Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Gerardo Soricelli

LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TESTIMONIA GLI INCERTI CONFINI DELLA RISARCIBILITA’?

Com’è noto, il danno da perdita di chance ha occupato gran parte dei dibattiti sulla possibilità di risarcimento dei danni da lesione di situazioni giuridiche soggettive diverse dalla lesione dei diritti soggettivi. Il problema della risarcibilità del danno da perdita di chance, nato nel sistema francese di fine secondo XIX, si è spostato nell’ordinamento italiano, ma è stato guardato, all’inizio, con sospetto dalla dottrina civilistica, proprio per le caratteristiche di “aleatorietà” della chance, caratterizzata dalla mancanza di parametri certi di riferimento ai quali far riferimento per il risarcimento del danno. L’allargamento giurisprudenziale dell’area dei “diritti” risarcibili ex art. 2043  ha posto il problema della perdita di chance all’ordine del giorno, sottolineato da più arresti. Più in particolare, con la sentenza della Cassazione civile n. 500 del 22 luglio 1999 il problema del risarcimento da perdita di chance ha effettivamente portato ad una “rivoluzione” “copernicana”nella materia della responsabilità della Pubblica Amministrazione, introducendo nuove problematiche, in argomenti già di per sé complessi come l’illegittima esclusione o la  mancata partecipazione ai concorsi pubblici e alle gare pubbliche.

As is known, damage from loss of opportunity has occupied a large part of the debates on the possibility of compensation for damage from damage to subjective legal situations other than the damage to subjective rights. The problem of compensation for damage from loss of opportunity, born in the French system at the end of the 19th century, has moved to the Italian legal system, but was initially viewed with suspicion by civil law doctrine, precisely because of the characteristics of “uncertainty”. ” of the chance and the lack of certain reference parameters to which to refer for compensation for the damage. The jurisprudential expansion of the area of ​​compensable “rights” pursuant to art. 2043 put the problem of loss of opportunity on the agenda, underlined by more arrests. In particular, with the ruling of the Civil Court of Cassation no. 500 of 22 July 1999, the problem of compensation for loss of opportunity has effectively led to a “revolution” in the matter of the liability of the Public Administration, introducing new problems in topics which are already complex in themselves such as illegitimate exclusion or failure to participate in public competitions and public tenders.

Sommario: 1-il Caso; 2-La chance è un bene o una situazione giuridica soggettiva? 3–Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla “invenzione” della “perdita di chance” tra danno emergente e lucro cessante;4-La chance nel diritto amministrativo tra tecnica  e prognosi. L’arresto della suprema corte di cassazione n.25442 del 2024 va a completare il quadro?5- Una possibile conclusione: il principio di ragionevolezza come criterio guida dei giudici amministrativi nella perdita di “chance”?

1-IL CASO

La questione della responsabilità della P.A. del danno da perdita di chance è indubbiamente una delle questioni più controverse nel panorama giuridico attuale. Nonostante la sua natura interdisciplinare e versatile, questa tematica non ha ancora ricevuto una linea direttrice comune da parte della dottrina e della giurisprudenza. In particolare, con riferimento alla trasposizione nell’ambito dei concorsi pubblici della “risarcibilità” della “perdita di chance”, gli operatori del diritto si trovano spesso ad affrontare interrogativi di non poco conto riguardanti la qualificazione di tale figura, tra tutela del bene finale, del bene della vita e della situazione giuridica soggettiva autonoma. La figura che il diritto giurisprudenziale ha eletto a nuova frontiera del danno risarcibile patrimoniale e non patrimoniale è appunto la cd. “perdita di chance”, proclive ad alimentare a dismisura la natura “atipica” della responsabilità civile, nella sua costante apertura a nuove frontiere e peculiarità applicative. In questa cornice si inserisce, in parte seguendo il solco della giurisprudenza costante ma incerta sul punto, l’ordinanza della Suprema Corte di Cassazione Sez. lavoro, Ord., (ud. 13/09/2024) 23-09-2024, n. 25442. La vicenda giudiziale è presto detta. La Corte d’Appello di Roma, in parziale accoglimento dell’appello proposto da A.A. avverso la sentenza del locale Tribunale, reiettiva delle originarie domande del lavoratore, dichiarava l’illegittimità, per gli anni 2007 e 2010, dell’iter di conferimento dell’incarico dirigenziale relativo alla “Direzione Regionale Territorio e Urbanistica”, di cui alle deliberazioni della Giunta Regionale n. 673/2007 e n. 341/2010, e, per l’effetto, condannava la Regione Lazio al risarcimento del danno patrimoniale da perdita di chance, quantificato nella complessiva somma di Euro 38.255,64 oltre accessori nei limiti di cui all’art. 22 comma 36 legge n. 724/1994; quanto all’ulteriore incarico dirigenziale, conferito con deliberazione n. 112/2013, rigettava la domanda; 2. la Corte romana,  dopo aver ricostruito il quadro normativo ( D.Lgs. n. 165/2001, art. 19; legge reg. Lazio n. 6/2002, art. 20; regolamento reg. n. 1/2001, art. 162 punto 9), rilevava anzitutto, in relazione ai capi di domanda accolti, che l’incarico dirigenziale era stato conferito con “formula di stile”, senza una previa comparazione tra i vari candidati e senza alcuna motivazione, donde la configurabilità del denunciato inadempimento. Pertanto, con riferimento alla pretesa risarcitoria, calcolava, in rapporto al numero dei partecipanti alle suddette due procedure (rispettivamente 13 e 14 candidati), le probabilità del ricorrente di perdere le selezioni attraverso l’individuazione di un fattore (0,143) che utilizzava per quantificare in via equitativa il danno (in rapporto alla durata degli incarichi). Al riguardo sottolineava che, in difetto di allegazioni in ordine a una maggiore professionalità del A.A. in raffronto con gli altri concorrenti, doveva presumersi che tutti avessero le stesse probabilità di conseguire la nomina in menzione, sicché, tenuto conto della maggiore retribuzione annua di Euro 66.880,49 prevista per l’ambito incarico dirigenziale rispetto a quella in godimento nonché della durata biennale dello stesso, procedeva alla determinazione del quantum debeatur (Euro 38.256,64) senza operare distinzioni di chance fra i vari concorrenti.  Relativamente al terzo incarico conferito al D.D. (avviso pubblico del 7.5.2013) con deliberazione di Giunta Regionale n. 112/2013, la Corte d’Appello osservava, invece, che il ricorrente, nato il 20.5.1949 e andato in quiescenza nell’aprile 2014, non avrebbe potuto aspirare a ricoprirlo, in quanto non poteva da un lato garantire il periodo di durata quinquennale e, dall’altro, assicurare la durata minima biennale prevista dall’art.162 punto 9 del regolamento reg. cit. Avverso tale sentenza la Regione Lazio ha proposto ricorso affidato a tre motivi, ai quali ha opposto difese la controparte con controricorso, contenente ricorso incidentale basato su unico motivo. L’ordinanza in commento sembra dare un’ampia dimostrazione di come, sempre più in questi anni, la Cassazione abbia applicato l’ingiustizia come una clausola generale che stava ormai oltre la lesione dei soli diritti soggettivi, dove l’oggettività dell’ordinamento andava qualificando come ingiusti non solo i cd. “diritti positivi” ma anche i diritti di creazione giudiziale, senza apparente autoaffermazione del potere normativo.[1] Non sono mancati casi di giurisprudenza “debordante”, come gli esempi eclatanti dell’accessione invertita, ma è chiaro che il diritto positivo si è andato “vanificando” soprattutto negli ultimi decenni, a favore  della sopravvenuta “precettività” del diritto giurisprudenziale, più conforme a plasmare i casi della vita per trasformarli in fattispecie giuridiche,  e,quindi, degne di protezione a livello ordinamentale. Una figura emblematica del diritto giudiziale è certamente la cd. perdita di “chance” che la giurisprudenza ha eletto come nuovo frontiera del diritto creativo giurisprudenziale, risarcibile sia sotto il profilo patrimoniale che sotto quello non patrimoniale. La riconosciuta difficoltà della Suprema Corte di Cassazione di fungere, nel caso concreto, da garante dell’uniforme interpretazione e applicazione del diritto, pur se puntellata da qualche interessante posizione dottrinale, ci porta ad analizzare l’ampia ricognizione dei precedenti giurisprudenziali spesso discordanti ed incerti sulla risarcibilità della perdita di “chance”, sia in materia civilistica che amministrativistica, destando nell’interprete più di qualche confusione ermeneutica e tassonomica.

2.LA CHANCE È UN BENE O UNA SITUAZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA?

Partiamo, innanzitutto, dalla nozione. La “chance” è la possibilità di ottenere un risultato migliore o un vantaggio specifico, all’interno di un contesto causale chiaro e definito. Questa definizione riflette l’idea che la chance sia legata a un’opportunità concreta e specifica. Sulla natura dell’istituto, come si vedrà, dottrina e giurisprudenza si dividono in due filoni: il primo, che identifica nella chance un lucro cessante e, quindi, come perdita del risultato finale favorevole che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato l’illecito o l’inadempimento contrattuale; il secondo che considera la “chance” come una voce “autonoma” di danno, una situazione giuridica soggettiva che assurge a bene autonomo, distinto da quello finale, tutelabile perché già concepito dal patrimonio del danneggiato e facente parte del cd. “danno emergente”.[2] Per superare lo stallo, ossia per realizzare i presupposti necessari per costruire la situazione giuridica soggettiva “chance”, il danno risarcibile va rapportato alla valutazione della probabilità perduta e, quindi, il vantaggio sperato non può essere utilizzato per la quantificazione del danno. Ne segue, che la mera possibilità del verificarsi dell’evento finale determina già la cd. possibilità di chiedere il risarcimento.[3] a nozione di “chance” ha acquisito rilevanza nella giurisprudenza italiana a partire dagli anni Ottanta, specialmente nel contesto della responsabilità civile. Essa si riferisce alla possibilità di ottenere un risultato favorevole, che può essere compromessa da comportamenti illeciti o inadempimenti contrattuali. In ambito contrattuale, la chance può essere invocata quando un soggetto non riesce a realizzare un’opportunità prevista dal contratto a causa di un inadempimento dell’altra parte. Analogamente, nel contesto dell’illecito extracontrattuale, la “chance” può essere considerata quando un comportamento illecito impedisce a una persona di beneficiare di un’opportunità che avrebbe potuto concrezzarsi. La nozione di “chance” sembra riguardare un concetto giuridico che ha una funzione specifica nel contesto della giurisprudenza civile., i cui dibattitti, dottrinali e giurisprudenziali, hanno condizionato al giurisprudenza amministrati, specialmente in tema di lavoro e di contratti pubblici.
Questa nozione ha portato a un’evoluzione nella valutazione dei danni, consentendo di riconoscere un risarcimento non solo per i danni già subiti, ma anche per le opportunità perse.[4] In sostanza, la perdita di una “chance” (ovvero di un’opportunità) può essere risarcita solo se c’è stata una condotta illecita che ha impedito a qualcuno di raggiungere un risultato vantaggioso.Più precisamente, nulla vieta di considerare il concetto di “perdita di chance”, un principio giuridico che riconosce il diritto al risarcimento per la perdita di una possibilità concreta di ottenere un bene, anche quando non è possibile dimostrare con certezza il legame di causa-effetto tra la condotta illecita e il danno subito. In questo contesto, il riconoscimento della perdita di “chance” come bene giuridico implica che, in determinate circostanze, anche se non si può provare in modo definitivo che la condotta illecita abbia causato il danno, si può comunque ottenere un risarcimento per la possibilità perduta di raggiungere un risultato positivo. Questo è particolarmente rilevante in ambiti come il diritto civile, il diritto del lavoro e la responsabilità professionale, dove le opportunità di successo possono essere compromesse da azioni illecite.[5] La qualificazione della chance come bene autonomo o situazione giuridica soggettiva merita qualche precisazione di teoria generale del diritto. Occorre precisare di che tipo di situazione giuridica soggettiva si tratti, inquadrando la “chance” secondo gli schemi delle classificazioni presenti soprattutto in giurisprudenza, come si avrà modo di vedere. La situazione giuridica soggettiva è “la concreta situazione in cui è collocato, o meglio, è titolare un soggetto dell’ordinamento in relazione al bene che costituisce oggetto dell’interesse”[6] Secondo dottrina autorevole, “Le caratteristiche proprie delle situazioni giuridiche soggettive dipendono, oltre che dalla natura dell’elemento pregiuridico e della consistenza della tutela loro offerta dal diritto, anche dal rapporto nel quale esse si collocano; ad esempio se sono inserite in un quadro giuridico in quiete( statiche) ovvero in un quadro giuridico in movimento (situazioni dinamiche)”.[7] Ciò posto, la “chance” sembra essere comunemente ritenuta interesse giuridicamente qualificato, ossia interesse di fatto che, attraverso un processo di qualificazione, viene elevato ad entità giuridica.[8] La “chance” parte dall’interesse sub specie  di rapporto di tensione tra un soggetto e il bene finale di cui si ha la probabilità di ottenere, e lo si pone a base del processo di qualificazione operato dalla norma.[9] In altre parole, nei passaggi essenziali del ragionamento il sistema giuridico si manifesta in concreto attribuendo ai soggetti situazioni giuridiche soggettive “concernenti il loro avere ( ossia qualifica giuridicamente i loro interessi) il loro agire ( ossia qualifica giuridicamente i loro comportamenti)”.[10] Provo a delineare un quadro che nel mio pensiero si ulteriormente delineato. Gli aspetti da prendere in considerazione nel caso della “chance” sono sia l’avere che l’agire e questo perché nel primo, l’avere, vi è la qualificazione dell’interesse ad acquisire un bene della vita finale che non viene acquisito per un comportamento illecito altrui o un inadempimento contrattuale (fatto che già costituisce situazione dannosa “risarcibile”) e l’agire perché ad essere resi giuridicamente rilevanti sono proprio i comportamenti illeciti altrui ( a maggior ragione della Pubblica amministrazione) da responsabilità aquiliana o da inadempimento contrattuale.[11]

3-IL DIBATTITO DELLA GIURISPRUDENZA CIVILE SULLA “INVENZIONE” DELLA “PERDITA DI CHANCE” TRA DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE

 Com’è noto,  le contestazioni sulla perdita di “chances” in ambito civilistico ed amministrativo sono numerose e complesse. È importante concentrarsi sulle tesi più rilevanti per chiarire gli aspetti fondamentali dell’istituto. Le posizioni dottrinali sulla risarcibilità da “perdita di chance” prendono spunto dall’esperienza francese, dove il problema era assai diffuso, anche se la dottrina francese dubitava enormemente della meritevolezza di tutela della “chance”, per quella sua innata “aleatorietà”, non suscettibile, almeno apparentemente, di adeguato risarcimento.[12] Ed è proprio il problema dell’aleatorietà che rende dubbiosa la dottrina francese nel riconoscere la risarcibilità da perdita di chance, da cui se ne parlava fin dalla fine del XIX secolo. L’assenza della prova del nesso di causalità tra la perdita di “una posta finale” come elemento di aleatorietà e la condotta colpevole mina alla base la stessa fondatezza della responsabilità civile, connotata da un intrinseco elemento di soggettività e di colpevolezza.Ad ogni modo, “la chance, che affonda le sue radici nelle pronunce delle Corti francesi, non ha mai ricevuto alcuna positivizzazione da parte del legislatore e, infatti, ancora oggi, nonostante le diverse declinazioni ed i molteplici ambiti in cui essa assume rilevanza, non è possibile annoverarla tra le situazioni giuridiche soggettive.”[13]Nonostante tutto, secondo Chabas, “la “chance” può essere considerata come un bene che fa parte del patrimonio del danneggiato e che deve essere risarcito come danno attuale, da distinguere dal bene finale che l’interessato desidera ottenere o conservare.”[14] In altre parole, la “chance” rappresenta un’opportunità o un vantaggio[15]»; in questo caso, il danno sarà pertanto da riportare alle categorie del danno attuale e del danno emergente[16] ed il danneggiato dovrà provare, sotto il profilo causale, la lesione della chance, «nella sua effettiva consistenza e nella sua derivazione causale dal comportamento del danneggiante[17]» non la probabilità del danno finale. La dottrina italiana tradizionale sembra. Inizialmente, a metà del secolo scorso[18] non voler discutere della possibilità di voler trattare la perdita di chance come un danno risarcibile, animata, forse, dal problema di non rendere eccessivamente ampia l’area del danno risarcibile, dando “ingresso a tutte le richieste di risarcimento , ancorché illogicamente infondate.” La “chance”, tra l’altro, non avrebbe valore di mercato, non si identificherebbe nella certezza del danno e sarebbe incentrata troppo sulla cd. “mera” aleatorietà.[19] Secondo la dottrina prevalente, la “chance” non costituirebbe un interesse meritevole di tutela ma, al limite, un mero interesse di fatto, non suscettibile di tutela, anche se c’è stata qualche timida apertura dettata dalla tendenza ad estendere l’area della risarcibilità del danno alle situazioni caratterizzate da una potenzialità di pregiudizio.[20]Ora alcuni riconducono la chance al lucro cessante.[21] Altri obiettano che “la certezza del danno  che la certezza del danno non si potrebbe mai raggiungere e, quindi, non si può parlare di lucro cessante ma di danno attuale, considerando il venir meno della probabilità esistente al momento dell’accadimento dannoso.”[22]Autorevole dottrina, richiamando i risultati dell’esperienza francese e le riflessioni di Pietro Trimarchi, riconduce la problematica all’ambito della causalità giuridica, dove la tecnica risarcitoria basata sulla chance viene in rilievo quale metodo per valutare la sussistenza del nesso di causalità tra l’illecito della pubblica amministrazione e il danno arrecato al privato, in tutti quei casi in cui la dimostrazione della causalità sia di difficile accertamento.[23] All’interno delle questioni vengono ricondotte ipotesi assai eterogenee, che spaziano dai danni alla carriera lavorativa, alle responsabilità professionali, alla perdita di possibilità di guarigione, alla esclusione illegittima dalla partecipazione alle prove del concorso. Proprio nel caso della responsabilità del professionista si deve valutare se la situazione creata dalla mancata diligenza del professionista si sia risolta nella perdita di “chances” della vittoria ( ad es. risultati non conseguibili per una patologia causata dall’errore del chirurgo). Il problema di lega poi alla questione del quantum di risarcibilità dovuto o alla presenza di circostanze fortuite o alla questione del concorso di colpa della vittima. [24]In presenza del nesso di causalità occorre una accurata selezione dei danni risarcibili, al fine di evitare che da atti modesti negligenti possa derivare un onere risarcitorio molto oneroso. Molto sta, in questo caso, nella capacità del giudice di  “mettere a confronto effetti probabili di più fattori ugualmente aleatori: una colpa, il cui impatto determinante sull’invalidità non è certo, ma è considerato una delle condizioni che hanno agevolato un tale evento, e tutta una serie di altri elementi esterni ugualmente incerti nella loro consistenza e nelle loro conseguenze”.[25] Il quantum del risarcimento, in questo contesto, è dato dal raffronto tra le probabilità di beneficiare di una chance e le probabilità che essa non si verifichi. L’applicazione del principio della regolarità causale e il calcolo delle probabilità in questo senso sono strumenti utili per valutare tali situazioni. Altra parte della dottrina obietta la mancanza di certezza del danno nella perdita di chance o meglio la “potenzialità” del danno che potrebbe svanire del tutto o tramutarsi nel danno concreto e finale. Per concludere, afferma recente dottrina, “ pur essendo la probabilità in sé un bene suscettibile di valutazione economica – come è nell’emptio rei speratae, nella vendita di un biglietto della lotteria, ecc. – nella stessa emptio spei, essa perde tale natura quando si evolve in una situazione di vantaggio o di svantaggio. In questo caso, il danno finale si sostituisce alla “chance”, ed è di quest’ultimo che occorre porsi il problema del risarcimento, anche sotto l’aspetto del nesso di causalità. Invece, mantenere la chance quale bene suscettibile di valutazione giuridica, pur quando essa si è evoluta, significa dovere ammettere che, pur verificatosi il danno finale, due beni diversi, e, si badi, alternativi, vengono in considerazione nella valutazione aquiliana: la “chance”, da un lato, ed il danno finale ed effettivo dall’altro, e che, se non v’è nesso di causa con l’uno può esservi con l’altro, con conseguenze paradossali, come si è visto in precedenza.”[26] In senso critico, sulla inutilità del risarcimento del danno da ritaro come “duplicato dei danni”, vi è  anche attenta dottrina. Il danno da perdita di “chance” può essere definito come quel pregiudizio derivante dal venir meno della possibilità di ottenere un bene o di conseguire un risultato la cui realizzazione è, fin dall’origine, incerta. La perdita di chances consiste dunque non nella perdita di un’utilità futura, ma nella perdita dell’eventualità di poter godere d’una utilità futura.[27] Non si tratta di un problema di definizione della chance e della sua inutilità classificatoria ma della sua collocazione negli interessi meritevoli di tutela, come sembra adombrare recente dottrina.[28] Più nello specifico, la chance sembrerebbe configurare un’aspettativa di fatto che, come tale, non può ricevere tutela in sede aquiliana come la qualificazione di ingiustizia richiesta dall’art. 2043 esige.[29]

