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(pubblicato il 27.3.2006)

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L'articolo Project financing: il difficile viatico seguito dal legislatore italiano nell’opera di recepimento dei principi comunitari dettati in materia di finanza di progetto alla luce del d.d.l. di riforma statale n. 3320-s. e del recente d.d.l. licenziato dalla regione campania proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa; 2. L’evoluzione legislativa e l’attuale disciplina paradigmatica; 3. Considerazioni finali.

1. Premessa
La radioprotezione costituisce un argomento di forte attualità nel quadro generale di una adeguata tutela complessiva della Salute, proprio a causa della oggettiva difficoltà di creare un sufficiente reticolo di protezioni in grado di prevenirne gli effetti dannosi che possono prodursi sull’uomo e sull’ambiente circostante. L’importanza del tema ha generato, nel corso degli ultimi quindici anni, diversi interventi anche da parte del legislatore europeo. Infatti, dal 1989 al 1994, sono state adottate ben sei direttive EURATOM, tutte recepite nel nostro sistema ordinamentale attraverso tre decreti legislativi, a loro volta attuativi di tre deleghe parlamentari. Il primo provvedimento legislativo delegato risale al lontano 1995. Proprio la particolare attenzione dedicata alla tematica in parola dal legislatore domestico e comunitario ha conferito alle radiazioni ionizzanti una importanza di assoluto rilievo, considerato il carattere trasversale della materia. Si tratta, infatti, di una aspetto che investe diversi ambiti della vita comune (sanità, ambiente, lavoro), tutti aventi riconoscimento e cittadinanza all’interno della Carta costituzionale. L’odierno scritto, dunque, vuole atteggiarsi a contributo teso ad evidenziare, senza alcuna presunzione di completezza, il portato degli interventi normativi che si sono succeduti nel corso degli ultimi anni, mostrando al lettore i profili che si ritengono di maggiore interesse scientifico, soprattutto alla luce degli innumerevoli fattori di rischio ad essi collegati e ai rimedi codificati dal legislatore europeo e nazionale per scongiurarli.

