1. – Anche a nome dei colleghi ringrazio i presenti per aver accolto il nostro invito a partecipare alla cerimonia inaugurale del nuovo anno giudiziario, alla quale intendiamo conservare il carattere di sobrietà di quelle precedenti e, come nelle altre occasioni, li invito ad intervenire, dopo la mia breve relazione sull’attività svolta dal Tribunale nel corso dell’anno 2005, con le osservazioni, le proposte ed anche i rilievi critici che riterranno di formulare; ad essi dedicheremo, come nel passato, la dovuta attenzione nella consapevolezza che la collaborazione di coloro che, a vario titolo, operano nell’ambito di questa struttura è essenziale per assicurare alla stessa un livello adeguato di funzionalità.
Desidero anche ringraziare il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa per aver designato come Suo rappresentante in questa cerimonia uno dei più autorevoli Suoi componenti, il Pres. Giuseppe Barbagallo, al quale sono personalmente legato da una lunghissima comunanza di lavoro nella IV Sezione del Consiglio di Stato e da un’antica e profonda amicizia.
Sono pertanto lieto ed onorato di averlo fra noi in questa occasione, nella speranza che dalla mia relazione possa trarre elementi che gli consentano di confermare il giudizio positivo che, nei confronti di questo T.A.R. e del personale che vi opera, espresse anni or sono, in occasione di un’altra visita svolta nella qualità di Segretario generale del Consiglio di Stato.

2. – Nello svolgimento della mia relazione mi atterrò allo schema seguito nello scorso anno, nel senso che esporrò quanto è stato fatto nel 2005 e quanto ci ripromettiamo di fare nell’anno in corso; indicherò inoltre quali sono i problemi funzionali ed organizzativi che a nostro avviso devono essere risolti con priorità per assicurare un livello adeguato di funzionalità alla struttura di cui ho la responsabilità.
Il numero dei ricorsi introitati nel 2005 (2.052) registra una flessione rispetto a quelli relativi al biennio precedente (2.155 nel 2003 e 2.822 nel 2004) che, come cercherò di chiarire in seguito, non è conseguente ad una minore litigiosità, ma esclusivamente ad una progressiva e continua erosione della giurisdizione del giudice amministrativo per effetto di scelte legislative e di pronunce del giudice delle leggi e del giudice della giurisdizione.
In ogni caso il numero dei ricorsi definiti nel corso dell’anno 2005 (n. 5.697) è circa tre volte superiore a quello dei ricorsi introitati, il che ha determinato una ulteriore sensibile riduzione dei ricorsi pendenti (pari attualmente a n. 13.614 rispetto ai 17.114 del 2004), che risulta rispettoso dell’impegno, che assumemmo in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2004, di procedere alla completa eliminazione dell’arretrato nell’arco di un quinquennio.
Anche per questo aspetto facciamo affidamento sulla collaborazione della classe forense, che riceve gli avvisi di udienza in tempo utile per farci conoscere se medio tempore sono intervenute cause di estinzione dei giudizi definibili a mezzo di decreto presidenziale, onde consentirci di inserire nei ruoli ricorsi, anche recentissimi, per i quali sussiste un effettivo interesse ad una sollecita decisione.
Dei ricorsi proposti nel corso del 2005 le percentuali maggiori riguardano, nell’ordine, la materia dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 776), del pubblico impiego (418), nonostante i ridotti ambiti nei quali è stata relegata la giurisdizione dapprima esclusiva del giudice amministrativo, delle autorizzazioni di polizia (n. 283), della sanità (n. 119) e degli appalti (n. 110).
I rimanenti ricorsi sono variamente distribuiti fra le altre voci significative agli effetti della ricognizione che mensilmente effettuiamo per conto dell’ISTAT.
Ancora elevato risulta il numero dei ricorsi proposti per ottenere l’ottemperanza al giudicato o a sentenza, specie nel settore della sanità, e generalmente conseguenti alla difficoltà per le strutture pubbliche, operanti in detto settore, di reperire le necessarie fonti di finanziamento. Per buona parte detti ricorsi hanno per oggetto debiti patrimoniali della P.A. riconosciuti dal giudice ordinario e da tempo costituiscono lo strumento verso il quale si orienta la preferenza dei creditori rispetto al processo di esecuzione civile.
Per quanto invece riguarda i ricorsi ancora pendenti al 31 dicembre 2005 essi attengono, in ordine decrescente, ai settori dell’edilizia e dell’urbanistica (n. 5.289, ma n. 6.052 al 31 dicembre 2004), del pubblico impiego (3.680, ma al 31 dicembre 2004 erano 5.240), della sanità (n. 569, ma n. 776 nel 2004), degli appalti (n. 324, ma n. 342 nel 2004), dell’industria, commercio ed artigianato (n. 445, ma n. 584 nel 2004) e a quello dell’istruzione (n. 329, ma n. 380 nel 2004).

3. – Fin qui il discorso sui ricorsi introitati e su quelli pendenti.
Per quanto invece riguarda le decisioni emesse nell’anno decorso, n. 5.697 sono quelle che hanno definitivamente concluso il giudizio in primo grado, con un decremento di circa il 10% rispetto al consuntivo dell’anno precedente (n. 6.239), che per il T.A.R. della Puglia – Sede di Bari costituì, sul piano della produttività, il risultato di maggior spicco ottenuto dalla data della sua istituzione.
Tale decremento, al quale ci ripromettiamo di porre immediato rimedio nell’anno in corso, non dipende da un minore impegno dei magistrati e del personale amministrativo, che anche da parte di quest’ultimo è sempre stato elevatissimo, ma dal fatto che per ragioni diverse nell’anno decorso la struttura, e in particolare la I Sezione, non hanno potuto disporre di due magistrati.
Le ordinanze emesse su istanza di sospensione cautelare degli effetti degli atti impugnati sono state 921, cioè un numero inferiore di oltre il 20% rispetto a quello relativo al 2004 (n. 1.206), e che accentua il già segnalato regresso rispetto ai dati afferenti agli anni 1998-2002.
Ciò è dovuto alla prassi, che abbiamo instaurato da qualche anno, di decidere immediatamente con sentenza ricorsi di particolare rilevanza ed urgenza, che erano stati portati in camera di consiglio solo per una pronuncia cautelare, ove il thema decidendum e i principi di diritto applicabili siano di agevole individuazione e non sussistano particolari esigenze istruttorie.
Questo modus procedendi ci ha consentito di definire con immediatezza, con sentenza in rito o nel merito, n. 470 ricorsi introitati nel corso del 2005 e recanti l’istanza di sospensione temporanea degli effetti degli atti impugnati, che altrimenti dopo la pronuncia cautelare, positiva o negativa che fosse, sarebbero finiti negli archivi in attesa di una fissazione dell’udienza di discussione che, realisticamente, non sarebbe intervenuta prima di un biennio.
E’ quanto abbiamo fatto nelle controversie afferenti soprattutto la materia concorsuale, anche di livello universitario, quella scolastica, il fermo amministrativo, le autorizzazioni di polizia, ecc., definendo in un arco temporale ridottissimo, con sentenze in rito o nel merito adottate nella sede cautelare, i numerosi ricorsi proposti nelle suddette materie.
Siamo intenzionati a continuare ad utilizzare in misura sempre più ampia lo strumento della sentenza con motivazione c.d. semplificata, che poi non è affatto tale, almeno per quanto riguarda l’esperienza del Tribunale barese, in tutti i casi nei quali essa risulti compatibile con il carico di lavoro già prefissato per le singole udienze e a condizione che le parti in causa, effettivamente interessate ad una immediata decisione, abbiano l’accortezza di chiedere la fissazione della camera di consiglio solo dopo aver acquisito e depositato in giudizio la necessaria documentazione.

4. – Nel quadro giurisprudenziale sopra sinteticamente rappresentato assume un rilievo allarmante il numero sempre crescente delle sentenze dichiarative del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che costituisce uno degli aspetti più significativi della crisi profonda che da anni caratterizza il nostro sistema giudiziario in conseguenza di scelte legislative non sempre attente agli effetti che da esse sarebbero derivate sul piano non solo della funzionalità delle strutture ma della stessa certezza del diritto, e di pronunce giurisdizionali non sempre condivisibili in tema di riparto di competenze fra i diversi giudici operanti all’interno del sistema.
Nella relazione dell’anno scorso ebbi modo di segnalare, con riferimento alla casistica giurisprudenziale e alla esperienza operativa non solo pugliesi, le conseguenze più immediate che derivavano dal continuo e sovente contraddittorio trasferimento da un giudice all’altro della competenza a dirimere le controversie su interi blocchi di materie, sovente motivato da discutibili preoccupazioni di ordine sistematico.
E cioè la drastica riduzione del contenzioso presso il giudice amministrativo e il patologico aumento del carico di lavoro per un giudice già oberato, quello ordinario, al quale nuove competenze vengono progressivamente assegnate; il prolungamento oltre i limiti del tollerabile dei tempi di definizione delle controversie nella nuova sede giurisdizionale prescelta; la perdita sul piano operativo di un bagaglio di esperienze e di conoscenze professionali faticosamente acquisito nel corso di un trentennio da intere generazioni di magistrati ed avvocati amministrativisti, che avevano concorso alla elaborazione di un sistema di regole che, nell’assenza di un codice di rito del quale in effetti nessun operatore del diritto ha finora avvertito la mancanza, è stato capace di assicurare la funzionalità del processo amministrativo pur nella nota carenza di adeguati strumenti operativi; la obiettiva difficoltà che in moltissimi casi il foro, anche il più esperto, incontra nell’individuare quale è il giudice – ordinario, amministrativo, tributario, contabile, ecc. – al quale la materia del contendere deve o avrebbe dovuto essere sottoposta e che è comprovata anche dalla inusuale frequenza con la quale, negli ultimi tempi, viene dedotta dai resistenti l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, che sarebbe riduttivo interpretare come mero espediente difensivo preordinato a fini dilatori, atteso che la stessa testimonia invece, quanto meno nella stragrande maggioranza dei casi, una situazione di obiettiva incertezza che è presente, ed in misura massiccia, anche nel giudicante.

