Autore fa riferimento.
[14] E. Follieri, op. cit.
[15] Ci si riferisce chiaramente ai nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dal codice del processo amministrativo in seguito all’orientamento della Corte Costituzionale inaugurato con la citata sentenza n. 204/2004 e confermato successivamente dalla stessa Corte con ulteriori diverse decisioni (Corte Cost. 191/2006; Corte Cost. 140/2007; Corte Cost. 259/2009; Corte Cost., 35/2010). Sull’argomento, anche per tutte le ulteriori indicazioni bibliografiche, cfr. C. Cacciavillani, La giurisdizione amministrativa e M. Ramajoli, Le forme della giurisdizione: legittimità, esclusiva, merito, entrambi in Il Codice del Processo Amministrativo, a cura di B. Sassani e R. Villata, Giappichelli, Torino, 2012, rispettivamente pg. 199 e ss. e pg. 141 e ss.; G.A. Primerano, commento all’art. 133, in Codice della Giustizia Amministrativa, a cura di G. Morbidelli, Giuffrè, Milano, 2015.
[16] La Direttiva 2014/23/UE, all’81° Considerando, stabilisce che “Allo scopo di garantire un’idonea tutela giurisdizionale dei candidati e degli offerenti durante le procedure di aggiudicazione di concessioni, nonché al fine di rendere effettivo il rispetto delle disposizioni della presente direttiva e dei principi del TFUE, la direttiva 89/665/CEE del Consiglio e la direttiva 92/13/CEE del Consiglio dovrebbero applicarsi anche alle concessione di servizi e alle concessioni di lavori aggiudicate sia da amministrazioni aggiudicatrici che da enti aggiudicatori. È opportuno pertanto modificare di conseguenza le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE.” All’introduzione di tali modifiche provvedono i successivo artt. 46 e 47.
[17] Si tratta di un Documento di Lavoro della Commissione SEC(2008)2193, redatto in seguito ad una serie di precedenti iniziative, tra cui lo Small Business Act, articolato in una consultazione pubblica ed in una relazione della Commissione del 30 marzo 2008. Il documento proponeva, a legislazione invariata, una serie di soluzioni dirette a:
– superare le difficoltà connesse all’entità degli appalti;
– garantire l’accesso alle informazioni pertinenti;
– migliorare la qualità e la comprensione delle informazioni fornite;
– fissare livelli di capacità e requisiti finanziari proporzionati;
– alleggerire gli oneri amministrativi;
– prestare attenzione al rapporto qualità/prezzo piuttosto che al solo prezzo;
– fornire tempo sufficiente per redigere le offerte;
– garantire che i pagamenti siano effettuati puntualmente.
[18] A tale raccomandazione rinvia, per la definizione di PMI, anche il Codice Europeo di buone pratiche del 2008, sopra richiamato.
[19] Relazione annuale 2014, reperibile sul sito internet dell’Autorità, www.anticorruzione.it, pg. 16.
[20] Come è noto queste leggi, che avrebbero dovuto avere cadenza annuale, sono state in realtà approvate all’incirca ogni due anni e dopo il 2005 tale prassi si è eclissata. Ad ogni modo, gli artt. 14 e 14 ter richiamati si occupano del recepimento delle direttive europee e stabiliscono che:
“24-ter. Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
b)l’estensionedell’ambitosoggettivoooggettivodi applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;
c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive.
24-quater.L’amministrazionedàcontodelle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria”.
[21] E. Follieri, op. cit., ma anche H. Caroli Casavola, op. cit.
[22] Sulle Autorità indipendenti e sui relativi fondamenti costituzionali, cfr. per tutti, F. Merusi, M. Passaro, Le Autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2011, nonché F. Merusi, Democrazia e Autorità indipendenti. Un romanzo “quasi” giallo, il Mulino, Bologna, 2000.