2. L’evoluzione legislativa e l’attuale disciplina paradigmatica.
La particolare materia delle radiazioni ionizzanti risulta, attualmente, disciplinata dal d.lgs. n. 230 del 17 marzo 1995[1], attuativo delle Direttive 89/618/EURATOM, 90/641/EURATOM, 92/3/EURATOM e 96/29/EURATOM. Il corpus normativo segnalato si atteggia a vero e proprio paradigma legislativo, attesa l’ampiezza longitudinale dell’oggetto normato dalle disposizioni in esso contenute. Più nel dettaglio, il d.lgs. n. 230/95 ha introdotto delle significative novità all’interno del sistema ordinamentale italiano, dal momento che l’art. 163 del citato testo di legge ha abrogato il precedente d.p.r. del 13 febbraio 1964 n. 185[2], prima vigente, recante norme in tema di protezione dei lavoratori e della popolazione contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti. L’importanza e la complessità dell’argomento disciplinato con il provvedimento legislativo de quo viene confermata dalla circostanza che esso risulta essere attuativo di ben tre leggi delega (l. n. 212/90; l. n. 142/92; l. n. 146/1994)[3], strumentali al recepimento di ben sei direttive EURATOM. In particolare, con la legge 30 luglio 1990, n. 212 (art. 4)[4], fu conferita la prima delega per l’attuazione delle direttive EURATOM 80/836, 84/466 e 84/467, tutte riguardanti il tema della tutela delle radiazioni ionizzanti per i lavoratori, la popolazione e le persone sottoposte ad esami e trattamenti medici. Successivamente, per effetto dell’art. 41 della legge n. 142, del 19 febbraio 1992[5], l’oggetto della delega subì un ampliamento, nel senso che il Governo fu investito anche del compito di dare attuazione alla direttiva 89/618. Infine, l’art. 6 della legge n. 146 del 22 febbraio 1994[6] dilatò, ulteriormente e definitivamente, l’oggetto della delega, fino a comprendervi anche l’attuazione delle direttive 90/641 e 92/3, adottate, rispettivamente, la prima, in materia di protezione operativa dei lavoratori esterni dai rischi di radiazioni ionizzanti; la seconda, in tema di sorveglianza e controllo delle spedizioni transfrontaliere dei residui radioattivi. Il Ministero della Sanità, in seguito, tra il febbraio e il dicembre del 1997, dando attuazione alla disciplina generale, introdusse alcune prescrizioni di dettaglio, costituite da ben sei decreti ministeriali, di mero completamento, oggi abrogati per effetto delle modifiche che hanno riguardato l’impianto generale del d.lgs. n. 230/95, nel corso degli anni 2000 e 2001[7].
In sostanza, si può affermare che quest’ultimo provvedimento abbia soddisfatto la duplice esigenza di garantire sia un’adeguata protezione alla popolazione nei confronti dei rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti (Capo IX, Sezione I), che quella di tutelare le persone che svolgono attività lavorative “nelle quali la presenza di sorgenti di radiazioni naturali conduce ad un significativo aumento dell’esposizione dei lavoratori e di persone del pubblico, che non può essere trascurato sotto il profilo della radioprotezione” (art. 10 – bis).
Le norme contenute nel d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., dunque, vanno lette ed applicate in combinato disposto con i precetti del d.lgs. n. 626, del 19 settembre 1994, in seguito modificato ed integrato dal d.lgs. n. 242 del 19 marzo 1996. Pare opportuno ricordare che lo stesso d.lgs. n. 230/95 ha subito nel corso degli anni diverse modifiche ed integrazioni. Esse sono state apportate dal d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000, attuativo della direttiva 97/43/EURATOM, in tema di protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche, e dal d.lgs. n. 241, del 26 maggio 2000, emanato, a sua volta, in attuazione della direttiva n. 96/29/EURATOM, riguardante la specifica materia della protezione della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti sempre dalle radiazioni ionizzanti. Tale provvedimento legislativo, da ultimo, è stato modificato dal decreto legislativo del 9 maggio 2001, n. 257[8], anch’esso attuativo della direttiva n. 96/29/EURATOM. Le modifiche segnalate si sono rese indispensabili in ragione del fatto che nel corso di quegli anni (1995- 1996) l’Ue aveva avviato un processo di rivisitazione della materia alla luce delle nuove conoscenze scientifiche acquisite. Ciò aveva determinato la pubblicazione delle menzionate direttive EURATOM n. 96/29 e 97/43. La conseguenza di questo rinnovato quadro normativo fu quella di indurre il legislatore nazionale con legge n. 25, del 5 febbraio 1999[9], a conferire la delega al Governo perché adottasse, entro un anno dall’entrata in vigore della stessa legge delega, alcuni decreti legislativi attuativi delle direttive, su proposta dei ministeri competenti. La delega attribuita all’Esecutivo portò al varo di due decreti legislativi: il n. 187 del 26 maggio 2000, di “Attuazione della direttiva 97/43/EURATOM in materia di protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche”; il d.lgs. n. 241, sempre del 26 maggio 2000, di “Attuazione (della) direttiva 96/29/EURATOM in materia di radioprotezione sanitaria della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti da radiazioni ionizzanti”. Si ritiene utile evidenziare che la direttiva n. 97/43/EURATOM aveva abrogato la precedente direttiva 84/466/EURATOM, mentre la n. 96/29/EURATOM aveva abrogato, a sua volta, le precedenti direttive 2/2/1959, 5/3/1996, nonché le direttive 66/45/EURATOM, 76/579/EURATOM, 79/343/EURATOM, 80/836/EURATOM, 84/467/EURATOM. Di indubbia importanza per il comparto sanitario è proprio la direttiva 96/29/EURATOM che ha introdotto nuove norme per una migliore protezione sanitaria delle persone contro i pericoli che possono derivare dalle radiazioni ionizzanti connesse a trattamenti medici. L’aspetto da ultimo evidenziato svela l’applicabilità della disciplina in esame anche nei confronti degli operatori sanitari, i quali rientrano, a pieno titolo, nello spettro di applicazione della normativa in esame, essendo equiparati a tutti gli effetti ai lavoratori subordinati. A tal proposito, pare opportuno segnalare come l’art. 61 del d.lgs. n. 230/95[10] elenchi, analiticamente, gli obblighi che gravano in materia di utilizzo di radiazioni ionizzanti sui datori di lavoro, dirigenti e preposti, nello svolgimento delle loro attribuzioni e competenze. Si tratta di un precetto di indubbia importanza, dal momento che, prima dell’inizio di ogni attività, viene posto in capo al datore di lavoro l’obbligo di dotarsi di una relazione scritta, formulata da un “esperto qualificato”, contenente le valutazioni e le indicazioni di radioprotezione ad essa inerenti. Nell’adempimento degli obblighi sopra elencati sia il datore di lavoro, che i dirigenti e i preposti, devono avvalersi di “esperti qualificati”, indicati nell’art. 77[11], e dei “medici” di cui all’art. 83[12].
I principi ispiratori, caratterizzanti la disciplina del 1995, originariamente erano individuati in quelli fissati dagli artt. 109 (“adeguatezza e congruenza”) e 111 (“indispensabilità”). Di seguito tali norme sono state abrogate dall’art. 15 del d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000, norma, quest’ultima, che ha espunto dal sistema ordinamentale l’intera Sezione II del Capo IX del d.lgs. n. 230/95 (artt. 109 –114), rubricato “Protezione dei pazienti”. Tuttavia, il precetto legislativo del 2000, appena citato, all’art. 3, riproduce sotto altra forma, il precedente principio della congruenza, rubricandolo “principio di giustificazione”. Non costituisce aspetto di poco momento la circostanza che il d.lgs. n. 187/2000 non si sia limitato a modificare il d.lgs. n. 230/95 nei termini segnalati, ma abbia introdotto una disciplina specifica in materia di “Protezione sanitaria delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche”. Di assoluto rilievo, in particolare, appare la lettera proprio del citato art. 3, comma 1[13], che stabilisce un principio generale di fondamentale importanza, vale a dire il divieto dell’”esposizione non giustificata”. In sostanza, per effetto di tale previsione normativa, non sono possibili tutte quelle esposizioni mediche che risultano “non sufficientemente efficaci” all’esito della “valutazione dei potenziali vantaggi diagnostici o terapeutici complessivi da esse prodotti, inclusi i benefici diretti per la salute della persona e della collettività, rispetto al danno alla persona che l’esposizione potrebbe causare”.
Il successivo art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 187/00, fissa, a completamento del precedente, un altro principio, anch’esso di essenziale importanza: “il principio di ottimizzazione”. Secondo tale norma, “le dosi dovute a esposizioni mediche per scopi radiologici…(…) devono essere mantenute al livello più basso ragionevolmente ottenibile e compatibile con il raggiungimento dell’informazione diagnostica richiesta, tenendo conto di fattori economici e sociali”.
Lo scopo perseguito dalla disposizione è quello di ottimizzare la protezione del paziente, garantendo allo stesso la massima sicurezza tecnologicamente possibile. La tutela dei pazienti, dunque, avviene lungo tre coordinate:
“scelta delle attrezzature, produzione adeguata di un’informazione diagnostica appropriata o del risultato terapeutico”;
“delega di aspetti pratici, nonché programmi per la garanzia di qualità”;
“esame e valutazione delle dosi o delle attività somministrate al paziente”.
In definitiva, il d.lgs. 230/95, come successivamente modificato e integrato dai d.lgs. n. 187 e 241, entrambi del 26 maggio 2000, rappresenta a tutt’oggi una disciplina omogenea nel campo dell’utilizzo delle radiazioni ionizzanti, dal momento che essa ha finito per abrogare il precedente d.p.r. n. 185/64, ancora parzialmente in vigore al momento dell’entrata a regime del d.lgs. n. 230/95. Si tratta, pertanto, di prescrizioni che trovano puntuale applicazione anche in ambito lavorativo. Infatti,l’art. 61 del citato provvedimento legislativo delegato, impone una serie di obblighi a carico sia del datore di lavoro che dei dirigenti. In particolare, la norma prevede che gli organi datoriali e quelli dirigenziali, rispettivamente, esercitino e dirigano le attività previste dal provvedimento legislativo richiamato, mentre “i preposti che vi sovrintendono devono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, attuare le cautele di protezione e di sicurezza previste nel presente capo e dai provvedimenti emanati in applicazione di esso”.
Quanto al datore di lavoro, esso va identificato, all’interno delle p.a. di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs. n. 165/01, nel dirigente cui spettano i poteri di gestione, ovvero nel funzionario privo di qualifica dirigenziale qualora, quest’ultimo, sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale. Tale identificazione opera anche all’interno delle aziende salutari. In questo caso, tuttavia, occorre compiere un distinguo. Infatti, nell’ipotesi in esame, la gestione complessiva della struttura spetta al direttore generale il quale, pertanto, ne assume la relativa responsabilità. Una specifica annotazione va fatta con riferimento alla individuazione della figura del datore di lavoro per come essa emerge dalla disciplina dettata dal d.lgs. n. 626, del 19 settembre 1994, modificato, successivamente, dal d.lgs. n 242 del 19 marzo 1996, recante la disciplina in tema di tutela della salute e per la sicurezza dei lavoratori operanti in tutti i settori di attività privata o pubblica.
Il d.lgs. n. 242/96, che ha modificato il d.lgs. n. 626/94, all’art. 30[14] ha separato gli organi di direzione politica (o di governo delle amministrazioni pubbliche), dai dirigenti. Il precetto segnalato impone ai primi l’obbligo di individuare il dirigente o funzionario, cui trasferire l’esercizio delle potestà datoriali ai soli fini della sicurezza, nel rispetto della “ubicazione e dell’ambito funzionale degli uffici nei quali viene svolta l’attività”. In ordine all’individuazione del funzionario, in luogo del dirigente, è necessario precisare che la legge si riferisce a quei funzionari che, pur non essendo dotati di una qualifica dirigenziale, sono preposti ad uffici caratterizzati da autonomia gestionale.