5. – Sul piano operativo, che è quello al quale siamo tutti particolarmente interessati, la situazione si è ulteriormente e pesantemente aggravata per effetto della sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, con la quale il giudice delle leggi ha restituito al giudice ordinario competenze, in materia di pubblici servizi e di edilizia ed urbanistica, che gli artt. 33 e 34 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, avevano assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che ha suscitato vivaci polemiche, non ancora sopite, fra gli studiosi e gli operatori del diritto in ordine non solo ai poteri di cui la Corte cost. ha ritenuto di poter fare uso nel codificare il criterio di riparto della giurisdizione nelle suddette materie, ma anche al metodo seguito per arrivare a determinate conclusioni, nella indifferenza per quanto, anche in un recente passato, essa stessa aveva affermato in ordine ai limiti che il suo sindacato incontra a fronte del potere sovrano del Parlamento.
Che si tratti di una sentenza-legge non sembra possa dubitarsi, atteso che essa non si limita ad un intervento demolitorio della disciplina vigente ma alla parte destruens aggiunge una parte costruens che colma il vuoto determinato dalla prima con una integrale riscrittura, nel primo dei tre capi di dispositivo, del precedente testo normativo.
E’ parimenti indubbio che non si tratta di una sentenza meramente additiva, per essa intendendosi quella che non crea una nuova norma, ma si limita ad enucleare dal sistema una regola già esistente, la cui applicazione consente di colmare con immediatezza una lacuna riscontrata nella disciplina della materia, in tal modo conferendo alla pronuncia adottata capacità autoapplicativa. Si tratta, invece, di una sentenza c.d. sostitutiva, che i cultori di diritto costituzionale generalmente ritengono ammissibile, e non invasiva di spazi riservati al legislatore, solo quando la soluzione adottata dalla Corte appare, almeno ad essa, l’unica praticabile e quindi, “a rime obbligate”, secondo la felice espressione di Crisafulli.
Il che non è certamente la situazione che ricorre nel caso in esame, atteso che soluzione alternativa, e conforme alle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della stessa Corte (ma in questo caso da essa considerata tamquam non esset), era quella di enunciare il principio al quale il legislatore avrebbe dovuto attenersi in sede di riformulazione del testo legislativo e nel rispetto degli ambiti che ad esso in ogni caso residuano anche dopo la declaratoria di incostituzionalità.
Che non si tratta neppure di un atto di supplenza, giustificato da inerzia o omissione del legislatore ordinario, è comprovato dal fatto che oggetto del sindacato di legittimità costituzionale è una normativa recentissima, con la quale il legislatore aveva ritenuto di affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.
Che la sentenza n. 204 costituisca la conferma dell’intreccio fra criteri giuridici e criteri politici che, come rilevato da attenti studiosi del diritto costituzionale, ispira le valutazioni più recenti della Corte cost. e che caratterizza la sua attività, intesa a “giurisdizionalizzare la politica dentro le forme del processo e nel contempo a politicizzare la giurisdizione attraverso la natura politica delle questioni affrontate e gli effetti politici delle sue decisioni” (Celotto) è fatto parimenti incontestabile.
Partendo da questa premessa è stato affermato, e l’osservazione sembra del tutto condivisibile, che “dietro la sentenza n. 204 deve essere letta una chiara volontà politica della Corte cost. di non limitarsi ad indicare il principio costituzionalmente corretto a cui deve ispirarsi il riparto di giurisdizione, ma di voler mettere fine alla pluriennale catena di modificazioni legislative sul punto, con una sentenza-legge”.
Il problema, che ora si pone all’interprete e all’operatore del diritto, è verificare se esiste una norma che consente al giudice delle leggi questo tipo di operazioni e quali sono i risultati ai quali esse conducono.
Il risultato più immediato che emerge dalla lettura della decisione della Corte è la perdita, da parte del giudice amministrativo, della giurisdizione esclusiva nelle controversie afferenti alla materia dei pubblici servizi e la ripartizione delle stesse fra giudice amministrativo e giudice ordinario a seconda della natura giuridica della posizione soggettiva coinvolta, cioè interesse legittimo o diritto soggettivo. La premessa da cui parte il giudice delle leggi nel suo argomentare è infatti che l’art. 103, co. 1, Cost. non avrebbe attribuito al legislatore ordinario una assoluta discrezionalità nell’individuare le particolari materie da affidare alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che tale potere incontra pur sempre il limite costituito dalle situazioni soggettive coinvolte, che ex art. 102 costituiscono il fondamentale criterio di riparto della giurisdizione fra i due giudici, e non può fondarsi solo sul dato oggettivo delle materie specie quando, come nel caso dei pubblici servizi, l’interesse pubblico al loro governo è (così si afferma) “estremamente generico”.
Corollario obbligato di tale premessa è che le controversie in materia di pubblici servizi appartengono non più alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che è stata sostanzialmente cancellata nonostante il chiaro disposto dell’art. 103 Cost., ma alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo nei limiti in cui esse coinvolgano posizioni qualificabili come interessi legittimi ed incise da atti o provvedimenti emessi dall’Amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi.
All’indomani della pubblicazione della sentenza n. 204 da parte di qualche commentatore è stato avanzato il dubbio che la decisione della Corte possa essere stata condizionata, sotto il profilo ideologico e psicologico, dal rilievo del giudice remittente in ordine allo “smisurato ampliamento” della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo realizzato ad opera del D.L.vo n. 80 del 31 marzo 1998 e della L. n. 205 del 21 luglio 2000.
Se la sensazione fosse esatta ci sarebbe da chiedere se il denunciato “smisurato ampliamento” era in grado di compensare e/o neutralizzare almeno in parte lo “smisurato decremento” che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha subito negli ultimi anni per effetto del trasferimento al giudice ordinario del contenzioso in materia di pubblico impiego, dell’assegnazione allo stesso delle controversie in tema di sanzioni amministrative, che pure costituiscono esempio di scuola di provvedimenti adottati nell’esercizio di quei poteri autoritativi sui quali il giudice delle leggi fonda il criterio di riparto, e di espulsione dello straniero dal territorio nazionale.
Ma soprattutto, e questa volta sotto il profilo del comune buon senso, ci sarebbe da chiedere se la caccia continua a nuove competenze o al recupero di competenze perdute possa essere ragionevolmente condotta da un giudice, quello ordinario, che certamente per fatti non a lui addebitabili non è allo stato in grado di fronteggiare in tempi fisiologici il carico di lavoro ordinario che attualmente pesa sulle sue spalle, come è comprovato dai risultati che, sul versante dell’efficienza del nostro sistema giudiziario, si sono avuti dopo che il giudice amministrativo è stato espropriato della giurisdizione esclusiva in tema di pubblico impiego.
In ogni caso appare anacronistico riproporre la dicotomia diritto-interesse come obbligatorio e razionale criterio di riparto della giurisdizione in presenza di un quadro evolutivo nel quale la differenziazione fra le due posizioni soggettive appare sempre più evanescente, atteso che l’interesse legittimo è definitivamente uscito dalla originaria dimensione meramente oppositiva per assumere una dimensione pretensiva e, dopo la L. n. 241, addirittura partecipativa, e dall’altro lato l’esercizio dei più significativi diritti soggettivi, anche di rilevanza costituzionale, è soggetto al placet dei pubblici poteri, sicchè anch’essi tendono a proporsi come mero potere di pretendere il legittimo esercizio di una pubblica potestà, secondo lo schema tipico dell’interesse legittimo.
In sostanza, come è stato acutamente osservato (Giacchetti), abbiamo diritti soggettivi, alcuni anche di rilievo costituzionale, che di fatto e de jure sono trattati come interessi legittimi (si pensi al contenzioso elettorale) e, all’opposto, interessi legittimi che di fatto operano alla stessa stregua dei diritti soggettivi in quanto con il sistema in espansione dell’istituto del silenzio assenso sono in grado di autorealizzarsi prescindendo da qualsiasi intervento della P.A.
In ogni caso, e il rilievo è assorbente sotto il profilo funzionale e operativo, che è quello che a noi maggiormente interessa, la reviviscenza del criterio di riparto della giurisdizione fondato su situazioni soggettive comporta che la loro tutela potrà realizzarsi solo dopo due distinti giudicati ciascuno dei quali intervenuto a conclusione di diversi gradi di giudizio e che potrebbero anche risultare contraddittori fra di loro, senza che l’ordinamento preveda un mezzo per comporre l’eventuale contrasto.
C’è quindi da chiedersi se in presenza di un sistema giudiziario in profonda crisi per ragioni diverse, che in questa sede non è necessario analizzare, e che comunque si caratterizza per il cronico ritardo degli organismi chiamati al suum cuique tribuere, ci si può consentire il lusso di impegnare foro e magistratura in una preliminare e defatigante ricerca del giudice al quale il cittadino può utilmente rivolgersi quanto meno per prospettargli le proprie ragioni, rinunciando al criterio di riparto della giurisdizione fondato sul blocco di materie, che prevede invece un giudice unico con giurisdizione piena, che consente al ricorrente, una volta imboccata la corretta via giurisdizionale, di percorrerla fino in fondo ed in tempi ragionevoli, criterio che costituisce il modello da tempo adottato e collaudato in altri paesi europei e che anche per questa ragione nel nostro paese dovrebbe essere incoraggiato, soprattutto in un’epoca di progressivo dissolvimento degli ordinamenti nazionali in un ordinamento europeo notoriamente indifferente alle sottili distinzioni alle quali noi siamo invece adusi.
Nei confronti del criterio di riparto della giurisdizione per gruppi di materie il giudice delle leggi ha invece espresso nella sentenza n. 204 un giudizio sostanzialmente sfavorevole in quanto contrastante con la regola codificata nell’art. 102 Cost., che affida al giudice ordinario la cognizione piena delle controversie che coinvolgono posizioni di diritto soggettivo, e si è chiesto, anche in questo caso recependo i dubbi prospettati dal giudice remittente, come possa logicamente giustificarsi un ampliamento della giurisdizione amministrativa in un momento storico in cui il modello autoritativo sta progressivamente cedendo il passo a quello negoziale, quindi privatistico e da sempre soggetto al sindacato del giudice ordinario.
L’intero ragionamento si fonda, come è agevole notare, sul presupposto della coincidenza e della interscambiabilità fra modello privatistico e modello negoziale che non è condivisibile almeno per quanto riguarda l’attività negoziale svolta dalla P.A., atteso che quest’ultima, come è stato osservato da qualificati studiosi della materia:
a) soggettivamente non è espressione di autonomia privata, la quale presuppone la libertà del soggetto di regolare i propri interessi se e come crede, di agire se e quando lo voglia, ma di discrezionalità amministrativa, che comporta il potere – dovere di agire nel rispetto dei principi codificati dall’art. 97 Cost. e a tutela dell’interesse pubblico, il quale non muta a seconda che la sua realizzazione sia affidata allo strumento autoritativo ovvero a quello negoziale,
b) oggettivamente non attiene a situazioni disponibili,
c) formalmente deve esprimersi, a pena di nullità, mediante negozi solenni,
d) funzionalmente deve essere posta in essere a tutela di un ben individuato interesse pubblico, che può trascendere quello delle parti,
e) strutturalmente è di regola doppiata da un procedimento amministrativo di evidenza pubblica.
Ma soprattutto il rilievo principale, che può muoversi al tessuto argomentativo sul quale si fonda la decisione del giudice delle leggi, è di non aver adeguatamente considerato la profonda evoluzione che nel tempo ha interessato il diritto amministrativo, che non è più il diritto degli atti amministrativi ma degli atti dell’Amministrazione, indipendentemente dalla veste pubblicistica o pattizia che assumono e dalla qualificazione giuridica delle posizioni soggettive sulle quali incidono.
Il giudice naturale di detti atti è quindi quello amministrativo, al quale spetta ex art. 103 Cost. verificare se gli stessi sono stati adottati non solo nel rispetto dei limiti esterni connessi all’osservanza delle norme imperative e delle posizioni dei terzi, e se possono quindi ritenersi formalmente corretti, ma anche in coerenza con la loro finalizzazione interna all’interesse della collettività, atteso che l’intera attività della P.A., in qualsiasi forma sia svolta, costituisce pur sempre esercizio di una funzione ed è sempre finalizzata alla tutela dell’interesse generale.
Data la premessa, la conseguenza che da essa è ragionevole desumere è che in ogni caso in cui il legislatore ordinario, nell’esercizio di una valutazione di carattere squisitamente politico, collega il governo di una determinata materia ad un particolare interesse pubblico, il sindacato sul corretto esercizio di tale interesse generale e sulla tutela che contestualmente deve essere garantita al confliggente interesse privato, comunque giuridicamente qualificato, deve ritenersi appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto dal legislatore costituente (art. 103) considerato giudice naturale di detto tipo di controversie.
E’ infatti sulla presenza di un ben individuabile ed apprezzabile interesse pubblico – che non spetta al giudice delle leggi verificare e definire specifico o generico – che il legislatore del 1923 fondò l’istituzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (intendo riferirmi agli artt. 8 e 16 R.D. 30 dicembre 1923 n. 2840, poi trasfusi nell’art. 29 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054), e non sull’inestricabile intreccio fra diritti soggettivi e interessi legittimi che caratterizzerebbe il contenzioso afferente determinate materie e nel quale il giudice remittente individua il presupposto giustificativo, almeno fino al 1998, della contestata giurisdizione speciale.
Il che è quanto meno inesatto atteso che, come ha dimostrato la dottrina pubblicistica più attenta e, in particolare, Ledda, nei lavori della Commissione reale nominata per la riforma della giustizia amministrativa (le cui conclusioni furono poi trasfuse nel cit. R.D. n. 2840 del 1923) nessun commissario, e tanto meno Scialoia, Codacci Pisanelli e Schanzer, indicarono nel suddetto “inestricabile nodo gordiano di diritti e di interessi” – secondo la pittoresca definizione del giudice remittente, ma richiamata anche dal giudice delle leggi – la ragione che giustificava l’istituzione di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma al contrario sostennero l’opportunità di affidare ad un unico giudice, quello amministrativo, la giurisdizione piena per tutte le materie al cui governo fosse preordinato un obiettivo e specifico interesse pubblico e al fine di assicurare la giustizia nell’Amministrazione.
Essendo questa la ragione della scelta, successivamente recepita dall’art. 29 T.U. n. 1054 del 1924 e, in prosieguo di tempo, dell’art. 103 Cost., è evidente che l’affidamento al giudice amministrativo della cognizione piena delle diverse posizioni giuridiche coinvolte nella controversia costituisce corollario obbligato della stessa, alla quale si accompagna sul piano sistematico l’irrilevanza della copresenza di diritti e di interessi a fronte degli atti, autoritativi o negoziali, con i quali l’Amministrazione provvede e, sul piano pratico, la palese convenienza per le parti in causa di affidare ad un solo giudice la tutela delle loro ragioni.
Aggiungasi che il criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla materia del contendere, nei confronti della quale la sent. n. 204 dimostra un non celato disfavore, è quello sul quale si fonda, senza obiezioni di sorta, la giurisdizione del giudice tributario, nonché quella della Corte dei conti non solo nella materia contabile ma anche in quella pensionistica, che non è stata affatto trasferita al giudice ordinario, in coerenza con la natura giuridica delle posizioni dedotte in giudizio, dopo la intervenuta privatizzazione del rapporto d’impiego pubblico.