[23] Alcune riflessioni di grande interesse in ordine ai poteri ed alle funzioni dell’ANAC sono contenute nel recente scritto di G.D. Comporti, La nuova sfida delle direttive europee in materia di appalti e concessioni, cit. L’Autore focalizza l’attenzione sui profili “inquisitori” di tali poteri e sulla “assorbente prospettiva pan-penalistica”, strettamente connessa alle stesse ragioni fondative del trasferimento all’ANAC delle funzioni proprie dell’AVCP. Tale prospettiva determina inevitabili implicazioni anche con il giudizio amministrativo, ponendosi il problema del concorso, sulla medesima fattispecie, di due forme distinte di controllo di legalità. L’Autore analizza anche una casistica recente in cui tale questione si è di fatto già posta. L’interrogativo che intendiamo qui sollevare, senza alcuna pretesa di offrire delle risposte, coincide tuttavia solo in parte con l’analisi appena citata, ponendosi l’accento su di un profilo di legittimazione costituzionale di un potere regolatorio che necessariamente interferisce con la distribuzione delle funzioni amministrative ai diversi livelli di governo, secondo le previsioni dell’art. 118 Cost. La possibilità di qualificare l’ANAC come Autorità indipendente ed i limiti entro cui ciò può esser fatto, sono questioni che si collocano all’interno di questo tipo di problematica.

(pubblicato il 23.9.2015)

Note

L'articolo Le nuove Direttive europee in materia di appalti e concessioni.<br> Innovazioni, recepimento nel diritto interno e nuovi assetti regolatori* proviene da Giustamm.

Leggendo l’art. 7 del d.d.l. n. 3162/A, contenete modifiche al d.lgs. 152/06, approvato dal Senato lo scorso 9 maggio[1], ci si stropicciano gli occhi, convinti di avere le traveggole. Occorre rileggere l’articolo più volte, poiché, in prima battuta, è difficile credere che possa esservi scritto ciò che si legge.
Le nuove disposizioni che si intenderebbero introdurre novellano l’art. 200 del d.lgs. 152/06, aggiungendo una lettera f-bis al comma 1 dal seguente tenore:
«l’azienda costituita da soli enti locali, anche in forma di societa’ di capitali partecipata unicamente da enti locali, derivante dalla trasformazione di consorzi o aziende speciali ai sensi dell’articolo 115 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, risultante dall’integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di bacino, può costituire ambito territoriale ottimale, purché la popolazione servita sia pari o superiore a 250.000 abitanti, salvo che la regione fissi un limite inferiore per particolari situazioni locali. In tale caso detta azienda diventa autorità d’ambito a tutti gli effetti e l’affidamento dei servizi di raccolta e di smaltimento o comunque afferenti al ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all’azienda stessa anche in deroga all’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148. I contratti stipulati a seguito di regolare gara mantengono efficacia fino alla naturale scadenza. Singoli comuni non facenti originariamente parte dell’azienda possono entrare a farne parte, se ricorrano per gli stessi motivate esigenze di efficacia, efficienza ed economicità. Nel caso in cui i predetti comuni facciano parte di ambiti territoriali ottimali differenti, essi devono chiedere autorizzazione alla regione».
Proviamo a mettere in fila tali previsioni normative.
Innanzitutto, “l’azienda[2] costituita da soli enti locali”, la quale può anche assumere la forma di società di capitali derivante dalla trasformazione di aziende speciali ex art. 115 d.lgs. 267/00, che risulti dalla “integrazione operativa” di gestioni dirette o in house tale da configurare un gestore unico per un bacino di almeno 250.000 abitanti, può realizzare una forma di affidamento sottratta alle limitazioni poste dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali.
Dopo aver scomodato persino i prefetti per imporre agli enti locali la cessazione degli affidamenti in house dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica[3], a distanza di pochi mesi e – non si comprende in forza di quale particolarità – soltanto per la gestione integrata dei rifiuti urbani, l’affidamento diretto in favore di società pubblica torna ad essere del tutto legittimo e regolare.