Più nel dettaglio. Nelle aziende salutari per datore di lavoro si intende pacificamente il direttore generale, non solo perché legale rappresentante, ma anche in quanto soggetto cui viene conferita la complessiva gestione della struttura, di cui ne assume, conseguentemente, la responsabilità diretta. La responsabilità del direttore generale, infatti, può essere oggetto di valutazione sia del giudice contabile che di quello ordinario.
Nello specifico, quanto agli adempimenti in materia di igiene e sicurezza sul lavoro, occorre precisare che dirigenti e preposti rispondono del corretto esercizio di compiti e funzioni che d’ordinario rientrano nel loro patrimonio di attribuzioni. Il trasferimento dell’esercizio di altre funzioni, mediante lo strumento della delega, comporta un’assunzione di responsabilità in capo a questi ultimi, soltanto se la delega possiede tutti i requisiti formali e sostanziali richiesti dalla giurisprudenza per liberare il datore di lavoro delegante (il direttore generale). Tuttavia, è indispensabile ricordare che a mente del d.lgs. n. 626/94, vi sono alcuni compiti che non possono affatto essere delegati dal datore di lavoro, compiti espressamente indicati nel comma 4 – ter dell’art. 1[15]. Per effetto di tanto, lo stesso d.lgs. n. 230 ha subordinato la delegabilità dell’esercizio di taluni compiti e funzioni ai dirigenti all’acquisizione da parte del datore di lavoro di una relazione scritta, redatta da un esperto qualificato, che contenga valutazioni e indicazioni di radioprotezione inerenti le attività stesse.
Ad ogni modo, perché la delega possa sortire gli effetti previsti, occorre che al delegato venga assegnato un budget sufficiente a consentirgli di fare fronte agli interventi di sicurezza ritenuti necessari in sede di valutazione dei rischi.
Il controllo della qualità delle apparecchiature, così come l’individuazione del cosiddetto “esperto” responsabile – proprio perché obblighi che per loro stessa natura non possono gravare sul datore di lavoro – devono essere delegati mediante specifico incarico scritto da conferirsi al fisico specialista e/o all’esperto qualificato della struttura, affinché esercitino il controllo medesimo.
Per quanto attiene l’individuazione della figura del dirigente, destinatario dell’obbligo di garantire la sicurezza, occorre precisare che nelle strutture sanitarie pubbliche esso viene identificato, generalmente, nelle figure apicali che coadiuvano il direttore generale: il direttore sanitario e il direttore amministrativo. Si tratta di quegli organi che danno luogo alla cosiddetta “alta amministrazione” i quali sono chiamati a collaborare con il direttore generale nell’opera di direzione e gestione dell’azienda salutare.
Quanto al preposto, esso è quel dipendente fornito di particolari cognizioni tecniche chiamato a sovrintendere ad un settore, divisione o ufficio di ente pubblico, in grado, pertanto, sia di esercitare un controllo diretto sulle modalità esecutive delle prestazioni, che di coordinare l’attività dei singoli operatori.
Un discorso a parte va fatto con riferimento al responsabile delle attrezzature. L’art. 8 del d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000 prevede, al comma 2, che il responsabile dell’impianto radiologico, avvalendosi dell’esperto in fisica medica, verifichi che “siano intrapresi adeguati programmi di garanzia della qualità, compreso il controllo di qualità, nonché di valutazione della dose o dell’attività somministrata ai pazienti”. Lo stesso comma 2, alla lettera b), codifica non solo la preliminare effettuazione di specifiche “prove di accettazione” volte a verificare la funzionalità delle “attrezzature radiologiche”, ma anche quella effettuata sia con cadenza periodica che in seguito a rilevanti interventi di manutenzione. E’ proprio all’esito delle menzionate prove che il responsabile dell’impianto esprime il giudizio di idoneità all’uso clinico delle attrezzature. Si tratta di un giudizio che deve essere compiuto nel rispetto di specifiche linee guida fissate dal Ministero della Salute, “sentito il Consiglio superiore di sanità e tenendo conto dell’evoluzione tecnico scientifica, nonché degli orientamenti dell’Unione europea e internazionali”. Il responsabile dell’impianto radiologico, nell’ipotesi in cui accerti la necessità di un adeguato intervento correttivo che faccia sorgere la necessità di mettere fuori servizio l’attrezzatura, è tenuto a segnalarlo all’esercente. Tale figura professionale, nell’accezione tecnica attribuitagli dall’art. 2, comma 1, lettera h)[16], può identificarsi all’interno dell’azienda salutare nel Direttore generale o in un dirigente all’uopo delegato. Il precedente art. 6 dello stesso decreto legislativo n. 187/00 prevede che l’esercente e il responsabile dell’impianto radiologico, in riferimento delle rispettive competenze, sono tenuti a garantire che lo specialista nell’ambito delle procedure relative la radioterapia si avvalga di un esperto in fisica medica. La ratio della norma va rinvenuta nell’esigenza di osservare le linee guida relative le pratiche radiologiche, clinicamente sperimentate, per come definite dal Ministero della Salute. Importante, inoltre, è la prescrizione contenuta nel comma 5 dell’art. 6 del d.lgs. n. 187 del 2000, per effetto della quale il responsabile dell’impianto radiologico è tenuto a verificare ogni due anni “i livelli diagnostici di riferimento utilizzati nelle procedure di cui all’allegato II”.
Un ulteriore aspetto particolarmente significativo e caratterizzante del d.lgs. n. 230/95 è certamente costituito dalle previsioni contenute nella sezione I del Capo IX, denominato “Protezione sanitaria della popolazione”. L’insieme delle norme contenute nel predetto Capo disciplinano tutte quelle attività che “espongono la popolazione ai rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti”. Dalla lettura delle norme che lo compongono ne discende, in prima battuta, che la “tutela sanitaria della popolazione spetta la Ministero della Sanità (rectius: Salute) che si avvale degli organi del Servizio sanitario nazionale”. La ratio che ha ispirato il legislatore è quella di garantire un’attività preventiva nei confronti di “tutte le sorgenti di radiazioni ionizzanti”, consistente nell’imposizione di una serie di divieti, di seguito elencati dall’art. 98 del citato decreto[17]. Tale opzione legislativa dovrebbe consentire di ridurre il rischio di esposizione della popolazione alle radiazioni ionizzanti, così come di contrarre il pericolo di “contaminazione delle matrici ambientali, delle sostanze alimentari e delle bevande, ad uso sia umano che animale, o di altre matrici rilevanti” (art. 97, comma 3). In particolare, pare opportuno segnalare come tra i divieti posti dall’art. 98 venga confermato anche quello di “uso sulle persone di sorgenti di radiazioni ionizzanti che non sia effettuato a scopo diagnostico, terapeutico o di ricerca scientifica clinica in conformità alle norme vigenti”. L’ultimo comma del citato art. 98, infine, introduce una norma di chiusura a tenore della quale “nel caso di comprovata giustificazione, con decreto del Ministro della sanità sono concesse deroghe specifiche ai divieti contenuti nello stesso articolo ai commi 1 e 2, nel rispetto dei principi generali di cui all’art. 2”. Di forte attualità è anche la fattispecie regolata dall’art. 100. Tale norma disciplina l’ipotesi in cui venga a determinarsi una contaminazione radioattiva non prevista, che comporti il significativo incremento del rischio di esposizione delle persone. Il legislatore distingue l’ipotesi in cui questa si manifesti “all’interno del perimetro di installazione o nel corso di un’operazione di trasporto”. Nel primo caso, l’esercente è tenuto a darne comunicazione al prefetto perché questi chieda “l’ausilio delle strutture della protezione civile” al fine di evitare che il rischio si propaghi; nel secondo caso, invece, l’esercente è tenuto a darne notizia non solo al prefetto del luogo ma anche agli organi del servizio sanitario nazionale, affinché questi informino l’ANPA. Il successivo art. 104 riconosce al Ministero dell’ambiente una competenza residuale in tema di controllo sulla radioattività ambientale, mentre il controllo sugli alimenti e bevande per consumo umano e animale è esercitato dal Ministero della Salute. Naturalmente, le amministrazioni centrali in questione sono tenute ad un intenso scambio di informazioni in merito all’esito dei controlli effettuati. Il legislatore, infine, a conferma della particolare sensibilità dimostrata nei confronti dello specifico tema trattato, ha anche disciplinato attentamente il sistema di sorveglianza. L’art. 104, infatti, articola l’intera rete prevedendone un livello regionale e uno nazionale. Infine, vale la pena ricordare quanto disposto dall’art. 106, a tenore del quale, l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici – istituita a seguito della soppressione dell’ANPA avvenuta ad opera dell’art. 38 del d.lgs. n. 300 del 1999 – in collaborazione con l’ISPESL e l’ISS, tenuto conto dei dati forniti dagli organi del SSN, elabora una stima dei “diversi contributi finalizzati a ridurre l’esposizione della popolazione alle radiazioni ionizzanti, dandone notizia ogni anno al Ministero della salute”. Lo scopo della norma è quello di rendere possibile l’assunzione di indicazioni capaci a fare in modo che “il contributo delle pratiche all’esposizione dell’intera popolazione sia mantenuto entro il valore più basso ragionevolmente ottenibile, tenuto conto dei fattori economici e sociali”. Il Ministero della Salute, da parte sua, è tenuto ad informare la Commissione europea dei risultati delle stime di cui al comma 1.

3. Considerazioni finali.
La sensazione che può agevolmente trarsi dalla lettura di queste sommarie e frammentarie nozioni giuridiche è che il tema delle esposizioni alle radiazioni ionizzanti, nonostante l’evidente condizionamento che può esercitare nel corso di svolgimento della vita di tutti i giorni, proprio per la sua forte dinamicità legata alla costante evoluzione della ricerca scientifica, è destinato ad impegnare cronicamente il legislatore nazionale e comunitario nell’affannosa ricerca di una regolamentazione che sia il più possibile confinabile nell’ambito della certezza ed effettività della tutela della Salute. Del resto, il coinvolgimento di diverse istituzioni – a vario titolo chiamate dalla griglia normativa in vigore a fornire il proprio apporto istituzionale – certifica la difficoltà oggettiva di elaborare una piattaforma legislativa statica, capace, cioè, di disciplinare, nell’immediato e per l’avvenire, in modo esauriente, fenomeni complessi, sempre più connotati e condizionati dal frenetico progresso scientifico. Questa situazione di conclamata incertezza finisce per costituire un limite invalicabile per l’attuale paradigma normativo costretto a fare i conti con la inarrestabile fluidità delle acquisizioni scientifiche, indefettibile riferimento per il legislatore nella difficile opera di messa a punto e taratura di un adeguato sistema di protezione per l’uomo e l’ambiente circostante. In definitiva, è facile gioco concludere che ogni risposta fornita sul piano della codificazione legislativa sarà inevitabilmente segnata dal carattere della relatività proprio in considerazione dell’estrema precarietà del patrimonio di informazioni acquisibili in un ambito materiale dai confini così sfumati quale quello della protezione dalle radiazioni ionizzanti. La difficoltà è vieppiù evidente se solo si consideri la trasversalità della materia che involge non solo la tutela della salute, ma anche “la tutela e la sicurezza del lavoro “ e quella dell’ambiente, tutte materie – valori costituzionalmente protetti che demandano al legislatore statale e regionale la predisposizione di efficaci strumenti normativi volti a garantire l’incolumità sia dei singoli operatori del comparto sanitario che della collettività nella sua interezza.