6. – Sul piano più propriamente operativo un ulteriore rilievo che chi ha la responsabilità finale del funzionamento della struttura giudiziaria alla quale è preposto ritiene doveroso muovere alla sent. n. 204 è la omessa considerazione da parte del giudice delle leggi degli effetti pratici che la sua decisione avrebbe avuto sui processi in corso.
Nella succitata sentenza manca infatti persino il rituale invito della Corte al legislatore affinché intervenga con sollecitudine, con misure idonee a neutralizzare la retroattività della sua pronuncia, al fine di renderla inapplicabile al contenzioso pendente, in analogia a quanto si è preoccupata di fare in altre occasioni (dec. 24 aprile 1996 n. 131).
Si tratta di problema di rilevante impatto sul piano operativo atteso che il Consiglio di Stato (IV Sez,, 5 ottobre 2004 n. 6489) ha già affermato, correttamente, che la verifica della sussistenza della giurisdizione dopo l’intervento demolitorio della Corte cost. “deve essere condotta alla stregua dei parametri introdotti dal giudice delle leggi”.
Dal loro canto le SS.UU. della S.C., con sentenza 6 maggio 2002 n. 6487, avevano già precisato che “il principio ex art. 5 Cod. proc. civ., secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma, che detta i criteri determinativi della giurisdizione, è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l’efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte cost. preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a canone di valutazione di situazioni o di rapporti anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della sentenza”.
La conseguenza pratica di tali affermazioni di principio, del tutto condivisibili sul piano teorico, è che noi ora stiamo rimpacchettando i fascicoli di causa che dopo l’entrata in vigore dell’art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205 avevamo ricevuto dal giudice ordinario, per restituirli al mittente, e che i ricorrenti hanno dovuto attendere cinque anni per apprendere che nel proporre il ricorso lo avevano correttamente indirizzato all’organo giurisdizionale competente e che pertanto devono ricominciare daccapo, mettendosi in coda alla fila di coloro che attendono da tempo di poter esporre al giudice ordinario le loro ragioni.
Se il nuovo sistema di giustizia amministrativa, che emerge dalla sentenza della Corte cost., può ritenersi costruito nel segno della ragionevolezza è conclusione che lascio a chi ha la pazienza di ascoltarmi.

7. – E’ indubbio che alla continua e progressiva erosione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a vantaggio di quella del giudice ordinario, hanno notevolmente contribuito negli ultimi tempi anche le decisioni delle SS.UU. della Cassazione, in funzione di giudice della giurisdizione, alcune delle quali quanto meno opinabili.
E’ il caso, da ultimo, della ord. n. 1207 del 23 gennaio 2006 con la quale, in palese contrasto con la stessa sent. n. 204 della Corte cost. – che ha esplicitamente riconosciuto al giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto arrecato dall’ Amministrazione al privato, in quanto “non nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, ma “strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.” – si è ritenuto di attribuire alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione dell’istanza risarcitoria non proposta contestualmente al ricorso amministrativo, ma successivamente all’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento che innanzi a lui era stato impugnato.
A giustificazione di tale conclusione è stata addotta, con formulazione di non cartesiana chiarezza, la mancanza nel caso in esame di “connessione legale fra tutela demolitoria e tutela risarcitoria”, ancorché quest’ultima fosse stata richiesta proprio sul presupposto dell’intervenuto annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento generatore del pregiudizio sofferto dall’istante.
Si tratta di argomentazione alla quale ha replicato, con la recente sentenza n. 2 del 9 febbraio 2006, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale ha giustamente osservato che la scelta di un momento successivo, per prospettare la domanda conseguenziale di risarcimento del danno, non giustifica una diversa competenza giurisdizionale né sul piano testuale, giacchè gli artt. 7 novellato della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 34, co. 1, D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 non introducono una prescrizione di contestualità fra sindacato di legittimità e cognizione degli effetti di natura patrimoniale, né tanto meno sul piano logico-sistematico, perchè in via di principio è inaccettabile la tesi che lascia al ricorrente la scelta del giudice competente, proponendo insieme o distintamente le due domande, senza che mutino i presupposti di fatto e di diritto sui quali si fondano.
In questa situazione di aperto contrasto fra i massimi organi della giustizia ordinaria ed amministrativa, che non costituisce un episodio isolato ma ricorrente nella più recente esperienza giudiziaria e che investe in via immediata e diretta un disegno palesemente preordinato a sottrarre a larga parte della giurisdizione del giudice amministrativo il connotato non solo della esclusività ma anche della pienezza, sembra giunto il momento di provvedere finalmente e con immediatezza alle riforme necessarie per la istituzione del giudice dei conflitti, sul modello di quanto è stato da tempo fatto in altri paesi europei, al quale affidare, in composizione paritetica, il compito di individuare, in caso di contrasto fra le parti in causa, il giudice legittimato a definire la controversia.