E’ vero che la disposizione prende spunto da una apertura già contenuta nel così detto decreto “cresci Italia” (d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27), ma di questa costituisce una deviazione e non un’evoluzione.
Il decreto legge di inizio anno, novellando l’art. 4, comma 32, del d.l. 138/11[4], dopo aver differito al 31/12/2012 la cessazione automatica degli affidamenti in house, consentendo la sopravvivenza soltanto di quelli aventi un valore annuo non superiore ai 200.000,00 euro, ha altresì stabilito che “In deroga, l’affidamento per la gestione può avvenire a favore di un’unica societa’ in house risultante dalla integrazione operativa di preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’articolo 3-bis. La soppressione delle preesistenti gestioni e la costituzione dell’unica azienda in capo alla societa’ in house devono essere perfezionati entro il termine del 31 dicembre 2012. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (redditività’, qualità, efficienza). La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell’Autorità’ di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal 1º gennaio 2013. La deroga di cui alla presente lettera non si applica ai processi di aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di affidamento ad evidenza pubblica.”
Questa disposizione, che pure non è andata esente da critiche, è finalizzata a voler concedere agli enti locali un ulteriore lasso temporale per porre in essere una integrazione societaria[5] che realizzi un aggregato industriale maggiormente strutturato e competitivo, prima di imporre il definitivo confronto con il mercato. La innumerevole serie di interventi legislativi in materia di servizi pubblici locali che si sono succeduti in maniera tumultuosa e frammentaria negli ultimi venti anni è colma di disposizioni normative simili.
Ogni volta che il legislatore tenta di imporre modelli concorrenziali, con il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi, prevedendo una data limite per la cessazione delle varie forme di affidamento diretto o in house, si determinano controspinte dirette a spostare in avanti tali scadenze.
In alcuni casi il legislatore interviene con un puro e semplice differimento dei termini, mentre in altri acconsente ad un tale differimento a condizione che le imprese pongano in essere processi di concentrazione tali da renderle realmente competitive nel momento in cui cesserà qualsiasi forma di protezione pubblica.
Questo tipo di intervento legislativo risulterebbe in astratto condivisibile, se non fosse per il fatto che esso si ripete negli stessi termini da molti anni, spostando in avanti, ogni volta, la data limite, senza che l’auspicata concentrazione delle imprese pubbliche locali si realizzi. Si obietta, d’altro canto, che i servizi pubblici locali non sono affatto uguali tra di loro e che per alcuni di essi determinati processi di concentrazione, sia pur in maniera molto faticosa, si sono realizzati.
La valutazione di tali questioni presuppone un’indagine che non appartiene a queste brevi note. Ciò che comunque rileva è che, in ogni caso, simili interventi legislativi, tra cui, da ultimo, quello posto in essere con il d.l. n. 1/2012, individuano pur sempre un obiettivo, per quanto differito nel tempo, di gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali. Le disposizioni di cui all’art. 7 del d.d.l. n. 3162/A, viceversa, non pongono alcun limite temporale. Peraltro, il legislatore non si pone neanche il problema di una verifica in ordine all’esistenza dei presupposti per l’affidamento in house, sotto il profilo del diritto comunitario. Mentre la disposizione del comma 32 del d.l. 138/2011, come modificato dal d.l. n. 1/2012, parla di affidamento “a favore di un’unica societa’ in house”, presupponendo quindi una verifica dei noti requisiti dell’in house providing, il d.d.l. nulla dice a questo proposito, limitandosi a stabilire che “l’affidamento dei servizi di raccolta e di smaltimento o comunque afferenti al ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all’azienda stessa anche in deroga all’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.” Ciò come se la natura pubblica della società affidataria fosse di per sé sufficiente ad integrare i presupposti di legittimità dell’affidamento in house, ignorando più di un decennio di giurisprudenza interna e comunitaria.[6]
La sorpresa più grande, tuttavia, non è data da un tale pur macroscopico stravolgimento di alcuni principi propri della disciplina dei servizi pubblici locali faticosamente affermatisi in questi anni. Stravolgimento che, si badi, non passa attraverso una rielaborazione complessiva delle regole di sistema e dei confini tra pubblico e privato nella gestione dei servizi, di cui sarebbe pur sempre possibile discutere, ma attraverso l’introduzione di una norma ad hoc, destinata ad uno specifico settore (arbitrariamente selezionato senza alcuna motivazione) e nascosta nelle pieghe di un disegno di legge dettato da altre e diverse finalità.