La giurisprudenza civile ha dato rilevanza giuridica alla perdita di “chance”, qualificandola come danno ingiusto perché danno consistente nella lesione di un semplice interesse, non elevato a diritto soggettivo, purché meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. L’ampiezza della formula legislativa di cui all’art. 2043 c.c. è stata tale  al punto da ricomprendere fra i soggetti lesi anche chi sia legato da rapporti di natura “parafamiliare”, qual era il convivente more uxorio, purché questa provi “il contributo patrimoniale” e personal apportatole in vita, con carattere di stabilità, dal convivente e che è venuto a mancare in conseguenza della sua morte.[30] Tale lesione è stata negata per lungo tempo dalla Cassazione, e solo negli anni novanta essa si è pronunciata in senso positivo. Anche l’azione di danni di chi subisca spoglio o turbative nel possesso o nella detenzione qualificata, quantunque il possesso e la detenzione siano situazioni di fatto, sono suscettibili di risarcimento in quando trattasi di danno ingiusto.[31] Si può, quindi, formulare l’assunto secondo il quale “al limite dell’interesse protetto dall’ordinamento giuridico come diritto soggettivo la giurisprudenza ha sostituito quello dell’interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico”. [32]Decisivo , per la Cassazione, è che sia configurabile “un rapporto con il bene” che appaia tutelabile alla stregua delle norme, di volta in volta applicabili, e, perciò l’interesse alla continuazione di quel rapporto o alla sua continuazione, non turbata da molestie di fatto o da interruzioni illecite o avvenute con atti illegittimi. Non c’è motivo, quindi, di considerare non degno di tutela l’interesse a partecipare ad un pubblico concorso: la “chance” degna di tutela “non è la speranza di vincere il concorso che è mera aspettativa, ma è l’occasione o la possibilità di vincerlo, offerto dalla partecipazione al concorso. Si erra, pertanto, quando si qualifica la perdita di chance, consistente nella mancata vittoria al concorso. Il danno ingiusto risiede nella procura perdita di chance, in sé considerata, quale bene autonomo, già facente capo al soggetto nel momento in cui si manifesta l’occasione propizia, prescindendo dal risultato finale cui il soggetto aspira. Il danno risarcibile, va, perciò, qualificato come danno emergente e non già come lucro cessante”[33] Non è tanto il valore negativo del venir meno di un’occasione favorevole a venire risarcito, quanto la perdita dovuta alla mancanza del risultato dovuto in conseguenza dell’inadempimento o della violazione del rapporto.[34] In buona sostanza , se per responsabilità occorre la lesione di una posizione giuridicamente tutelata non si può nascondere l’autonomia della chance come entità, comunque risarcibile, a determinati presupposti e condizioni che riguardano anche il diverso porsi ed operare del nesso di causalità. L’ascrizione della perdita di chance alla responsabilità è comunque conseguenza del fatto che non a chiunque si può imputare una tale perdita ma solo a chi si pone con il bene protetto in rapporto di contatto sociale o in rapporto giuridico bilaterale e sia, perciò, tenuto ad assicurare la chance, che invece tradisce. E’ risarcibile la perdita irreversibile e definitiva di una “chance”, cioè della possibilità già esistente nel patrimonio del danneggiato, tant’è che si parla di danno al patrimonio, di conseguire vantaggi economici.[35] Non pare però, del tutto azzardato considerare la “chance” come un bene autonomo, patrimoniale, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, tutto che ne sia provata l’esistenza[36]. Tutto questo in una prospettiva sistematica significa che la chance viene consacrata come una vera propria situazione giuridica soggettiva, un interesse meritevole di tutela che trova anche protezione giuridica e legittimazione a più riprese nella giurisprudenza  della Cassazione. Agli effetti della risarcibilità, ai sensi dell’art. 2043 c.c., si considera “ingiusto” il danno arrecato in difetto di una causa di giustificazione (“non iure infectum“), che l’ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della vittima ma che va trasferito all’autore del fatto, perché lesivo di interessi giuridicamente tutelati (in quanto comunque presi in considerazione da qualche norma di protezione anche a fini diversi da quelli risarcitori), quale che sia la qualificazione formale di detti interessi e senza, in particolare, che ne sia determinante la strutturazione come diritti soggettivi perfetti.[37] Altra cosa, per la dottrina, è il cd. lucro cessante, conseguente alla lesione di una situazione soggettiva del medesimo titolare, come nel danno alla salute che compromette la capacità di guadagno della vittima in questo caso il lucro cessante si colloca in esito ad un danno mergente e va risarcito. In questi, termini, però, la “chance” perde qualsiasi grado di autonomia che possa giustificarne il sussistere: essa non è altro che lucro cessante.[38] Più che lucro cessante, la cd. perdita di “chance” dovrebbe ascriversi al danno emergente e cioè alla privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo ( anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la “chance” è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta “chance” intesa come attitudine attuale. [39] L’evoluzione giurisprudenziale della chance, però,  contesta che la stessa possa configurarsi come un bene autonomo perché ha un senso solo se inserita “in una sequenza causale, costituendo l’antecedente, in termini di probabilità, di un vantaggio finale, patrimoniale o non patrimoniale il quale, non è detto che sarà conseguito”. In altri termini,  la chance costituisce un antecedente, in termini di possibilità, del vantaggio finale “onde la sua perdita è un danno emergente immediato e non un lucro cessante, ma non distinto da quello finale, consistente nel non aver conseguito il vantaggio.”[40]

4-LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TRA TECNICA  E PROGNOSI. L’ARRESTO DELLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE N.25442 DEL 2024 VA A COMPLETARE IL QUADRO?

Com’è noto, la sentenza della Cassazione civile S.U. n. 500 del 1999 ha segnato un punto di svolta significativo nel panorama della responsabilità civile della pubblica amministrazione, introducendo nuovi concetti e antiche problematiche. Prima di tale intervento, la responsabilità della p.a. era prevalentemente di natura contrattuale o extracontrattuale, con una netta distinzione tra le due forme di responsabilità. Tuttavia, la sentenza ha amplificato le possibilità di azione per danni, in particolare per quanto riguarda il danno non patrimoniale, che ha iniziato a ricevere una crescente attenzione anche nell’ambito amministrativo.[41]

Questa evoluzione ha obbligato a una revisione complessiva dell’assetto normativo e giurisprudenziale, necessitando un allineamento con i principi del diritto civile, dove il risarcimento del danno non patrimoniale era già riconosciuto. Le nuove problematiche emerse, come ad esempio il riconoscimento del danno morale e la valutazione del danno esistenziale, hanno reso evidente la necessità di un approccio più integrato e armonizzato.

In sintesi, l’intervento della giurisprudenza civile ha aperto la strada a una riflessione più ampia sulla responsabilità della p.a., sollecitando un ripensamento della materia che tenga conto non solo delle tradizionali categorie di danno, ma anche delle nuove istanze legate al riconoscimento dei diritti dei cittadini e alla necessità di una tutela più completa e inclusiva.[42] La questione del danno da perdita di chances ha suscitato un dibattito significativo nel contesto giuridico, in particolare in ambito amministrativo. Questo concetto si riferisce alla perdita di opportunità che un soggetto subisce a causa di un comportamento illecito o di una condotta non conforme da parte della pubblica amministrazione, che può impedire la realizzazione di un interesse legittimo o di un diritto.

Le difficoltà legate al giudizio prognostico, come evidenziato nel punto 9 della famosa sentenza della Cassazione civile n. 500 del 1999, sono un elemento centrale della questione. La valutazione della probabilità che il danneggiato avrebbe ottenuto il bene della vita, se non fosse intervenuto il comportamento lesivo, è complessa e incerta. Queste incertezze possono tradursi in una lunga attesa per il danneggiato, il quale si trova spesso costretto a intraprendere azioni giurisdizionali per forzare l’amministrazione a riconoscere la propria responsabilità. [43]A questa situazione si aggiungono le iniziative giurisdizionali “sollecitatorie” o “sostitutive”, come il giudizio di ottemperanza, che mirano a garantire il rispetto di provvedimenti amministrativi o a ottenere l’adempimento di obblighi da parte dell’amministrazione. Tuttavia, tali azioni possono non sempre portare a una rapida risoluzione del contenzioso, prolungando ulteriormente l’incertezza per il danneggiato. In sintesi, la tematica della perdita di chances in ambito amministrativo mette in evidenza le difficoltà intrinseche nel riconoscere e risarcire un danno il cui accertamento è complicato da fattori di incertezza e dalla necessità di un giudizio prognostico, creando un contesto giuridico che richiede attenzione e riflessione continua.[44]

che nei rapporti tra privati si tratta di situazioni giuridiche soggettive paritetiche, dove le parti sono generalmente su un piano di uguaglianza. In questo contesto, il giudice ordinario può applicare le norme in modo uniforme e basato su principi di equità e giustizia, cercando di risolvere le controversie in modo bilanciato. Tuttavia, quando si passa al settore pubblico, la dinamica cambia notevolmente. Qui, il danneggiato si confronta con un soggetto dotato di potere autoritativo, il quale non solo esercita funzioni pubbliche, ma opera anche in un contesto normativo specifico che può limitare le possibilità di azione del privato.[45] Questo squilibrio di potere influisce sulle possibilità di risarcimento e sulla modalità di riconoscimento dei diritti. In sintesi, la differenza di potere e status tra privati e pubblica amministrazione richiede un approccio giuridico differente, che consideri le peculiarità del settore pubblico della responsabilità della pubblica amministrazione e la tutela degli interessi legittimi, intesi come interessi giuridicamente tutelati.[46] La mancanza di una definizione univoca e condivisa sulla perdita di chance è emersa principalmente attraverso la giurisprudenza civile, che ha cercato di affrontare situazioni in cui un soggetto subisce un danno non tanto per la perdita di un diritto già acquisito, ma per l’impossibilità di realizzare un’opportunità che avrebbe potuto portare a un beneficio.  Come sostenuto, le stesse problematiche hanno caratterizzato la giurisprudenza amministrativa che ha cercato di offrire, per quanto possibile, un quadro stabile e uniforme. Alcune recenti vicende hanno connotato di specialità proprio le modalità risarcitorie della perdita di “chance” nei confronti della pubblica amministrazione rispetto alle omologhe questioni risarcitorie di carattere civilistico.[47] Emblematico, a riguardo, il giudice amministrativo di Bolzano che afferma “Il ricorrente C.A.A., quale operatore economico nel settore del trasporto, ha indubbio interesse a vedere rispettate tutte le regole in tema di concessioni di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada, al fine di poter aspirare all’affidamento dei servizi di trasporto di linea extraurbani sub iudice, che con l’impugnata terza proroga sono stati nuovamente affidati a SAD e a LiBUS. Parimenti, non può essere messo in discussione l’interesse di C.A.A. a che la proroga oggetto di gravame non generi il consolidamento dei controinteressati nel mercato di riferimento, determinando la lesione della par condicio e del principio eurounitario della libera concorrenza, rilevante per il ricorrente anche ai fini curriculari.”[48] Il dato di fondo è che “La tecnica risarcitoria della perdita della chance garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato; in caso di mera ‘possibilità’ vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto.”[49] Più in particolare, è interessante come la giurisprudenza utilizzi un criterio di ipotesi e presunzioni per quantificare tale danno, considerando il numero presunto di partecipanti alla gara ipotetica. Il metodo di dividere l’utile di impresa, stimato forfettariamente, per questo numero di presunti partecipanti per ottenere un quoziente come misura del danno risarcibile è una procedura sofisticata e utile per valutare l’entità del danno subito.[50] In buona sostanza, sotto questo profilo, la Corte di Cassazione ne ha “approfittato” per elaborare il concetto di chance patrimoniale mutuandolo dalla dottrina amministrativa tradizionale in tema di risarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo.[51] La differenza con l’accertamento della responsabilità tradizionale è che nei casi di perdita di chance il giudice è chiamato d esaminare” la colpevolezza della condotta, l’evento di danno e la relazione causale tra questi due elementi; senza tuttavia che i concetti di probabilità causale e di possibilità-cioè di incertezza, dell’evento sperato possano sovrapporsi, elidersi o fondersi insieme.”[52] È importante distinguere tra il grado di certezza della chance persa e il grado di incertezza del nesso causale nel valutare il danno risarcibile. La giurisprudenza ha specificato che l’incertezza del nesso causale deve essere provata in modo certo o più probabile che non per concedere il risarcimento in via equitativa per la possibilità persa. È fondamentale dimostrare il legame diretto tra l’azione e la perdita della possibilità nell’ambito della sua reale apprezzabilità per ottenere il risarcimento.[53] Con un’immagine sintetica, ma felicemente espressiva, si può affermare come, nel contesto del diritto amministrativo, la teoria della perdita di chance sia stata impiegata per garantire un trattamento speciale nel risarcimento delle aspettative non soddisfatte a causa di un procedimento amministrativo non regolarmente portato a termine. Questo approccio ha permesso di tutelare i diritti delle parti coinvolte rimaste deluse a causa della mancata conclusione del procedimento, sempreché le probabilità perdute siano di livello non superiore allo scarso e ciò nella materia dei contratti pubblici e dei concorsi.[54]   Per lungo tempo, la giurisprudenza amministrativa si è dibattuta tra due posizioni principali: la tesi eziologica, che cercava di equiparare la causalità con l’evento dannoso, e la tesi ontologica, che sosteneva che non fosse necessaria una relazione di causa-effetto per il risarcimento della chance perduta, rilevando tale perdita come danno-conseguenza. Tale distinzione sembra aver avuto una sua provvisoria e apparente conclusione con l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2021 del Consiglio di Stato,[55] che ha considerato la “chance”, nozione ormai ampiamente consolidata in giurisprudenza civile e in  giurisprudenza amministrativa, “una posizione giuridica autonomamente tutelabile -morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa)- purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata e nella quale può quindi essere ricondotta la pretesa risarcitoria connessa al regime tariffario incentivante di cui la società ricorrente chiede il ristoro per equivalente.” Il largo e fermo convincimento della giurisprudenza amministrativa sulla idoneità della perdita di chance come oggetto di tutela risarcitoria si è esteso, di recente, fino a ricomprendere in essa  il cd. “danno curriculare”, inteso come danno causato dall’impossibilità di inserire nel proprio curriculum  professionale gli incarichi derivanti dalla mancata aggiudicazione di un contratto[56] spetti all’impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell’utile di impresa che avrebbe in concreto conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.Dunque del danno che assume di avere sofferto, atteso che nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento; la stessa valutazione equitativa (ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.) è consentita solamente in presenza di una situazione di impossibilità, o comunque di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno.[57] Per quel che interessa,  la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto risarcibile il mancato profitto che l’impresa avrebbe ricavato in caso di aggiudicazione dell’appalto pubblico e il danno curriculare, ma accostando sempre la risarcibilità della chance alla sua natura di interesse meritevole di tutela di natura pretensiva, nell’esclusiva misura del lucro cessante e nell’ipotesi in cui non sia più possibile ottenere il bene della vita attraverso la ripetizione di un nuovo procedimento amministrativo[58]. Significativa della presa di coscienza di tale più complessa, ma anche più aderente alla realtà, configurazione della risarcibilità da perdita di “chance” è la recentissima sentenza, che si commenta, nella quale si ribadisce, a completamento  dell’intero sistema della responsabilità pubblica che “il risarcimento del danno da c.d. perdita di “chance” non segue automaticamente a una procedura concorsuale illegittima ma va individuato nella sussistenza di elevate probabilità di esito vittorioso della selezione, la cui prova, anche presuntiva, non può essere integrata dall’esistenza di probabilità tutte pari tra i vari concorrenti alla selezione di conseguire il risultato atteso, occorrendo che si dimostri il nesso di causalità tra l’inadempimento datoriale e il suddetto danno in termini prossimi alla certezza”.[59]

5-UNA POSSIBILE CONCLUSIONE: IL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA COME CRITERIO GUIDA DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI NELLA PERDITA DI “CHANCE”?

La posizione espressa dalla sentenza che qui si commenta sembra consolidare quell’ orientamento che subordina il riconoscimento del danno da perdita di chance alla prova di una “seria” o “rilevante” probabilità di ottenimento del risultato utile, se non addirittura alla “prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento” .[60]

Non essendo considerato in sede normativa, l’istituto della “chance” fa fatica ad essere inquadrato, considerate le difficoltà interpretative che trapelano dai difformi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, a cui modestamente faccio rinvio.[61] La nozione di chance, nel contesto della giurisprudenza amministrativa, si riferisce principalmente alla possibilità che un’impresa ha di dimostrare le proprie capacità in situazioni di gara.

Quando una stazione appaltante commette un’illecito, essa può privare l’impresa della chance

di partecipare e competere, il che è un aspetto frequentemente considerato nei contenziosi.