8. – Ritengo a questo punto di dover concludere, avendo già troppo abusato della Vostra cortesia.
Ma consentitemi, in chiusura, di manifestare pubblicamente ai colleghi la mia profonda gratitudine per la collaborazione che mi hanno assicurato nel corso del 2005: ad essi si devono i risultati positivi che anche nel decorso anno si sono ottenuti sul piano non solo della produttività e della riduzione dell’arretrato, ma anche della tempestività nel deposito delle decisioni, tranne limitate eccezioni generalmente riconducibili a cause di forza maggiore.
Ma soprattutto mi corre l’obbligo di dare ancora una volta pubblica testimonianza della collaborazione, leale ed altamente qualificata, che anche nel corso del 2005 mi ha offerto il personale amministrativo, nella quasi totalità delle sue componenti, e del ruolo fondamentale che esso ha continuato a svolgere per assicurare funzionalità alla struttura, nonostante siano stati sistematicamente elusi tutti gli impegni presi nelle diverse sedi per assicurare, soprattutto ai dipendenti che a distanza di circa 20 anni risultano ancora inquadrati nelle qualifiche più basse, un trattamento giuridico ed economico corrispondente sia alle mansioni effettivamente svolte e generalmente superiori a quelle proprie della qualifica funzionale rivestita che al giudizio di idoneità ottenuto a conclusione degli esami per l’accesso alla qualifica superiore.

9. – Vi ringrazio per la cortese attenzione e dichiaro aperto l’anno giudiziario 2006.

Note

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(pubblicato il 9.10.2008)

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Tratto da Il nuovo regolamento degli appalti pubblici, a cura di GAROFOLI-FERRARI, Roma, Neldiritto, 2011.

■ SOMMARIO

■ SEZ. I – L’INQUADRAMENTO 1. L’ufficio della direzione dei lavori. 2. Il direttore dei lavori: premessa. 3. La qualificazione giuridica del direttore dei lavori e delle funzioni da lui svolte. 4. I compiti del direttore dei lavori. 5. La responsabilità del direttore dei lavori. 6. Gli assistenti del direttore dei lavori: il direttore operativo, l’ispettore di cantiere, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori e il restauratore di beni culturali.
■ SEZ. II – LE DOMANDE E LE RISPOSTE 1. Sulla costituzione dell’ufficio di direzione lavori. 2. La natura giuridica dell’obbligazione del direttore dei lavori nei confronti dell’amministrazione committente. 3. Entro quali limiti il direttore dei lavori può essere considerato rappresentante dell’amministrazione committente nei confronti dell’appaltatore. 4. Sulla cumulabilità dell’incarico di progettista e di direttore dei lavori. 5. Se l’amministrazione può imporre ad un proprio dipendente la direzione dei lavori di un’opera pubblica. 6. Incarico conferito a professionista esterno: natura giuridica del rapporto con l’amministrazione committente. 7. Se e in quali casi il conferimento dell’incarico di direttore dei lavori ad un professionista esterno deve ritenersi legittimo. 8. Che cosa accade se al professionista esterno l’incarico viene conferito senza contratto. 9. Il direttore dei lavori deve essere sempre presente in cantiere? 10. Se la relazione cd. riservata del direttore dei lavori può ritenersi sottratta all’accesso anche dopo l’entrata in vigore della l. 1 agosto 2002, n. 166. 11. Se in quali casi il direttore dei lavori può ordinare all’appaltatore di sospendere i lavori. 12. Può l’appaltatore sospendere unilateralmente l’esecuzione dei lavori? 13. Se l’incarico di direttore dei lavori è revocabile dall’amministrazione che lo ha conferito. 14. In quali casi è ravvisabile la responsabilità amministrativa del direttore dei lavori nei confronti dell’amministrazione che gli ha conferito l’incarico. 15. Chi è responsabile della contabilizzazione dei lavori eseguiti? 16. Se è ipotizzabile una responsabilità diretta del direttore dei lavori nei confronti dell’appaltatore. 17. Se è ipotizzabile una responsabilità solidale del direttore dei lavori e dell’appaltatore nei confronti dell’amministrazione. 18. La responsabilità diretta dell’amministrazione appaltante nei confronti di terzi nel cd. «appalto a regia». 19. La responsabilità penale del direttore dei lavori. 20. Il direttore tecnico negli appalti di lavori e negli appalti di servizi e forniture. 21. Può uno stesso soggetto operare come supporto sia per il direttore dei lavori che per il responsabile del procedimento? 22. Quando sussiste responsabilità per danno erariale alla Pubblica amministrazione per il direttore dei lavori? 23. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori. 24. La giurisdizione nel caso di revoca dell’incarico a professionista esterno. 25. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto la responsabilità amministrativa del direttore dei lavori. 26. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto gli ordini di servizio del direttore dei lavori.

BIBLIOGRAFIA
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■ SEZ. I – L’INQUADRAMENTO

1. L’ufficio della direzione dei lavori. L’art. 147 del Regolamento, nel ribadire l’obbligo per le Amministrazioni aggiudicatici di appalti di lavori pubblici, già previsto dall’art. 130 del Codice, di provvedere all’istituzione di un ufficio della direzione dei lavori e nel definirne la composizione e le funzioni, si limita a riproporre, senza variazioni neppure di ordine formale, il testo dell’art. 123 del regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994, n. 109 approvato con d.P.R. 23 dicembre 1999, n. 554. Di conseguenza, per quanto attiene alla composizione, dispone che esso deve essere costituito dal «direttore dei lavori» ed eventualmente da uno o più assistenti con funzioni di «direttore operativo» o di «ispettore di cantiere», ove ciò sia richiesto dalle dimensioni dell’intervento ovvero dalla sua tipologia e categoria, ma non considera che, a norma dell’art. 102, comma 5, del Codice, per i lavori concernenti beni mobili e superfici decorati di beni architettonici sottoposti alle disposizioni di tutela dei beni culturali l’ufficio di direzione deve comprendere, fra gli assistenti con funzioni di direttore operativo, un soggetto con qualifica di «restauratore di beni culturali» ai sensi della vigente normativa, «in possesso di specifiche competenze coerenti con l’intervento». Anche se l’osservazione può apparire pleonastica, stante l’inequivoco tenore della norma succitata, è evidente che in questo caso deve ritenersi esclusa ogni possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’opportunità di affiancare o no al direttore dei lavori un direttore operativo (sul punto v. DE NICTOLIS, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Normativa speciale per i lavori pubblici, settori speciali, Milano, 2007, 706, che al contrario ha ritenuto necessaria tale precisazione).
All’istituzione dell’ufficio di direzione deve provvedere la stessa Amministrazione prima dell’indizione della gara, con determinazione assunta dal competente organo di amministrazione attiva e su richiesta del responsabile del procedimento. Per quanto attiene alle funzioni, le stesse sono individuate con formulazione estremamente generica nella direzione dei lavori e nel controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento secondo le disposizioni dettate dallo stesso Regolamento e nel rispetto degli impegni contrattuali assunti dalla stazione appaltante e dall’appaltatore.
L’obbligo di istituzione dell’ufficio di direzione sussiste solo per gli appalti pubblici, e non anche per quelli privati, per i quali si tratta di una mera facoltà sia per il committente che per l’appaltare, salva diversa previsione contrattuale. In questo senso ha da sempre concluso la giurisprudenza, anche di antica data (Cass. civ. 11 maggio 1983, n. 3245; id. 16 ottobre 1976, n. 3541; id. 26 marzo 1969, n. 977). Più di recente ha peraltro opportunamente chiarito Cass. civ., sez. III, 17 giugno 1997, n. 5409 che sia il mancato esercizio di tale facoltà che, per converso, il suo esercizio non incidono sul regime della responsabilità per danni conseguenti all’esecuzione dei lavori con la conseguenza che, ove sia stata accertata la responsabilità dell’appaltatore, non è ravvisabile un concorso di colpa del committente per non aver provveduto alla costituzione di un ufficio direzione lavori.
Giova aggiungere che la facoltà di procedere o no alla costituzione di detto ufficio incontra limiti precisi nei casi nei quali, pur trattandosi di appalti privati, specifiche disposizioni legislative dispongano nel senso di rendere obbligatoria tale nomina. Detto obbligo è infatti imposto: a) dall’art. 2, comma 2, l. 5 novembre 1971, n. 1086 per le opere in conglomerato cementizio o a struttura metallica (CICALA, Le opere in cemento armato e a struttura metallica nella l. 5 novembre 1971, n. 1086 e decreti ministeriali successivi, Napoli, 1981); b) dall’art. 17, l. 2 febbraio 1974, n. 64 per le costruzioni da realizzare in zone sismiche; c) dall’art. 10, l. 6 agosto 1967, n. 765 per gli interventi edificatori la cui realizzazione è subordinata al rilascio di concessione edilizia (AGLIATA, La direzione dei lavori nel suo aspetto tecnico-amminuistrativo, in Riv. trim. app., 1991, 195); d) dall’art. 4, d.P.R. 22 aprile 1994, n. 425 per le costruzioni edilizie per le quali è richiesto il rilascio della licenza di abitabilità.
Esattamente nota LUCE, Il nuovo diritto degli appalti e delle concessioni pubbliche di lavori, servizi e forniture, Torino, 2006, 582, che in questi casi l’istituzione di un ufficio direzione lavori e, quindi, la nomina di un direttore dei lavori è imposta dalle leggi a tutela non degli interessi del committente, ma di quelli pubblici correlati alla particolare tipologia dell’intervento, che richiede che ad esso soprintenda un soggetto tecnico. Ad avviso dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato 12 luglio 1999 n. 123 con la istituzione di detto ufficio il legislatore dell’epoca avrebbe realizzato una radicale trasformazione della figura del soggetto preposto al controllo tecnico dei lavori, sostituendo all’originario organo monocratico un organo collegiale. Ma di contrario avviso si è motivatamente detto LUCE, op. cit., 582, per il quale l’ufficio non è un organo decidente, ma una struttura di supporto del direttore dei lavori, che ad essa è preposto e ne ha il coordinamento. L’esattezza del rilievo del suddetto autore trova conferma sia in un’attenta analisi dei compiti diversissimi che i successivi artt. 149 – 150 rispettivamente assegnano al direttore operativo e all’ispettore di cantiere, sia nella qualifica di «assistenti» del direttore dei lavori, che l’art. 147, comma 1, ad essi assegna.