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[1] Il d.lgs. n. 230 del 17 marzo 1995 ha abrogato, con l’art. 163, il d.p.r. n. 185 del 13 febbraio 1964 che disciplina l’intera materia;
[2] Il d.p.r. n. 185 del 13 febbraio 1964 recava disposizioni in tema di “Sicurezza degliimpianti e protezione sanitaria dei lavoratori e delle popolazioni contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti derivanti dall’impiego pacifico dell’energia nucleare”.
[3] Le tre leggi delega 212/90, 142/92 e 146/94 hanno , rispettivamente, la prima (legge 30 luglio 1990, n. 212), conferito la “Delega al Governo per l’attuazione di direttive delle Comunità europee in materia di sanità e di protezione dei lavoratori”, (in Gazz. Uff., 4 agosto, n. 181); la seconda – legge comunitaria per il 1991- recato “Disposizioni per l’adempimento di obblighiderivantidall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”; la terza, legge comunitaria 1993, introdotto “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”;
[4] L’art. 4 della legge n. 212 del 1990, così disponeva:” Tutela delle radiazioni ionizzanti. 1. Il decreto legislativo in materia di tutela delle radiazioni ionizzanti sarà informato ai principi e criteri contenuti nelle direttive da attuare e dovrà comunque garantire con la massima efficacia la tutela fisica e sanitaria della popolazione e deilavoratori. 2. La delega di cui all’articolo 1 non si estende alla disciplina in materia di localizzazione degli impianti nucleari nonché a quella relativa ai rischi di incidenti rilevanti connessi con le attivitànucleari. 3. Sullo schema di decreto legislativo di cui al comma 1, fermo quanto disposto dall’articolo 1, sono sentiti il Comitato nazionale per la ricerca e per lo sviluppo dell’energia nucleare e delle energie alternative (ENEA), l’Istituto superiore per la prevenzione e la sicurezza del lavoro (ISPESL), l’Istituto superiore di sanità ed il Consiglio nazionale delle ricerche (CNR).
[5] L’art. 41 della legge n. 142 del 1992, rubricato” Protezione dalla radioattività: criteri di delega”, disponeva che:” 1. L’attuazione della direttiva 89/618/EURATOM sarà informata ai principi e criteri direttivi stabiliti dall’articolo 4 della legge 30 luglio 1990, n. 212, relativo all’attuazione delle direttive sulla tutela dalle radiazioni ionizzanti di cui all’allegato B alla legge predetta. 2. Allo scopo di assicurare una organica attuazione delle direttive di cui al comma 1, il termine di cui all’articolo 1, comma 1, della presente legge si applica anche ai decreti legislativi di attuazione
delle direttive di cui all’allegato B alla legge 30 luglio 1990, n. 212.”;
[6] L’art. 6 della legge n. 146 del 1994, recante “Delega al Governo per il completamento dell’attuazione delle leggi 29
dicembre 1990, n. 428, 19 febbraio 1992, n. 142, e 19 dicembre 1992, n. 489”, prevedeva che: “1. La disposizione dettata dall’articolo 1, comma 5, si applica anche ai decreti legislativi emanati in esercizio delle deleghe conferite al Governo con le leggi 29 dicembre 1990, n. 428, e successive modificazioni, 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, e 19 dicembre 1992, n. 489. 2. Il termine di cui all’articolo 1 della legge 19 dicembre 1992,n. 489, è differito di sei mesi a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, limitatamente all’emanazione dei decreti legislativi di attuazione delle direttive del Consiglio 91/497/CEE e 91/498/CEE del 29 luglio 1991, secondo i criteri ed i principi direttivi di cui all’articolo 19 della medesima legge. 3. La delega legislativa conferita ai sensi degli articoli 1, 2 e 41 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, è estesa all’attuazione delle direttive 90/641/EURATOM del Consiglio del 4 dicembre 1990 e 92/3/EURATOM del Consiglio del 3 febbraio 1992. 4. La delega per l’attuazione delle direttive di cui all’allegato B della legge 30 luglio 1990, n. 212, non si estende alla disciplina in materia di localizzazione degli impianti nucleari. 5. Il termine di cui all’articolo 1, comma 1, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e successive modificazioni, per quanto attiene alle direttive di cui agli articoli 9, 14, 41, commi 1 e 2, 44, 45 e 65 della legge medesima, è sostituito dal termine di cui all’articolo 1, comma 1, della presente legge . 6. (Omissis). 7. Il termine di cui all’articolo 43, comma 3, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, è prorogato fino a sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. 8. Restano fermi i criteri di delega di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 43 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, nonché i princìpi di cui all’articolo 27 della legge 19 dicembre 1992, n. 489.
[7] Il d.lgs. n. 230/95 è stato modificato, una prima volta, dal d.lgs. n. 187 del 26 maggio 2000 e, successivamente, dal d.lgs. n. 241 sempre del 26 maggio 2000, a sua volta modificato dal d.lgs. n. 257 del 9 maggio 2001;
[8] Il d.lgs. n. 257/2001, rubricato “”Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 26 maggio 2000, n. 241, recante attuazione della direttiva 96/29/Euratom in materia di protezione sanitaria della popolazione e dei lavoratori contro i rischi derivanti dalle radiazioni ionizzanti”, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 153 del 4 luglio 2001
[9] La legge delega n. 25/1999 ha prodotto il d.lgs. n. 186 del 26 maggio 2000 e il d.lgs. n. 241 del 26 maggio 2000, entrambi attuativi di Ditettive Euratom (97/43 e 96/29);
[10] L’art. 61 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Obblighi dei datori di lavoro, dirigenti e preposti”, così dispone:” 1.Idatori di lavoro ed i dirigenti che rispettivamente eserciscono e dirigono le attività disciplinate dal presente decreto ed i preposti che vi sovraintendono devono, nell’ambito delle rispettiveattribuzioniecompetenze, attuare le cautele di protezioneedi sicurezza previste dal presente capo e dai provvedimenti emanati in applicazione di esso. 2. I datori di lavoro, prima dell’inizio delle attività di cui al comma1, debbono acquisire da un esperto qualificato di cui all’articolo 77 una relazione scritta contenente le valutazioni e le indicazioni di radioprotezione inerenti alle attività stesse. A tal fine i datori di lavoro forniscono all’esperto qualificato i dati, gli elementi e le informazioni necessarie. La relazione costituisce il documento di cui all’articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, per gli aspetti concernenti i rischi da radiazioni ionizzanti. 3. Sulla base delle indicazioni della relazione di cui al comma 2, e successivamente di quelle di cui all’articolo 80, i datori di
lavoro, i dirigenti e i preposti devono in particolare: a) provvedere affinché gli ambienti di lavoro in cui sussista un
rischio da radiazioni vengano, nel rispetto delle disposizioni contenuteneldecretodicui all’articolo 82, individuati, delimitati, segnalati, classificati in zone e che l’accesso ad essi
sia adeguatamente regolamentato; b)provvedereaffinchéilavoratoriinteressatisiano
classificatiai fini della radioprotezione nel rispetto delle disposizioni contenute nel decreto di cui all’articolo 82; c) predisporre norme interne di protezione e sicurezza adeguate al rischio di radiazioni e curare che copia di dette norme sia consultabile nei luoghi frequentati dai lavoratori, ed in particolare nelle zone controllate; d) fornire ai lavoratori, ove necessari, i mezzi di sorveglianza dosimetrica e di protezione, in relazione ai rischi cui sono esposti; e) rendere edotti i lavoratori, nell’ambito di un programma di formazionefinalizzato alla radioprotezione, in relazione alle mansioni cui essi sono addetti, dei rischi specifici cui sono esposti, delle norme di protezione sanitaria, delle conseguenze derivanti dalla mancata osservanza delle prescrizioni mediche, delle modalità di esecuzione del lavoro e delle norme interne di cui alla lettera c); f) provvedere affinché i singoli lavoratori osservino le norme interne di cui alla lettera c), usino i mezzi di cui alla lettera d) ed osservino le modalità di esecuzione del lavoro di cui alla lettera e); g) provvedere affinché siano apposte segnalazioni che indichino il tipo di zona, la natura delle sorgenti ed i relativi tipi di rischio e siano indicate, mediante appositi contrassegni, le sorgenti di radiazioni ionizzanti, fatta eccezione per quelle non sigillate in corso di manipolazione; h) fornire al lavoratore esposto i risultati delle valutazioni di doseeffettuatedall’espertoqualificato,che lo riguardino direttamente, nonché assicurare l’accesso alla documentazione di sorveglianza fisica di cui all’articolo 81 concernente il lavoratore stesso. 4. Per gli obblighi previsti nel comma 3 ad esclusione di quelli previsti alla lettera f), nei casi in cui occorre assicurare la sorveglianza fisica ai sensi dell’articolo 75, i datori di lavoro, dirigenti e preposti di cui al comma 1 devono avvalersi degli espertiqualificati di cui all’articolo 77 e, per gli aspetti medici, dei medici di cui all’articolo 83; nei casi in cui non occorre assicurare la sorveglianza fisica, essi sono tenuti comunque ad adempiere alle disposizioni di cui alle lettere c), e), f), nonché a fornire i mezzi di protezione eventualmente necessari di cui alla lettera d). 4-bis. I soggetti di cui al comma 1 comunicano tempestivamente all’esperto qualificato e al medico addetto alla sorveglianza medicala cessazione del rapporto di lavoro con il lavoratore esposto. 5. Tutti gli oneri economici relativi alla sorveglianza fisica e medica della radioprotezione sono a carico del datore di lavoro.
[11] L’art. 77 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Esperti qualificati”, dispone che:” 1. Il datore di lavoro deve assicurare la sorveglianza fisica per mezzo di esperti qualificati. 2. Il datore di lavoro deve comunicare alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e, per le attività estrattive, anche all’ingegnere capo dell’ufficio periferico competente per territorio, inominativi degli esperti qualificati prescelti, allegando altresì la dichiarazione di accettazione dell’incarico. 3. È consentito che mansioni strettamente esecutive, inerenti alla sorveglianza fisica della protezione contro le radiazioni, siano affidatedaldatoredilavoroapersonale non provvisto dell’abilitazionedi cui all’articolo 78, scelto d’intesa con l’esperto qualificato e che operi secondo le direttive e sotto la responsabilità dell’esperto qualificato stesso. 4. Il datore di lavoro è tenuto a fornire i mezzi e le informazioni,nonchéadassicurarele condizioni necessarie all’esperto qualificato per lo svolgimento dei suoi compiti. 5. Le funzioni di esperto qualificato non possono essere assolte dalla persona fisica del datore di lavoro né dai dirigenti che eserciscono e dirigono l’attività disciplinata, né dai preposti che ad essa sovrintendono, né dagli addetti alla vigilanza di cui all’articolo 59, comma 2”.
[12] L’art. 83 del d.lgs. n. 230 e s. m. e i., rubricato “Esperti qualificati”, prevede che:” 1. Il datore di lavoro deve assicurare la sorveglianza fisica per mezzo di esperti qualificati. 2. Il datore di lavoro deve comunicare alla Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e, per le attività estrattive, anche all’ingegnere capo dell’ufficio periferico competente per territorio,inominativi degli esperti qualificati prescelti, allegando altresì la dichiarazione di accettazione dell’incarico. 3. È consentito che mansioni strettamente esecutive, inerenti alla sorveglianza fisica della protezione contro le radiazioni, siano affidatedaldatoredilavoroapersonale non provvisto dell’abilitazionedi cui all’articolo 78, scelto d’intesa con l’esperto qualificato e che operi secondo le direttive e sotto la responsabilità dell’esperto qualificato stesso. 4. Il datore di lavoro è tenuto a fornire i mezzi e le informazioni,nonchéadassicurarele condizioni necessarie all’esperto qualificato per lo svolgimento dei suoi compiti. 5. Le funzioni di esperto qualificato non possono essere assolte dalla persona fisica del datore di lavoro né dai dirigenti che eserciscono e dirigono l’attività disciplinata, né dai preposti che ad essa sovrintendono, né dagli addetti alla vigilanza di cui all’articolo 59, comma 2.
[13] L’art. 3 del d.lgs. n. 187 del 2000, rubricato “Principio di giustificazione”, stabilisce che:” 1. é vietata l’esposizione non giustificata. 2. Le esposizioni mediche di cui all’art. 1, comma 2, devono mostrare di essere sufficientemente efficaci mediante la valutazione dei potenziali vantaggi diagnostici o terapeutici complessivi da esse prodotti, inclusi i benefici diretti per la salute della persona e della collettività, rispetto al danno alla persona che l’esposizione potrebbe causare, tenendo conto dell’efficacia, dei vantaggi e dei rischi di tecniche alternative disponibili, che si propongono lo stesso obiettivo, ma che non comportano un’esposizione, ovvero comportano una minore esposizione alle radiazioni ionizzanti. In particolare: a ) tutti i nuovi tipi di pratiche che comportano esposizioni mediche devono essere giustificate preliminarmente prima di essere generalmente adottate; b ) i tipi di pratiche esistenti che comportano esposizioni mediche possono essere riveduti ogni qualvolta vengano acquisite provenuovee rilevanti circa la loro efficacia o le loro conseguenze; c ) il processo di giustificazione preliminare e di revisione delle pratiche deve svolgersi nell’ambito dell’attività professionale specialistica tenendo conto dei risultati della ricerca scientifica. 3. Il Ministero della sanità può vietare, sentito il Consigliosuperiore di sanità, tipi di esposizioni mediche non giustificati. 4. Tutteleesposizioni mediche individuali devono essere giustificate preliminarmente, tenendo conto degli obiettivi specifici dell’esposizione e delle caratteristiche della persona interessata. Se un tipo di pratica che comporta un’esposizione medica non è giustificata in generale, può essere giustificata invece per il singolo individuo in circostanze da valutare caso per caso. 5. Il prescrivente e lo specialista, per evitare esposizioni non necessarie, si avvalgono delle informazioni acquisite o si assicurano dinon essere in grado di procurarsi precedenti informazioni diagnosticheodocumentazione medica pertinenti alla prevista esposizione. 6. Le esposizioni mediche per la ricerca clinica e biomedica sono valutate dal comitato etico istituito ai sensi della norme vigenti. 7. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 2, lettera e ), che non presentano un beneficio diretto per la salute delle persone esposte, devono essere giustificate in modo particolare e devono essereeffettuate secondo le indicazioni di cui all’art. 4, comma 6. 8. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 3, devono mostrare di essere sufficientemente efficaci per la salute del paziente, tenendo conto dei vantaggi diretti, dei vantaggi per le persone di cui all’art. 1, comma 3, nonchè del danno che l’esposizione potrebbe causare, le relative giustificazioni e i relativi vincoli di dose sono quelli indicati nell’allegato I, parte I. 9. Le esposizioni di cui all’art. 1, comma 3, sono vietate nei confronti dei minori di 18 anni e delle donne con gravidanza in atto.
[14] L’art. 30 del d.lgs. n. 246/96, rubricato “Particolari disposizioni per l’allontanamento dei rifiuti (1)”, così dispone:”1. L’allontanamento di materiali destinati ad essere smaltiti, riciclati o riutilizzati in installazioni, ambienti o, comunque, nell’ambito di attività a cui non si applichino le norme del presente decreto,senonè disciplinato dai rispettivi provvedimenti autorizzativi, è comunque soggetto ad autorizzazione quando detti rifiuti o materiali contengano radionuclidi con tempi di dimezzamento fisico maggiore o uguale a settantacinque giorni o in concentrazione superiore ai valori determinati ai sensi dell’articolo 1. I livelli diallontanamentostabilitinegli atti autorizzatori debbono soddisfare ai criteri fissati con il decreto di cui all’articolo 1, comma 2, che terrà conto anche degli orientamenti tecnici forniti in sede comunitaria (2). 2. Con leggi delle regioni e delle province autonome sono stabilite le autorità competenti per il rilascio dell’autorizzazione nonché le modalitàper il rilascio medesimo, che dovranno prevedere la consultazione degli organismi tecnici territorialmente competenti(3). 3. Nell’autorizzazionepossonoessere stabilite particolari prescrizioni,anchein relazione ad altre caratteristiche di pericolosità dei rifiuti, diverse da quelle di natura radiologica. Copia dell’autorizzazione è inviata ai Ministeri di cui al comma 1 e all’ANPA (4).
(1) Rubrica così sostituita dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(2) Comma così sostituito dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(3) Comma così modificato dall’art. 12, d.lg. 26 maggio 2000, n. 241, a decorrere dall’1 gennaio 2001.
(4) L’ANPA è stata soppressa dall’art. 38, d.lg. 30 luglio 1999, n. 300 ed i suoi compiti trasferiti all’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.
[15] L’art. 1, comma 4-ter del d.lgs. n. 626/94 prevede espressamente che “Nell’ambito degli adempimenti previsti dal presente decreto, il datore di lavoro non può delegare quelli previsti dall’art. 4, commi 1, 2, 4, lettera a), e 11, primo periodo”. Si tratta di un comma aggiunto dall’art. 1, d.lg. 19 marzo 1996, n. 242.
[16] L’art. 2 comma 1, lett. h) del d.lgs. n. 187/2000, rubricato “Esercente”, stabilisce che l’esercente è: “ilsoggettoche,secondo il tipo e l’organizzazione dell’impresa, ha la responsabilità dell’impresa stessa ovvero dell’unità produttiva, intesa come stabilimento o struttura finalizzata alla produzione di beni o servizi, dotata di autonomia finanziaria e tecnico-funzionale”;
[17] L’art. 98 del d.lgs. n. 230/95 e s. m. e i., rubricato “Divieti”, dispone che “ 1. Èvietato mettere in circolazione, produrre, importare, impiegare, manipolare o comunque detenere, quando tali attività siano svolte a fini commerciali, i seguenti prodotti o manufatti, ove agli stessi siano state deliberatamente aggiunte materie radioattive, sia direttamente, sia mediante attivazione: a) prodotti per l’igiene e cosmesi; b) oggetti di uso domestico o personale, ad eccezione di quelli destinati ad uso medico o paramedico; c) giocattoli; d) derrate alimentari e bevande; e) dispositivi antifulmine. 2. Il divieto, di cui al comma 1, non si applica alle sorgenti di tipo riconosciuto di cui all’articolo 26. 3. È vietato l’uso sulle persone di sorgenti di radiazioni ionizzanti che non sia effettuato a scopo diagnostico, terapeutico o di ricerca scientifica clinica in conformità alle norme vigenti. 4. È altresì vietato produrre, importare, impiegare o comunquemettere in circolazione apparati elettronici di visione a distanza o comunque idonei alla riproduzione elettronica di immagini, che emettano radiazioni ionizzanti a livelli superiori a quelli stabiliti con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato e con le altre amministrazioni interessate, sentita l’ANPA. (Vd. nota 1 e 2) 5. In caso di comprovata giustificazione, con decreto del Ministro della sanità sono concesse deroghe specifiche ai divieti di cui ai commi 1 e 4, nel rispetto dei princìpi generali di cui all’articolo 2 . (1) Vedi il d.m. 6 marzo 1998 recante procedure per l’inoltro delle istanze di deroga al divieto di cui al presente articolo. (2) L’ANPA è stata soppressa dall’art. 38, d.lg. 30 luglio 1999, n. 300 ed i suoi compiti trasferiti all’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