Tuttavia, ci sono anche situazioni più rare, in cui la nozione di chance viene utilizzata per affrontare l’incertezza legata all’esercizio di poteri discrezionali da parte delle autorità. In questi casi, la chance diventa un elemento importante per valutare l’equità e la legittimità delle decisioni amministrative.[62] Nel contesto dei contratti pubblici, l’uso meccanico della chance può portare a risultati problematici.Sebbene sia comprensibile, data l’ampiezza del contenzioso, questa routine giudiziale tende a semplificare eccessivamente le questioni, trasformando il processo in una forma di giustizia sommaria. In questo modo, l’obiettivo di reprimere l’illegittimità può sovrastare la necessità di riparare il danno effettivo subito dalle parti coinvolte. È importante, quindi, riflettere su come migliorare

questo approccio per garantire una giustizia più equa e bilanciata.[63] In buona sostanza, si evidenzia come l’idea di “bene” chance possa alterare la percezione di ciò che costituisce un bene, specialmente quando non è chiaro se la possibilità di un risultato positivo sia stata

compromessa a causa di un’azione amministrativa illegittima. Inoltre, si sottolinea che non è sempre giustificato ricorrere a questa categoria, soprattutto quando non è possibile determinare con certezza come sarebbero andate le cose in assenza di un’azione contraria al diritto.[64] In questo contesto, sembra che si stia parlando di un’evoluzione della percezione soggettiva riguardo a situazioni di danno, in particolare il danno da perdita di chances. La nuova posizione soggettiva che emerge non si limita a essere una semplice deviazione dai modelli tradizionali, ma si sviluppa in modo autonomo, suggerendo una maggiore complessità nelle dinamiche legali e nelle valutazioni del danno. Questo implica che le problematiche legate al danno da perdita di chances potrebbero riflettere sfide, sostanziali e processuali, simili a quelle già esistenti soprattutto per i diritti soggettivi e interessi legittimi, richiedendo un’analisi più approfondita e una possibile riformulazione delle norme e dei principi giuridici. Qui l’utilizzazione della ragionevolezza nella proporzionalità del diritto potrebbe giustificare alcuni aspetti (ed alcune attuali insufficienze) della teoria della perdita di chances che troverebbero giustificazione nella sostanziale novità della posizione soggettiva.[65]

Così, nell’evoluzione della responsabilità della P.A. per perdita di chance l’operazione di chiarificazione concettuale dei confini della chance risarcibile potrebbe ricercare una propria ed autonoma base giuridica della ragionevolezza. Questa permette al sistema normativo astratto di adeguarsi alla realtà empirica, mentre la meritevolezza rappresenta la riproposizione nell’attività amministrativa del costante relazionarsi tra istanza sociali e dato costituzionale.[66] La composizione di interessi e valori antitetici in un sistema giuridico ispirato alla Costituzione materiale riguarda principalmente il settore pubblico, per cui “l’individuazione dell’interesse meritevole è frutto di un giudizio qualitativo che impone un bilanciamento di valori ontologicamente diversi, ma coesistenti, nei rapporti tra attività amministrativa e cittadino.”[67] Ecco che il contemperamento di interessi rappresenta meccanismo ineludibile in ambito pubblicistico, dove l’esercizio del potere amministrativo, che fa da contraltare al diritto fondamentale, spesso si affievolisce rispetto al valore della persona e alla necessità di una  tutela morale e patrimoniale della sua sfera giuridica lesa. Tra l’interesse pubblico e i diritti fondamentali della persona lesi sussiste un rapporto di reciproca integrazione che impone un bilanciamento che scongiuri il predominio assoluto di un bene rispetto all’altro, nella vicenda del caso concreto. [68]Più nello specifico, legittimità dell’azione amministrativa e responsabilità di perdita di chance costituiscono valori primari o diritti fondamentali di straordinaria importanza, in cui la limitazione o la valorizzazione della chance nei confronti degli altri beni dipenderà dalla rilevanza attribuita a quel valore dal comune sentire sociale e dalla rilevanza del caso concreto.  Un interrogativo, a riguardo, sorge spontaneo: val la pena di mantenere in vita la distinzione tra diritti soggettivi, interessi legittimi, aspettative di fatto e di diritto, chance, attesa la significativa rilevanza costituzionale degli interessi meritevoli di tutela, secondo quanto stabilito dalle sezioni unite della cassazione n. 500/1999?[69] Su questi e sugli altri problemi interpretativi si potrebbe orientare, in altra sede, una proficua discussione.

[1] Sui profili problematici del cd. “attivismo giudiziale”, si veda C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, Milano Giuffrè, 2018, 132 ss

[2] Interessanti sono le osservazioni di G.P. CIRILLO, Sistema istituzionale di diritto comune, Milano, Wolters Kluver, 2018, 327

[3] ID., op. ult. loc. cit.

[4] Le osservazioni condivisibili sono di F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo in Dir. proc. amm., n. 3/2015, 873

[5] ID., op. ult .cit., 874 ss

[6] Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo ( a cura di F. FRACCHIA), Sedicesima edizione, Milano Giuffrè 2014, 298, in Percorsi di diritto amministrativo ( a cura di S.COGNETTI, A.CONTIERI, S.LICCIARDELLO, F.MANGANARO,S:PERONGINI, F.SAITTA, Torino, Giappichelli 2014,

[7] F.G.SCOCA, L’interesse legittimo Storia e Teoria, Torino Giappichelli, 2017, 445

[8] ID., op.ult.loc.cit., R.GUASTINI, La sintassi del diritto, Torino, 2011, 82. In tema di situazioni giuridiche soggettive, si vedano C.GUACCI, Le situazioni giuridiche soggettive in Percorsi di diritto amministrativo ( a cura di S.COGNETTI, A.CONTIERI, S.LICCIARDELLO, F.MANGANARO,S.PERONGINI, F.SAITTA, cit.,  Cap.VIII, nt.2, 120; M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano Giuffrè, 2002, 125 ss; B. TONOLETTI, Le situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo. Seminario Tosi del 2009, Quaderno n. 20 103 ss

[9] Il problema è ampiamente trattato dai civilisti, ed in particolare da L.BIGLIAZZI GERI, U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U.NATOLI, Diritto civile, Torino Utet, 1986, 260

[10] F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche soggettive, in Diritto amministrativo ( a cura di F.G. SCOCA), Torino, Giappichelli, 2015, 18

[11] A. FALZEA, voce Efficacia giuridica, in Enc del dir.,, XIV, Milano Giuffrè, 1965, 477-478. Secondo R.GUASTINI, Norme secondarie, in Lo Stato, a.IV, n. 7 (2016), 59 “Se il diritto disciplina i rapporti sociali e, quindi, la condotta umana, il comportamento dei consociati è proprio questo che è qualificato deonticamente ( obbligatorio, proibito, permesso , facoltativo).” Anche N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, 34-35 ritiene che le situazioni giuridiche soggettive sono definite “i modi, diversi e molteplici, in cui il diritto, per l’accadere di certi fatti, valuta i comportamenti umani, non essendo null’altro di diverso dagli effetti giuridici”.

[12]G. VINEY, Introduction à la responsabilité in Traité de droit civil, 2e éd in Revue internationale de droit comparé  Année1996, n.48-1, 237-238; F. CHABAS., La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, Resp. civ. e prev., 1996, 227 ss., che sottolinea come anche per la letteratura francese sia difficile inquadrare il danno da perdita di chance in una stima ben precisa; non solo, ma l’autore rileva come «sulla perdita di chance vi è una teoria falsa ed una vera… che cos’è la perdita di chance: una forma particolare di pregiudizio .. e che cosa non è: una semplice possibilità di nesso causale». Anticamente, Ulpiano, nei Libri XVIII ad edictum, ammoniva che il danno deve comprendere così il mancato guadagno come la perdita subìta, ma a condizione che il guadagno perduto fosse certo o verosimile o, comunque, accertato.

[13] M.FLORENA,La figura della chance: appunti e riflessioni sulla sua risarcibilitàin Dir. fam. e persone (Il), n.2/2024, 827 ss

[14]F. CHABAS., La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, cit., 230

[15]V. NERI, La chance nel diritto amministrativo: una timida proposta, inUrb. App.,2018, 296

[16]Si vedano però, da ultimo, in senso molto critico sul riconoscimento del risarcimento da perdita di chance G. CRICENTI, La chance come bene autonomo. Critica in Resp. civ. e prev.4/2021, 1247 ss

e G. E. NAPOLI, La perdita di chance nella responsabilità civile, in Resp. civ. e prev. 1/2018, 52-68; con riferimento alla qualificazione della chance in termini di danno attuale, R. PUCELLA, L’insanabile incertezza e le chances perdute,Nuova giur. comm.,11/2018, 1689;  ID., La causalità incerta, Torino Giappichelli, 2007, passim, rileva come si tratti pur sempre di una sorta di «”strabismo divergente” cui la chance (nella sua tradizionale lettura) costringe – perché è danno attuale ma proiettato in prospettiva, in ragione dell’esito atteso».

[17]V. NERI, La chance nel diritto amministrativo: una timida proposta, cit., 296

[18]G.PACCHIONI, Dei delitti e quasi delitti, Padova Cedam, 1940, passim

[19]ID, Op, ult,cit, 200 ss; a L. VIOLA, Il contenzioso dei contratti pubblici in Italia e in Francia: una (prima) comparazione, in Dir. pubblico comparato ed europeo, 2019, 2, 407 ss.

[20]F.BUSNELLI, Perdita di una chance e risarcimento del danno, in Foro it.,1965,IV, 47. La timida apertura alla risarcibilità da perdita di chance si deve a A. DE CUPIS, Il danno, Milano, I, 1979, 306 ss

[21]G.CATTANEO, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 184; M. ROSSETTI, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circ. trasp., 2000, 662.

[22]M.BOCCHIOLA, Perdita di una “chance” e certezza del danno, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 55;

[23]M.PRINCIGALLI, Perdita di chance e danno risarcibile , in Riv. crit. di dir. priv. 1985, 315 ss Per P.TRIMARCHI, La responsabilità civile :atti illeciti, rischio, danno, Milano, 2017, 581 “per la responsabilità occorre la lesione di una posizione giuridicamente tutelata. Questo è vero ma parlare di perdita di chance ha senso solo quando essa si presenta quale autonoma ipotesi di danno, precisamente in assenza della lezione di un interesse giuridicamente rilevante. Essa si esibisce come danno meramente patrimoniale o come occasione mancata di miglioramento sperato che, proprio per l’assenza della lesione di una situazione soggettiva, si autoesclude dall’ambito della responsabilità extracontrattuale, entro il quale invece il requisito dell’ingiustizia esige tale lesione. Al di là della natura del danno…. L’ascrizione della perdita di chance alla responsabilità contrattuale è conseguenza del fatto che non a chiunque si può imputare una tale perdita bensì soltanto a chi, sulla base di un rapporto che già esiste, sia tenuto ad assicurare la chance, che invece tradisce. Non si può dire, comunque, dopo aver detto che la perdita della chance si riferisce a “probabilità di profitto” o a una “possibilità di guadagno” venuta meno, che la “perdita di chance” non costituisce né un danno emergente, né un lucro cessante, o può essere l’una o l’altra cosa. Nell’esempio della distruzione di un opera che avrebbe potuto vincere un concorso si esibiscono due voci di danno: la perdita dell’opera d’arte (danno emergente) e la mancata vittoria al concorso (lucro cessante): altrimenti la distruzione di un quadro che non deve partecipare ad un concorso non avrebbe mai come conseguenza il danno emergente costituito dal suo valore di mercato.

[24] Cfr. G. ALPA, La responsabilità civile. Principi. Seconda edizione. Wolters Kluver, Milano, 2018, 363

[25]M.PRINCIGALLI, Perdita di chance e danno risarcibile ,cit. 330

[26] G. CRICENTI, La chance come bene autonomo. Critica,cit., 1257

[27]Cfr. M.ROSSETTI, Danno alla salute, parte II il danno patrimoniale, capitolo II, la perdita di chance, Terza edizione, MilanoWolters Kluver Cedam,  2021, 1271

[28] M.FEOLA, Il danno da perdita di chance, Napoli, E.S.I., 2004, 15

[29] C. CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit., 133

[30]Cfr. Cass civ, 24 marzo 1994, n. 2988, in Giust.civ.,1994,I, 1849 (commentata da Angeloni, in Contratto e impresa, 995, 885), contra Cass. Civ, 8 febbraio 1977, n. 556 in Giur.it., 1980, I, 1, c.346 e Cass. Pen., 21 settembre 1981, in Dir. e prat.ass., 1982, 716, con  nota di Antinozzi, dove si afferma che “l’azione per il risarcimento del danno cagionato in via extracontrattuale da un fatto illecito postula che il nocumento sia contra ius, cioè derivato dall’ordinamento nella forma del diritto soggettivo…”

[31] Su tutte Cass. Civ.,  26 novembre 2006, n. 25241 in Mass. Foro.it, 2006

[32] Cfr.F. GALGANO, I fatti illeciti, Padova Cedam, 2008, 47; Cass,. civ., sez. III, 15 aprile 2019n. 10424, in Giur. it., 2020, 1348, con nota di Foglia, dove si afferma che “La lesione del diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali: “in caso di colpevole ritardo nella diagnosi di patologie ad esito infausto, l’area dei danni risarcibili non si esaurisce nel pregiudizio recato alla integrità fisica del paziente, né nella perdita di “chance” di guarigione, ma include la perdita di un “ventaglio” di opzioni con le quali scegliere come affrontare l’ultimo tratto del proprio percorso di vita, che determina la lesione di un bene reale, certo – sul piano sostanziale – ed effettivo, apprezzabile con immediatezza, qual è il diritto di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali; in tale prospettiva, il diritto di autodeterminarsi riceve positivo riconoscimento e protezione non solo mediante il ricorso a trattamenti lenitivi degli effetti di patologie non piùreversibili, ovvero, all’opposto, mediante la predeterminazione di un percorso che porti a contenerne la durata, ma anche attraverso la mera accettazione della propria condizione”.

[33]Cass. civ. 22 marzo 2004, n. 4400, in Foro it.,2004, I, c. 1403, in dottrina F. MASTROPAOLO, voce Danno (risarcimento del danno), in Enc. giur. Treccani, X, Roma 1988, 13; P.G.MONATERI, Manuale della responsabilità civile, Torino, 2001, 185; M.FRANZONI,Dei fatti illeciti. Art. 2043-2059, Prima edizione, Zanichelli e Roma Società Editrice del Foro Italiano1993, 821. Alla perdita di chance “si vuole fare riferimento anche in materia di responsabilità sanitaria, la chance perduta è, qui, la possibilità di guarigione, preclusa dalla omissione, da parte del sanitario, di una opportuna terapia. Qui il sanitario non è chiamato a rispondere per il danno alla salute del paziente, ma per la perdita di chance di guarigione, ed il grado di probabilità che l’omessa terapia l’avrebbe procurata, attiene anche qui al quantum del risarcimento” Così F.GALGANO, I fatti illeciti, cit.,185;  Cass. civ. Sez. III, 24 giugno 2002, n. 9167 in Arch. Civ., 2003, 456; Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Resp. civ. e prev. 2008, 2, 323 NOTA (s.m.) (nota di: LOCATELLI) la quale delinea un diverso contesto di nesso di causalità perché, “il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non”; esso si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza).” Sul punto, anche M.HAZAN, A.CASSANO CICUTO. M. RODOLFI, Il risarcimento del danno da responsabilità sanitaria, in Federico Gelli, Maurizio Hazan, Daniela Zorzit ( a cura di), La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n.24 ( cd. Legge Gelli). Presentazione di Maria Bianca Farina. Introduzione di Guido Alpa, Milano Giuffrè, 2017, 370 ss; C.MASSIMO BIANCA, Diritto civile,  La responsabilità, Vol. V., Terza edizione,  Milano Giuffrè, 2020, passim

[34] C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit. 134

[35]Trib. Milano 3 ottobre 2009, con nota di F. GAZZONI, Ci vorrebbe un giudice di un altro pianeta (qualche dubbio “garantista” sulla sentenza di risarcimento del danno per il cd. “lodo Mondadori” in Dir.fam. e delle pers, n.4/2009, 1859 ss; E.GABRIELLI,  Il contratto, il torto e il danno da chance perduta: profili di un’ipostasi giurisprudenziale in Giust.civ., 2010,  503-517. Più in generale, si veda F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, XX edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Napoli, E.S.I., spec.73

[36] Cass civ. 21 luglio 2003, n.11322, in Foro it., 2004, I, 61; C. VIAZZI, Perdita di chance nella responsabilità medica: una questione ancora da definire, in Danno e resp., 2013, 581 tratta dell’argomento dell’autonomia del risarcimento del danno da chance;

[37]Cass. civ. Sez. III, 7 ottobre 2010, n 20808 in Giust. civ. Mass. 2010, 10, 1300  e Cass civ. S.U. 22 luglio  1999, n. 500 in Giorn. dir. amm. 1999, 832 (nota di: TORCHIA)

[38]C.CASTRONOVO, Responsabilità civile, cit., 135

[39]Cass, Sez. III, 25 maggio 2007, n. 12243 in Mass. Giur. it., 2007

[40]Cass. civ. Sez. III Sent., 30 aprile 2009, n. 10120 in Giust. civ., 2010,I, 2871; Cass. civ. Sez. III Sent., 18 settembre 2008, n. 23846in  Nuova Giur. Civ. Comm., , 2009, 3, 1, 284 nota di FEOLA; contraCass. civ. Sez. III, 10 aprile 2015, n. 7193in  Danno e Resp., nn. 8-9/ 2015,853 dove si stabilisce che “La domanda di risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, proposta dal danneggiato nei confronti del soggetto responsabile, comprende necessariamente tutte le voci che compongono il danno ed in particolare il lucro cessante, pur se non contiene alcuna precisazione in tal senso, in quanto la domanda stessa, per la sua onnicomprensività, esprime la volontà di riferirsi ad ogni possibile voce di danno.”

[41] Una panoramica sull’argomento è spiegato in maniera molto chiara e semplice da L.VIOLA, Il danno da perdita di chances nel giudizio amministrativo dopo le nuove sentenze di “San Martino” della Corte di Cassazione*, in Lex Italia n. 7/2020 del 7 luglio 2020 https://lexitalia.it/a/2020/124973, 1-32

[42] ID. Op. ult. Cit. 20 ss

[43] ID, Op. ult. Cit., 22 ss

[44] ID, Op.ult. cit., 24 ss; Si veda anche dello stesso autore Il nodo (allo stato, irrisolto) del danno da perdita di chance in Relazione svolta al Convegno organizzato dall’Ufficio studi e massimario della Giustizia amministrativa “A 20 anni dalla sentenza n. 500/1999: attività amministrativa e risarcimento del danno”,  tenutosi a Roma, 16 dicembre 2019 (Consiglio di Stato, Piazza Capo di Ferro, 13 – Roma)., 1-32 dove si afferma  che “Il ventesimo compleanno di Cass. civ.  S.U. 22 luglio 1999, n. 500 permette (o, forse, impone) un momento di riflessione sulle evidenti modificazioni che ne sono derivate nella sistematica dell’azione risarcitoria nei confronti della p.a.; modificazioni più o meno impattanti, ma che hanno sicuramente determinato una sostanziale rinnovazione dei modelli normativi e giurisprudenziali in materia e degli approcci della dottrina ad una tecnica di tutela che viene a volte (forse, fin troppo spesso) percepita come estranea alla tradizionale ricostruzione pubblicistica delle problematiche di tutela.

Certo si tratta di una sentenza innovativa che può essere approcciata sotto diversi angoli visuali[44]; in questa sede, viene però proposta una linea ricostruttiva che guarda essenzialmente all’ampliamento degli interessi considerati suscettibili di tutela risarcitoria ed alla (in realtà fortemente connessa) problematica del rapporto di causalità.”

[45] E.FOLLIERI, L’ubi consistam della perdita di chance nel diritto amministrativo in www.giustizia-amministrativa, 8 aprile 2022, 1 ss

[46] ID., Op. ult.cit., 2. Per un preciso panorama storico dell’evoluzione del risarcimento da perdita di chance, si veda L. Giagnoni, Il risarcimento del danno da perdita di chance in caso di selezione competitiva non svolta approda, senza successo, all’Adunanza Plenaria in Urb. e App. 2018, 364; Per un orientamento costante della giurisprudenza civile sul risarcimento da perdita di chance, si veda, Cass., Sez. III civile, 27 marzo 2014 n. 7195, in Foro Ital. 2014, III, 2137, con nota di A. Palmieri, Perdita di chance: una chance perduta;  P. Lotti, Il risarcimento del danno da perdita di chance in Il libro della giustizia amministrativa 2021 a cura dell’Ufficio Studi, massimario e formazione del Consiglio di Stato, Torino 2021, 417; M.FRANZONI, Ancora sulla perdita di chance non patrimoniale, in Resp. civ.prev., n.4/2021, 1078 e ss, secondo il quale, il nodo centrale sulla tematica della perdita di chance è stata Cass. civ. Sez.III, 11 novembre 2019 n. 28993 in  IUS Responsabilità Civile 7 GENNAIO 2020 (nota di: Bona Marco), nel cui decalogo, per la sussistenza di un danno da perdita di chance, figurano:
« a) una condotta colpevole dell’agente; b) un evento di danno (la lesione di un diritto); c) un nesso di causalità tra la condotta e l’evento; d) una o più conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non;
e) un nesso di causalità tra l’evento e le conseguenze dannose. Condivide l’assunto, S. MAZZAMUTO, La responsabilità contrattuale in senso debole, in Europa dir. priv., 2011, 71

[47] I. Pagani, Il risarcimento della perdita di chance nelle gare per affidamenti pubblici in Giur. ital. 2018, 1173.