La sorpresa più grande, dicevamo, viene dalla circostanza per cui l’autore della disposizione, memore del fatto che la gestione integrata dei rifiuti urbani deve avvenire sulla base di ambiti territoriali ottimali (art. 200, comma 1, d.lgs. 152/06), ha pensato bene di tagliar corto. Invece di porsi tanti problemi al fine di ricercare quale sia il soggetto cui il legislatore regionale, in seguito ad un altro assai poco meditato intervento legislativo che ha soppresso le Autorità d’Ambito,[7] ha attribuito o intende attribuire le funzioni delle autorità soppresse, l’autore del disegno di legge ha stabilito che è la stessa azienda a diventare “autorità d’ambito a tutti gli effetti”! Poiché tra le funzioni più importanti delle Autorità d’Ambito e, ora, degli enti od organi a tal fine individuati dal legislatore regionale, vi è quella di procedere all’affidamento del servizio, l’azienda/autorità potrà tranquillamente affidare a sé stessa, nella veste, questa volta, di azienda/gestore, il servizio di gestione dei rifiuti urbani. Con buona pace della differenza tra controllore e controllato, tra funzioni amministrative e funzioni gestorie, dei principi di concorrenzialità e delle norme comunitarie sulla attribuzione di diritti speciali ed esclusivi, della regolazione del mercato, delle norme antitrust e chi più ne ha più ne metta.
Vogliamo veramente auspicare che la su citata disposizione sia rimossa dal disegno di legge e, tuttavia, il solo fatto che sia stata scritta ed approvata, in prima lettura e sia pur nella probabile disattenzione dei più, dai due rami del Parlamento, non può non far riflettere.
Da un lato, di fronte a questi fatti, viene da sorridere, pensando che forse essi non meritano che si attribuisca loro più di tanta importanza. Dall’altro lato, tuttavia, pensando alla legge e al Parlamento, viene in mente quanto ha scritto di recente uno dei più autorevoli costituzionalisti: «“Non seguirai la maggioranza per agire male” è l’ammonimento che viene dall’Esodo ai giudici di ogni tempo. Ed è il precetto che meglio ci introduce alle funzioni della Corte costituzionale e al loro valore fondamentale nel nostro ordinamento democratico. Suprema istituzione non elettiva, la Corte protegge la repubblica limitando la mera quantità della democrazia per preservarne la qualità, contro la potenziale degenerazione democratica in regime della maggioranza onnipotente e irresponsabile».[8] Alla superiorità della fonte costituzionale si aggiunge fortunatamente ora un’ulteriore razionalità necessaria, ovvero quella derivante dalle norme comunitarie. Sia la Corte Costituzionale che gli organi comunitari ben difficilmente consentirebbero la permanenza in vita di disposizioni come quelle che il legislatore intenderebbe approvare con il più volte citato disegno di legge.
Viene da chiedersi che cosa accadrebbe se così non fosse, se l’erosione dei sistemi di garanzia costituzionale avesse la meglio e le battute d’arresto del processo di cessione di sovranità nei confronti dell’Unione Europea si trasformassero veramente in una inversione di marcia.