(pubblicato il 22.8.2006)

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L'articolo Radiazioni ionizzanti: evoluzione normativa, tutela della salute ed elementi di criticità proviene da Giustamm.

1. Premessa. 2. L’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. 3. La sentenza del T.a.r. Campania – Napoli, I sezione, n. 6431, del 2 novembre 2006. 4. La sentenza del Consiglio di Stato, IV sezione, del 31 ottobre 2006, n. 6456. 5. Le conclusioni dell’Avvocato generale della Corte di giustizia nella causa C-412/04. 6. Considerazioni finali.

1. Premessa.
La legge quadro sul procedimento amministrativo, com’è noto, ha subito nel corso della passata stagione riformista delle sostanziali modifiche che ne hanno sensibilmente cambiato architettura e contenuti. In particolare, la nuova versione della legge n. 241/90, come risulta dagli innesti compiuti nel 2005 dalle leggi n. 15 e n. 80, si apprezza per un condivisibile potenziamento delle garanzie partecipative, inteso a equilibrare il rapporto tra P.A. e cittadino. In questa direzione si muovono le integrazioni contenute nell’intero Capo III e le norme costituenti il successivo Capo IV – bis, dedicato alla “efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”. Il messaggio giuridico che attraversa le disposizioni dell’articolato in parola, per quanto chiaro, non sembra, tuttavia, essere stato colto appieno dai magistrati del Tar Campania, sezione di Napoli, i quali, con una “pericolosa” sentenza, resa in tema di project financing, rubricata n. 6431, risalente allo scorso 2 novembre 2006, hanno sistematicamente disatteso il portato dell’art. 21-nonies, annullando, ben tredici mesi dopo l’affidamento, la concessione di opere pubbliche aggiudicata al promotore. Si tratta di una decisione che evidenzia lo scarso peso riconosciuto dai giudici napoletani all’aspettativa creata nel promoter/concessionario, la cui posizione in materia di finanza di progetto, secondo il Tribunale campano, non sarebbe assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara ad evidenza pubblica. Il caso segnalato, dunque, pone sul tappeto il problema della tutela del privato nei confronti della P.A. e, più in particolare, quello della tutela del promotore, una volta divenuto concessionario, nei confronti della discrezionalità amministrativa che attraversa l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante. In sostanza, il nodo gordiano da sciogliere è quello della definizione dell’ampiezza e dell’estensione longitudinale della potestà di annullamento d’ufficio che l’art. 21-nonies riserva alla P.A., in uno alla cristallizzazione del concetto di termine ragionevole entro il quale tale potere può essere esercitato. Lo spinoso problema verrà affrontato con specifico riferimento proprio alle procedure di affidamento di concessione di opere pubbliche, mediante l’impiego della tecnica del project financing, tenendo in debita considerazione sia una interessante sentenza del Consiglio di Stato, IV sezione, n. 6456, del 31 ottobre 2006, in materia di annullamento in sede di autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto, che le conclusioni da poco depositate dall’Avvocato generale della Corte di giustizia nella causa C-412/04, promossa dalla Commissione europea contro lo Stato italiano, avente ad oggetto la verifica della tenuta comunitaria della legge Merloni – quater (L. 166/02), limitando l’analisi, in questo caso, alla sola trattazione della finanza di progetto.
L’art. 21 – nonies della legge n. 241 del 1990.
L’art. 21 – nonies[1], collocato all’interno del Capo IV – bis della legge n. 241 del 1990, dedicato all’inefficacia e invalidità degli atti, è stato introdotto dalla legge n. 15/05. La rubrica dell’articolo in parola svela la ferma intenzione del legislatore di codificare l’istituto dell’annullamento d’ufficio, da sempre oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa, nel tentativo di “stabilizzare” i rapporti tra amministrazione e cittadino. La struttura della norma evidenzia come la P.A., una volta riscontrato il vizio di incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge di un provvedimento amministrativo, sia tenuta a compiere una valutazione piuttosto stringente dell’interesse privato che verrebbe inciso per effetto dell’adozione dell’atto di secondo grado, tenendo conto del prevalente interesse pubblico. Tuttavia, il legislatore non ha fornito alcun indizio in merito ai criteri da utilizzarsi per la comparazione degli interessi configgenti né, tampoco, per la definizione del concetto di ragionevole termine entro il quale la P.A. può ritirare l’atto considerato illegittimo. Qualche elemento di chiarezza è rinvenibile nella Direttiva F.P. del 17 ottobre 2005 [2], rubricata “Direttiva in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, ai sensi dell’articolo 1, comma 136, della legge 30.12.2004, n. 311 e dell’articolo 21-nonies della legge 7.8.1990, n. 241, come introdotto dalla legge 11.2.2005, n. 15”, resasi necessaria al fine di illuminare alcuni coni d’ombra legati alla non pregevole fattura del precetto legislativo richiamato. L’assunto trova una precisa conferma proprio nel punto 2) della Circolare dove è possibile scorgere, claris verbis, che essa intende fornire alle pubbliche amministrazioni prime indicazioni interpretative delle nuove norme in materia di annullamento d’ufficio, individuando modalità e criteri di riferimento che evitino incertezze sul piano applicativo, allo scopo di pervenire ad un indirizzo amministrativo univoco. L’inciso evidenzia le difficoltà ermeneutiche legate alla lettera dell’art. 21 – nonies che si atteggia a norma di non facile inquadramento giurisprudenziale. In particolare, il documento ministeriale, ripercorrendo i diversi approcci della giustizia amministrativa allo specifico istituto dell’annullamento d’ufficio, avverte le P.A. che l’interesse pubblico, che deve sempre orientare e determinare l’adozione di provvedimenti di secondo grado, non può certo esaurirsi nel soddisfacimento del bisogno di ripristino della legalità. In sostanza, la Direttiva mette in guardia le P.A. affinché non facciano un uso indiscriminato del potere di autotutela, invitandole ad assicurare il minor danno possibile agli interessi privati coinvolti e solo se strettamente necessario, (…) a valutare – ai fini dell’annullamento d’ufficio – sia la sussistenza di effetti giuridici ampliativi che il provvedimento ha eventualmente prodotto nella sfera giuridica dei privati (nei quali potrebbe essersi ingenerato un ragionevole affidamento in ordine alla definitività dell’assetto delle posizioni di interesse o di diritto composte con il provvedimento), sia gli eventuali effetti ampliativi conseguenti dall’annullamento d’ufficio dell’atto. In questo modo, il Ministero della Funzione Pubblica ha inteso limitare fortemente l’esercizio del potere di ritiro della P.A. riconoscendo piena dignità giuridica alle posizioni del privato che potrebbero essere compresse da un uso improprio dell’azione amministrativa in sede di autotutela. In questa ottica si inquadra il richiamo operato nei confronti del principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria, e di tutti i principi ispiratori dell’agere publico, disseminati all’interno all’art.1 della stessa legge quadro sul procedimento amministrativo, quali quello della economicità, efficacia ed efficienza, diretta emanazione del generale principio di buon andamento ed imparzialità della P.A., codificato dall’art. 97 della Costituzione. In definitiva, si può dire che la Direttiva del 17 ottobre 2005 non ha fatto altro che ulteriormente specificare quanto già sufficientemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in tema di criteri di esercizio del potere di annullamento d’ufficio, di motivazione e di ragionevole termine. In questo solco si colloca la illuminante sentenza della III Sezione del Tar Sicilia – Palermo – dello scorso 21 febbraio 2006[3], rubricata n. 426. Con l’arresto segnalato, i Giudici siciliani hanno avuto modo di riaffermare il consolidato principio a tenore del quale “(…) il mero ripristino della legalità violata non è mai presupposto sufficiente per giustificare il provvedimento (di natura discrezionale) di annullamento in autotutela, ostandovi, in particolare, il principio della certezza dei rapporti giuridici (di valore primario nell’ordinamento) e la presunzione di legittimità dei provvedimenti adottati dalla P.A. (cui non può non riconnettersi anche un minimo di autoresponsabilità per le determinazioni adottate e gli affidamenti suscitati). Principi, questi, che oggi risultano espressamente codificati dal legislatore nella norma di cui all’art. 21 – nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241 (introdotto dalla L. n. 15/2005)”. Com’è facile cogliere dal brano della sentenza riportato, la stessa giurisprudenza amministrativa è pressoché unanimemente orientata nel ritenere indispensabile per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio la presenza di almeno tre elementi: a) la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo; b) la ricorrenza di uno dei vizi di legittimità del provvedimento (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza); c) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio. Tuttavia, le condizioni appena elencate non sono sufficienti a giustificare l’adozione di un atto di ritiro da parte della P.A. senza che questi sia sorretto da una adeguata comparazione tra l’interesse pubblico, che ne ispira l’azione, e quello privato, destinato ad essere conculcato. Infatti, gli stessi Giudici palermitani hanno severamente ammonito le P.A. affinché evitino motivazioni “di stile” che “(…) enunciano solamente in astratto l’interesse perseguito, senza tuttavia affrontare, in alcun modo, la dovuta comparazione tra l’interesse enunciato, il sacrificio imposto al privato e l’affidamento in questi suscitato (omissis) dal provvedimento abilitativo rilasciato (…)”. Si tratta di una presa di posizione graniticamente sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa che riconosce ampia tutela alla consolidata posizione giuridica soggettiva del privato destinatario del provvedimento di autotutela, in specie in quei casi in cui l’azione “correttiva” della P.A. interviene dopo molto tempo.[4] Del resto, lo stesso Consiglio di Stato ha più volte ricordato che il provvedimento di autotutela non sfugge alla censura di illegittimità in tutti quei casi in cui la trama motivazionale appaia inconsistente ed inadeguata soprattutto con riferimento al rilievo dell’interesse pubblico da tutelarsi in danno delle posizioni giuridiche soggettive del privato destinatario del provvedimento di secondo grado[5].
3. La sentenza del Tar Campania – Napoli, I Sezione, n. 6431, del 2 novembre 2006.
La sentenza del Tar Campania, riportata in rubrica, sembra discostarsi dal granitico orientamento giurisprudenziale formatosi in tema di tutela del privato nei confronti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio della P.A.. La vicenda scrutinata dal Tribunale napoletano investe un provvedimento di ritiro, in sede di autotutela, di una concessione per la costruzione e gestione di un ospedale affidata mediante la procedura di project financing, disciplinata dagli articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/94 e s. m. e integrazioni. Nel caso esaminato dai Giudici campani, la stazione appaltante aveva annullato dopo un anno gli atti della gara all’esito della quale aveva affidato la concessione di costruzione e gestione dell’opera. I vizi di legittimità dell’atto venivano individuati: a) nell’erronea valutazione del piano economico – finanziario; b) nell’aver erroneamente indetto un pubblico incanto anziché una licitazione privata, ai sensi dell’art. 37 – quater della legge n. 109/94 e s. m. e integrazioni; c) nella sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria. La stazione appaltante, un’Asl, nell’annullare d’ufficio tutti gli atti della procedura non ha minimamente considerato l’aspettativa ingenerata nel privato promotore, il quale, dopo undici mesi, si è visto spogliato della concessione affidatagli. La trama motivazionale sviluppata dall’Azienda sanitaria non convince sotto diversi profili, così come la sentenza dei Giudici campani. In prima battuta, è facile gioco cogliere l’irragionevolezza del decisum nella parte in cui dopo aver affidato la concessione al promotore ha rilevato, a distanza di ben undici mesi, che il piano economico finanziario, da questi presentato secondo quanto prescritto dall’art. 37 – bis della legge quadro sulle opere pubbliche[6], risultava inadeguato. Com’è noto, la valutazione del piano economico finanziario costituisce un momento centrale nella procedura disciplinata dagli articoli 37 – bis e seguenti della legge n. 109/94. Più nel dettaglio. La positiva valutazione del piano economico finanziario, predisposto dal privato, rappresenta la condicio sine qua non perché la P.A. possa ritenere idonea la proposta formulata dal promotore a soddisfare l’interesse pubblico alla cui gestione e cura essa è preposta. Del resto, lo stesso Consiglio di Stato, con arresto della V Sezione, risalente allo scorso 10 novembre 2005, rubricato n. 6287, ha avuto modo di chiarire che “(…) la proposta del promotore non può essere valutata indipendentemente dal piano economico finanziario e se questo risulta incongruo, la proposta non può che essere valutata inidonea allo scopo (…)”[7]. La irresponsabilità della stazione appaltante appare ancora più evidente se solo si considera che l’interesse dell’aspirante promotore, seppur concettualmente distinto dall’interesse alla concessione di eseguire l’opera, racchiude, inevitabilmente, anche l’interesse all’aggiudicazione, nel quale va individuato il bene della vita a cui aspira il presentatore del progetto[8]. Pertanto, se l’interesse ad assumere il ruolo di promotore è funzionale alla realizzazione del profitto, che discende dall’aggiudicazione della concessione, ne consegue, a fortiori, la irragionevolezza della decisione nella parte in cui essa ritiene che la posizione del promotor non sia assimilabile a quella di un’impresa che ha partecipato ad una gara ad evidenza pubblica[9]. La funzione assunta dal promotore all’interno della procedura di project financing, al contrario, avrebbe dovuto suggerire alla Asl una diversa e maggiore considerazione delle consolidate aspettative venutesi a creare in capo a quest’ultimo invece di stimolarne l’esercizio, in modo disinvolto, del potere di autotutela. La condotta tenuta dalla stazione appaltante stride, infatti, con quanto predicato dal Consiglio di Stato che riconosce una totale simmetria funzionale tra la figura del promoter e quella dell’affidatario della concessione, entrambi accomunati dallo stesso interesse all’aggiudicazione dell’opera. Non convince, inoltre, lo snodo argomentativo seguito dai Giudici partenopei nella parte in cui questi ritengono il promotore provvisoriamente concessionario dell’opera per effetto di una gara per pubblico incanto andata deserta. Si tratta di un passaggio che tradisce la stessa lettera dell’art. 37 – quater, oggi trasfuso nell’art. 155 del d.lgs. n. 163/06 e s. m. e integrazioni. Il precetto richiamato, com’è noto, oltre a prevedere una seconda fase al termine della quale approdare alla selezione di due sparring partners da mettere in competizione con il promotore, dispone, altresì, al comma 2, che, qualora la gara da tenersi mediante licitazione privata vada deserta, la concessione venga, automaticamente, aggiudicata al promotore in ragione del carattere vincolante della proposta da questi formulata[10]. Ne consegue che il promotore dichiarato concessionario a seguito della gara di evidenza pubblica andata deserta diventa definitivamente concessionario dell’opera e non provvisoriamente, come, invece, erroneamente sostenuto dal Tribunale partenopeo. Fatta questa premessa, risulta difficile condividere la posizione dei Magistrati napoletani quando affermano che l’affidamento ingenerato nel privato non ha una consistenza significativa rispetto all’interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado. Il che equivale a dire che la posizione giuridica del promotore, concessionario a tutti gli effetti dell’opera pubblica, è meno rilevante e, dunque, meno “giustiziabile” di quella di un “normale” affidatario di concessione di costruzione e gestione. Tant’è. I Giudici campani, inoltre, non sembrano cogliere nel segno neppure quando considerano l’art. 37 – quater della legge n. 109/94, s. m. e integrazioni, norma di stretta interpretazione, dal cui ambito di applicazione non residuerebbero ulteriori ipotesi concorsuali, diverse da quelle tipizzate dal legislatore. Un approccio siffatto alla norma viola apertamente il principio della effettività della libera concorrenza, in questo caso applicabile a protezione della esigenza di garantire la massima partecipazione alla gara e, in definitiva, a presidio del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, cristallizzato nell’art. 97 della Costituzione. La violazione in cui è incorsa l’Asl integrerebbe, al più, una mera lesione formale della norma di legge, superabile dalla sostanziale sovrapponibilità della dinamica procedurale della licitazione privata a quella del pubblico incanto. Entrambi i meccanismi di selezione, notoriamente, negano alla P.A. alcuna discrezionalità, dal momento che in tutte e due le ipotesi la stazione appaltante è tenuta ad ammettere alla gara soltanto quei soggetti che abbiano i requisiti fissati nel bando. L’unica differenza può essere colta nella circostanza che, mentre nella licitazione privata i soggetti ammessi sono scelti tra quelli che hanno fatto pervenire la lettera di invito, purché in possesso dei requisiti richiesti dalla P.A., nel pubblico incanto, al contrario, sono ammessi a partecipare alla gara indistintamente tutti coloro che possiedono i requisiti indicati nella lex specialis. Pertanto, non sembra ragionevole e conforme al principio comunitario di proporzionalità considerare un discrimen meramente formale elemento sufficiente a giustificare un atto di ritiro, adottato dopo ben undici mesi e senza alcuna considerazione delle aspettative create nel promotore/concessionario. Questo aspetto rende la sentenza in parola ancora meno condivisibile, dal momento che essa finisce, di fatto, per introdurre una sorta di immunità a favore delle P.A. in tutti quei casi in cui essa faccia un uso improprio del potere di annullamento d’ufficio codificato dall’art. 21 – nonies L. n. 241/90 al fine di “correggere” sue precedenti condotte colpose. In casi del genere si ritiene doveroso da parte della Magistratura amministrativa l’impiego di ben altro metro di valutazione nei confronti di tutte quelle stazioni appaltanti che compiono valutazioni in ordine al PeF predisposto dal privato caratterizzate da estrema superficialità, proprio al fine di evitare che si verifichino situazioni limite come quella scrutinata dal Tribunale napoletano. Sarebbe opportuno, allora, che anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato cominci a guardare alla procedura di scelta del promotore, disciplinata dall’art. 37 – ter, L. 109/94, come ad una vera sequenza non espressione della discrezionalità amministrativa della P.A. quanto, piuttosto, emanazione della discrezionalità tecnica, tanto in ragione del fatto che il piano economico – finanziario approntato dal privato rappresenta momento centrale nella futura scelta del concessionario[11]. Infine, la stessa motivazione della sopravvenuta mancanza di fondi, quale elemento determinante nella scelta della stazione appaltante di annullare tutti gli atti di gara, non pare immune da vizi. Infatti, nella parabola motivazionale tracciata dalla sentenza del T.a.r. Napoli, non vi è alcuna traccia di una qualche spiegazione sul perché e sul come le risorse finanziarie, appena un anno prima esistenti, siano svanite nel nulla. Considerato il torno di tempo trascorso dall’affidamento della concessione (undici mesi) e l’aspettativa creata nel privato sarebbe stato più logico attendersi una congrua e stringente motivazione sul punto, in linea con quanto sostenuto dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato e di altri T.a.r. regionali. Non appare accettabile, pertanto, la decisione dei Giudici campani i quali hanno ritenuto sufficiente la giustificazione fornita dalla Asl, che, laconicamente, si è limitata a precisare che “(…) l’amministrazione ha interesse a non erogare finanziamenti di danaro pubblico cospicui per un progetto che non appare vantaggioso (…)”, in ragione del fatto che il procedimento di aggiudicazione della gara non si era concluso[12]. Al contrario, la mancata stipulazione della convenzione finale tra la stazione appaltante e il promotore/concessionario avrebbe legittimato quest’ultimo, proprio in ragione del torno di tempo trascorso dall’affidamento della concessione (undici mesi), a far valere una evidente responsabilità precontrattuale della P.A., determinata dalla violazione dei principi di buona fede e correttezza, la cui osservanza è prescritta dall’art. 1337 del c.c.. Se a questo si aggiunge che nessuna comunicazione di inizio del procedimento di adozione dell’atto di ritiro era stata trasmessa al promotore/concessionario, ne discende, quale ovvia considerazione, che la condotta complessivamente tenuta dall’Asl meritava ben altra valutazione.