[48] Il T.R.G.A., Sezione Autonoma di Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43 afferma che la “perdita di chance deve ritenersi nella fattispecie preclusa dall’assorbente rilievo che il consorzio asseritamente danneggiato non è in grado di dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore del trasporto pubblico di linea, di avere perduto – quale diretta conseguenza dell’illegittima proroga dei servizi ai concessionari uscenti – un’occasione concreta di aggiudicarsi direttamente il servizio o, in altri termini che, se l’amministrazione avesse affidato il servizio adottando una delle misure eccezionali sopra richiamate (in particolare mediante un affidamento diretto), il consorzio ricorrente sarebbe risultato aggiudicatario, con un elevato grado di probabilità, come richiesto dalla giurisprudenza; né tale circostanza può desumersi in base a elementi certi e obiettivi

[49] Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2019 n. 7845 in Redazione Giuffrè 2020

[50] Cons. Stato,  sez. V, 29 luglio 2019, n.5307 in  IUS Amministrativo 30 LUGLIO 2019 la quale ha sottolineato come “In materia di risarcimento del danno derivante dall’illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c’è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull’esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l’impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa.

Per tal via, quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (cfr. Cons. Stato, sez. V 2 novembre 2011 n.

5837; Id., sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).

In tali situazioni, si è talora ritenuto (cfr., per esempio, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 luglio 2006, n. 859) di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l’utile d’impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti: il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile.”

[51]Cass civ. sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641 in Giustizia Civile Massimario 2018

[52] Così R.URSI, Diritto amministrativo generale, Milano Wolters Kluwer, 2024,  563

[53] Cass civ. sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641, cit.,

[54] Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n.6268, in Dir.proc.amm., n.4/2022, 935 ss che stabilisce “In tema di risarcibilità della perdita di chance, al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’« ingiustizia », la “chance” perduta sia “seria”. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a “chance” del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel contenuto protettivo delle norme violate. Al fine poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l’esistenza di un ‘danno risarcibile’ (1223 c.c.) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo. Inoltre, la tecnica risarcitoria della chance presuppone una situazione di fatto immodificabile, che abbia definitivamente precluso all’interessato la possibilità di conseguire il risultato favorevole cui aspirava.

[55] Cons. Stato (Ad. Plen.), 23 aprile 2021, n. 7 in  Danno e Resp., 2021, 4, 509 nota di VISCONTI

[56] Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2023 n. 146 in Massima redazionale, 2023 che sancisce che “Costituisce onere dell’impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell’utile di impresa che avrebbe in concreto conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, e dunque del danno che assume di avere sofferto, atteso che nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento”

[57] Cons. Stato (Ad. Plen.), 12 maggio 2017, n. 2 in Corriere Giur., 2017, 10, 1252 nota di SCOCA

[58] Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n.6268, cit., 935 ss. La dottrina recente ha apprezzato l’evoluzione giurisprudenziale della risarcibilità della perdita di chance nel settore dei contratti pubblici, sostenendo come il danno da perdita di chance “vada quantificato dal giudice amministrativo in via equitativa attraverso il riconoscimento al danneggiato di una somma pari a un percentuale del valore dell’appalto ( che nella prassi risulta variabile dall’ 1% al 10% o altre volte, con riferimento a una percentuale del solo lucro cessante.” Così R.URSI, Diritto amministrativo generale, cit., 564

[59] Cass. civ. Sez. lavoro, Ord.,23 settembre 2024, n. 25442 in Massima redazionale, 2024 dove si sostiene in massima che “ In tema di impiego pubblico privatizzato, anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali devono rispettare i criteri di correttezza, buona fede, imparzialità, efficienza e buon andamento. Una scelta discrezionale non motivata e senza valutazione comparativa tra i candidati si qualifica come inadempimento contrattuale suscettibile di produrre danno risarcibile.”

[60] Cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2022, n. 2709, l’amministrativista.it 5 MAGGIO 2022 (nota di: Scientifica Redazione) la cui massima spiega in modo chiaro che “ La risarcibilità della “chance” di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità.”.

[61] I.GENUESSI, La risarcibilità del danno da perdita di chance (nota a Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 settembre 2021, n. 6268) in https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-e-processo-amministrativo/2072-la-risarcibilita-del-danno-da-perdita-di-chance-nota-a-consiglio-di-stato-sez-vi-13-settembre-2021-n-6268,1 ss

[62] F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo, cit., 887

[63] ID. op.ult.loc.cit. Cfr. M.FLORENA, La figura della chance: appunti e riflessioni sulla sua risarcibilità, cit., 827 ss

[64] Si veda, F.TRIMARCHI BANFI, La chance nel diritto amministrativo,cit., 887 che sottolinea questo assunto: “ Se si mettono da parte obiezioni che non sembrano pertinenti al giudizio di responsabilità, il giudizio prognostico, prospettato dalla sentenza n. 500, risponde invece alla funzione di riparazione del danno che è propria della tutela risarcitoria, in quanto ancorato a dati reali. D’altra parte, l’impiego della tecnica della chance produce risultati paradossali: la discrezionalità amministrativa, che si opporrebbe — secondo l’opinione prevalente — al giudizio prognostico, cede invece alla tecnica probabilistica, quasi che il modo meccanico nel quale la tecnica è applicata (come si è visto nell’esempio illustrato più sopra) faccia salva la postulata impenetrabilità delle valutazioni discrezionali dell’amministrazione da parte del giudice.”

[65] L.VIOLA, Il nodo (allo stato, irrisolto) del danno da perdita di chance, cit., 1 ss

.

[66] G. VILLANACCI, La ragionevolezza nella proporzionalità del diritto, Torino Giappichelli, 2020, 13

[67] ID., Op. ult.cit., 13

[68] ID, Op. ult. Cit., 15

[69] Cass. Sez. Un. 22 luglio 1999, n. 500 in Giust. civ. 1999, I,2261 (nota di: MORELLI). Sulla prova del danno da perdita di chance e certezza del diritto tra bilanciamenti tra diritti fondamentali, Cons .Stato, sez. V, 27 dicembre 2017, n.6088 in lamministrativista.it 28 DICEMBRE 2017 bena ragione stabilisce che “Il risarcimento per equivalente del danno da perdita di chance di vittoria in una gara per l’affidamento di pubblici appalti è possibile mediante una valutazione di “bilanciamento”, probabilistica,  e presuntiva della maggiore o minore probabilità che aveva l’impresa partecipante alla gara di risultare vincitrice”

L'articolo LA CHANCE NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO TESTIMONIA GLI INCERTI CONFINI DELLA RISARCIBILITA’? proviene da Giustamm.

E’ ormai noto come la materia del silenzio-inadempimento della P.A. sia argomento in costante espansione interpretativa , di cui è difficile tracciare i confini in modo univoco, e soprattutto in modo definitivo, dopo che la recente mini-riforma del processo amministrativo (legge n.205 del 2000), invece di risolverli, ha reso ancora più nebulosi i rapporti tra inerzia amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, dando nuova linfa alle molte regole “contraddittorie” di natura giurisprudenziale vigenti in materia.La decisione in commento ribadisce un filone giurisprudenziale in netto contrasto sia con il principio di effettività della tutela giurisdizionale del privato (art. 113 Cost.) che con il principio della pienezza della tutela procedimentale del cittadino (art. 2 della legge n. 241/90) affermando che “ Non può ritenersi silente una P.A. che abbia dato riscontro all’istanza del privato anche solo con una risposta interlocutoria e non satisfattiva dei suoi interessi, purchè risulti a quest’ultimo comprensibile e dotata del contenuto minimo necessario per apprendere la posizione che la P.A. intende assumere”.
Conseguenza immediatamente visibile dell’indirizzo summenzionato sembra essere l’ulteriore marginalizzazione dei diritti del cittadino, menomati da pseudo-provvedimenti amministrativi di natura soprassessoria.
Per la verità, però, pur volendo assumere un atteggiamento critico verso la sentenza, non si può non sottolineare come essa voglia dirci, ad un’attenta lettura, qualcosa di più tra le righe: anche il concetto del provvedimento amministrativo, come istituto di diritto positivo, è sottoposto ad un costante processo di adattamento, per via ermeneutica, alle nuove esigenze dei rapporti amministrazione-cittadino, sempre meno tipizzati e di più ampio respiro relazionale. Questo significa che il modello teorico del provvedimento non può caratterizzarsi per la sua immutabilità ma è destinato a seguire, in modo imprescindibile, le caratteristiche di flessibilità e di adattabilità proprie dei modelli giuridici.Allo stesso modo,però, l’estrema flessibilità ed adattabilità del concetto-valore di provvedimento non deve azzerare le singole aspettative di giustizia sostanziale e processuale del cittadino che verrebbero meno in presenza di meri rifiuti sostanziali di provvedere.
Allora, non si può negare che il provvedimento costituisca il nucleo centrale di quell’esercizio del potere autoritativo pubblico che consente al suo titolare di determinare in modo unilaterale un assetto di interessi riguardante anche altri soggetti, privati o pubblici, che sono in vario modo coinvolti dall’azione amministrativa[1].
Sotto questo profilo, la concretezza e la praticità del provvedimento amministrativo si legano inscindibilmente, in termini di effettività della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti delle inerzie non qualificate della P.A., con l’affermazione secondo la quale “L’attribuzione all’amministrazione (della cura) di interessi pubblici, e dei poteri giuridici per portarli unilateralmente a soddisfazione, fa sì che la formazione di fattispecie che abbiano un contenuto precettivo, ossia dettino la regola concreta per la cura dell’interesse pubblico, e dei collegati interessi privati, sia centrata sul comportamento attivo dell’amministrazione; la quale è chiamata a svolgere tutte le attività necessarie (acquisizioni di dati di fatto, rassegna delle possibili alternative, valutazione e scelta della decisione finale) per determinare, attraverso il provvedimento, il modo migliore di curare l’interesse pubblico, rendendo peraltro adeguato conto anche degli interessi privati”[2].
Pertanto, una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato da parte dell’amministrazione non giunge ad assicurare quella “valutazione (e conseguente realizzazione) dell’interesse pubblico, e degli interessi privati che vi sono connessi; questa pausa nello svolgimento della funzione amministrativa, a prescindere dal momento del suo verificarsi, acquista rilevanza giuridica per il suo essere contraria all’interesse pubblico, che attende appunto di essere attuato, ed essere altresì lesiva dell’interesse del privato, che attende di essere valutato (ed eventualmente soddisfatto con l’adozione del provvedimento richiesto.”[3]
Così inteso, il silenzio dà luogo ad un’attività amministrativa interrotta ma giuridicamente rilevante ai fini della configurazione di un eventuale pregiudizio economico all’interesse legittimo del privato coinvolto nel processo di realizzazione dell’interesse pubblico; “pregiudizio derivante dall’inattività intesa come inadempimento (del dovere di provvedere) ed elevabile a presupposto del risarcimento”.[4]In definitiva, si deve ritenere che formule come “ riservarsi di provvedere definitivamente”[5], “rispondere in modo interlocutorio e non satisfattivo” o “ rispondere in modo tale da consentire al privato di conoscere la posizione assunta dall’amministrazione sulla questione sottopostale dal predetto” non siano altro che espedienti che l’amministrazione utilizza per non curare l’interesse pubblico e per non considerare, di conseguenza,gli interessi del privato che richiede tutela.Sennonché, il ritenere non silente un’amministrazione che abbia dato una risposta interlocutoria e non satisfattiva alla istanza del privato non appare persuasiva anche per altre ragioni, in parte già esposte.Anzitutto proprio perché, così facendo, si legittimerebbero tutti i comportamenti violativi del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei privati nei confronti della P.A che reca con sé altresì, l’esigenza della pronta definizione dei rapporti giuridici aventi ad oggetto gli interessi pubblici.
Inoltre,l’impostazione accolta dalla sentenza in esame riduce al momento terminale, cioè all’atto amministrativo soprassessorio e non satisfattivo, una vicenda amministrativa che si struttura innanzitutto come rapporto, come “ relazione giuridica da contatto sociale” nella quale vive, si specifica e prende forma il dovere dell’amministrazione di definire l’assetto di interessi pubblici e privati[6].
Così, l’ingiustizia sostanziale scaturente dall’accoglimento dell’orientamento giurisprudenziale che si annota, porta ad affermare che il “quid proprium”irrinunciabile del provvedimento amministrativo sia l’assetto concreto degli interessi in funzione di tutela effettiva delle posizioni giuridiche dei cittadini. Se così è, la giurisprudenza dovrà prendere atto di questa avvenuta specialità dei rapporti sostanziali che intercorrono tra il cittadino e la pubblica amministrazione; specialità che non può sopravvivere alle promesse unilaterali atipiche dell’amministrazione di provvedere più o meno presunte perché impone, dinamicamente, nuove sinergie ed interazioni tra tutele procedimentali e ricerche di garanzie giurisdizionali effettive per il cittadino.
Allora, non si deve far altro che insistere su questa strada, affinché l’effettività della tutela sostanziale e processuale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione non si riduca a pura teoria

— *** —

[1] E’l’opinione, pienamente condivisibile, di F.G.SCOCA, Interesse legittimo come situazione risarcibile in Atti del Convegno di Catania 24-25-26 Aprile 2003 “Lesione delle situazioni giuridicamente protette e tutela giurisdizionale”, Raccolta della rivista della Corte dei Conti, 2004, pp. 87 e ss. Sul rifiuto di provvedere come fattispecie lesiva dell’interesse del privato che può dar luogo s situazioni di riparazione del danno, resta fondamentale F.G.SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971 spec. p. 48 e si vedano inoltre F.LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Milano 1964; D.CORLETTO, La tutela dell’interesse al provvedimento e i terzi in La tutela dell’interesse al provvedimento-Presentazione di Giandomenico Falcon- Dipartimento di Scienze Giuridiche- Università degli Studi di Trento-2001, pp.115 e ss; F.G. SCOCA e M.D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di novità, in Dir. proc. Amm. 1995, p.393; F.G.SCOCA, La tutela processuale del silenzio dell’amministrazione, in Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa:nuove e vecchie questioni, a cura di G.MORBIDELLI,Torino, 2000, pp. 85 e ss; V.PARISIO, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano, 1996, M.P.VIPIANA, Osservazioni sull’attuale disciplina del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, in Studi in onore di F. Benvenuti, IV vol., Modena 1996, p. 1689.
[2] V. ,al riguardo, la trattazione di F.G.SCOCA, Il Silenzio della Pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale in Diritto processuale Amministrativo 2002, p. 244.
[3] Così F.G.SCOCA, op.ult.cit., p. 246
[4] F.G. SCOCA, cit. p.246
[5] Sul punto si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 3256 del 2002 in F.CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2003, p. 1252 secondo la quale, oltre alla riserva di provvedere, determina l’estinzione del rito speciale di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in risposta alla diffida dell’interessato, fa venir meno il presupposto per l’azione di condanna ex art. 21 bis, indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale. Tale orientamento conferma l’indirizzo tradizionale della giurisprudenza sul riconoscimento dell’attività interlocutoria dell’amministrazione come momento impeditivi del formarsi del silenzio (Cons. di Stato, Sez IV, 16 gennaio 1992, n. 46 in Foro Amministrativo 1962, pp. 489 e ss con nota di F.G. SCOCA, Considerazioni sull’inerzia amministrativa.[6] Recentemente alcune sentenze della Cassazione e del Consiglio di Stato , stravolgendo orientamenti giurisprudenziali consolidati, hanno accolto e riconosciuto una responsabilità da “contatto sociale” in campi in cui la natura della responsabilità era discussa, per il suo trovarsi al confine tra il contratto e il torto. Il primo riconoscimento della validità del contatto sociale come fonte di responsabilità è avvenuto nella nota sentenza della Suprema Corte n. 598 del 1999 sulla responsabilità del medico dipendente di un ente ospedaliero pubblico per il danno cagionato ad una paziente da un’errata diagnosi, con conseguente non corretto trattamento terapeutico. Anche nei confronti della P.A. sono stati recentemente considerati esigibili gli obblighi di protezione dell’altrui affidamento, ancorati al principio di buona fede e svincolati da un obbligo primario di prestazione. Sul contatto giuridico costituito dal procedimento amministrativo,che, benché non possa mai essere considerato alla stregua di un contratto, costituendo una sorta di negoziazione tesa a comporre un conflitto di interessi e al più una relazione che intercorre tra il titolare dell’interesse legittimo e il titolare della potestà,l, si veda la completa opera di S. FAILLACE, La responsabilità da contatto sociale, Padova, 2004, spec. pp. 75 e ss oltre G.B. FERRI, Introduzione in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi- a cura di Giovanni Di Giandomenico-Napoli 2004, pp. 19-22; G.Di Giandomenico, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nella lesione di interesse legittimo in Il Danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, cit., pp. 23-86. Sulla responsabilità da contatto sociale in diritto amministrativo, si veda M.PROTTO, Responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto, in Urbanistica e Appalti, 2000, pp. 2005 e ss

Note

L'articolo SILENZIO-INADEMPIMENTO DELLA P.A.: MA ESISTE ANCORA LA TUTELA DEL PRIVATO? proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 3.8.2009)

Note

L'articolo La codificazione della disciplina speciale della responsabilità della P.A. per danno da ritardo? proviene da Giustamm.