Le piccole vicende di cronaca parlamentare a volte possono essere di aiuto ed indurre ad una attenta riflessione, soprattutto quando si tratta di ridisegnare le architetture costituzionali, in un momento in cui la legge, quale atto politico per eccellenza, sembra aver dimenticato la sua funzione di sintesi dell’interesse generale. Ciò sempre a patto che le garanzie costituzionali e comunitarie possano realmente contrastare questi fenomeni degenerativi. Nel frattempo, in tale contesto di schizofrenia legislativa, gli operatori si orientano come possono e per lo più si orientano in maniera del tutto autonoma dal legislatore, le cui norme, più che a dettare regole di condotta per la collettività, servono di volta in volta a gruppi di persone, variamente organizzati, per radicare e consolidare posizioni personali.

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[1] Il testo del d.d.l., già approvato dalla Camera, e’ stato poi approvato con modificazioni dal Senato e rinviato all’altro ramo del Parlamento.
[2] Così la definisce il legislatore, con un utilizzo sempre più frequente di una terminologia impropria, mutuata dal lessico corrente. Verosimilmente ci si intende riferire a tutte le forme giuridiche, anche diverse da quella societaria, che l’aggregato aziendale può assumere.
[3] Il comma 32 bis del d.l. 138/11, aggiunto dalla l. 12 novembre 2011, n. 183, stabilisce che “Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 32, il prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna aglienti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell’articolo 120, comma secondo, della Costituzione e secondolemodalita’previste dall’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131”
[4] Per un commento alle novità introdotte dal decreto alla disciplina dei servizi pubblici locali, v. G. Bassi, M. Greco, A. Massari, Appalti e servizi pubblici dopo le recenti novità: dal decreto sviluppo al decreto semplificazioni, Maggioli, Rimini, 2012; G.Montedoro e L. Tretola, Le liberalizzazioni dei servizi pubblici locali dopo la nuova “riforma” del decreto “Cresci Italia” 2012, in Giustamm.it, rivista on line, www.giustamm.it, 3 aprile 2012. Per una disamina di tale disciplina e di quella introdotta dal d.l. 138/2011 e dalla legislazione successiva, M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi, rivista on line, www.federalismi.it, 8 febbraio 2012. Per il commento al d.l. 138/2011, C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, in Giustamm, rivista on line, www.giustamm.it; A.Vigneri, La disciplina dei servizi pubblici locali nell’art. 4 della legge 148/2011. Brevi considerazioni sul nuovo quadro normativo, in Astrid on line, www.astrid-online.it, 15.10.2011.
[5] La legge parla di “integrazione operativa”, ricorrendo quindi ad un’espressione volutamente atecnica, non volendo prendere posizione in ordine alle possibili diverse forme giuridiche attraverso cui la concentrazione può realizzarsi.
[6] Che la natura pubblica della società non sia sufficiente ad identificare un affidamento in house legittimo in base ai principi del diritto comunitario è cosa nota e ne era perfettamente consapevole lo stesso legislatore allorquando, con l’abrogato art. 23 bis del d.l. 112/08, distingueva, ai fini cessazione automatica degli affidamenti in essere, quelli conformi o non conformi a tali principi (comma 8). Una simile indagine, ancorché le scadenze siano state unificate, è richiesta dallo stesso art. 4 del d.l. 138/11 al fine di valutare la legittimità degli affidamenti di valore non superiore ai 200.000,00 euro annui. La letteratura sull’ in house, come è noto, è sterminata. Si vedano, da ultimo, tra i moltissimi contributi, R. De Nictolis, L. Cameriero, Le società pubbliche, in house e miste, Giuffrè, Milano, 2008; I. Rizzo, Servizi pubblici locali e affidamenti in house, Dike Giuridica, 2009. V. anche il Rapporto sugli affidamenti in house del Formez, ottobre 2007, a cura di A.Callea e V. Caridi, in www.formez.it.