2. Il direttore dei lavori: premessa. Anche per l’art. 148 del Regolamento vale il rilievo preliminare proposto nei riguardi del precedente art. 147, e cioè che anche con riferimento al direttore dei lavori l’Esecutivo, nel provvedere alla stesura dell’art. 148, si è limitato a riproporre il testo dell’art. 124, d.P.R. 23 dicembre 1999, n. 554, salvo ad eliminare nel comma 3 il richiamo a talune norme da intendersi abrogate. Per effetto di tale modus procedendi si è persa un’occasione preziosa per meglio specificare i compiti del direttore dei lavori e le connesse responsabilità che, con l’accettazione dell’incarico, egli assume nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice, dell’appaltatore e dei soggetti terzi, rinunciando ad utilizzare, in funzione di una compiuta disciplina della materia, il contributo chiarificatore offerta da una pluriennale giurisprudenza del giudice ordinario, amministrativo e contabile, non codificando i principi guida da essa emergenti e all’occorrenza prendendo anche posizione, a vantaggio della certezza del diritto, su talune divergenze in essa riscontrabili.
Risulta infatti abbastanza evidente che un regolamento, chiamato a dettare le disposizioni necessarie per dare attuazione alle prescrizioni di carattere generale enunciate dalla norma primaria, viene meno al suo compito se, come nella specie, dopo aver enunciato come regola di fondo che il direttore dei lavori è tenuto a curare «che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto» (comma 1), nel momento in cui passa a specificare le « attività e i compiti » che a tal fine detto soggetto è chiamato a svolgere, si limita a dichiarare (comma 4) che tali devono intendersi quelli che «allo stesso sono espressamente demandati dal Codice e dal Regolamento», come se ci fosse bisogno di una norme regolamentare per ricordare al direttore dei lavori che egli è tenuto a dare esecuzione ad obblighi che la norma primaria già gli ha direttamente imposto. Allo stesso modo non appare necessario predisporre un’apposita norma regolamentare per avvertire lo stesso direttore dei lavori che egli deve preoccuparsi che «i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte», trattandosi di obbligo che già discende direttamente dalla sua qualifica professionale e dall’ordinamento che la disciplina, siccome ha chiarito in termini inequivoci Cass. civ., sez. I, 29 aprile 1982, n. 2713, e che gli stessi siano «conformi al progetto e al contratto», derivando essi dall’incarico professionale ricevuto, cioè dal provvedimento amministrativo che gli ha conferito la nomina e che lo rende responsabile di quanto ad essa è connesso.
La correttezza di tale conclusione emerge dalla giurisprudenza che, per l’ipotesi di vizi e difetti di costruzione, fa discendere la condanna al risarcimento a carico del direttore dei lavori (congiuntamente all’appaltatore) «dall’inadempimento delle obbligazioni assunte con la prestazione d’opera professionale» (Trib. Monza 22 marzo 2004). Né le riscontrate carenze possono ritenersi in parte colmate dallo specifico richiamo, contenuto nel succitato comma 4, a due compiti specifici incombenti sul direttore dei lavori, e cioè la periodica verifica sia della documentazione in possesso dell’appaltatore ed afferente agli obblighi di quest’ultimo nei confronti dei dipendenti, sia del programma di manutenzione, atteso che anche in questo caso si tratta di prescrizioni già dettate, con identica formulazione, dall’art. 124, comma 4, del cit. d.P.R. n. 554 del 1999, mentre manca qualsiasi indicazione in ordine alle iniziative che il direttore dei lavori è tenuto ad assumere ove detta verifica abbia esito negativo.