Con il codice del processo amministrativo, approvato con Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 7 luglio 2010, n.156 in attuazione della delega conferita dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (art. 44) al Governo, il legislatore ha voluto mettere le mani per la prima volta nel delicato argomento della cd. pregiudiziale amministrativa; argomento in ordine al quale esisteva una larghissima giurisprudenza e approfondite e non sempre condivise tesi dottrinarie.
La disciplina dettata per legge sembra non discostarsi molto da quella prima vigente per opera della giurisprudenza pretoria dovuta soprattutto all’opera del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione.
Per intendere appieno le novità della legge, e i problemi-veri o fittizi- che essa ha aperto, conviene ripercorrere in grandi linee l’intera vicenda interpretativa, risalendo quindi agli ultimi dieci anni, in cui lo stesso istituto della pregiudiziale amministrativa era in via di affinamento. Sintomatica di orientamenti tra loro contrapposti, le prime pronunce del giudice amministrativo registrano in modo assai chiaro il conflitto di due modelli interpretativi del medesimo fenomeno, che ormai ha assunto per prassi comune la definizione di “pregiudiziale amministrativa”. Sotto il profilo concettuale, la pregiudiziale amministrativa implica la necessità di stabilire se, ai fini del risarcimento del danno da illegittimo esercizio della potestà amministrativa, sia necessario o meno il previo annullamento dell’atto e le gravi implicazioni che derivano dall’una o dall’altra soluzione giustificano ampliamente gli sforzi profusi da dottrina e giurisprudenza nel ricercare una soluzione accettabile e condivisa. In altri termini, si discute se, nel caso di danni provocati dagli effetti giuridici di un provvedimento amministrativo,l’azione risarcitoria sia subordinata all’annullamento del provvedimento lesivo. Se si parte da un profilo strutturale e sostanziale occorre affermare la distinzione tra le fattispecie giuridiche del diritto al risarcimento dei danni e della pretesa all’annullamento del provvedimento lesivo e, perciò. stando ai principi generali, le rispettive azioni dovrebbero svolgersi in reciproca autonomia. Se si sposa, invece, un profilo funzionalistico e garantista, fondato sull’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino e sul principio del giusto processo, il discorso cambia e occorre ricercarne le possibile convivenze, nello stesso processo, tra le due azioni. La tesi della mancanza di autonomia processuale tra le due azioni, risarcitoria e di annullamento, accolta dalla famosa sentenza n. 500 del 1999 della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, è stata posta a dura critica dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale il risarcimento del danno presuppone necessariamente l’annullamento dell’atto lesivo; il che significa, sotto l’aspetto processuale, che l’azione per il risarcimento dei danni arrecati a interessi legittimi non si può promuovere se non sia stato impugnato il provvedimento e il giudice non può accoglierla se il provvedimento stesso non sia stato annullato.[1] A sostegno di questa tesi sono stati invocati diversi argomenti, tutti incentrati sui peculiari rapporti tra il provvedimento amministrativo e le situazioni giuridiche soggettive dei cittadini che ne venivano coinvolte. In sintesi, è stato affermato che il diritto al risarcimento dei danni non può essere pronunciato in mancanza di annullamento dell’atto lesivo perché l’efficacia del provvedimento fa venir meno sia la sua illegittimità che la conseguente e connessa illiceità del comportamento della pubblica amministrazione. Per cui non sussisterebbe un obbligo dell’amministrazione di riparare agli effetti dello stesso provvedimento.
Infine, è stato sostenuto che la domanda di risarcimento dei danni introdurrebbe una sorta di contestazione implicita della precettività dell’atto amministrativo contestato, con evidente elusione della regola sul termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto.[2] Di contrario avviso è stata, anche di recente, la Corte di Cassazione che, nel sottolineare la distinzione tra contestazione di un atto attraverso la sua impugnazione e la verifica dell’illegittimità di quell’atto ai fini dell’azione risarcitoria, si è spinta oltre, assumendo toni polemici, giungendo addirittura a sostenere che le pronunce del giudice amministrativo che respingano una domanda di risarcimento per mancato annullamento del provvedimento lesivo costituirebbe un’ipotesi di “diniego di giustizia” e, se adottate dal Consiglio di Stato, sarebbero impugnabili ex art. 11 Cost. per difetto di giurisdizione.[3]
In ogni caso nella giurisprudenza amministrativa la necessità del previo annullamento dell’atto lesivo rispecchia piuttosto una tendenziale subordinazione e accessorietà della tutela risarcitoria alla tutela demolitoria.[4], come se l’azione risarcitoria da illegittimità dell’esercizio del potere amministrativo riponesse la sua ratio giustificativa nell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, inteso, pertanto, come suo presupposto processuale.
Cogliendo lo spunto da questi indirizzi giurisprudenziali, il legislatore sembra aver voluto codificare il principio della pregiudizialità amministrativa, inserendola in un contesto di azioni risarcitorie a tutela dei diritti soggettivi di competenza del giudice amministrativo e a tutela degli interessi legittimi.
Detto in altri termini, nel nuovo codice del processo amministrativo la pregiudizialità amministrativa si rinviene sotto l’etichetta di “azioni di cognizione” nella rubrica dedicata all’azione di condanna di cui all’art. 30 del D.lgs 2 luglio 2010 n. 104.
Più precisamente, il legislatore ha previsto una serie di azioni cumulative: la tradizionale azione di annullamento, l’azione di condanna, l’azione risarcitoria e l’azione avverso il silenzio amministrativo.
Secondo l’art. 30 del d.lgs. n.104/2010 l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto per lesione di interessi legittimi può essere proposta contestualmente ad altra azione, per cui, nel caso di preventiva proposizione dell’ azione di annullamento del provvedimento illegittimo, la domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Lo stesso termine di centoventi giorni è previsto per l’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria per legge).
Ora, a parte l’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento nei confronti del cittadino,sotto il profilo dell’effettività di tutela, tra il risarcimento da lesione di interessi legittimi (termine decadenziale) e il risarcimento da lesione di diritti soggettivi (termine prescrizionale), che ripropone, tra l’altro, diversi scenari (che sembravano ormai tramontati) sull’effettiva consistenza ed intensità delle due diverse situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale e processuale, il dato da sottolineare è la individuazione della ratio sottesa alla previsione del termine di decadenza dall’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi. Termine di decadenza che il legislatore, forse pentitosi, in qualche modo mira “di fatto” a dilatare per effetto della decorrenza dei centoventi giorni dal verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Ma il vero punto è questo: la pregiudizialità amministrativa in presenza di un’azione risarcitoria da lesione di interessi legittimi, per la previsione del termine decadenziale di centoventi giorni, risulta lesiva del principio generale dell’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino, a differenza della pregiudiziale amministrativa nei casi di giurisdizione esclusiva in tema di risarcimento da lesione del diritto soggettivo, dove il notorio periodo più lungo di prescrizione della relativa (cinque anni in caso di responsabilità extracontrattuale) assicura una maggiore tutela dei soggetti titolari delle situazioni giuridiche soggettive lese. In un tale ordine di idee, la decadenza dall’azione risarcitoria degli interessi legittimi sembra essere stata prevista dal legislatore per raggiungere lo scopo dell’interesse pubblico della stabilità dell’azione amministrativa e della legittimità del provvedimento amministrativo. Prevale, infatti, nella situazione de quo, anche se soltanto entro i limiti preannunciati, l’interesse pubblico all’acquisizione della certezza in ordine a determinati aspetti del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini; rapporto che non può essere più posto in discussione sotto il profilo risarcitorio una volta decorso il suddetto termine decadenziale.
In definitiva, la disposizione normativa sulla pregiudizialità amministrativa prende atto del peculiare atteggiamento del legislatore nei confronti del tema della risarcibilità dell’interesse legittimo nel suo rapporto specifico con l’azione di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. Il tema della pregiudizialità offre lo spunto per una breve riflessione di teoria generale: il riconoscimento giuridico del bene della vita quale entità specifica e facilmente afferrabile nel risarcimento da lesione del diritto soggettivo, consistente nell’utilità in forma specifica o per equivalente che il cittadino si aspetta dal giudice per la riparazione del danno ingiusto, diventa progressivamente meno certo man mano che il legislatore passa alla disciplina della protezione degli interessi superindividuali che sembra prevalere nella risarcibilità da lesione di interessi legittimi (come ad es. la tutela della legittimità dell’attività amministrativa o di determinati assetti di interessi pubblico-privati). Così, il D.lgs n. 104/2010 sembra voler tutelare solo parzialmente e a tempo il bene della vita del cittadino leso dal provvedimento amministrativo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa perché la ratio della normativa è quella di garantire la stabilità, la continuità del provvedere amministrativo e la liceità del comportamento della pubblica amministrazione; pubblica amministrazione la cui azione non solo non può essere contestata in eterno ma deve ritenersi consolidata nel segno della legittimità-liceità alla scadenza decandenziale e ciò nell’ottica di una continua esigenza di funzionalizzazione alla cura dell’interesse collettivo. In altri termini, il bene della vita del privato costituito dal risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica per effetto della lesione all’interesse legittimo da parte dell’attività amministrativa illegittima, resta sullo sfondo, condizionato e relegato ai termini ristretti decadenziali, non essendo legalmente previsto un ulteriore e possibile termine prescrizionale di esercizio dell’azione di danni, come previsto invece, nel diritto sostanziale, nell’ipotesi di cui all’art. 1495 c.c. in tema di vizi della cosa venduta in materia di compravendita.
Si può affermare, in buona sostanza, come il legislatore abbia voluto prevedere, per la responsabilità da lesione di interessi legittimi, una sorta di sanzione nei confronti del privato che rimanga inerte nel proporre l’azione di risarcimento dei danni nei confronti della pubblica amministrazione, mostrando, nel contempo, di non voler recepire, nella fattispecie risarcitoria pubblica, la funzione strettamente riparatoria della responsabilità civile da fatto illecito in generale che si è ormai consolidata sia negli arresti giurisprudenziali più importanti che negli orientamenti maggioritari della dottrina civilistica.
In definitiva l’attuale disciplina legislativa in tema di pregiudizialità amministrativa può essere ritenuta complessivamente scarna ma suscettibile di miglioramento, anche se non mancano ombre e anche forzature.

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[1] Cons.Stato, ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12. Sul punto è esaustivo A.TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Ottava Edizione, Torino, 2008, pp. 214 e ss.
[2] Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338.
[3] Cass.,sez.un., 23 dicembre 2008, n. 30254; Cass.,sez.un., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660. La Cassazione ha annullato per difetto di giurisdizione una decisione del Consiglio di stato che aveva respinto una domanda risarcitoria in base alla teoria della pregiudizialità.
[4] Così, A.TRAVI, Lezioni, cit., p. 216.

(pubblicato il 26.8.2010)

Note

L'articolo Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo proviene da Giustamm.