4. La sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, del 31 ottobre 2006, n. 6456.
L’arresto riportato in rubrica evidenzia, indirettamente, l’errore in cui è incorso il T.a.r. Napoli con la sentenza commentata nel precedente paragrafo. Infatti, il Consiglio di Stato con arresto della IV Sezione, n. 6456, del 31 ottobre 2006, nell’esaminare un caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione di opere pubbliche, ha affermato, mediante un obiter dictum, che l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, costituisce il momento in cui la volontà della P.A. e del privato si incontrano dando vita al rapporto sinallagmatico. Ciò che in questa sede rileva è che i Magistrati di Palazzo Spada, pur non negando alla stazione appaltante la possibilità di poter annullare in sede di autotutela il provvedimento di aggiudicazione, ancorano questa opzione ad una adeguata motivazione che dia contezza del concreto interesse pubblico perseguito[13]. Non si può certo dire che il Tribunale campano nel caso esaminato abbia condiviso la medesima posizione del Consiglio di Stato, dal momento che ha ritenuto sufficiente a soddisfare l’obbligo motivazionale gravante sulla P.A. la semplice enunciazione dell’interesse pubblico compromesso. Di particolare interesse, poi, risulta la parte della sentenza dedicata all’applicazione delle norme contenute nel Capo III della L. n. 241/90, s. m. e integrazioni, alle ipotesi di esercizio del potere di ritiro da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Si tratta di uno snodo per molti versi significativo, dal momento che apre un varco nella direzione della indispensabilità della comunicazione dell’atto di inizio del procedimento volto all’adozione di un provvedimento di secondo grado, riduttivo della sfera giuridica del destinatario. Traslando il principio in materia di project financing ne consegue che ogni qual volta la P.A. intenda annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione della concessione, affidata all’esito della gara prevista dall’art. 37-quater, comma 1, e della successiva procedura negoziata – norma oggi trasfusa nell’art. 155 del d.lgs. n. 163/06 – è tenuta a comunicare l’inizio del relativo procedimento al privato divenuto concessionario[14]. I termini della questione non mutano nell’ipotesi in cui si tratti di promotore divenuto concessionario a seguito dell’esperimento della procedura di evidenza pubblica andata deserta, giacché, ai sensi dell’art. 37 – quater, comma 2, tale situazione integra gli estremi di una aggiudicazione definitiva e non certo provvisoria, quale può essere considerata la scelta del promotore al termine della valutazione delle proposte pervenute alla P.A., secondo quanto disposto dall’art. 37 – ter, L. 109/94 ( recte: art. 154 del d.lgs. n. 163/06); segmento procedimentale, questo, che chiude la fase precedente l’indizione della procedura concorsuale. Diversamente opinando, si svuoterebbe di significato proprio il precetto contenuto nel comma 2 dell’art. 37 – quater della legge quadro sulle opere pubbliche che attribuisce natura vincolante alla proposta nelle ipotesi in cui la gara pubblica vada deserta, con questo non riconoscendo in capo alla P.A. alcuna discrezionalità nell’aggiudicazione della concessione. Infine, la sentenza in commento si apprezza anche per aver fissato i criteri di liquidazione del danno, sub specie di lucro cessante, derivante dall’illegittimità della condotta tenuta dalla P.A.. Secondo i Magistrati di Palazzo Spada, infatti, il danno dovrebbe essere risarcito nella misura del 10% dell’utile d’impresa stimato, qualora il concorrente dimostri di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, ovvero, nel caso in cui non sia possibile fornire tale prova, nella diversa misura del 5%, determinata in via equitativa. Questo significa che il promotore/concessionario, illegittimamente inciso da un atto di autotutela adottato dalla stazione appaltante, avrebbe diritto a un risarcimento dei danni da lucro cessante in un quantum che varia dal 5% al 10% dell’utile d’impresa previsto nel piano economico finanziario, oltre, naturalmente, al rimborso di tutte le spese sostenute e documentate per predisporre la proposta poi positivamente valutata. Nella sentenza del T.a.r. Campania, invece, si è preferita una miope difesa ad oltranza dell’interesse pubblico dichiarato, con questo, paradossalmente, sacrificando proprio il principio di buon andamento dell’azione amministrativa sul quale notoriamente si fonda il potere di autotutela della P.A..
5. Le conclusioni dell’Avvocato generale della Corte di Giustizia nella causa C-412/04.
A margine del presente lavoro, dedicato in magna pars al project financing, pare opportuno dedicare alcune righe alle conclusioni recentemente depositate dall’Avvocato generale della Corte di giustizia, Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, presso il supremo Organo di giustizia europeo. Com’è noto, la causa C-412/04 è stata promossa dalla Commissione europea innanzi ai Giudici comunitari contro lo Stato Italiano, per sospetta incompatibilità con il diritto comunitario della legge n. 166/02 (Merloni quater). Per quanto in questa sede rileva, giova ricordare che il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, così come originariamente disciplinato dall’art. 37 – bis, cioè prima della modifica apportata dalla legge n. 62/05, è stato considerato dall’Avvocato generale poco aderente al dettato comunitario. In particolare, la Commissione ritiene che la norma così strutturata integri una evidente violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento dal momento che i partecipanti non sarebbero messi a conoscenza, già a partire dalla pubblicazione del bando, del diritto di prelazione accordato dal legislatore al promotore[15]. Si tratta di un precetto che, come cennato, è stato adattato ai principi comunitari successivamente alla proposizione del ricorso. Ciononostante, a parere della Commissione, l’intervento emendante dello Stato Italiano sarebbe tardivo e, comunque, non esimerebbe la suprema Corte dal condannare lo Stato Italiano per violazione degli articoli 43 e 49 del Trattato dell’Unione. L’assunto trova la sua spiegazione nella circostanza che i Giudici devono considerare la situazione dello Stato membro al tempo del radicamento della lite, essendo del tutto irrilevante ogni eventuale successiva modifica del quadro normativo all’epoca esistente.[16] Dunque, sulla scorta di quanto accaduto a Bruxelles, nonostante i correttivi introdotti dalla legge n. 62/05, è molto probabile che i magistrati europei infliggeranno una condanna allo Stato Italiano per non aver tempestivamente “conformato” la disciplina interna, in materia di finanza di progetto, alle vigenti prescrizioni comunitarie. Il problema di tenuta con il diritto dell’Unione della disciplina nazionale del project financing potrebbe riproporsi se l’interpretazione dell’art. 37 – quater, comma 2, fornita dal T.a.r. Napoli diventasse il comune e consolidato parametro applicativo della giurisprudenza amministrativa. In quel caso, bisognerà prepararsi ad un ulteriore monito proveniente dal Governo di Bruxelles per violazione della norma in parola dei principi di libera concorrenza, trasparenza, ragionevolezza e imparzialità. Infatti, la procedura concorsuale, regolarmente indetta, una volta andata deserta, finisce per dilatare l’originario interesse legittimo “provvisorio” del promotore a vedersi affidata la concessione, consolidandone gli effetti, proprio in ragione del riconoscimento da parte del legislatore italiano del diritto di prelazione in suo favore, radicando, inoltre, in capo al medesimo, un diritto soggettivo pieno e assoluto alla stipula della convenzione con la stazione appaltante. Il modus agendi dell’Asl campana, ritenuto legittimo dal Ta.r. Napoli con la sentenza in commento, pertanto, fornisce una interpretazione dell’art. 37 – quater, comma 2, decisamente poco in linea con i principi comunitari richiamati, esponendo lo Stato Italiano a nuove censure di incompatibilità del diritto interno con le norme dell’Ue.

6. Considerazioni finali.
La disciplina del project financing nel corso degli ultimi dieci anni è stata più volte oggetto di rivisitazione da parte del legislatore nazionale. Alcune volte le modifiche legislative sono state “suggerite” dal bisogno di omologare le norme interne al dettato comunitario, come nel caso della “correzione” dell’art. 37-bis della legge quadro sulle opere pubbliche disposta attraverso l’art. 24, comma 9, della legge n. 62/05. Ciononostante, si può affermare che l’istituto della finanza di progetto non ha ancora trovato all’interno dell’ordinamento italiano un assetto del tutto in linea con le coordinate dettate dal diritto dell’Unione. Il punto dolente, a parere di chi scrive, è rinvenibile proprio nella mancanza di un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire e, in qualche modo, ”premiare” il promotore e il bisogno ineludibile di osservare i principi di derivazione comunitaria della parità di trattamento, della trasparenza e della concorrenza, senza pregiudicare il buon andamento dell’azione amministrativa. Sarebbe opportuno, allora, che lo stesso art. 37 – bis, oggi art. 154 del d.lgs. n. 163/06 (T.U. delle opere pubbliche) indicasse, per esempio, le linee guida nel rispetto delle quali le stazioni appaltanti, in modo uniforme, fissino i criteri in base ai quali valutare comparativamente le proposte pervenute. In questo modo, si eviterebbero proteiformi meccanismi selettivi non sempre rispondenti all’interesse pubblico da soddisfarsi. Inoltre, non si rischierebbe di alterare il libero gioco del mercato, esposto a seri pericoli a causa di una procedura “bifasica” come quella del project financing, caratterizzata da un sistema di selezione della proposta più vantaggiosa per la P.A. – alla quale è agganciato il diritto di prelazione – non è governato dalle regole della evidenza pubblica, nonostante la sostanziale omogeneità dell’intera procedura interessata da diversi fenomeni concorsuali (art. 37 – quater). Altro tema spinoso riguarda la posizione del promotore, una volta divenuto aggiudicatario della concessione a seguito dell’espletamento della gara prevista dal citato art. 37 – quater della legge n. 109/94, oggi trasfuso nell’art. 155 del d.lgs. n. 163/06. Al riguardo, non si ritiene affatto condivisibile la soluzione fornita dal T.a.r. Campania, commentata nell’odierno lavoro, per due ordini di motivi. In primo luogo, è la stessa lettera del comma 2 dell’art. 37 – quater a stabilire che qualora la procedura concorsuale, finalizzata alla scelta dei due sparring partners, vada deserta la proposta formulata dal promotore diventa vincolante. Dal che ne discende che la stazione appaltante è tenuta ad aggiudicare la concessione al privato selezionato all’esito della valutazione compiuta ai sensi dell’art. 37 – bis della legge n. 109/94, e s. m. e integrazioni. In secondo luogo, sarebbe illogico riconoscere in capo al promotore il diritto di prelazione e poi, nell’ipotesi di gara andata deserta, prevedere che l’aggiudicazione della concessione abbia un carattere provvisorio e non definitivo. Al contrario, si ritiene che il promotore, nella ipotesi descritta dall’art. 37 – quater, comma 2, sia titolare di una vera e propria posizione giuridica di diritto soggettivo alla stipula della convenzione con la P.A., proprio in quanto aggiudicatario definitivo della concessione. Il comportamento tenuto dall’Asl campana, dunque, ha finito per integrare gli estremi di un illecito civile, giustiziabile ai sensi dell’art. 1337 del codice civile, per violazione delle più elementari regole di correttezza e buona fede. Ancora. Il fatto che il promotore in casi del genere debba essere considerato alla stregua di un aggiudicatario definitivo e non provvisorio, come erroneamente ha ritenuto il Tribunale partenopeo, impone alla P.A., che agisce in autotutela, di comunicare l’inizio del procedimento volto a ritirare l’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario, di guisa che, questi, interloquendo con la stazione appaltante, possa prospettare osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto e attuale alla cui cura deve essere indirizzata la potestà pubblica[17]. A prescindere da quest’ultimo aspetto, non sottoposto al vaglio del Giudice di prime cure, vi è da augurarsi che il Consiglio di Stato, in sede di appello, faccia giustizia di una sentenza che tradisce sostanzialmente lo spirito del principio di buon andamento della P.A., posto alla base dell’esercizio del potere di autotutela, restituendo alla figura del promotore quella dignità giuridica riconosciutagli dal legislatore.