3. La qualificazione giuridica del direttore dei lavori e delle funzioni da lui svolte. Il direttore dei lavori è l’organo ausiliario dell’amministrazione aggiudicatrice, ad essa legato di regola da un rapporto di pubblico impiego di ruolo ma, eccezionalmente, anche da un rapporto di lavoro professionale, al quale la committente affida il controllo tecnico, amministrativo e contabile dell’esecuzione dell’opera pubblica e l’incarico di rappresentarla in via esclusiva nei confronti dell’appaltatore per tutto quanto attiene agli aspetti tecnici ed economici del contratto (Tar Palermo, sez. I, 11 febbraio 2005, n. 165). Costituisce, in sostanza, «l’anello di congiunzione» fra l’appaltante e l’appaltatore (PIACENTINI, La direzione dei lavori, in AA.VV., Appalto di opere pubbliche, a cura di Marzano, Roma, 1987, 165) e l’interlocutore unico ed esclusivo del primo nei confronti del secondo.
La rappresentanza dell’Amministrazione nei confronti dell’appaltatore deve intendersi limitata alla materia strettamente tecnica, con la conseguenza che tutte le sue dichiarazioni, compresa l’accettazione dell’opera perché ritenuta eseguita a regola d’arte e conformemente al progetto, sono vincolanti per l’Amministrazione appaltante solo se contenute entro il suddetto ambito e non invadono quello giuridico o negoziale (Cass.civ., ss.uu., 24 aprile 2002, n. 6034; id., sez. I, 28 maggio 2001, n. 7242; id. 16 gennaio 1987, n. 292; id. 3 novembre 1979, n. 5694), essendo applicabile in caso contrario la disciplina prevista per il cd. falsus procurator (Trib. Roma, sez. XII, 16 febbraio 2004), situazione che ricorre nel caso di accettazione del prezzo finale dell’opera (Cass.civ., sez. I, 1 marzo 2005, n. 2333) ovvero di riconoscimento o di diniego di riconoscimento della revisione prezzi, che è atto che deve necessariamente provenire dall’organo abilitato ad esprimere la volontà dell’ente, e tale non è il direttore dei lavori (Cass. civ., ss.uu., 12 luglio 2002, n. 10165; Tar Veneto, sez. I, 3 febbraio 2005, n. 520).
Deve essere scelto, su indicazione del responsabile dei lavori, nell’ambito del personale tecnico di ruolo dell’Amministrazione aggiudicatrice che sia in possesso di requisiti professionali da valutare con riferimento anche alla maggiore o minore complessiva dell’opera realizzanda. In base al disposto dell’art. 130 Codice sussiste, in capo alla stazione appaltante, un vero e proprio obbligo di affidare l’incarico di direzione dei lavori in primo luogo ai propri dipendenti o di altra Amministrazione convenzionata, poi al progettista e, soltanto in via residuale, a soggetti diversi esterni (Tar Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2009, n. 419; id. 9 aprile 2008, n. 358), comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie (Corte giust. comm. eu., sez. II, 21 febbraio 2008, n. 412). In Sicilia, ai sensi dell’art. 15, l. reg. 3 dicembre 1991, n. 44, la competenza ad assegnare l’incarico di direzione dei lavori è della Giunta comunale (Tar Palermo, sez. I, 20 aprile 2009, n. 699).
La direzione dei lavori può essere affidata anche ad un progettista esterno ma tale soluzione, come è stato esattamente osservato (TOMEI-D’AURIA, Art. 130 – Direzione dei lavori, in La disciplina dei contratti pubblici, Milano, 2007, 1099), costituisce un’estrema ratio alla quale l’Amministrazione aggiudicatrice può fare legittimo ricorso nei soli casi, accertati e certificati dal responsabile del procedimento, di mancanza di personale tecnico di ruolo nell’organico del personale, di lavori di particolare complessità ovvero di notevole rilevanza architettonica, di difficoltà nel rispettare i tempi della programmazione dei lavori.
Il meccanismo di assegnazione dell’incarico soggiace agli stessi principi che presiedono all’assegnazione di contratti di appalto pubblico (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5175). Ciò comporta che, nel caso in cui si utilizzi, per il conferimento dell’incarico, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa mediante il c.d. confronto a coppie, sussiste violazione dell’art. 83 Codice nel caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici (referenze), alle caratteristiche qualitative e metodologiche: in questo senso ha concluso il Tar Napoli, sez. II, 30 giugno 2008, n. 6460, per il quale anche in tale ipotesi è necessario salvaguardare adeguatamente i principi di imparzialità, trasparenza e correttezza nello svolgimento delle procedure selettive e consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo; ne consegue che, laddove il bando non disponga adeguatamente al riguardo, la commissione aggiudicatrice può attribuire i punteggi numerici solo dopo aver fissato e reso noti i criteri di giudizio; viceversa, il punteggio può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ipotesi in cui la lex specialis abbia espressamente definito specifici obiettivi e puntuali criteri di valutazione.
Nel caso di incarico conferito ad un professionista esterno il contratto da lui concluso con l’amministrazione è di locatio operis, avendo ad oggetto una prestazione professionale che, ancorché resa in favore di un ente pubblico in forma continuativa e coordinata, è eseguita da un soggetto che, essendo estraneo alla sua struttura organica, mantiene la propria autonomia organizzativa e l’iscrizione al relativo albo professionale (Tar Napoli, sez. II, 22 febbraio 2003, n. 1350).
La direzione dei lavori di esecuzione di un’opera pubblica comporta il temporaneo affidamento di una funzione pubblica al soggetto nominato direttore dei lavori, indipendentemente dal fatto che si tratti di un dipendente dell’Amministrazione aggiudicatrice ovvero di un libero professionista, atteso che fra le sue attribuzioni rientrano l’emanazione di certificazioni e di provvedimenti autoritativi imputabili alla Pubblica amministrazione committente (C.g.a. 16 settembre 2002, n. 546; Tar Lazio, sez. II, 1 settembre 2004, n. 8240. Sull’esercizio di pubbliche funzioni da parte del direttore dei lavori per conto e nell’interesse dell’amministrazione appaltante, con conseguente assunzione della qualifica di pubblico ufficiale a prescindere dalla natura giuridica del rapporto di lavoro con essa intercorrente, concordano sia la Corte dei conti (sez. II, 16 marzo 2001, n. 116) che il giudice penale (Cass. pen. 3 settembre 1992; id. 10 ottobre 1992, con nota adesiva di PAGANO, Il direttore dei lavori incaricato dal concessionario è pubblico ufficiale, in Riv. pen. economia, 1994, 239).
Di contrario avviso si è detto il Trib. Bologna 16 aprile 1993, per il quale tale qualifica non spetta al direttore dei lavori atteso che quest’ultimo, pur svolgendo un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico, non è titolare di alcuno dei poteri previsti dall’art. 357 c.p.. Sul punto sembra concordare anche Tar Palermo, sez. I, 27 marzo 2008, n. 410, per il quale il riconoscimento di poteri certificativi e provvedimentali in capo alla direzione lavori non vale a radicare in capo al titolare l’esercizio di una funzione pubblica dissimile da quella esercitata in generale dai titolari di rapporti di parasubordinazione con la Pubblica amministrazione, legati a quest’ultima da contratti di prestazione d’opera professionale. Al riguardo v. le osservazioni critiche di IADECOLA, Sulla qualifica di pubblico ufficiale del direttore dei lavori per conto della Pubblica amministrazione, in Riv. pen. economia, 1994, 1338.
In quanto incaricato anche del controllo sulla contabilità dell’appaltatore dei lavori, a questi commissionati con un provvedimento amministrativo, il direttore dei lavori assume anche la qualifica di agente contabile, atteso che, agli effetti dell’acquisizione di tale qualifica e della conseguente giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità contabile, elemento necessario e sufficiente è il carattere pubblico sia dell’ente, per il quale detto soggetto agisce, sia del danaro o del bene oggetto della gestione, a nulla rilevando il titolo in base al quale detta gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, in un contratto e persino mancare del tutto (Cass. civ., s.u., 10 aprile 1999, n. 232; Corte conti, s.u., 8 ottobre 2002, n. 316, per la quale «è sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice contabile l’esistenza di un rapporto di servizio a qualsiasi titolo instaurato, pure se meramente onorario». Sul punto v. MORRONE, Sul rapporto di lavoro del progettista d’opera pubblica, in Riv. amm., 2004, 660).
L’obbligazione che il direttore dei lavori assume nei confronti dell’Amministrazione committente, accettando l’incarico da essa affidatogli, è (a differenza di quanto accade per il progettista) un’obbligazione di mezzi, e non di risultato, avendo ad oggetto la prestazione di un’opera intellettuale. Il che sta a significare, secondo i principi generali in materia, che gli viene richiesta la solo la diligente osservanza dei compiti assegnatigli, indipendentemente dal concreto raggiungimento del risultato perseguito dall’Amministrazione, a meno che egli non sia anche progettista dell’opera (Cass. civ. 27 ottobre 1984, n. 5509; ma contra Corte conti, reg. Lombardia, sez. giurisd., 17 marzo 2009, n. 156, per il quale il direttore dei lavori è tenuto ad un obbligo di risultato, con la conseguenza che, in caso di problemi successivi alle realizzazione dell’opera, è chiamato a rispondere in prima persona della buona e puntuale esecuzione dei lavori Peraltro, la stessa giurisprudenza ha ritenuto necessario chiarire che ciò non sta a significare che l’incarico affidatogli deve intendersi limitato al solo riscontro della conformità dell’opera al progetto atteso che, in ragione della sua preparazione professionale, egli è tenuto alla individuazione e correzione di eventuali insufficienze progettuali, che impediscano la buona riuscita dei lavori (Cass. civ., sez. I, 30 maggio 2000, n. 7180).

4. I compiti del direttore dei lavori. È stato esattamente osservato (BERTUZZI, Il direttore dei lavori nei pubblici appalti, in Riv. trim. app., 1987, 729; MORRONE, op. cit., 664) che l’attività di direzione dei lavori è volta a garantire che l’interesse dell’Amministrazione aggiudicatrice all’ottimale realizzazione dell’opera pubblica oggetto del contratto non sia affidato soltanto alla diligenza e alla capacità dell’appaltatore, ma sia adeguatamente tutelato mediante la preposizione all’intera operazione di un tecnico di fiducia con compiti di controllo e di collaborazione con l’appaltatore. I compiti che a tal fine il Codice, il Regolamento e le numerose leggi, alle quali i primi due fanno generico richiamo e nelle quali devono ritenersi ricomprese anche quelle che disciplinano l’attività professionale degli ingegneri e degli architetti (Cass. civ. 20 maggio 1960, n. 1281; GARRI, Annotazioni in tema di direzione dei lavori ed autonomia dell’appaltatore, in Arb. e app., 1974, 242), affidano al direttore dei lavori sono riconducibili a due aree distinte (sul punto v. TOMEI-D’AURIA, op. cit., 1100), la prima «tecnica», attinente alla conformità dell’opera al progetto e alle regole d’arte ai quali l’appaltatore è tenuto ad attenersi; la seconda «amministrativo-contabile», che riguarda la compilazione della contabilità dei lavori e il rispetto da parte dell’appaltatore dei suoi obblighi nei confronti del dipendente e in materia di sicurezza nel cantiere.
Fra i compiti riconducibili nell’area tecnica vanno segnalati (D’AMBROSIO, Il direttore dei lavori nell’appalto di opere pubbiche, Milano, 1993; LUCE, op. cit., 587): a) lo studio di tutti gli elementi progettuali, tecnici, catastali, ed amministrativi e, in particolare, del capitolato speciale d’appalto e del contratto; b) la verifica del progetto in relazione alla situazione dei suoli, alle concessioni, ai nulla osta e alle autorizzazioni preliminari necessari per la realizzazione dell’opera; c) la verifica del progetto con riferimento alla normativa nazionale e comunitaria, alle norme antisismiche e sulla sicurezza negli ambienti di lavoro, al contenimento dei consumi energetici, all’eliminazione delle barriere architettoniche; d) la predisposizione dei piani di approvvigionamento e delle forniture eventualmente a carico dell’amministrazione committente; e) la redazione del verbale di consegna dei lavori; f) la verifica del corretto andamento delle operazioni di occupazione d’urgenza e di esproprio; g) l’acquisizione e l’approvazione dei programma esecutivo dei lavori predisposto dall’impresa.
L’art. 148, comma 3, del Regolamento attribuisce al direttore dei lavori una specifica responsabilità per tutto quanto attiene all’accettazione dei materiali impiegati dall’appaltatore per la realizzazione dell’opera e, quindi, al controllo sia quantitativo che qualitativo degli stessi in conformità alle specifiche disposizioni di legge regolanti la materia. Sul punto v. LUCE, op. cit., 586, il quale nel suo pregevole volume offre una completa e puntuale indicazione degli interventi che il direttore è obbligato ad effettuare: a) i materiali devono corrispondere alle prescrizioni del capitolato speciale e possono essere messi in opera solo dopo che siano stati accettati dal direttore dei lavori; b) detta accettazione deve intendersi definitiva solo dopo detta posa in opera, ma restano fermi i diritti e i poteri dell’Amministrazione aggiudicatrice in sede di collaudo; c) per gli accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche, sia obbligatorie che prescritte dal capitolato speciale, il direttore dei lavori è autorizzato a prelevare dal materiale depositato dall’appaltatore il relativo campione; d) in sede di collaudo possono essere disposte anche ulteriori prove ove ritenute necessarie per verificare l’idoneità dei materiali, con spese a carico dell’appaltatore.
Fra i compiti riconducibili all’area amministrativo-contabile rientrano: a) la periodica verifica della regolarità della documentazione attinente agli obblighi nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore; b) la verifica costante del programma di manutenzione e dei manuali d’uso; c) la funzione di coordinatore per la sicurezza dei cantieri; d) le attività contabili (Cons. St., sez. VI, 7 marzo 1984, n. 124) e di documentazione ufficiale, quali la misurazione dei lavori, la redazione degli stati di avanzamento e finale, il certificato di ultimazione dei lavori, la relazione sul conto finale, il rendiconto delle spese in economia.
Lo strumento a mezzo del quale il direttore dei lavori impartisce all’appaltatore istruzioni e prescrizioni è l’ordine di servizio, necessariamente redatto per iscritto e da lui sottoscritto, il quale trova legittimazione o nei poteri e nei diritti potestativi che l’Amministrazione si è espressamente riservata in sede contrattuale, e in questo caso ha natura negoziale, o nei poteri di cui la stessa Amministrazione dispone in quanto tale e, quindi, al di fuori del rapporto contrattuale, assumendo in tal caso natura di atto amministrativo (MARTINI, L’ordine di servizio nell’esecuzione delle opere pubbliche, in Rass. dir. pubbl., 1982, I, 111). L’ordine di servizio è lo strumento che il direttore dei lavori è obbligato ad utilizzare nei suoi rapporti con l’appaltatore e per potergli imputare le inadempienze nelle quali sarebbe incorso (ad esempio il ritardo nell’esecuzione dei lavori: Corte Conti, sez. giurisd. Lombardia, 14 febbraio 2003, n. 198).
L’art. 13, comma 5, lett. d) del Codice ha espressamente escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alla relazione riservata del direttore dei lavori sulle riserve formulate dall’appaltatore di lavori pubblici, in tal modo anticipando la conclusione alla quale, con riferimento peraltro al regime precedente alla sua entrata in vigore, è successivamente pervenuta l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 13 settembre 2007, n. 11, chiamata a comporre il contrasto insorto fra la sez. IV, favorevole alla sua ostensibilità (27 aprile 1999, n. 743; 10 dicembre 1998, n. 1771) e le contrarie sezz. V e VI dello stesso Consiglio di Stato (26 aprile 2005, n. 1916; 15 aprile 2004, n. 2163; 18 giugno 2002, n. 3842) dopo la soppressione, ad opera della l. 1 agosto 2002, n. 166, dell’aggettivo «riservata» con il quale l’art. 31 bis, comma 1, l. n. 109 del 1994, nel testo introdotto dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, qualificava detta relazione (in argomento v. MORZENTI-PELLEGRINI, Il diritto di accesso alla relazione “riservata” e ai pareri endoprocedimentali, in Foro amm. CdS, 2004, 6, 1778 e, più in generale, PROTTO, “Actio ad exhibendum” e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in Urb. e app., 1977, 1217).
Per quanto attiene al compenso liquidabile al direttore dei lavori esterno è stato affermato (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5175) che è legittimo l’operato del Comune che conferisce ad un architetto, estraneo ai suoi ruoli, un incarico per l’espletamento di prestazioni di natura tecnica, svolgendo le mansioni di responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, settore lavori pubblici, con il compito di istruire le pratiche di competenza dell’Ufficio, con firma degli atti compresi quelli a rilevanza esterna, la redazione di progettazioni, stime e quant’altro necessario per il suo funzionamento, con assunzione di responsabilità dell’istruttoria e del provvedimento finale; ciò che invece deve ritenersi illegittimo è il successivo affidamento allo stesso architetto, di solito congiuntamente ad altri professionisti, di incarichi di progettazione e direzione lavori, compensati sulla base della tariffa professionale vigente, atteso che l’affidamento di incarichi di direzione lavori deve avvenire nel rispetto della normativa dettata per l’affidamento degli stessi ai dipendenti dell’ente e retribuiti secondo il sistema normativo proprio dei dipendenti.