E’ ormai esperienza diffusa che una protezione degli utenti dell’azione amministrativa e dei servizi pubblici lasciata alla mera tutela individuale non sia efficace in quanto i costi e i tempi dei procedimenti dissuadono spesso l’utente da ogni iniziativa. Con il D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15[1] è stato introdotto un nuovo mezzo di tutela azionabile nei confronti della pubblica amministrazione, la c.d. class action amministrativa. L’istituto in parola inevitabilmente incide sul tema della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo e presenta alcuni profili problematici che meritano di essere affrontati.
La class action è un istituto fondamentale nel processo civile nordamericano tanto che non vi è manuale di civil procedure[2] che non dedichi a questa tematica un’ampia trattazione. Negli Stati Uniti infatti questo strumento è previsto sia a livello federale sia a livello statale ed il modello di procedura è fornito dalla Federa Rule of civil procedure 23, che è stata introdotta nel 1938 ma che è stata emendata in modo significativo con il passare degli anni in particolare nel 1966[3].
Recentemente anche in Italia, la dottrina[4] ha iniziato a mostrare un interesse sempre maggiore per l’istituto, come conseguenza dell’azione del legislatore che ha introdotto l’art. 140 bis nel codice del consumo attraverso l’art. 2 comma 446 della legge 24 dicembre 2007 e modificato successivamente dall’art. 49 della legge 23 luglio 2009 n. 99 e altresì grazie al decreto legislativo n. 289 al quale viene posta la dettagliata attenzione di questo capitolo. In passato infatti si trovavano riferimenti al tema esclusivamente nei manuali di diritto comparato[5] tuttavia essendo cresciuta l’attenzione per questo istituto anche nel nostro paese appare opportuno procedere con un’indagine ricostruttiva dell’evoluzione e dei precedenti storici.
Occorre precisare fin da subito che tendenzialmente si fa risalire la nascita dell’azione rappresentativa con l’esperienza inglese in particolare come se fosse una creazione ex nihilo delle corti di equità. Tuttavia da qualche anno alcuni autori[6] hanno iniziato a studiare una casistica precedente alle corti di equità mandando indietro nel tempo gli albori della class action. Le fattispecie studiate si riferivano ad un regime di responsabilità solidale alla quale erano legati gli appartenenti ad una medesima comunità contadina relativamente al pagamento di imposte sulla produzione. I creditori citavano in giudizio presso le manorial courts che erano delle giurisdizioni locali solo i debitori più facoltosi agendo per l’intero sul loro patrimonio e questi si rivalevano sugli altri membri con l’azione di regresso. Proprio perché gli studi relativi a questa casistica sono recenti non hanno influito sulla recensione della class action negli Stati Uniti[7] tuttavia gli studiosi del tema hanno rinvenuto quelli che sono tratti caratterizzanti essenziali che possono mostrare queste fattispecie come modelli ideali di azioni rappresentative. Questi elementi riguardano il profilo soggettivo in quanto sussiste un fattore di coesione interna alla classe che perdura anche dopo la conclusione del giudizio e nelle casistiche prese come esempio è il fatto di essere tutti appartenenti alla medesima comunità contadina. L’aspetto appena descritto non va sottovalutato in quanto anche nelle azioni rappresentative intervenute nei nostri tempi si può vedere come l’esperienza giudiziaria finisca addirittura per rafforzare i legami di appartenenza alla classe[8]. Altra caratteristica attiene la situazione giuridica dedotta in giudizio che concerne l’applicazione la costituzione o la modificazione di norme che regolano i rapporti continuativi del gruppo con la controparte ovvero stabilendo la misura delle prestazioni tributarie dovute dalla classe contadina.
Successivamente lo sviluppo delle tecniche produttive fece si che alcuni contadini riuscirono a dare inizio ad un’attività imprenditoriale ottenendo diritti sulle terre tramite la registrazione ottenuta dietro il pagamento di somme ingenti. La trascrizione di questi diritti nei registri portò ad una serie di controversie aggravate dal fatto che l’Europa viveva un momento di crisi economica per via dell’inflazione e di Enrico VIII che aveva intrapreso numerose spedizioni militari. Queste controversie furono affidate alla Chancery court ovvero l’autonoma giurisdizione del cancelliere che da organo amministrativo e ausiliare delle corti del re divenne organo giudiziario a sé stante restando comunque un organo vicino al monarca assoluto. Successive innovazioni di lavorazione aprirono la strada alla formazione di una vera e propria borghesia imprenditoriale agricola. Mutando questa situazione sociale il Chancellor che era un prelato esperto quindi prevalentemente di diritto canonico diede vita inconsapevolmente ai primi leading cases in tema di class action. Questi mutamenti nella struttura dell’organizzazione del potere successivamente alla caduta dell’assolutismo finirono con il creare mutamenti alla giurisdizione di Chancery in quanto si cercò per far riemergere la nobiltà locale e di rendere l’azione in equità generale e atipica a differenza di quella at law e ciò ha comportato l’inefficienza e l’incisività dell’azione. Ci si trovò infatti di fronte ad un tipo di tutela lenta e costosa spesso presa di mira dalla satira per via della scarsa efficacia. Gli ostacoli che maggiormente rilevano visto il tema trattato attengono all’istituto del litisconsorzio necessario che vide nell’azione di equity un’estesa applicazione giustificata per via dell’inammissibilità di qualsiasi tipo di litisconsorzio nelle cause at law. Ci si trovava di fronte ad una pluralità di parti e questo rappresentò un problema in quanto l’integrazione del contraddittorio poteva essere frenato dalla regola di territorialità della giurisdizione delle corti britanniche che non permettevano di citare chi si trovasse fuori dalle circoscrizioni di appartenenza. Questo aspetto non va sottovalutato in quanto non potendo chiamare in giudizio il litisconsorte necessario molte domande finirono per essere improcedibili. L’istituto dell’azione rappresentativa fu poi recepita nell’ordinamento degli Stati Uniti e veniva ammessa ogni qual volta vi fosse un numero elevato di parti.
Dell’esperienza statunitense ciò che è indispensabile citare è la rule 23 importante perché ha definito i requisiti fondamentali. Infatti si poteva procedere con la class action solo quando vi era l’impossibilità di riunione in un unico processo di tutte le parti, vi doveva essere una valutazione favorevole da parte del giudice sulla rappresentatività del rappresentante e sull’effettività dell’interesse in comune. La disciplina prevedeva tre distinti tipi di class action a seconda dei diversi gradi di “comunione di interessi”. Si aveva una true class action ovvero le azioni vere e proprie dove oggetto della class action era il medesimo diritto; una hybrid class action e per finire una spuriorius class action laddove vi fossero in comune questioni di diritto o di fatto. Notevoli furono le difficoltà nell’applicare l’una o l’altra categoria tanto che il legislatore pensò di modificare la rule 23 nel 1966. Il testo attuale dopo la riforma del 1966 appunto prevede che uno o più membri di una classe possono citare o possono essere citati in giudizio, come parti rappresentative di tutti gli altri solo se sussistono tutti i seguenti requisiti.
Numerosity: cioè il fatto che la classe è tanto numerosa che la riunione di tutti i membri in un unico processo è praticamente impossibile; commonality: ovvero devono sussistere questioni di diritto o di fatto comuni a tutta la classe; Typically: le domande o le eccezioni delle parti rappresentative devono essere configurabili come tipiche di tutti i membri della classe nel senso che la pretesa di colui che può essere definito attore rappresentativo deve consistere nella medesima di tutti gli altri membri della classe. Fair and Adequate rappresentation: quest’ultimo aspetto riguarda il fatto che le parti rappresentative devono essere in grado di proteggere in modo giusto ed adeguato gli interessi della classe. Se sussistono tutti questi requisiti il giudice dichiara l’ammissibilità dell’azione e definisce contestualmente sia la classe sia le relative pretese. L’esito della class action risulta essere vincolante per tutti i membri della classe tanto che è previsto un sistema di pubblicità per cui vengono informati dalla corte circa sia l’avvio e il contenuto dell’azione in modo da poter chiedere anche di essere esclusi dalla classe attraverso il cosiddetto opt out. La corte sceglie il class counsel e, se necessario, anche l’attore (plaintiff) meglio in grado di rappresentare la classe. Una volta certificata la classe, ogni transazione, rinuncia volontaria o compromesso che vincolerebbe tutti i membri della classe è sottoposto al vaglio della corte, che deve verificare, previa audizione, se l’esito sia equo, ragionevole e adeguato ovvero fair, reasonable and adequate. In caso di transazione può essere concessa ai componenti della classe un’ulteriore occasione per dissociarsi. Se l’azione giudiziaria sfocia in un processo, è previsto l’intervento di una giuria popolare. Per quanto riguarda l’onorario degli avvocati questo è calcolato in proporzione al risarcimento ottenuto oppure secondo una remunerazione oraria.
L’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione è la conseguenza di un’idea di riforma che si basa sulla concezione dell’amministrazione di risultato caratterizzata dal principio del buon andamento.
Del resto come si evince dalla lettura dell’art. 97 della Costituzione, primo comma[9], la disciplina legislativa della pubblica amministrazione deve essere realizzata assicurando il buon andamento e l’imparzialità. Il rispetto del principio del buon andamento viene misurato attraverso il parametro dell’efficienza tanto che la legge n. 241 del 1990 all’art. 1 comma 1 menziona[10] esplicitamente i criteri di economicità ed efficacia che devono reggere l’attività amministrativa[11].
In questo contesto l’introduzione nell’ordinamento di un’azione collettiva nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici ben si concilia con quanto detto fin’ora poiché un siffatto strumento di pressione sugli apparati pubblici contribuisce a garantire l’efficienza del procedimento di produzione del servizio e rappresenta un valido mezzo di tutela in forma specifica per il cittadino e i suoi diritti fondamentali; diritti che si presentano come beni della vita dovuti a tutti e a ciascuno. Questa sembra essere l’idea portante ed innovativa dell’istituto, cioè far si che oltre alla eventuale soddisfazione della pretesa addotta da uno o più cittadini ci sia un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni degli standard di qualità tempestività ed economicità loro imposti[12]. La legge n. 15 del 2009[13] all’art. 4 delegava al Governo proprio la necessità di prevedere mezzi di tutela giurisdizionale nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi laddove questi si discostassero dagli standard qualitativi ed economici o degli obliqui contenuti nelle carte dei servizi laddove violassero le norme preposte al loro operato compreso l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza di controllo e sanzionatori. Dunque il secondo comma dell’art. 4 elencava i principi e i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere nell’esercitare la delega e consentire quindi ad ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici per far fronte alla lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, innanzitutto doveva essere consentita la proposizione dell’azione anche ad associazioni o a comitati a tutela degli interessi dei propri associati; secondo poi il giudizio andava devoluto alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo; il decreto legislativo di attuazione del seguente articolo avrebbe dovuto prevedere una diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario ad assumere le iniziative del caso entro un termine determinato; il giudizio in parola non doveva determinare un risarcimento del danno per il quale restava ferma la disciplina vigente, ma la sentenza definitiva avrebbe dovuto comunque comportare l’obbligo di accertare le eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali; e per concludere dovevano essere previste forme idonee di pubblicità sia del procedimento giurisdizionale sia della sua conclusione. Nel mese di marzo 2009 si è svolta una consultazione telematica sui contenuti della legge delega poc’anzi espressi. La consultazione aveva il fine di condividere e discutere con una platea ampia e competente circa le opzioni più significative elaborate dai gruppi di lavoro costituiti per la redazione del decreto legislativo. Gli interlocutori sono stati numerose categorie di operatori direttamente interessati come ad esempio i sindacati, dirigenti di pubblica amministrazione, consumatori, imprese nonché esponenti ed esperti del mondo delle istituzioni e dell’accademia e nello specifico esponenti della magistratura, avvocatura, università think thank. Hanno partecipato 2800 operatori e 70 esperti che hanno mostrato un diffuso consenso sulle linee portanti di questa riforma. A questa consultazione è seguita l’organizzazione di due seminari tenutesi nel mese di aprile 2009, il primo ha avuto un ruolo di brainstorning interno e quindi finalizzato a risolvere le problematiche che man mano si andavano ad incontrare e a proporre nuove soluzioni, il secondo seminario fu finalizzato alla presentazione dei risultati fino a quel momento ottenuti.
L’introduzione di questo istituto che viene comunemente e atecnicamente chiamato class action per la pubblica amministrazione era originariamente previsto nell’ambito della riforma organica della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti della pubblica amministrazione ma come emerge da un comunicato del 15 maggio 2009 del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, al fine di coordinare la disciplina della class action amministrativa con quella della class action ex art. 140 bis del codice del consumo, il Consiglio dei Ministri n. 50 ha deciso di trattare questo istituto in uno specifico decreto legislativo[14] non inserendolo più nel decreto legislativo generale sulla riforma del lavoro pubblico. Nello stesso comunicato è stato ritenuto opportuno acquisire preliminarmente il parere del Consiglio di Stato e dell’Avvocatura dello Stato circa gli sviluppi possibili che avrebbe avuto il processo amministrativo con l’introduzione di un siffatto tipo di azione. Il consiglio di stato del resto è definito dalla costituzione all’art. 100 organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione e vede garantita sempre dal medesimo articolo ma al comma 3 l’assoluta indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti di fronte al governo proprio per assicurare l’imparzialità necessaria all’esercizio dell’importante funzione di consulenza preventiva in materia di attività normativa del governo e delle amministrazioni statali che ne fanno richiesta. In taluni casi questa attività consultiva è di tipo obbligatorio dovendosi il consiglio di stato pronunciarsi sui regolamenti del governo o dei ministri, i testi unici, i ricorsi straordinari al presidente della repubblica nonché gli schemi generali dei contratti tipo e gli accordi o convenzioni predisposte da uno o più ministeri. Nel 1997 con la legge n. 127 recanti “misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo” all’art. 17 comma 28 è stata istituita un ulteriore sezione consultiva del Consiglio di Stato 28. E’ istituita una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, sezione che esamina anche gli schemi di atti normativi dell’unione europea quando richiesto dal presidente del Consiglio dei ministri.
Il parere del Consiglio di Stato è sempre reso in adunanza generale per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti vista la loro particolare importanza.
Il 26 maggio 2009 il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha trasmesso al Consiglio di Stato, lo schema[15] di decreto legislativo di attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15 per acquisire il parere poc’anzi citato ed il Consiglio di Stato[16] con l’adunanza generale del 9 giugno 2009 si è pronunciata[17] dopo aver visionato gli atti e dopo aver udito il Relatore ed Estensore Cons. Francesco Bellomo. Una prima anomalia da sottolineare, evidenziata nel parere stesso, sta nel fatto che il testo su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimere il proprio parere aveva per oggetto una fonte primaria, sia pur delegata, che ha presentato problemi differenti rispetto a quelli generalmente posti all’attenzione del Consiglio di Stato nella sua funzione di consulenza normativa dovendo valutare anche la compatibilità con i principi costituzionali nonché la coerenza con il sistema in generale, tutto ciò rispetto al tradizionale compito di valutare la sola compatibilità con le norme di delega e con le fonti primarie che rilevano nella materia di volta in volta in esame. Ulteriore osservazione riportata in apertura del parere che è il n. 3831 è quella relativa alla formula “azione collettiva” che oltre a non figurare mai nello schema di decreto legislativo valutato dal Consiglio di Stato non è mai espressamente richiamato nel decreto legislativo entrato in vigore il 15 gennaio 2010. Viene infatti chiarito come l’azione collettiva non si identifica nella “class action” che è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 2 comma 446 della legge finanziaria del 2008[18] che ha inserito l’art. 140 bis nel codice del consumo[19] e che è rubricato proprio Azione collettiva risarcitoria. Le ragioni vanno individuate nel fatto che l’art. 140 bis riguarda le lesioni dei diritti dei consumatori e utenti in ambito contrattuale ed in alcuni casi anche extracontrattuale, mentre il decreto legislativo 198/2009 riguarda il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni ma anche e soprattutto perché l’azione collettiva contro le imprese private tutela il consumatore dallo squilibrio di posizioni che possono condizionare il mercato e gli effetti incidono sulla sola fase negoziale del contratto mentre nel discorso in esame si riproducono degli effetti che incidono direttamente sullo stesso processo di produzione del servizio. L’obiettivo sembra essere convergente tanto che in entrambi i casi si cerca di evitare di far ricadere i costi di un’eventuale inefficienza sugli utenti che indubbiamente sono la parte debole del rapporto ma questo fine è perseguito indirettamente laddove il produttore è privato in quanto questo agisce nell’esercizio della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della costituzione, mentre relazionandosi con l’amministrazione pubblica o con un concessionario di un pubblico servizio l’ordinamento deve permettere di intervenire in modo diretto in quanto l’organizzazione amministrativa è per legge diretta a realizzare il bene pubblico. Altra differenza sostanziale sta nel fatto che nell’azione collettiva contro la pubblica amministrazione l’eventuale sentenza finale di accoglimento ordinerà di porre rimedio al disservizio e proprio per questo il giudizio deve essere preceduto da una diffida che è un istituto del tutto assente nel codice del consumo e la sentenza non prevede nulla circa il risarcimento del danno aspetto che caratterizza fortemente l’art. 140 bis del codice del consumo.
Quindi, una volta accertato dal giudice che il cittadino ha titolo al ripristino del corretto svolgimento della funzione, non vi è più spazio per un’ulteriore attività amministrativa che valuti la richiesta di ripristino perciò il giudice stesso “ordina” all’amministrazione di dar corso al corretto svolgimento della funzione o alla corretta erogazione del servizio. Si tratta, pertanto, di sentenza ordinatoria conformativa che darebbe luogo ad un’azione di adempimento specifico preordinato all’efficienza amministrativa.
Ciò implica anche una funzione giurisdizionale preventiva ed inibitoria, ad evitare disservizi ed illegittimità amministrative idonee a ledere la sfera giuridica dei cittadini.
Per concludere l’esame del parere del Consiglio di Stato occorre analizzare nello specifico le osservazioni tenendo presente che lo schema del decreto legislativo su cui si basa il parere del Consiglio di Stato si sostanziava di sette articoli dunque uno in meno rispetto al testo emanato poi dal Presidente della Repubblica il 20 dicembre 2009. Nel parere in questione il Consiglio di Stato mostrava l’opportunità di inserire all’art. 1 l’esercizio del diritto di azione da parte del cointeressato con riferimento al giudizio già instaurato e nello schema del decreto legislativo non veniva fatto riferimento a questo tipo di azione. L’azione del cointeressato rappresenta un intervento litisconsortile o adesivo autonomo, dunque il cointeressato che interviene ha facoltà analoghe a quelle del ricorrente e questa è una distinzione molto importante poiché nel processo amministrativo l’intervento tradizionalmente ammesso è quello ad adiuvandum o ad opponendum cioè l’intervento adesivo dipendente che permette l’accesso al giudizio di chi aderisce alle ragioni di una delle parti ricorrenti o nel secondo caso nell’ipotesi in cui si aderisce alla posizione della parte intimata o dei controinteressati[20]. L’intervento litisconsortile infatti potrebbe essere usato come strumento elusivo dei termini perentori che caratterizzano il processo amministrativo in quanto se chi aveva titolo per l’impugnazione principale non ha proposto ricorso, nell’appoggiare il ricorso altrui arginerebbe i termini di impugnazione; tuttavia questo tipo di azione, secondo il parere del Consiglio di Stato può essere introdotto in sede di giurisdizione esclusiva e di merito tanto che ha proposto l’inserimento di un nuova comma con esplicito riferimento a questo tipo azione. Tale proposta è stata poi recepita nel decreto legislativo 198/2009 nell’art. 1 comma 3 laddove si evince che “i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente possono intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso…”.
L’art. 1 del decreto legislativo in esame è incentrato prevalentemente sulla legittimazione attiva quindi il Consiglio di Stato, al fine di delimitare in modo implicito la legittimazione attiva ha pensato di aggiungere una disposizione relativa alla legittimazione passiva che ha finito con il trovar spazio all’art. 1 comma 1 ter dove si esclude la legittimazione passiva per le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative, gli organi costituzionali e la Presidenza del Consiglio dei ministri.
Ulteriore riferimento alla legittimazione passiva viene fatta nel comma 5 del medesimo articolo in cui vengono indicati gli enti nei cui confronti può essere proposto ricorso e le precisazioni del caso verranno riportate nel paragrafo in cui verrà esposto in modo dettagliato il decreto legislativo che ha introdotto questo tipo di azione collettiva.
L’art. 3 prevede che il ricorrente notifichi preventivamente all’amministrazione o al concessionario una diffida. Il Consiglio di Stato precisa la natura di questa diffida che non va considerata come condizione di procedibilità del ricorso ma bensì come condizione di ammissibilità del ricorso stesso.
Per concludere l’esame del parere occorre precisare che relativamente all’art. 6 e 7 dello schema del decreto legislativo il Consiglio di Stato non ha mosso osservazioni a differenza di quanto avvenuto sull’art. 5 che “nel merito… la disposizione lascia perplessi”. L’art. 5 disciplina l’inottemperanza alla sentenza e lo schema prevedeva al secondo comma l’applicazione automatica della perdita della retribuzione di risultato a carico dei “soggetti per i quali la sentenza ha accertato il concorso a cagionare l’inefficienza o la carenza organizzativa”. Le ragioni della critica da parte del Consiglio di Stato vanno ravvisate nel fatto che mancava un accertamento di responsabilità in sede giudiziaria e ciò potrebbe essere sopperito prevedendo che gli eventuali interventi sanzionatori fossero effettuati solo dopo rigorose indagini da parte delle autorità sovra ordinate anche a questa osservazione il legislatore ha ritenuto opportuno dare ascolto tanto che nell’emendato art. 5 si fa un esplicito riferimento all’art. 13 e 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150 che disciplinano una commissione per la valutazione, trasparenza e integrità della pubblica amministrazione e un organismo indipendente di valutazione delle performance che appunto svolgono le indagini del caso.
Il Consiglio di ministri n. 66 ha approvato il 15 ottobre 2009 un ulteriore schema di decreto legislativo che ha recepito quasi completamente i pareri del Consiglio di Stato e dalla lettura del comunicato stesso viene ribadito ancora una volta come questo tipo di azione si discosti dall’azione collettiva ex art. 140 bis. Ovviamente lo schema di decreto legislativo è stato trasmesso alla Presidenza del Senato il 23 ottobre 2009 allegando un’analisi tecnico normativa dove non sono state segnalate difformità sia con riferimento ad aspetti tecnico-normativo di diritto interno sia con riferimento al contesto normativo comunitario ed internazionale. Per quanto riguarda gli elementi di qualità sistematica e relazionale del testo nell’analisi tecnico normativa viene specificato che nel testo non sono introdotte nuove definizioni, infatti si fa riferimento a definizioni già correntemente utilizzate e che non si è fatto ricorso alla tecnica della novella visto il decreto legislativo trattava di un nuovo istituto di tutela giurisdizionale e la materia oggetto dell’intervento non era contemplata nell’ordinamento. Lo schema è stato poi assegnato il 28 ottobre 2009 ai lavori delle commissioni permanenti “affari costituzionali”, “bilancio” e “giustizia” per ricevere il relativo parere nonché alla conferenza unificata. Il 4 novembre 2009 la prima commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 139 ha iniziato ad affrontare lo studio e l’esame dello schema a loro assegnato che è stato illustrato dal relatore nella persona del Sen. Sarro.
Nella seduta n. 142 dell’11 novembre 2009 l’esame dello schema è stato ripreso e nel dibattito sono emersi alcuni aspetti controversi alcuni procedurali come ad esempio il fatto che la conferenza unificata in quella data non si fosse ancora pronunciata ed altre di merito come ad esempio perplessità sotto il profilo costituzionale nell’ipotesi dell’art. 2 comma 1 secondo la quale il ricorso non può essere proposto nel caso in cui si sia instaurato o ancora non sia stato definito un altro procedimento volto ad accertare le stesse condotte oggetto dell’azione; veniva così proposto di prevedere per queste ipotesi la sospensione del ricorso e non la non proponibilità dello stesso.
Ma l’aspetto maggiormente criticato non solo in questa sede ma anche dalla dottrina riguarda la mancata possibilità di ottenere il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda le ragioni di una mancata previsione relativa al risarcimento del danno lo stesso art. 4 della legge n. 15 del 2009 che doveva dettare i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere indicava, come del resto visto in precedenza, l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per cui la mancata previsione va ricercata nell’esclusione da parte della delega stessa.
Il 12 novembre 2009 la conferenza unificata Stato e Regioni ha sancito l’intesa.
Il provvedimento che era stato inviato dal Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei ministri è stato iscritto all’ordine del giorno della seduta del 29 ottobre 2009 ma le regioni hanno chiesto un ragionevole rinvio per gli approfondimenti del caso. Il 3 novembre 2009 il rappresentante del ministero della pubblica amministrazione ed innovazione ha illustrato il provvedimento sottolineando l’importanza di raggiungere l’intesa in termini brevi in virtù del fatto che la delega sarebbe scaduta il 20 dicembre 2009.
Nella stessa riunione del 3 novembre le regioni hanno fatto presente la necessità di sottoporre al vaglio politico le osservazioni tecniche e che l’ANCI e l’UPI volevano redigere un documento congiunto.
Il 5 novembre 2009 le regioni hanno chiesto un ulteriore rinvio in virtù delle difficoltà incontrate nello studiare il testo per via del breve tempo avuto a disposizione.
L’11 novembre le regioni hanno consegnato un documento approvato dalla commissione affari istituzionali e generali che conteneva proposte emendative come ad esempio quella di istituire un albo aperto nel quale iscrivere le associazioni dotate di legittimazione a ricorrere così come avviene in materia ambientale ed evitare una lunga evoluzione giurisprudenziale nel quale si sarebbero specificati i soggetti legittimati a ricorrere.
Si sarebbe così garantito la certezza del diritto nell’accesso allo strumento di tutela giurisdizionale e si sarebbe scongiurato l’insorgere di contenziosi lunghi e costosi per tutte le parti in causa volti esclusivamente all’accertamento della legittimazione e ciò mal si concilierebbe con la ratio della riforma.
Tuttavia il ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha replicato come la proposta di inserire questo albo per l’iscrizione delle associazioni rappresentative di utenti e consumatori ai fini della legittimazione a ricorrere non può essere accolta in quanto sarebbe sia un eccesso di delega sia una palese violazione dell’art. 24 della costituzione dove tutti possono agire in giudizio a tutele dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi. Quindi non sarebbe opportuno limitare i soggetti legittimati anzi sarebbe opportuno estendere la legittimazione.
Il 16 dicembre 2009 la commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 150 ha approvato la proposta di parere favorevole ma con osservazioni che tengono conto dell’esigenza di assicurare un procedimento coerente con l’ordinamento processuale.
All’art. 1 si sottolineava l’esigenza di adeguarsi alla legge delega 15/2009 nella quale come presupposto dell’azione si considerava anche “l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori” suggerendo quindi di inserire nel testo del decreto legislativo il riferimento all’appena citato parametro di valutazione dei comportamenti della pubblica amministrazione.
Così come viene ribadita la necessità di inserire, sempre in conformità da quanto previsto dalla legge delega la previsione che il ricorso è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riconoscendo la possibilità per il medesimo di conoscere anche il merito di tale vicenda amministrativa.
E sicuramente lascia perplessi il fatto che nel testo del decreto legislativo 198/2009 si faccia riferimento solo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza permettere a questo di entrare appunto nel merito.
L’art. 1 comma 2 prevede che del ricorso deve essere data notizia del sito istituzionale del ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione nonché all’amministrazione o al concessionario intimati.
Questa previsione si concilia con l’esigenza di individuare forme idonee di pubblicità del procedimento giurisdizionale come indicato dalla legge delega ma sembra andare oltre creando oneri suscettibili di creare complicazioni ulteriori ed aggravare quindi il procedimento.
Questo perché dalla data di pubblicazione era prevista anche la fissazione dell’udienza di discussione. E’ criticata proprio la scarsa facilità di applicazione della disposizione in quanto i tribunali amministrativi regionali dovrebbero, per fissare l’udienza di discussione ricercare la notizia del ricorso nei siti internet delle varie amministrazioni. Del resto la fissazione del ricorso giurisdizionale è un adempimento che prevede la partecipazione dei magistrati e del personale amministrativo e di conseguenza collegare la fissazione del ricorso alla pubblicazione del ricorso nel sito internet discosterebbe inevitabilmente dall’ordinamento del processo amministrativo. Anche perché un’eventuale mancata pubblicazione, che potrebbe avvenire per svariati motivi impedirebbe la fissazione del ricorso rendendo dunque inefficace la riforma.
Lo stesso Ministero della pubblica amministrazione dovrebbe attivare un sito internet per raccogliere le notizie di tutti i ricorsi che investono tutte le amministrazioni nazionali e locali, con il rischio di produrre un appesantimento burocratico certo non in linea con lo spirito della riforma che in linea di principio dovrebbe favorire l’efficienza della pubblica amministrazione.
In definitiva la data di fissazione della data di discussione del ricorso dovrebbe decorrere dal deposito del ricorso e non dalla pubblicazione dello stesso sul sito web della pubblica amministrazione.
Sempre con riferimento all’art. 1 al comma 4 si fa riferimento al fatto che il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati chiaramente a tutela degli interessi dei propri associati non si fa chiarezza se le associazioni o i comitati legittimati combacino con quelli previsti dall’art. 139 del codice del consumo che con riferimento all’azione collettiva risarcitoria ex art. 140 bis sempre del codice del consumo individua i soggetti legittimati ad agire o se riguarda anche associazioni e comitati differenti. Sarebbe opportuno quindi specificare se i soggetti legittimati siano soggetti anche diversi rispetto a quelli poc’anzi indicati estendendo la possibilità di ricorrere a questo tipo di azione.
L’articolo 1 comma 5 prevede che gli enti intimati informino immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile dell’ufficio coinvolto, il quale può intervenire in giudizio. In questo caso ciò che lascia perplessa è la mancata previsione delle modalità con cui il dirigente può intervenire in giudizio se ad esempio deve intervenire in proprio presentando memorie e documenti o se con il patrocinio di un difensore. L’ultimo aspetto da considerare con riferimento all’art. 1 è quello relativo al risarcimento del danno oltre alle già citate critiche presentate nella seduta dell’11 novembre l’osservazione mossa dalla commissione è letterale e quindi non di contenuto sostituendo l’espressione “a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari” con una del seguente tenore “nulla è innovato rispetto alla vigente disciplina sul risarcimento del danno”.
L’art. 3 prende in considerazione la diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario intesa come condizione di ammissibilità dell’azione. Entro 90 giorni infatti l’amministrazione o il concessionario dovrebbero prendere le misure necessarie a soddisfare le pretese degli interessati; la commissione suggerisce un termine differente di 30 giorni o comunque non superiore ai 60 e che tiene conto dell’art. 2 della legge 241/1990 che prevede la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali entro 30 giorni concedendo altresì la possibilità per l’amministrazione di prevedere un diverso termine per la conclusione del procedimento comunque mai superiore ai 60 giorni, un lasso di tempo da ritenere più che ragionevole per riscontrare quanto richiesto nella diffida.
La diffida in esame è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, non essendo stato chiarito per esempio come il ricorrente debba procedere per individuare tale organo se dunque si debba far riferimento all’organo politico o amministrativo dell’ente interessato.
La soluzione offerta dalla commissione nel parere è quella di ritenere come organo destinatario della diffida quello amministrativo perché quello competente alla predisposizione degli atti necessari al soddisfacimento dell’interesse del ricorrente.
L’articolo 4 riguarda la sentenza di condanna ad un ………. specifico di ripristino del buon andamento amministrativo che conclude il giudizio, che dovrebbe prevedere un termine perentorio per esempio 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza per l’esecuzione dell’ordine del giudice questo perché in assenza di un termine perentorio le possibilità di vedere eseguite la sentenza potrebbero ridursi per via dell’eccezione, prevista dal medesimo comma, che si riferisce alle risorse strumentali, finanziarie e umane e degli oneri per la finanza pubblica che potrebbero limitare l’esecuzione della sentenza stessa, considerata poi la tendenza del giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, all’art. 4 potrebbe essere prevista ovviamente in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in modo da consentire ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione, ed allo stesso modo prevedere una rivalsa sui dirigenti responsabili da parte dell’amministrazione o del concessionario accentuando in questo modo il raggiungimento di una maggior efficienza dell’operato dell’amministrazione.
L’art. 6 è rubricato monitoraggio e il compito di monitorare all’attuazione delle disposizioni del presente decreto è attribuito alla Presidenza del Consiglio dei ministri; nel parere suggeriscono il coinvolgere in questo ruolo anche la commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150.
L’art. 7 è la norma transitoria del decreto legislativo e l’attuale testo è stato in toto sostituito proprio dopo il parere della commissione che nel parere ha proposto questa disposizione. Vi è una stretta correlazione tra i due provvedimenti attuativi della delega di cui alla legge 4 marzo 2009, n. 15, ovvero il decreto legislativo n. 150 del 2009 e il decreto legislativo 198/2009, e ciò implica la necessità che la disciplina della class action per la pubblica amministrazione non possa essere applicata alle amministrazioni e ai concessionari di servizi pubblici prima della definizione degli standard stabiliti in conformità alle disposizioni contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
E’ quindi necessario contemperare la concreta applicazione del decreto 198/2009 con la preventiva definizione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi nonché degli standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.