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1) La lettera della norma, rubricata annullamento d’ufficio, così recita: 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.
2)Il punto 2) della Circolare del Ministero della Funzione Pubblica, rubricato ” 2. L’annullamento d’ufficio nella legge 11.2.2005, n. 15 (articolo 21-nonies della legge 7.8.1990, n. 241)”, espressamente prevede che “La presente circolare intende fornire alle pubbliche amministrazioni prime indicazioni interpretative delle nuove norme in materia di annullamento d’ufficio, individuando modalità e criteri di riferimento che evitino incertezze sul piano applicativo, allo scopo di pervenire ad un indirizzo amministrativo univoco. Pur essendo temporalmente successiva all’intervento normativo operato dall’articolo 1, comma 136, della legge n. 311/2004, si ritiene opportuno chiarire preliminarmente i profili applicativi della norma prevista dalla legge n. 15/2005, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina “generale” dell’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi (articolo 21-nonies legge n. 241/1990).Nel contesto normativo delineato in premessa, la nuova normativa generale sull’annullamento d’ufficio, già soltanto per il fatto di rappresentare la legificazione di principi ricostruiti in passato soltanto in via dottrinaria e giurisprudenziale, fornisce un quadro compiuto in ordine alla materia dell’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo assicurando maggiore stabilità ad un istituto di particolare rilevanza per la cura degli interessi dei cittadini.
L’annullamento d’ufficio è un provvedimento amministrativo di secondo grado la cui emanazione comporta la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, di un provvedimento inficiato dalla presenza “originaria” di uno o più vizi di legittimità.
Oggetto dell’annullamento d’ufficio è dunque un provvedimento che, pur constando di tutti gli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza, presenta uno dei tradizionali vizi di legittimità delineati dall’articolo 26 del Testo Unico 26.6.1924, n. 1054 sul Consiglio di Stato.
La legge n. 15 del 2005, conformemente al predetto articolo 26 e all’unanime dottrina e giurisprudenza, ha quindi specificato, introducendo l’articolo 21-octies nel corpo della legge n. 241/1990, che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Il legislatore ha già da tempo previsto che la presenza di uno di tali vizi può condurre di per sé all’annullamento dell’atto da parte dell’autorità giudiziaria e da parte della stessa Pubblica amministrazione, anche se limitatamente ai casi in cui è chiamata a conoscere in sede giustiziale dei ricorsi amministrativi.
Con l’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990 trova, invece, compiuta disciplina legislativa la potestà dell’autorità amministrativa di provvedere di propria iniziativa, nel perseguimento dell’interesse pubblico, all’annullamento di atti che risultino inficiati da uno dei vizi di legittimità ricordati.
In particolare, l’articolo 21-nonies dispone che il provvedimento illegittimo possa essere annullato d’ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Per procedere, quindi, l’amministrazione competente all’annullamento d’ufficio ha l’obbligo di verificare:
§la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo;
§la ricorrenza di uno di vizi di legittimità del provvedimento (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza);
§la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio
Nella valutazione della ricorrenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento dovrà tenersi conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Infine, ricorrendo tutte le altre condizioni previste dall’articolo 21-nonies, la pubblica amministrazione competente potrà procedere all’annullamento d’ufficio entro un termine ragionevole.
Il disposto dell’articolo 21-nonies, pur consolidando normativamente principi giurisprudenziali non controversi, deve essere in ogni caso interpretato anche in coerenza con i principi generali dell’azione amministrativa.
Elemento necessario per poter procedere all’annullamento dell’atto illegittimo è, in primo luogo, l’interesse pubblico.
L’interesse pubblico alla base del provvedimento di autotutela, come costantemente precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, non può esaurirsi nel mero interesse al ripristino della legalità violata.
Ai fini di una corretta valutazione dell’esistenza, nel caso concreto, dell’interesse pubblico all’annullamento dell’atto, le Pubbliche Amministrazioni dovranno tener conto anche della circostanza che la propria attività è costituzionalmente orientata secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento (articolo 97 Cost.), ed è retta dai principi generali dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, così come modificato dall’art. 1 della legge 11.2.2005, n. 15.
Risponde all’interesse pubblico l’annullamento d’ufficio improntato a criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, nonché di “proporzionalità” dell’azione amministrativa.
Tale ultimo criterio, pur non essendo esplicitamente previsto dall’articolo 1 della legge n. 241/1990 tra i principi generali dell’attività amministrativa, rientra nei “principi del diritto comunitario”, assolutamente consolidati anche nella giurisprudenza italiana, di cui al medesimo articolo 1 della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 15/2005.
Il principio di proporzionalità va inteso come dovere in capo alla Pubblica Amministrazione di non comprimere le situazioni giuridiche soggettive dei privati, se non nei casi di stretta necessità ovvero di indispensabilità.
In ossequio al principio di proporzionalità, che obbliga ad assicurare il minor danno possibile agli interessi privati coinvolti e solo se strettamente necessario, l’amministrazione competente dovrà valutare sia la sussistenza di effetti giuridici ampliativi che il provvedimento ha eventualmente prodotto nella sfera giuridica dei privati (nei quali potrebbe essersi ingenerato un ragionevole affidamento in ordine alla definitività dell’assetto delle posizioni di interesse o di diritto composte con il provvedimento), sia gli eventuali effetti ampliativi conseguenti dall’annullamento d’ufficio dell’atto.
Sempre nell’ottica della proporzionalità ,inoltre, dovranno essere valutati i pregiudizi a carico dei privati derivanti dall’atto illegittimo.
L’amministrazione, pertanto, procederà al ritiro d’ufficio dell’atto illegittimo una volta riscontrato che l’interesse pubblico all’annullamento è prevalente rispetto a quello alla conservazione dell’atto, alla luce degli interessi privati coinvolti, avendo riguardo, in particolare, al principio dell’ordinamento comunitario della “proporzionalità”.
In altri termini, in considerazione del principio di proporzionalità, l’amministrazione procederà all’annullamento d’ufficio quando ciò sia necessario al fine di evitare un danno non proporzionato agli interessi dei privati coinvolti nel procedimento.
Nella motivazione del provvedimento sarà poi necessario esplicitare l’apprezzamento – anche sul piano comparativo – in merito al sacrificio imposto al privato, ovvero circa la possibilità di ovviare all’errore commesso con appositi strumenti giuridici (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 ottobre 2004, n. 6554).
Peraltro, se il vizio che inficia il provvedimento può essere rimosso senza addivenire all’annullamento dell’atto, l’amministrazione dovrà procedere in tal senso.
Nel caso di atti endoprocedimentali illegittimi, ivi compresi gli atti che rappresentano il momento conclusivo di subprocedimenti che afferiscono a procedimenti complessi, la potestas di adottare l’atto di ritiro è in primo luogo in capo all’amministrazione che ha emesso l’atto endoprocedimentale.
In particolare, in fase endoprocedimentale, l’amministrazione competente valuterà la ricorrenza dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’atto avendo riguardo al rispetto del principio di proporzionalità, come sopra illustrato, nonché all’interesse ad evitare, in ossequio al principio di economicità dell’azione amministrativa, che l’atto endoprocedimentale illegittimo provochi l’illegittimità derivata del provvedimento conclusivo del procedimento principale, con le prevedibili ricadute in termini di ampliamento del contenzioso.
Altro elemento che l’amministrazione dovrà valutare è il trascorrere del tempo, sia perché esso tende ad attenuare progressivamente l’interesse pubblico ad annullare, riducendone l’attualità e la concretezza, sia perché favorisce il consolidamento dell’assetto degli interessi privati creato dall’atto annullabile.
La scelta operata in via generale dall’articolo 21-nonies è quella che consente alle pubbliche amministrazioni di procedere all’annullamento d’ufficio “entro un termine ragionevole”.
Pertanto, più tempo sarà trascorso dall’emanazione dell’atto illegittimo, più dovrà essere approfondita la valutazione dell’amministrazione ed intenso lo sforzo di motivazione circa l’esistenza dell’interesse pubblico all’annullamento dell’atto.
Inoltre, la “ragionevolezza” del termine dovrà essere valutata di volta in volta, oltre che in relazione al tempo, anche in considerazione del grado di illegittimità del provvedimento, della graduazione degli interessi pubblici e privati in gioco, ecc.