[7] La soppressione è avvenuta ad opera del d.l. n. 2/2010, il quale ha inserito un comma 186 bis all’art. 2 della legge finanziaria per il 2010 (l.23 dicembre 2009, n. 191), che testualmente recita: “Decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorità d’ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorità d’ambito territoriale è da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi disussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n.152 del 2006 sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge”.Il termine di un anno è stato variamente prorogato, sino a coincidere, allo stato, con il 31/12/2012. Alcune Regioni hanno tuttavia già provveduto alla riattribuzione delle funzioni delle Autorità soppresse. Così, ad esempio, la Regione Toscana, con la legge regionale 28 dicembre 2011, n. 69, ha istituito degli enti regionali a partecipazione necessaria dei comuni che ricalcano in larga parte la struttura delle vecchie Autorità, salvo accentrare in un’unica Autorità regionale le funzioni relative al servizio idrico integrato. Al modello dell’Autorità unica regionale si è ispirata anche l’Emilia Romagna, con la legge regionale 23 dicembre 2011, n. 23, sia pur prevedendo, così come ha fatto la Toscana per i servizi idrici, delle sub articolazioni territoriali. In altri casi le funzioni delle Autorità d’Ambito sono state attribuite alle Province (legge regionale Lombardia, 27 dicembre 2010, n. 21).
La vicenda suscita una riflessione in ordine ad un tema di stretta attualità, quale è quello dei livelli intermedi di governo tra regioni ed enti locali, che tuttavia non può affrontarsi in questa sede. A prescindere da ciò, merita qui di essere sottolineata l’eccessiva disinvoltura con cui si è proceduto alla soppressione delle Autorità d’Ambito, cancellando esperienze negative ma anche modelli avanzati di amministrazione, senza risolvere, come dicevamo, il problema di individuare livelli di governo locale che superino la dimensione comunale senza dover ricorrere ad una attrazione delle competenze amministrative in capo alle regioni. Uno studio analitico potrebbe verosimilmente dimostrare come i costi di provvedimenti simili (in termini di riardo nella conclusione di procedimenti, di individuazione e trasferimento delle competenze amministrative, di stasi decisionale determinata da una condizione di incertezza permanente) sono ben superiori ai risparmi di spesa che con essi si vorrebbero attuare. La natura improvvisata di tali scelte è poi dimostrata dalla reiterata successiva serie di proroghe.
[8] G. Zagrebelsky, Principi e voti. La Corte Costituzionale e la politica, Einaudi, Torino, 2005.

(pubblicato il 4.6.2012)

Note

L'articolo L’abuso della legge<br> (a proposito di alcune norme inserite nel disegno di legge che modifica il d.lgs. 152/06) proviene da Giustamm.

Una società di emanazione bancaria propone alla Sezione fallimentare del Tribunale un ricorso ex art. 101 l.f. per insinuazione tardiva di credito nella liquidazione coatta amministrativa di un Consorzio Agrario Provinciale, avente forma di società cooperativa.
Il Consorzio si costituisce alla prima udienza ex art. 180 c.p.c. (udienza di prima comparizione, prima della recente riforma di cui al d.l. n. 35/05, convertito in l. n. 80/05). Deposita in tale udienza la sua comparsa di costituzione, il fascicolo con i documenti e la copia notificata del ricorso avversario in calce al quale è apposta la procura alle liti.
La causa viene regolarmente trattata e istruita, secondo la scansione degli artt. 183, 184 c.p.c. e viene anche chiamata in giudizio ex art. 107 c.p.c. Federconsorzi.
Tutto ciò sino a che il Consorzio cessa lo stato di liquidazione coatta amministrative e ritorna in bonis. La circostanza viene dichiarata in udienza dal suo procuratore, depositando copia della sentenza di omologa del concordato ex art. 214 l.f. A seguito di ciò il giudizio viene dichiarato interrotto.
Controparte, nei termini di rito, provvede alla sua riassunzione sempre dinanzi alla Sezione fallimentare del Tribunale. Il ricorso con il pedissequo decreto di fissazione di udienza vengono notificati al domicilio eletto dal Consorzio presso il suo procuratore ex art. 170 c.p.c. La causa prosegue sino a che viene trattenuta in decisione.