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[1] “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”. Sulla Class action amministrativa si veda G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni in www.lexitalia.it, n. 2 e P.M. Vipiana Perpetua, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova 2010, pp. 86 e n… “Reca i principi e i criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva, oltre che disposizioni in materia di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”.
[2] James, Hazard, Leubsdorf civil procedure, Boston, Massachussetts 1992 IV ED pag. 555 ss.; Hazard, Tait, Fletcher “Pleading and procedure” Westbury, New York, 1994 VII ED pag. 848 ss.; Shreve, Raven, Hnasen “Understanding civil procedure”; New York, New York 1994 II ed pag. 265 ss.
[3] Per l’ordinamento statunitense la decisione giudiziaria ha effetti ultra partes per tutti i componenti presenti e futuri della “classe” di riferimento, senza necessità di una preventiva adesione. L’altro divario rispetto alle nostre Class action, riferita alla tutela dei consumatori (art. 2 commi 445-449 della L. 24 dicembre 2007 n. 244) attiene alla condanna dei cosiddetti “danni punitivi” (punitive damages) quale essenziale fattore di punizione e deterrenza, mentre il nostro ordinamento assegna alla responsabilità civile il mero ruolo di risarcire i danni subiti dalle vittime e, perciò, con mera funzione di restaurazione-riparazione della sfera giuridica lesa.
[4] Chinè, Miccolis “La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori” II Ed., nel diritto pubblicazioni, Roma, 2010 23 s.; Cesaro, Fernando Bocchini “Azione collettiva risarcitoria” Giuffré editore, Milano, 2008 pag. 10 ss.; Pier Filippo Giuglioli “La nuova azione collettiva risarcitoria – la class action italiana”, Cedam, Padova 2009 pag. 3 ss.
[5] Vigoriti “Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire”, Padova 1979 pag. 3 ss.; Andrea Giussani “Studi sulle class action”, Padova, 1996 pag. 1 ss.
[6] Marcin “Searching for the origin of the class action” 23 Catholic U:L:R 1974 pag. 515 ss.; Yeazel “from medieval group litigation” pag. 38.
[7] Giussani “Studi sulle class action” Padova 1996, pag. 5.
[8] Garth “Toward a sociology of the class action” 57 Indiana L.j. 1982 pag. 371 ss.
[9] “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
[10] “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti”.
[11] Su queste basi lo strumento della cd. class action amministrativa sembra costituire un elemento imprescindibile di legame sostanziale tra il principio di legalità e l’Amministrazione di risultato quale amministrazione obbligata ad assicurare beni e/o servizi alle Comunità e alle persone e a farlo presto, bene ed economicamente, oltre che in modo trasparente. Ciò basta a trasformare la legalità da presidio giuridico dell’azione amministrativa in parametro di valutazione di tipo informale e sostanziale di connotati economico-aziendali. Di qui la tendenza precipua della class action amministrativa a ripristinare la qualità dei beni e dei servizi assicurati, in termini di rapporto costi-benefici anche al fine di evitare pregiudizi certi alla collettività.
[12] Emerge in tal modo la finalità della Class action che è quella di conformare l’attività del concessionario a guardare immediatamente ai beni della vita, diritti fondamentali coinvolti e a porre in essere in via attutiva tutte le iniziative necessarie a non causare e/o a rimuovere il pregiudizio, concesso alla loro sollevazione, distruzione, mancata attribuzione e mancata realizzazione. E’l’opinione espressa da L. Iannotta in Principi di legalità e amministrazione di risultato in AA.VV. Amministrazione e legalità, Fonti normative e Ordinamenti, Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999, a cura di Cesare Pinelli, Mi 2000, pp. 37 e ss.
[13] Art. 4 “Principi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva”, 4 marzo 2009 n. 15.
[14] D.lgs 20 dicembre 2009 n. 198 “Attuazione art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi”.
[15] La relazione protocollata è la n. 278/GAB-U.
[16] Si fa riferimento alla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi.
[17] N. Sezione 1943/09.
[18] Il riferimento è alla legge n. 244 del 24 dicembre 2007 recante “Disposizioni per la formazione del Bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2009)”.
[19] D.Lgs. 6 settembre2005 n. 206 “Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229”
[20] Scoca, a cura di “Giustizia amministrativa”, Giappichelli Editore, Torino 2008, pag. 270 ss.; A. Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Ottava edizione, Torino, 2008, pp. 222 e ss.

(pubblicato il 31.1.2011)

Note

L'articolo Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato proviene da Giustamm.

La sentenza in esame presenta numerosi motivi d’interesse su un tema assai dibattuto ma non ancora metabolizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina nel sistema giuridico italiano: il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. In breve i presupposti della sentenza sono i seguenti: il sig. Forieri Augusto conveniva in giudizio la Provincia di Viterbo impugnando il provvedimento di occupazione d’urgenza (emesso dallo stesso ente su richiesta dell’Enel) relativo ad una propria porzione di terreno, necessaria per la costruzione di un elettrodotto, coinvolgendo nel gravame anche gli atti connessi.
Più in particolare, il ricorrente deduceva la violazione della legge n.241/90 per non avere l’amministrazione perseguito l’interesse pubblico con il minimo sacrificio possibile dell’interesse privato, non avendo accolto i suggerimenti del ricorrente per una parziale modifica del tracciato. Di qui anche la violazione del principio di proporzionalità e di ragionevolezza.
Dal canto suo la Provincia di Viterbo, costituendosi, aveva preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e l’incompletezza del contraddittorio, non essendo stati evocati in giudizio i soggetti beneficiari dell’elettrodotto.
Nel merito aveva sostenuto l’infondatezza del gravame, in quanto l’ENEL aveva dato tempestivo avviso al ricorrente del piano che intendeva realizzare e che interessava il suo lotto, e l’interessato aveva proposto soluzioni alternative, che solo in parte l’ente aveva ritenuto di poter tecnicamente accogliere.
Anche il controinteressato aveva sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto sin dal 2001 l’Enel aveva preso contatti col ricorrente per una soluzione consensuale; la scelta ricadde sul terreno del ricorrente perché l’unico incolto nella zona, essendo le aree limitrofe occupate o da giardini o da costruzioni; venne accolta la proposta di interrare il cavo, modificando in parte il tracciato; è sempre stata data comunicazione delle fasi della procedura; la scelta del tracciato dell’elettrodotto rientra nella discrezionalità tecnica.
L’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza collegiale del 19 febbraio 2003 n. 889, dopo che il Presidente, inaudita altera parte, aveva provvisoriamente differito l’esecuzione del provvedimento, ordinando incombenti istruttori, eseguiti dall’Amministrazione.
Sicché, tale sentenza è interessante perché affronta centralmente la questione relativa all’illegittimità sostanziale dell’azione amministrativa per violazione del principio di proporzionalità, pur negandone l’esistenza nella fattispecie concreta.
E’ noto come il principio di proporzionalità sia sicuramente da iscrivere tra i principi generali cui deve essere ispirato l’esercizio della discrezionalità amministrativa, e, quindi, tra gli standard di controllo dell’attività dei pubblici poteri, utilizzati dai giudici per garantire la giustizia sostanziale per la tutela delle posizioni giuridiche degli amministrati (1).
Esso implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione più idonea ed adeguata comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti (2). E’ diffusa l’idea che il principio di proporzionalità, implicando una valutazione che incide sulla misura dell’esercizio del potere, imponga alla pubblica amministrazione di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi compresenti nell’azione amministrativa per ricercare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile per gli stessi interessi. In questa prospettiva, tale principio non assurge a principio rigido ma aperto dell’azione amministrativa, limitandosi a porre e garantire la razionalità e la legalità dell’agire per il corretto ed efficiente svolgimento delle attività giuridiche amministrative, connotandosi di una certa flessibilità ed adattabilità al caso concreto al punto tale da costituire una specie di parametro della “funzionalizzazione allo scopo perseguito dal soggetto che lo impiega.” (3)

La giurisprudenza ,dal canto suo, ha manifestato più volte il timore di un sindacato incisivo sulla proporzionalità, ammettendo, viceversa, un controllo “mascherato” ed “indiretto ” della stessa attraverso le più evidenti figure sintomatiche dell’eccesso di potere ( irragionevolezza, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto di motivazione). (4) In particolare , l’esame della ragionevolezza delle scelte operate dall’amministrazione si basa essenzialmente sull’idoneità del mezzo a raggiungere il fine perseguito: irragionevolezza della scelta=inidoneità del mezzo in relazione al fine= parametro effettivo di controllo della legittimità dell’azione amministrativa, anche se il giudice, per non violare l’ambito del merito, non può sostituirsi alla P.A. nella scelta concreta delle misure da adottare nella fattispecie concreta. (5)
Questo parametro impone l’accertamento giudiziale del rispetto del giusto equilibrio tra gli interessi in gioco e , quindi, che la ponderazione degli interessi compresenti sia stata corretta e non abbia sacrificato oltremodo le posizioni che vengono coinvolte.
Secondo la giurisprudenza non v’è dubbio alcuno circa la complessità del compito valutativo del giudice: egli è chiamato a valutare che l’azione amministrativa sia rispettosa dei parametri di idoneità, necessarietà ed adeguatezza e in tal caso è tenuto ad accertare in modo approfondito la situazione di fatto prospettatagli. Tutto questo significa che il controllo giurisdizionale comporta un serio esame volto alla ricostruzione degli accertamenti, delle situazioni di fatto, delle valutazioni amministrative ed indirettamente del percorso logico che ha animato l’amministrazione nel decidere.
Invero, il giudice, al fine di verificare l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione del principio di proporzionalità compie una “verifica incisiva del provvedimento” in termini di verifica diretta dell’esistenza di un mezzo idoneo prescelto che comporti il minimo sacrificio possibile per il privato, superando il mero riscontro di legalità formale, attestandosi sui parametri di giustizia sostanziale desumibili da un attento accertamento del fatto.
Tornando all’esame della sentenza annotata e volendo sintetizzare le argomentazioni del Tar Lazio, sembra di poter cogliere , in uno dei passaggi-chiave, che il giudice amministrativo abbia voluto ridimensionare la portata del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa per confinarlo nella questione di merito, laddove sottolinea che “…la scelta del tracciato di un elettrodotto rientra chiaramente nella discrezionalità tecnica della P.A. ed il sindacato giurisdizionale incontra quindi i noti limiti di controllo esterno sul procedimento e sulla non manifesta illogicità della scelta.” Senza approfondire troppo il problema, perché non è questa la sede, una tale conclusione non può essere accettata, non solo perché disconosce gli sviluppi applicativi del principio di proporzionalità ma soprattutto perché, in base a tale principio, il giudice può procedere alla verifica diretta dell’attendibilità delle scelte tecniche sotto il profilo della loro logicità, adeguatezza, necessarietà, ragionevolezza, congruità e coerenza da mezzo a fine, proprio in funzione della garanzia sostanziale ed effettiva delle pretese dei partecipanti al procedimento a non vedersi oltremodo sacrificati i propri interessi di fronte al potere pubblicistico autoritativo .
In altri termini, l’inattendibilità degli apprezzamenti tecnici della P.A. per incoerenza, irragionevolezza, inadeguatezza del criterio tecnico utilizzato a garantire il minor sacrificio possibile degli interessi coinvolti in presenza di un interesse pubblico primario e prevalente non può che tradursi in un vizio di legittimità sostanziale dell’atto. Quando la tecnica viene ad inserirsi ed a comporsi nella scelta discrezionale condizionandola, essa si traduce in precetto giuridico vincolante la cui violazione ( es. sproporzione tra il sacrificio inflitto al privato e quanto richiesto per soddisfare l’interesse pubblico per la scelta inadeguata del tracciato di un elettrodotto) può ben configurare un vizio di legittimità dell’atto e non un semplice vizio di merito, come sembra invece evincersi dalla sentenza in commento.

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NOTE:

(1) Così le argomentazioni di G. LOMBARDO, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza amministrativa, in Riv. Trim.dir.Pubbl.,1997, p. 940 confermate da quelle di G.MARCHIAFAVA, Il principio di proporzionalità e la normativa comunitaria sui servizi aerei, in Il nuovo diritto,2002, pp. 1021 e ss. Sul principio di proporzionalità si sono cimentate sia la dottrina italiana che quella straniera , soprattutto tedesca. Tra i principali contributi, E.Cannizzaro, Il principio della proporzionalità nell’ordinamento internazionale, Milano, 2000; D.U.GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998; ID.,Il principio di proporzionalità nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubbl.comun., 1993, pp. 837 e ss; ID., Norme italiane sulla ripartizione del traffico aereo nel sistema aeroportuale di Milano, principio di proporzionalità e ripartizione di competenze fra organi (brevi riflessioni in margine alla sentenza della Corte di giustizia 18 gennaio 2001, in causa C-361/98) in Riv. It. Dir pubbl. comun.n1/2001, pp. 152 e ss; ID., Il principio di proporzionalità nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio, in Riv. It. Dir. Pubbl.comun.1999, pp. 743 e ss; SAVY D., Il principio di proporzionalità nell’ordinamento comunitario…questo sconosciuto, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, pp. 2003 e ss;J. SCHWARZE , The principle of proportionality and the principle of impartiality in european administrative law, in Ri.trim.dir.pubbl. 2003, pp. 53 e ss; A.SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998.

(2) Già nel lontano 1814 G.ROMAGNOSI, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, terza ed., Prato, 1835 (prima ed.ne Parma 1814), pp. 15 e ss affermava che “..la seconda regola pratica direttrice dell’amministrazione pubblica.. è far prevalere la cosa pubblica alla privata entro i limiti della vera necessità. Ciò eè sinonimo di far prevalere la cosa pubblica alla privata col minimo possibile sacrificio della proprietà privata e libertà. Qui la prevalenza della cosa pubblica alla privata non colpisce il fine o l’effetto ma il semplice mezzo”.

(3) Quest’impostazione ha trovato eco nella nostra dottrina nella quale si registrano voci in favore di un concetto elastico del principio di proporzionalità. Sul punto cfr.per tutti A.SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998, pp. 107 e ss.

(4) Con riferimento ala necessità di un’adeguata istruttoria come premessa di corretto equilibrio degli interessi coinvolti nelle dinamiche procedimentali, si veda TAR Lazio, 21 giugno 1983, n. 533, in Foro Amm.,1983, pp. 1969 e ss

(5) Così Cons. Stato, ad.plen.,6 febbraio 1993, n.3, in Cons.Stato, 1993,I, pp. 154 e ss

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II TER – Sentenza 2 marzo 2004 n. 1944

Note

L'articolo NOTE MINIME SUL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ COME REGOLA APERTA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA NELLE PERPLESSITA’ GIURISPRUDENZIALI proviene da Giustamm.

SOMMARIO.

1- Premessa introduttiva. 2- La concezione personalistica del diritto di proprietà nel “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”: passi ulteriori verso il riconoscimento di diritto inviolabile dell’uomo? 3-Considerazioni conclusive.

1. PREMESSA INTRODUTTIVA

Uno degli elementi di maggior originalità del recente “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” è costituito dalla disposizione contenuta nell’articolo II-77, meglio conosciuta come “Diritto di Proprietà”. La Carta garantisce specificamente il fondamentale diritto di proprietà nel contesto della necessità di trovare soluzioni teorico-pratiche che consentissero di conciliare la connaturale “realità” di tale diritto con i diritti fondamentali della persona umana. Più in particolare, secondo un primissimo approccio interpretativo, l’articolo II-77 sembra essere percepito come un elemento che introduce un certo assolutismo nella portata del diritto di proprietà, rafforzando gli effetti uniformanti della garanzia legale di tale diritto e valorizzando al tempo stesso la possibilità di legale coesistenza di diversi regimi giuridici della proprietà.
E’ noto come la vicenda del “diritto di proprietà” sia emblematica della sorte di quegli istituti giuridici che sorgono con determinati presupposti per conseguire specifiche finalità e, strada facendo, trasformano i loro connotati originari, confluendo in contesti omnicomprensivi e di più ampio respiro che ne conformano la genesi: sicché l’osservatore che conosce la loro origine è costretto a reinterpretarli alla luce di nuovi valori o principi che,nel frattempo, si sono sviluppati ed affermati.
Infatti, se le finalità originarie erano dirette a recuperare il valore costituzionale (italiano) dell’istituto della proprietà nell’ambito della concezione della stessa quale diritto oggettivo primario, oggi, il Trattato, garantisce il diritto soggettivo di ciascuna persona di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Se è garantito un certo contenuto del diritto, l’autorità pubblica non può limitarlo arbitrariamente, ma deve sottostare al principio di legalità che determinerà i casi e i modi della limitazione. Si tratta, quindi, di limiti che sorgono all’interno dei contenuti del diritto di proprietà e di cui la legge riconosce la valenza pubblica incidendo sulla struttura stessa del diritto e conformandolo.
Così, a differenza della Costituzione italiana e a conferma dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il presente Trattato riconosce espressamente la proprietà come un attributo necessario della persona (come un diritto inviolabile), come un connotato naturale dell’identità dell’uomo che sviluppa la sua personalità attraverso la disponibilità e l’uso dei suoi beni[1].
Diritto di proprietà non solo quindi come “naturale attributo” e utile laboratorio di idee e di chiarimenti concettuali dell’identità della persona umana ma, nel fondamento del Trattato, strumento per difendere l’identità e l’esistenza stessa dell’uomo.
In questo contesto, pur nella visibile tendenza del Trattato a voler concettualizzare e qualificare in maniera omogenea, nei termini anzidetti, le relazioni intercorrenti tra le persone e i propri beni, rileva la scelta più o meno consapevole del Trattato di non procedere alla istituzionalizzazione oggettiva del diritto di proprietà, ma di “istituzionalizzare”, in via prioritaria, il rapporto proprietà-persona umana nel sistema ordinamentale in modo tale da conciliare garanzia, legalità del diritto di proprietà, di volta in volta considerato, e naturale dinamismo del sistema stesso. Pertanto, non esiste una forma o un contenuto tipo del diritto di proprietà, né sono contemplati minimi contenuti denominatori, ma più diritti di proprietà che si connotano per sviluppare e per essere la specifica proiezione di diversi aspetti della personalità e dell’indentità dell’essere umano.
Sembra che questa assenza di “vertebrazione” del diritto di proprietà non solo contribuisca a conferire efficienza al sistema ordinamentale ma, addirittura, rappresenti l’essenza stessa dell’articolo II 77.