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1) La lettera della norma, rubricata annullamento d’ufficio, così recita: 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.
2)Il punto 2) della Circolare del Ministero della Funzione Pubblica, rubricato ” 2. L’annullamento d’ufficio nella legge 11.2.2005, n. 15 (articolo 21-nonies della legge 7.8.1990, n. 241)”, espressamente prevede che “La presente circolare intende fornire alle pubbliche amministrazioni prime indicazioni interpretative delle nuove norme in materia di annullamento d’ufficio, individuando modalità e criteri di riferimento che evitino incertezze sul piano applicativo, allo scopo di pervenire ad un indirizzo amministrativo univoco. Pur essendo temporalmente successiva all’intervento normativo operato dall’articolo 1, comma 136, della legge n. 311/2004, si ritiene opportuno chiarire preliminarmente i profili applicativi della norma prevista dalla legge n. 15/2005, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina “generale” dell’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi (articolo 21-nonies legge n. 241/1990).Nel contesto normativo delineato in premessa, la nuova normativa generale sull’annullamento d’ufficio, già soltanto per il fatto di rappresentare la legificazione di principi ricostruiti in passato soltanto in via dottrinaria e giurisprudenziale, fornisce un quadro compiuto in ordine alla materia dell’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo assicurando maggiore stabilità ad un istituto di particolare rilevanza per la cura degli interessi dei cittadini.
L’annullamento d’ufficio è un provvedimento amministrativo di secondo grado la cui emanazione comporta la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, di un provvedimento inficiato dalla presenza “originaria” di uno o più vizi di legittimità.
Oggetto dell’annullamento d’ufficio è dunque un provvedimento che, pur constando di tutti gli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza, presenta uno dei tradizionali vizi di legittimità delineati dall’articolo 26 del Testo Unico 26.6.1924, n. 1054 sul Consiglio di Stato.
La legge n. 15 del 2005, conformemente al predetto articolo 26 e all’unanime dottrina e giurisprudenza, ha quindi specificato, introducendo l’articolo 21-octies nel corpo della legge n. 241/1990, che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Il legislatore ha già da tempo previsto che la presenza di uno di tali vizi può condurre di per sé all’annullamento dell’atto da parte dell’autorità giudiziaria e da parte della stessa Pubblica amministrazione, anche se limitatamente ai casi in cui è chiamata a conoscere in sede giustiziale dei ricorsi amministrativi.
Con l’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990 trova, invece, compiuta disciplina legislativa la potestà dell’autorità amministrativa di provvedere di propria iniziativa, nel perseguimento dell’interesse pubblico, all’annullamento di atti che risultino inficiati da uno dei vizi di legittimità ricordati.
In particolare, l’articolo 21-nonies dispone che il provvedimento illegittimo possa essere annullato d’ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Per procedere, quindi, l’amministrazione competente all’annullamento d’ufficio ha l’obbligo di verificare:
§la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo;
§la ricorrenza di uno di vizi di legittimità del provvedimento (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza);
§la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio
Nella valutazione della ricorrenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento dovrà tenersi conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Infine, ricorrendo tutte le altre condizioni previste dall’articolo 21-nonies, la pubblica amministrazione competente potrà procedere all’annullamento d’ufficio entro un termine ragionevole.
Il disposto dell’articolo 21-nonies, pur consolidando normativamente principi giurisprudenziali non controversi, deve essere in ogni caso interpretato anche in coerenza con i principi generali dell’azione amministrativa.
Elemento necessario per poter procedere all’annullamento dell’atto illegittimo è, in primo luogo, l’interesse pubblico.
L’interesse pubblico alla base del provvedimento di autotutela, come costantemente precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, non può esaurirsi nel mero interesse al ripristino della legalità violata.
Ai fini di una corretta valutazione dell’esistenza, nel caso concreto, dell’interesse pubblico all’annullamento dell’atto, le Pubbliche Amministrazioni dovranno tener conto anche della circostanza che la propria attività è costituzionalmente orientata secondo i canoni dell’imparzialità e del buon andamento (articolo 97 Cost.), ed è retta dai principi generali dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, così come modificato dall’art. 1 della legge 11.2.2005, n. 15.
Risponde all’interesse pubblico l’annullamento d’ufficio improntato a criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza, nonché di “proporzionalità” dell’azione amministrativa.
Tale ultimo criterio, pur non essendo esplicitamente previsto dall’articolo 1 della legge n. 241/1990 tra i principi generali dell’attività amministrativa, rientra nei “principi del diritto comunitario”, assolutamente consolidati anche nella giurisprudenza italiana, di cui al medesimo articolo 1 della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 15/2005.
Il principio di proporzionalità va inteso come dovere in capo alla Pubblica Amministrazione di non comprimere le situazioni giuridiche soggettive dei privati, se non nei casi di stretta necessità ovvero di indispensabilità.
In ossequio al principio di proporzionalità, che obbliga ad assicurare il minor danno possibile agli interessi privati coinvolti e solo se strettamente necessario, l’amministrazione competente dovrà valutare sia la sussistenza di effetti giuridici ampliativi che il provvedimento ha eventualmente prodotto nella sfera giuridica dei privati (nei quali potrebbe essersi ingenerato un ragionevole affidamento in ordine alla definitività dell’assetto delle posizioni di interesse o di diritto composte con il provvedimento), sia gli eventuali effetti ampliativi conseguenti dall’annullamento d’ufficio dell’atto.
Sempre nell’ottica della proporzionalità ,inoltre, dovranno essere valutati i pregiudizi a carico dei privati derivanti dall’atto illegittimo.
L’amministrazione, pertanto, procederà al ritiro d’ufficio dell’atto illegittimo una volta riscontrato che l’interesse pubblico all’annullamento è prevalente rispetto a quello alla conservazione dell’atto, alla luce degli interessi privati coinvolti, avendo riguardo, in particolare, al principio dell’ordinamento comunitario della “proporzionalità”.
In altri termini, in considerazione del principio di proporzionalità, l’amministrazione procederà all’annullamento d’ufficio quando ciò sia necessario al fine di evitare un danno non proporzionato agli interessi dei privati coinvolti nel procedimento.
Nella motivazione del provvedimento sarà poi necessario esplicitare l’apprezzamento – anche sul piano comparativo – in merito al sacrificio imposto al privato, ovvero circa la possibilità di ovviare all’errore commesso con appositi strumenti giuridici (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 ottobre 2004, n. 6554).
Peraltro, se il vizio che inficia il provvedimento può essere rimosso senza addivenire all’annullamento dell’atto, l’amministrazione dovrà procedere in tal senso.
Nel caso di atti endoprocedimentali illegittimi, ivi compresi gli atti che rappresentano il momento conclusivo di subprocedimenti che afferiscono a procedimenti complessi, la potestas di adottare l’atto di ritiro è in primo luogo in capo all’amministrazione che ha emesso l’atto endoprocedimentale.
In particolare, in fase endoprocedimentale, l’amministrazione competente valuterà la ricorrenza dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’atto avendo riguardo al rispetto del principio di proporzionalità, come sopra illustrato, nonché all’interesse ad evitare, in ossequio al principio di economicità dell’azione amministrativa, che l’atto endoprocedimentale illegittimo provochi l’illegittimità derivata del provvedimento conclusivo del procedimento principale, con le prevedibili ricadute in termini di ampliamento del contenzioso.
Altro elemento che l’amministrazione dovrà valutare è il trascorrere del tempo, sia perché esso tende ad attenuare progressivamente l’interesse pubblico ad annullare, riducendone l’attualità e la concretezza, sia perché favorisce il consolidamento dell’assetto degli interessi privati creato dall’atto annullabile.
La scelta operata in via generale dall’articolo 21-nonies è quella che consente alle pubbliche amministrazioni di procedere all’annullamento d’ufficio “entro un termine ragionevole”.
Pertanto, più tempo sarà trascorso dall’emanazione dell’atto illegittimo, più dovrà essere approfondita la valutazione dell’amministrazione ed intenso lo sforzo di motivazione circa l’esistenza dell’interesse pubblico all’annullamento dell’atto.
Inoltre, la “ragionevolezza” del termine dovrà essere valutata di volta in volta, oltre che in relazione al tempo, anche in considerazione del grado di illegittimità del provvedimento, della graduazione degli interessi pubblici e privati in gioco, ecc.”

3) In quella occasione i Giudici peloritani, affrontando un caso di annullamento in sede di autotutela di una concessione edilizia dopo ben 14 anni, annullarono il provvedimento di secondo grado dell’amministrazione comunale per evidente violazione del legittimo affidamento ingenerato dal comportamento inerte della p.a. per tutto il torno di tempo considerato. In particolare, i Magistrati siciliani rilevarono che, proprio a causa del legittimo affidamento ingenerato nel privato, “(…) il provvedimento impugnato avrebbe richiesto una puntuale motivazione circa l’interesse pubblico perseguito in relazione al sacrificio imposto al cittadino; e ciò nell’ottica di un bilanciamento di interessi che, per costante dottrina e giurisprudenza, deve connotare gli atti di ritiro allorché gli stessi intervengano dopo un lungo lasso di tempo ed abbiano suscitato nei privati affidamenti incolpevoli (…)”.
4) In terminis anche il Tar Abruzzo, sezione di Pescara, che con una recentissima sentenza del 24 luglio 2006, ha affermato che incombe sulla P.A. l’onere di “(…) valutare comparativamente l’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto con la qualificata posizione del privato, consolidatasi nel tempo, dando prevalenza all’affidamento del privato ove non sussistano particolari e pregnanti ragioni di interesse pubblico”.
5) Il Consiglio di Stato, VI Sezione, con una recente sentenza del febbraio 2006, rubricata n. 671, ha stabilito che “(…) il provvedimento di autotutela non si sottrae, “in parte qua”, alla censura di insufficienza ed inadeguatezza della motivazione, ove si consideri che esso interviene a salvaguardia dell’interesse di rilievo pubblico (omissis), la cui compromissione, prima di pervenire alla statuizione di annullamento d’ufficio, va valutata sul piano dell’effettività, in raffronto alle posizioni soggettive del privato beneficiario del provvedimento autorizzatorio (…)”.
6) L’art. 37 – ter così dispone:”Le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse , del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatici deve avvenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all’articolo 37 – quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione”.
7) Cfr. sull’argomento G. Guzzo: “Project financing: fu vera gloria?”, in Rivista Trimestrale degli Appalti, n. 1/2006.
8) In terminis: Consiglio di Stato, V Sezione, sentenza n. 142, del 25 gennaio 2005. Per un ulteriore approfondimento si segnala G. Guzzo “Alcune riflessioni sul project financing alla luce delle recenti pronunce del Consiglio di Stato, V Sezione, n. 6287, del 10 novembre 2005, del CGA della Regione Sicilia, n. 974, del 22 dicembre 2005 e della legge n. 266, del 23 dicembre 2005 (finanziaria 2006), in www.LexItalia.it, n. 2/2006. Il corollario che discende dai principi riportati è che le regole dell’evidenza pubblica dovrebbero trovare applicazione già nella fase della scelta del promotore (art. 37 – ter), e non a partire dalla successiva procedura di evidenza pubblica, finalizzata alla scelta dei due sparring partners, ex art. 37 – quater. Tanto, proprio in ragione dell’affermata unitarietà della procedura, certificata dalla perfetta sovrapponibilità dell’interesse ad assumere la posizione di promotore a quello delle imprese che partecipano alla procedura concorsuale.

9)Più in particolare, i Giudici del Tar Napoli hanno sostenuto che “(…) La posizione del privato, nel caso di specie, non è certo assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara ad evidenza pubblica, ma si avvicina piuttosto all’ipotesi in cui vi è una situazione di provvisorietà (o se si vuole di non definitività) nella quale l’affidamento ingenerato nel privato non ha una consistenza significativa rispetto all’interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado”.
10) L’art. 155 del T.U. degli appalti (d.lgs. n. 163/06), stabilisce:”(Indizione della gara) (art. 37 quater, l. n. 109/1994)
1. Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all’articolo 154 di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all’articolo 143, procedono, per ogni proposta individuata:
a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83, comma 1, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; si applica l’articolo 53, comma 2, lettera c);
b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.
2. La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all’articolo 75, comma 1, e da un’ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’indizione del bando di gara.
3. I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all’articolo 75, comma 1, versano, mediante fideiussione bancaria o assicurativa, un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo.
4. Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3.
5. Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione dei lavori che la presentazione del progetto in sede di offerta e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall’aggiudicatario ai sensi del comma 3”.
11) Cfr. G. Guzzo : “Alcune riflessioni sul project financing. (…)”; op. cit..
12) In particolare, i Giudici del Tar Napoli hanno affermato che: “(…) diverso è l’onere motivazionale minimo richiesto dalla giurisprudenza per procedere all’annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine”, con questo ritenendo il promotore/concessionario non assimilabile ad un vero e proprio aggiudicatario della concessione.
13) In particolare, il Consiglio di Stato ha stabilito che “(…) non è precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4973; C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931)”.
14) Più nel dettaglio i Giudici di seconde cure hanno precisato che “(…) in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena illegittimità, dalla comunicazione di inizio del procedimento, dovendosi darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto e attuale, alla cui unica cura deve essere indirizzata la potestà pubblica”.
15) La modifica al primitivo testo dell’art. 37 bis della legge n. 109/94 e s. m. e integrazioni è stata apportata dall’art. 24, comma 9, della legge n. 62/05, così strutturato:” 9. All’articolo 37-bis, comma 2-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: “L’avviso deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati dall’articolo 37-ter, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L’avviso deve, altresi’, indicare espressamente che e’ previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall’articolo 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente piu’ vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti. Con apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sono disciplinati gli effetti sulle procedure in corso che non si siano ancora chiuse a seguito di aggiudicazione alla data di adozione del predetto decreto, i cui avvisi indicativi pubblicati prima della data del 31 gennaio 2005 non contengano quest’ultima indicazione espressa”.
16) In particolare, nel Capo VII delle conclusioni, rubricato “Analisi dei motivi di inadempimento”, alla lettera a), punto 68, si legge che “(…) la giurisprudenza esige di valutare la sussistenza dell’inadempimento in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, e che la Corte non può tenere conto dei mutamenti successivi”. Nel successivo punto 69), la Commissione precisa che “Di conseguenza, nel procedimento in esame, occorre prendere come riferimento la normativa vigente all’epoca in cui è scaduto il termine di due mesi concesso nel parere motivato del 15 ottobre 2003 e non la legislazione approvata successivamente”.
17) In terminis: Consiglio di Stato, IV Sezione, sentenza n. 6456, del 31 ottobre 2006; cit.

pubblicato il 27.11.2006

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