All’atto del decidere, il Collegio si accorge che, nel fascicolo del convenuto, manca la copia notificata del ricorso introduttivo con la procura in calce, andata verosimilmente smarrita nei meandri delle cancellerie. La causa viene rimessa sul ruolo.
Controparte eccepisce a questo punto la nullità di tutti gli atti processuali posti in essere dal Consorzio il quale chiede a sua volta che si proceda alla ricostruzione dell’atto smarrito. La ricostruzione è disciplinata dall’applicazione anche al processo civile delle regole di cui agli artt. 113 del codice di procedura penale. Occorre quindi fornire la prova dell’esistenza dell’atto e di tutti i suoi elementi.
Il Giudice concede termine per la formulazione, a tale ultimo scopo, delle richieste istruttorie. Il difensore del Consorzio produce copia fotostatica del ricorso introduttivo con procura in calce e, al fine di dimostrare che la procura è stata apposta all’atto in data antecedente la sua costituzione, chiede ammettersi prova testimoniale.
Il Giudice Istruttore, sulla sola base dell’esibizione della fotocopia, dichiara il documento ricostruito, riservandosi tuttavia di riferire al Collegio. Quest’ultimo, a differenza dell’istruttore, non ritiene la prova sufficiente, anche perché nel frattempo controparte aveva persistito nel contestare sia la conformità della copia fotostatica ex art. 2712 c.c. che la mancata prova dell’anteriorità del documento rispetto alla costituzione del convenuto.
Rileva tuttavia il Collegio che, se il convenuto deve ritenersi contumace, altrettanto invalida è la riassunzione del processo, effettuata tramite notifica del ricorso e del decreto di fissazione di udienza ex art. 170 c.p.c. a quel medesimo procuratore che il ricorrente asserisce essere privo di valida procura. Le parti vengono rimesse dinanzi al Giudice Istruttore per la prosecuzione del giudizio, “salva tempestiva eccezione ex art. 307 u.c. del codice di rito”. A meno che quindi, dice implicitamente il Collegio, il convenuto non si costituisca nuovamente munito questa volta di valida procura ed eccepisca l’estinzione del giudizio il quale deve considerarsi non riassunto nei termini di cui all’art. 305 c.p.c.
Alla successiva udienza il convenuto si costituisce con nuova comparsa e con regolare nuova procura alle liti, eccependo l’estinzione. Controparte rileva tuttavia che, se la riassunzione deve considerarsi tam quam non esset, egualmente nulla deve ritenersi l’ordinanza con cui a suo tempo il Giudice Istruttore ebbe a dichiarare l’estinzione del giudizio ex art. 300 c.p.c. Tutti gli atti processuali dovrebbero quindi considerarsi nulli, salvo il ricorso introduttivo e gli atti difensivi del ricorrente.
Le cose tuttavia a questo punto si complicano, poiché – da un determinato momento in poi- è la stessa parte ricorrente ad aver considerato il processo come se questo fosse stato regolarmente interrotto, senza mai avanzare alcun dubbio in proposito sino a che il problema dello smarrimento della procura è stato sollevato dal Collegio. Anzi, proprio per mezzo della riassunzione notificata al procuratore del Consorzio, il ricorrente aveva mostrato di dare per pacifica l’intervenuta interruzione.
Ha ritenuto quindi il Giudice Istruttore che tale condotta processuale non legittimi più parte ricorrente a sollevare l’eccezione di nullità dell’ordinanza interruttiva. A norma dell’art. 157, III comma c.p.c., infatti, la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha rinunciato, anche tacitamente. Insomma, la riassunzione del processo, effettuata senza nulla eccepire né in ordine alla ritenuta contumacia della controparte né in ordine alla validità del provvedimento interruttivo, realizzano un’ipotesi di acquiescenza che rende improponibile l’eccezione di nullità processuale.