2. LA CONCEZIONE PERSONALISTICA DEL DIRITTO DI PROPRIETÀ NEL “TRATTATO CHE ADOTTA UNA COSTITUZIONE PER L’EUROPA”:PASSI ULTERIORI VERSO IL RICONOSCIMENTO DI DIRITTO INVIOLABILE DELL’UOMO?

“La prima legge sociale è dunque quella che garantisce a tutti i membri della società i mezzi di esistenza; tutte le altre sono subordinate a questa: la proprietà non è stata istituita o garantita che per cementarla; è innanzitutto per vivere che si hanno le proprietà” dichiarava così Robespierre nel dicembre del 1792, all’indomani della Rivoluzione Francese. Ne derivava l’obbligo della società di provvedere alla sussistenza di tutti i suoi membri sia procurando loro un occupazione, sia assicurando i mezzi d’esistenza a coloro i quali non sono in grado di lavorare[2]. Una concezione, questa, senza dubbio congeniale ad una visione della proprietà moderna che trova il suo fondamento nel soggetto e rappresenta un’esplicazione della sua naturale vocazione interiore al dominio del mondo. Con la nuova proprietà, caratterizzata da un filo di continuità tra proprietà romana e proprietà moderna, l’individuo si andava lentamente appropriando di un approccio antindividualistico con le cose, con i beni, in quanto teneva ben presente la loro capacità di soddisfare i bisogni generali dell’uomo a partire da quelli più elementari legati alle sue esigenze di sopravvivenza.
Se si riflette un istante su questa elaborazione concettuale, apparirà chiaro come non soltanto l’evoluzione post-classica della nozione di proprietà, ma la stessa costruzione moderna della proprietà possa trovare un solido aggancio con le recenti affermazioni di Rescigno, secondo il quale “ quali momenti della crisi, l’insorgere di nuove proprietà e in particolare della proprietà commerciale, letteraria ed artistica; l’elaborazione della teoria dell’abuso del diritto;le espropriazioni e le limitazioni della proprietà nell’interesse pubblico; ancora, l’evoluzione della società anonima; infine la legislazione vincolistica nell’affitto dei fondi rustici e nella locazione degli immobili urbani”[3].
Ciò appare tanto rilevante ed importante oggi, in un momento in cui il superamento delle concezioni meramente individualistiche ha consentito una rimeditazione della stessa nozione di diritto di proprietà nella quale la componente della struttura della situazione reale scopre “il momento comunitario dell’esperienza del soggetto e dell’ordinamento”[4].
Tutto ciò comporta una completa revisione della tavola dei valori afferenti al diritto di proprietà che vede nell’uomo il saggio amministratore di un patrimonio comune da gestire nell’interesse dell’umanità e dei singoli. Tale visione consente di considerare l’esercizio della proprietà individuale un tutto inscindibile con i bisogni fondamentali e generali della vita, intesi, quindi, come aspetti essenziali della persona umana, della sua libertà-dignità.
Ed è in questo stato di cose che rileva la c.d. “preesistenza” del diritto di proprietà rispetto all’ordinamento riconoscente, l’affermarsi del suo valore di libertà-dignità della persona umana e momento di concretizzazione del principio personalista.
Così, la visione personalistica del rapporto uomo-beni, intrisa di principi e valori, pervade i contenuti del Trattato al punto da costituire la dimensione essenziale dell’identità dell’Unione sul piano dei valori affermati nel preambolo.5 In sostanza, a mio giudizio, il Trattato ruota intorno alla radice storica della nozione di persona, alla sua dimensione etica e alla sua individuazione come valore, prima ancora che patrimonio di diritti e di situazioni giuridiche soggettive. L’articolo II- 77 ne è una prova evidente, soprattutto se armonizzato con il principio di solidarietà di cui agli articoli II-87/98. In questa prospettiva, quindi, il diritto “comunitario” di proprietà è molto di più che un semplice diritto all’intangibilità dei beni ricadenti nella sfera di disponibilità del singolo. In quanto patrimonio irretrattabile ed inviolabile della persona umana intesa nella sua universalità di valori, il diritto di proprietà-valore preesiste come diritto riconosciuto dall’ordinamento riconoscente e si raffigura nella capacità di sviluppo della personalità individuale attraverso il godimento o l’utilizzazione legale delle opportunità offerte dai beni in proprietà.
In altri termini, il diritto di proprietà, espressione, nel Trattato, del principio supremo della libertà-dignità, rappresenta così un valore primario della coscienza sociale a cui è riservato il dominio della solidarietà, capace di saldare inscindibilmente le esigenze individuali alle esigenze collettive in un unico tessuto connettivo che aggrega gli interessi nella concretezza dei rapporti sociali. Le implicazioni di principio che ne derivano individuano nel diritto di proprietà anche un modo di essere della persona nell’ambito dei rapporti sociali e uno schema generale d’azione nella vita di relazione, basato sui valori supremi primari della libertà-dignità e della solidarietà sociale.[6]

3-CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Emerge che la ricerca di un equilibrio tra diritto di proprietà e principio di solidarietà, così come disciplinati nel Trattato, rimane un compito di notevole difficoltà. L’analisi fatta conferma che la Costituzione europea di per sé rifiuta schemi fissi e statici e si presenta come un processo in continua evoluzione. A pensarci bene, non potrebbe essere diversamente, considerando le trasformazioni che avvengono continuamente nelle società europee. Anche il diritto di proprietà, come ampiamente evidenziato tra le righe dal Rescigno, rappresenta esso stesso un processo in evoluzione che può seguire percorsi differenti caricandosi di importanti implicazioni sociali e giuridiche. E’ vero che molte incertezze e dubbi in materia sono generati da un atteggiamento legislativo che appare in certe disposizioni troppo cauto e in altre inopportunamente disinvolto ( il riferimento è al citato articolo II-77 del Trattato). Ma è altrettanto vero che il Trattato sembra aver finalmente trovato una soluzione innovativa ai problemi generati dalla tensione tra diritto di proprietà, principio di legalità e diritto inviolabile dell’uomo con la centralità della persona umana nel “dominio dell’universo normativo”; problemi già peraltro sollevati dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo ma non risolti in maniera pragmatica. In conclusione, si tratta indubbiamente di argomentazioni che meritano di essere attentamente studiate e seguite nei loro sviluppi per gli stimoli che possono fornire alla riflessione del giurista , soprattutto in prospettiva di un necessario confronto fra i diversi ordinamenti dell’area europea.

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1] Questo processo è stato attentamente valutato da CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari,2004, pp. 19-20.
2] Da una citazione di MANIN, voce Rousseau, in FURET-OZOUF, Dizionario critico della rivoluzione francese, edizione italiana a cura di Boffa, Milano, 1988, pp. 788 e ss riportata da SITZIA, Le proprietà moderne e le proprietà romane, in Studi in onore di Pietro Rescigno, II, Diritto privato, 1. Persone, famiglia, successioni e proprietà, Milano, 1998, pp. 837 e ss
3] Così RESCIGNO, voce Proprietà (dir.priv.), in Enc. dir..,37, Milano, 1988, pp. 259 e ss.
4] RESCIGNO, voce Proprietà, cit., p. 276
5] PADOA-SCHIOPPA, Il bicchiere mezzo pieno della Costituzione europea, in il Mulino, n. 5/2004, p. 942
6] Qualche significativa intuizione sul concetto di solidarietà sociale si può cogliere in LIPARI, “Spirito di liberalità” e “Spirito di solidarietà” in Studi in onore di Pietro Rescigno, cit. , pp. 417 e ss. Per un’analisi dei momenti evolutivi del concetto di proprietà nel contesto dell’espropriazione di fatto mi si consenta di rinviare a SORICELLI, Espropriazione di fatto e tutela della proprietà tra tecniche di positivizzazione della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e principio di legalità come presidio della certezza del diritto espropriativi( nota a Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. II, 30 ottobre 2003, n. 31524/96) in Riv. amm. Rep. It., n.

Note

L'articolo IL “DIRITTO DI PROPRIETA’” NELLA COSTITUZIONE EUROPEA: LA PARABOLA EVOLUTIVA DEL DISEGNO PERSONALISTICO proviene da Giustamm.

La pronuncia del Tar Basilicata che si commenta mi ha portato a riflettere su un tema, colpa della P.A. e conoscenza della legge in generale, nel quale si incontrano e si misurano, con particolare efficacia, le diverse scienze giuridiche, dal diritto penale al diritto amministrativo passando per il diritto civile (1).
Così, anticipando quanto sarà detto sulla complessità dell’argomento,mi è parso di poter cogliere motivazioni assai significative tra colpa della P.A., garanzie partecipative e conoscenza, da parte della stessa amministrazione, delle norme di ordine generale che regolano l’attività amministrativa.
Ma procediamo con ordine nell’analisi del caso posto all’attenzione.
Esso ha ad oggetto un ricorso collettivo presentato nei confronti del Comune di Melfi, dell’Ing. Michelangelo Moscaritolo, responsabile dell’ufficio tecnico dello stesso comune, della Soc. Socomer Grandi Lavori s.r.l. per l’annullamento del decreto di occupazione d’urgenza n. 2 del 22 febbraio 2000 del responsabile dell’ufficio tecnico comunale avente ad oggetto “Progetto di costruzione e gestione di un parcheggio di interscambio, nonché di altri atti presupposti e conseguenti, e in particolare della deliberazione del Consiglio Comunale di Melfi n. 158 del 21/12/1999 avente ad oggetto “Progetto di costruzione e gestione di un parcheggio di interscambio-art. 1 della legge n. 1 del 1978” e dello stato di consistenza-immissione nel possesso effettuato in data 23 marzo 2000, nonché dell’arbitraria occupazione usurpativa in itinere.
I ricorrenti lamentano che tali provvedimenti non sono stati comunicati e né notificati e perciò ritenuti illegittimi per violazione e falsa applicazione di legge (artt. 1, 3 e 23 della legge n. 1 del 1978; artt 10,11,20 della legge n. 865 del 1971, art. 7 della legge n. 241 del 1990), eccesso di potere per occupazione sine titulo, per omessa e carente motivazione per difetto di istruttoria, per falsa ed errata rappresentazione della realtà, per incongruità ed ingiustizia manifesta, per violazione dei principi del giusto procedimento e della trasparenza per carenza di contraddittorio.
Più precisamente, i ricorrenti affermano che, in aperta violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 e dei principi sul procedimento espropriativo, la dichiarazione di pubblica utilità (delibera di Consiglio Comunale n. 158/1999), il decreto di occupazione d’urgenza (provvedimento n. 2 del 22/2/2000) e l’avviso delle operazioni dello Stato di consistenza e di immissione in possesso sono illegittimi perché non sono mai stati notificati agli istanti.
Per queste ragioni, i citati ricorrenti chiedono oltre al provvedimento giudiziale “cassatorio”, la condanna in solido dei resistenti al risarcimento in forma specifica attraverso l’acquisizione in capo ai ricorrenti di ogni bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso) ovvero al risarcimento del danno a mezzo del pagamento per equivalente (oltre interessi, svalutazione monetaria e maggior danno ex art. 1224 cc.) dovuto in ragione dell’illegittima occupazione (anche appropriativa e/o usurpativa) oltre che al pagamento delle spese, diritti ed onorari del presente giudizio.
Credo che, ricollegandomi a quanto detto in apertura, l’attenta lettura della fattispecie in esame confermi i significativi pregi di meditazione e di approfondita elaborazione su un tema interessante che rappresenta lo sviluppo logico-argomentativo dei rapporti tra cittadino ed amministrazione : quello della “portata “ sostanziale dell’art. 7 della legge n. 241/1990, nel senso che la violazione della prescrizione di garanzia dell’avviso di inizio del procedimento sia idonea ad inficiare la legittimità del procedimento amministrativo e del provvedimento finale, conducendo alla definizione del processo con l’accoglimento della relativa domanda. Ma il tema è troppo vasto per essere trattato in questa sede.
E allora, prendendo spunto da tutto questo,occorre meditare sul rapporto tra colpa della P.A. e limiti all’osservanza dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 visto in una particolare prospettiva di sintesi: una prospettiva, cioè, che tiene conto dell’attuale realtà e dell’evoluzione sempre crescente della misura della responsabilità per colpa dell’amministrazione per violazione di una norma di ordine generale, posta a presidio essenziale delle garanzie partecipative e (si legge nella sentenza) “ il cui rispetto avrebbe richiesto all’amministrazione medesima uno sforzo non particolarmente rilevante”.
Come è facile scorgere in questo breve discorso, il significato del rapporto tra “sforzo non particolarmente rilevante” posto a carico della P.A. ed osservanza di normative di ordine generale riporta alla mente la famosa sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988 che ha ““sostanzialmente” retrocesso la presunzione di conoscenza della legge penale da assoluta a relativa, anche se limitatamente all’inevitabilità dell’errore” (2). Certo, l’affermazione della Corte riguardava la materia del diritto penale, notoriamente refrattaria a mere disposizioni generalizzate ed esclusiva nella sua rigida applicazione alle fattispecie concrete, ma nulla può impedire di conferire valenza di principio generale ad una decisione del supremo giudice delle leggi in tema di possibilità di conoscenza da parte di tutti i soggetti dell’ordinamento degli aspetti normativi generali costitutivi dell’ordinamento stesso.
In questo contesto, a me pare che l’orientamento più significativo di questa giurisprudenza sia quello di porre in chiara luce l’obbligo per la P.A., sanzionato civilmente, di prestare alle leggi di ordine generale tutta l’attenzione dovuta e possibile in maniera tale da riconoscere al cittadino una “sicurezza giuridica” alla sua pretesa sostanziale di partecipazione nei contesti organizzativi dell’amministrazione.
D’altronde, è la stessa Carta Costituzionale ad imporre all’amministrazione continui obblighi di comunicazione ed informazione al cittadino che costituiscono diretta esplicazione sia dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 , dei diritti all’informazione (art. 21) che, soprattutto, dei doveri di buona amministrazione racchiusi nei principi di buon andamento e d’imparzialità di cui all’art. 97.
Per questo, in tema di illegittimità procedimentale di natura sostanziale per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, la sentenza commentata risolve il bilanciamento tra interessi dell’amministrazione all’espropriazione e del privato alle garanzie partecipative in favore dei secondi, posta la maggiore pregnanza costituzionale di tali interessi e la loro facile tutelabilità a livello di ordinamento generale ( il famoso “sforzo non particolarmente rilevante” dell’adempimento amministrativo, richiamato dalla sentenza in esame è particolarmente indicativo della semplicità per l’amministrazione di soddisfare con un minimo di cura ed attenzione le pretese partecipative dei cittadini).
Da ultimo, a completamento dell’analisi, l’art. 7 della legge 241 del 1990 sembra concorrere a rafforzare la funzione di tutela di situazioni giuridiche particolarmente rilevanti a livello di ordinamento costituzionale: la qualificazione della partecipazione procedimentale come diritto soggettivo sembrerebbe “la più compatibile con il sistema partecipativo…inquadrabile nell’ambito di un tendenziale spostamento del centro di gravità dell’azione amministrativa in senso maggiormente paritario tra amministrazione e cittadino”.(3)
Se così è, tale ultima normativa si presta ad essere ricostruita come tecnica di positivizzazione di una regola a specifica finalità cautelare che mira a prevenire particolari eventi dannosi a carico di determinati soggetti per effetto della violazione del principio generale della partecipazione procedimentale che trova radici sostanziali nell’art. 3 comma 2 della Cost.
Forse la mia analisi va oltre la sentenza,fino a coglierne gli orientamenti di fondo testé esaminati. Di sicuro non è stata un’analisi perfetta ma è sicuramente uno dei modi per attribuire alla decisione in esame quel quid pluris di ricchezza argomentativa ed interpretativa.

NOTE

1. Di recente, sulla colpa dell’amministrazione come sviluppo argomentativo logico-giuridico del problema della risarcibilità da lesione di interessi legittimi, si veda S. TARULLO, LA colpa della pubblica amministrazione nel nascente modello di responsabilità risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo. Proposte e prospettive, in I Tar, 2001, II, pp. 193 e ss
2. Così il pensiero di F. RAMACCI, Corso di diritto penale. Seconda edizione, Torino, 2001, p. 169. Il problema della ignoranza inevitabile della legge penale è stato affrontato una volte per tutte e con ricchezza di argomenti esplicativi dalla Corte Cost.n. 364/1988 in Giur. Cost. 1988, pp. 1504 e ss.
3. L’elaborazione dottrinale su questo tema è il frutto di utili considerazioni teoriche svolte da M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, p. 190, ma la teorizzazione e la costruzione giuridica dei diritti partecipativi è di A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, pp. 154 e ss, spec. p. 166 per il quale la costruzione dei diritti partecipativi in termini di diritti soggettivi procedimentali serve ad incentivare il controllo sull’efficacia dell’azione amministrativa, in quanto, così affermando, le pretese partecipative sarebbero assistite da un sistema sanzionatorio capace di azionare, tra l’altro, lo strumento del risarcimento dei danni subiti. Sull’interesse a partecipare come interesse legittimo procedimentale, I. FRANCO, Strumenti di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova, 1999, pp. 188 e ss Più in generale, la letteratura in tema di partecipazione al procedimento amministrativo è assai vasta.
Limitandomi solo ad alcuni significativi contributi, oltre agli autori citati, intendo rifermi principalmente a S. LARICCIA e F. GIGLIONI, Partecipazione dei cittadini all’attività amministrativa, in Enc. del dir., Agg.nto IV,Milano, 2000, pp. 943 e ss; F. LEDDA, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. amm.,1993, pp. 140 e ss; M.NIGRO,Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1980, pp. 226 e ss; G. BARONE, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969, spec. pp. 111-121; M. ALI’, Studi sui procedimenti amministrativi a partecipazione popolare, Catania, 1968, pp. 48-52; F. LEVI, Partecipazione e organizzazione in Riv. trim. dir. pubbl., 1977, pp. 1634 e ss; G. ROEHRSSEN, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in La disciplina generale del procedimento amministrativo (Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 18-20 settembre 1986, Milano, 1989, pp. 51 e ss); A. M. SANDULLI; Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Studi in onore di A.Segni, IV, Milano, 1967, pp. 241 e ss; F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento amministrativo dalla sua formulazione alla legge sul procedimento amministrativo, in Diritto amm., 1995, pp. 1 e ss; S. CASSESE, Il privato e il procedimento amministrativo:un’analisi della legislazione e della giurisprudenza, in Arch.giur. 1970, pp. 93-109; A. PUBUSA, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino, 1988, pp. 52-67; E. CASETTA, Profili dell’evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm., 1993, pp. 6 e ss; F. PUGLIESE, Il contraddittorio nel procedimento in AA.VV., ,Il procedimento amministrativo fra riforme legislative e trasformazioni dell’amministrazione-Atti del convegno Messina-Taormina 25-26 febbraio 1988 a cura di Francesco Trimarchi, Milano, 2000, pp. 25 e ss; F. TRIMARCHI, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo in Studi in onore di Umberto Pototschnig-Volume Secondo-Milano, 2002, pp. 1573 e ss; AA.VV. Procedimento amministrativo e partecipazione –Problemi, prospettive ed esperienze- a cura di Alessandro Corsetti e Fabrizio Fracchia, Milano, 2002.

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V. T.A.R. BASILICATA – sentenza 7 febbraio 2004 n. 55

Note

L'articolo PRIME OSSERVAZIONI SULLA NEGLIGENZA “QUALIFICATA” DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN TEMA DI OMISSIONE DELLE GARANZIE PARTECIPATIVE proviene da Giustamm.