5. La responsabilità del direttore dei lavori. Costituisce principio acquisito sia in giurisprudenza che in dottrina che la responsabilità nella quale può incorrere il direttore dei lavori per i danni conseguenti alla mancata o inadeguata osservanza degli obblighi connessi all’incarico ricevuto dall’amministrazione aggiudicatrice o alla qualifica professionale posseduta è indipendente da quella ricadente sull’appaltatore, atteso che le due situazioni si fondano su titoli giuridici diversi, il rapporto d’impiego ovvero il contratto di locatio operis che lega il primo all’Amministrazione, il contratto di appalto che l’esecutore dell’opera ha stipulato con la committente (SANTORO, Manuale dei contratti pubblici, op. cit., 1377). Ciò peraltro non esclude che il medesimo fatto possa: a) essere generatore di responsabilità sia per l’uno che per l’altro; b) determinare una responsabilità esclusiva del direttore dei lavori, ovvero c) del solo appaltatore; d) essere frutto di una collusione dei due soggetti, derivante da un fatto illecito extracontrattuale di cui sono ambedue penalmente responsabili (MANTOVANI, La criminalità negli appalti, in Scritti in onore di Vignocchi, Milano, 1992, III, 1433; SANTORO, La responsabilità civile, penale ed amministrativa negli appalti pubblici, Milano, 2002, 272).
La prima ipotesi ricorre nel caso di vizi e difformità riscontrati nell’opera appaltata e ricollegabili non solo a vizi di esecuzione dei lavori imputabili all’appaltatore ma anche a palesi carenze riscontrate nell’attività di vigilanza a carico del direttore dei lavori. La giurisprudenza è infatti fermissima nell’affermare che la circostanza che il direttore dei lavori assume nei confronti dell’amministrazione committente obbligazioni di mezzi e non di risultati non esclude che, trattandosi di soggetto prescelto in ragione delle sue specifiche competenze tecniche, il suo comportamento debba essere valutato con riferimento non al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della «diligentiam quam», cioè al modo in cui egli ha utilizzato le proprie risorse intellettuali e operative per assicurare, in relazione all’opera in corso di realizzazione, il risultato che l’Amministrazione si aspetta di conseguire. Conseguentemente egli non si sottrae a responsabilità ove, pur non essendo obbligato ad una continua presenza in cantiere, omette di vigilare sull’esecuzione dei lavori e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l’adempimento da parte dell’appaltatore anche a mezzo di contatti continui con lo stesso e di riferirne alla committente (Cass. civ., sez. II, 24 luglio 2007, n. 16361; id. 27 febbraio 2006, n. 4366).
In sostanza la responsabilità del direttore dei lavori nei confronti dell’Amministrazione appaltante può derivare da negligenza, mancanza o inadeguatezza dei controlli, da errori nelle istruzioni impartite all’appaltatore da iniziative prese da cui siano derivati ritardi, irregolarità o difetti nell’esecuzione dell’opera pubblica (Cass. civ. 17 maggio 1979, n. 2841; id. 28 ottobre 1976, n. 3965). La responsabilità amministrativa del direttore dei lavori, per aver sottoscritto i verbali di collaudo e di accettazione di complessi macchinari, rivelatisi difettosi, è stata esclusa quando egli non era in possesso della necessaria professionalità e competenza tecnica richiesta nella circostanza, essendogli preposto soltanto alla direzione e al controllo tecnico, amministrativo e contabile dell’intervento (Corte conti, reg. Trentino Alto Adige, sez. giurisd., 15 settembre 2008, n. 43).
La seconda ipotesi ricorre nel caso in cui l’ingerenza del direttore dei lavori nell’esecuzione dell’opera è così pressante ed invasiva da ridurre il ruolo dell’appaltatore a nudus minister del primo. Trattasi peraltro di evenienza che la giurisprudenza è adusa a valutare con estremo rigore, ravvisando la responsabilità esclusiva del direttore dei lavori nel solo caso in cui ingerenza ed istruzioni da parte di quest’ultimo «abbiano una continuità ed un’analiticità tali da elidere, nell’esecutore, ogni possibilità di vaglio, di guisa che il rapporto di appalto si trasforma ipso facto in un rapporto di lavoro subordinato» (Cass. civ., sez. III, 31 luglio 2002, n. 11356).
Al di fuori di questa ipotesi estrema di un appaltatore ridotto a strumento passivo nelle mani dell’organo straordinario dell’amministrazione committente e privato di ogni margine di autonomia, che peraltro spetta all’interessato denunciare e documentare (Cass. civ., sez. II, 24 luglio 2007, n. 16361; id. 22 marzo 2007, n. 6931), la responsabilità dell’appaltatore continua a concorrere con quella del direttore dei lavori essendo egli tenuto, anche in caso di continua ingerenza del primo sulle modalità di esecuzione dei lavori, a controllare, con la diligenza richiesta dal caso concreto e nei limiti delle cognizioni tecniche da lui esigibili, la congruità e la completezza del progetto e a segnalare all’amministrazione committente gli eventuali errori ravvisabili in esso e nelle istruzioni operative impartite dal direttore dei lavori (App. Reggio Calabria 1 dicembre 2005; Trib. Milano 28 febbraio 2006).
In ogni caso non è ipotizzabile una responsabilità diretta del direttore dei lavori per i danni da lui arrecati all’appaltatore, trattandosi di organo straordinario della stazione appaltante che risponde, salvo rivalsa, dei fatti da lui commessi (Cass. civ. 11 maggio 1983, n. 3251; id. 3 marzo 1971, n. 550), tranne che non si tratti di fatti suoi propri e come tali in alcun modo collegabili all’incarico ricevuto dall’amministrazione (Cass. civ. 7 luglio 1962, n. 1670). La terza ipotesi, di esclusiva responsabilità dell’appaltatore, è quella che nella casistica giurisprudenziale ricorre con maggiore frequenza ma per la quale è sufficiente un rapido cenno, trattandosi di materia estranea all’articolo in commento.
Principio costante nella giurisprudenza della Suprema Corte è che i difetti di costruzione che, a norma dell’art. 1669 c.c., possono a dar luogo all’azione di responsabilità del committente nei confronti dell’appaltatore, non sono soltanto quelli che incidono sulla stabilità dell’edificio, ma possono consistere anche in alterazioni della sua funzionalità e ne compromettono il godimento (Cass. civ., sez. III, 12 maggio 1999, n. 4692, con riferimento a difetti di costruzione dei lastrici solari, con conseguente infiltrazione di acqua piovano nei locali sottostanti). Detta responsabilità esclusiva è stata riconosciuta anche nel caso in cui i vizi e i difetti dell’opera appaltata sono conseguenza di attività di esecuzione e di dettaglio tecnico da svolgere con l’uso di particolari mezzi tecnici di stretta spettanza dell’appaltatore (Trib. Modena 29 ottobre 2004; LUCE, op. cit., 671).
Per quanto attiene all’individuazione del giudice competente a definire la controversia avente ad oggetto la responsabilità del direttore dei lavori già incaricato della progettazione, è stato affermato sia dal giudice ordinario (Cass.civ., s.u., ord. 2 dicembre 2008, n. 28537) che da quello contabile (Corte conti, sez. I, 18 novembre 2008, n. 494) che la giurisdizione è della Corte dei conti. Alla base di questa conclusione è la considerazione che detto soggetto, in qualità di direttore dei lavori, è temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo che Pubblica amministrazione, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con conseguente giurisdizione del giudice contabile, mentre quale progettista la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, mancando un rapporto di servizio, stante la necessaria approvazione del progetto da parte dell’Amministrazione; peraltro, in presenza di un rapporto unitario e di una domanda nella quale il danno lamentato è prospettato come derivante dal complesso di tali attività, non è possibile giungere alla scissione delle giurisdizioni, ed occorre invece affermare la giurisdizione del giudice contabile atteso, che dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attività professionale nella quale la progettazione è prodromica alla successiva attività di direzione.