Il caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Pisa è indubbiamente singolare. La decisione del Giudice Istruttore appare tuttavia coerente con i più recenti indirizzi della Corte di Cassazione, diretti finalmente a stemperare il rigore di alcune tradizionali prese di posizione i cui effetti sul processo sono tanto più devastanti quanto più formalistiche sono le ragioni che le sostengono. Può ricordarsi a tale proposito il recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte che, nel risolvere la questione relativa alla il leggibilità della firma apposta sulla procura alle liti, ha stabilito che “qualora la procura alle liti venga firmata in modo illeggibile dal dichiarato rappresentante legale della società, senza che il suo nome risulti dal testo della procura o dalla certificazione d’autografia resa dal difensore o dal testo dell’atto processuale cui accede, la procura è ugualmente valida quando il nome suddetto sia ricavabile dai documenti di causa o dalle risultanze del registro delle imprese, grazie all’indicazione ricavabile dagli atti della specifica funzione o carica rivestita. Quando ciò non sia possibile si determina una nullità relativa della procura che va opposta con la prima difesa ex art. 157 c.p.c. ed è sanabile attraverso l’integrazione dell’atto iniziale” (Cass. Sez. Unite, 5 marzo 2005, n. 4810).
La novità di questa decisione, come è stato correttamente rilevato, non risiede solo nel pragmatismo della soluzione adottata, diretto per quanto possibile a salvare gli effetti dell’attività processuale svolta, evitando che un mero vizio di forma possa vanificare interi lustri di giudizio. La novità risiede anche nell’affermazione per cui “la nullità è una nullità relativa nella nuova costruzione delle S.U. e dunque sanata se non opposta dall’avversario entro la prima istanza o difesa successiva all’atto, ai sensi dell’art. 157 c.p.c.” (S.CHIARLONI, La giustizia vince sulla procedura, grazie ad un revirement della corte suprema in materia di vizi della procura alle liti, in www.judicium.it, in nota alla citata decisione).
“Justice is justice on the merits non ci si stanca di ammonire Oltremanica: l’abbandono del formalismo antico per questo caso particolare”, prosegue l’Autore sopra citato “alimenta la fiduciosa attesa della sparizione di tutta la residua severità in tema di vizi della procura alle liti, fino a veder asserito il principio che anche la mancata legittimazione di un difensore presso il giudice di primo grado (o d’appello) entro il termine indicato dall’art. 125, comma 2° c.p.c. è suscettibile di venir riparata attraverso l’invito di provvedere alla relativa regolarizzazione”.
Merita peraltro di essere ricordato che, anche precedentemente a tale rilevante decisione della Suprema Corte, la natura relativa dell’eccezione di nullità concernente la costituzione delle parti, ivi compresa quella relativa alla validità della procura alle liti, e la sanabilità del relativo vizio, era sostenuta da una parte, pur minoritaria della giurisprudenza (V. es. Cass. civ., Sez. II, 4 novembre 1980, n. 5905; contra, anche da ultimo, Cass. civ., 20 agosto 2004, n. 16474) e da autorevole dottrina, attenta alla salvaguardia delle dinamiche effettuali del processo ed al recupero degli atti (A. PROTO PISANI, La nuova disciplina delle nullità dell’atto di citazione, in Foro It., 1991, V, 178; S.CHIARLONI, Contrasti tra diritto ed obbligo della difesa: un paradosso del formalismo concettualista, in Riv. Dir.Proc. Civ., 1982, 653 e ss.).
Dei medesimi principi sopra enunciati pare aver fatto applicazione il Giudice Istruttore nel caso in commento, là dove ha ritenuto preclusa alla parte la possibilità di valersi di una nullità non eccepita tempestivamente ma, al contrario, tacitamente sanata mediante una condotta processuale acquiescente, salvo essere successivamente sollevata là dove ritenuta utile al fine di evitare l’effetto pregiudizievole dell’estinzione del giudizio.

Note

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