6. Gli assistenti del direttore dei lavori: il direttore operativo, l’ispettore di cantiere, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori. Gli assistenti del direttore dei lavori incaricati, ma solo se necessario (prg. 1), di collaborare con lui e in questo caso facenti parte come struttura di supporto dell’ufficio della direzione dei lavori, sono il direttore operativo (art. 147), l’ispettore di cantiere (art. 148), il coordinatore per l’esecuzione dei lavori (art. 149) e il restauratore di beni culturali (art. 102, comma 5, Codice)
Al primo (il direttore operativo) l’art. 149, comma 1, assegna il compito di collaborare con il direttore dei lavori nel verificare che le lavorazioni afferenti a singole parti dell’opera da realizzare siano eseguite regolarmente e nell’osservanza delle clausole contrattuali. Dell’attività svolta nell’esercizio dei compiti direttamente assegnatigli dalla succitata norma il soggetto in questione (di regola, un geometra) risponde personalmente al direttore dei lavori. Peraltro lo stesso art. 149, al successivo comma 2, elenca una serie di ulteriori compiti che il direttore dei lavori può, ove lo ritenga necessario o anche solo opportuno per un migliore controllo sull’esecuzione dei lavori da parte dell’appaltatore, affidare al suo collaboratore. L’elenco coincide con quello contenuto nell’art. 125, comma 2, cit. d.P.R. n. 554 del 1999, con solo due variazioni: la prima riguarda la possibilità per il direttore dei lavori di affidare al suo collaboratore anche la «direzione di lavorazioni specialistiche»; la seconda la non menzione di due compiti che invece il cit. art. 125, comma 2, lett. h) e g), d.P.R. n. 554 del 1999 ricomprendeva fra quelli delegabili, e cioè: a) il controllo sul rispetto dei piani di sicurezza, che il successivo art. 151 del Regolamento affida in via diretta al direttore dei lavori e, per il caso in cui questi non sia in possesso dei requisiti all’uopo richiesti, ad un collaboratore con qualifica di «coordinatore per l’esecuzione dei lavori»; b) la collaborazione alla «tenuta dei libri contabili», che è compito al quale deve di conseguenza provvedere direttamente il direttore dei lavori, trattandosi di attività diversa dalla «predisposizione degli atti contabili», che il successivo art. 150, comma 2, ricomprende fra quelli che, come già previsto dall’art. 126, comma 2, lett. g) cit. d.P.R. n. 554 del 1999, sono da lui affidabili all’ispettore di cantiere (sull’irresponsabilità del geometra, in ragione del suo ruolo meramente esecutivo ed ausiliario del direttore dei lavori, nel caso in cui quest’ultimo abbia indebitamente ritardato la compilazione della contabilità dell’opera, con conseguente differimento delle operazioni di collaudo, Corte conti, sez. giurisd., 9 giugno 1988, n. 143).
La stessa impostazione si rinviene nell’art. 150 relativamente ai compiti che è chiamato a svolgere l’ispettore di cantiere, ove nominato, nel senso che egli è tenuto (comma 1) a collaborare con il direttore dei lavori nella sorveglianza sull’esecuzione dell’opera in conformità alle prescrizioni stabilite nel capitolato speciale di appalto. La stessa norma prevede che uno solo deve essere l’ispettore di cantiere per ogni turno di lavoro e che il soggetto in questione, a differenza di quanto previsto per il direttore dei lavori, è obbligato a essere presente a tempo pieno in cantiere durante lo svolgimento dei lavori, ma solo per quelli che richiedono un controllo quotidiano, nonché durante le fasi di collaudo e delle eventuali manutenzioni. Il successivo comma 2 reca l’elenco degli ulteriori compiti che l’ispettore di cantiere può essere chiamato a svolgere solo se a lui affidati dal direttore dei lavori, elenco che ripropone quello già contenuto nell’art. 126, comma 2, d.P.R. n. 554 del 1999, ma con l’aggiunta dell’assistenza al coordinatore per la sicurezza «in fase di esecuzione».
A norma dell’art. 151, comma 1, Regolamento spettano al direttore dei lavori le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori previste dalla normativa sulla sicurezza dei cantieri, (d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494; l. 3 agosto 2007, n. 123, recante Misure in tema di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma della normativa in materia), ma a condizione che egli sia in possesso dei prescritti requisiti (Min.lav.prev.soc., Circ. 14 novembre 2007, n. 24, L. n. 123/2007 – norme di diretta attuazione – indicazioni operative al personale ispettivo). Nel caso in cui ne sia sprovvisto la stazione appaltante è obbligata ad assegnare le relative funzioni ad un direttore operativo, che invece li possegga.
Il coordinatore per la sicurezza nei cantieri è chiamato ad assolvere ai compiti che il comma 2 dell’art. 151 gli assegna, con le connesse responsabilità, anche penali (con riferimento alla normativa precedente la riforma realizzata con la cit. l. n. 123 del 2007 v. Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 1994; id. 26 novembre 1993. In dottrina, con motivi di riflessione ancora attuali, v. POSTIGLIONI, La responsabilità dei committenti i lavori ai sensi del d.lgs. n. 424 del 1996, poi modificato dal d.lgs. n. 528 del 1999, in Riv. trim. app., 2000, 629; CAMPATELLI, Sicurezza dei cantieri, in Giampaolino-Sandulli-Stancanelli, Commento al regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, Milano, 2001, 481; TOMEI-D’AURIA, op. cit., 1106). Per una prima disamina delle innovazioni introdotte dalla cit. l. n. 123 del 2007, raffrontate con le disposizioni già dettate dalla normativa precedente, v. STILO, Sicurezza sul lavoro a tutela della salute – Le novità della l. 3 agosto 2007, n. 123, Forlì, 2007.

■ SEZ. II – LE DOMANDE E LE RISPOSTE

■ 1. Sulla costituzione dell’ufficio della direzione dei lavori. In sede di costituzione dell’ufficio direzione lavori l’utilizzo del proprio personale di ruolo costituisce per l’Amministrazione appaltante «obbligo prioritario», dal quale può ritenersi esonerata solo nel caso in cui non sia possibile reperire, al suo interno, le professionalità specificamente richieste dall’opera pubblica che si deve realizzare (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7888).

■ 2. La natura giuridica dell’obbligazione del direttore dei lavori nei confronti dell’amministrazione committente. Si tratta di un’obbligazione di mezzi, e non di risultato, avendo essa ad oggetto la prestazione di un’opera intellettuale il che comporta, secondo principi generali, che ciò che gli viene richiesto è innanzi tutto la diligente osservanza dei compiti assegnatigli, indipendentemente dal raggiungimento del risultato perseguito dall’Amministrazione (Cass. civ. 8 novembre 1985, n. 5463; id. 9 maggio 1980, n. 3051; id. 29 marzo 1979, n. 1818). Ciò peraltro non sta a significare che l’incarico affidatogli deve intendersi limitato al solo riscontro della conformità dell’opera al progetto giacchè, attesa la sua preparazione professionale, egli è tenuto all’individuazione e alla correzione di eventuali insufficienze progettuali che possono impedire la buona riuscita dei lavori (Cass. civ., sez. I, 30 maggio 2000, n. 7180), a controllare che le modalità di esecuzione dell’opera siano conformi al capitolato e alle regole della tecnica, a segnalare tempestivamente all’appaltatore le situazioni anomale e gli inconvenienti che si verificano nel corso dei lavori, a impartirgli le istruzioni necessarie e a vigilare che siano o non osservate, riferendo al committente (Cass.civ., sez. II, 24 luglio 2007, n. 16361).

■ 3. Entro quali limiti il direttore dei lavori può essere considerato rappresentante dell’Amministrazione committente nei confronti dell’appaltatore. Il direttore dei lavori rappresenta nei confronti dell’appaltatore l’Amministrazione aggiudicatrice solo limitatamente alla materia strettamente tecnica, con la conseguenza che le sue dichiarazioni, compresa l’accettazione dell’opera perché ritenuta eseguita a regola d’arte e conformemente al progetto, sono vincolanti per l’Amministrazione solo se contenute entro il suddetto ambito (Cass. civ., sez. I, 28 maggio 2001, n. 7242; id. 16 gennaio 1987, n. 292; id. 18 febbraio 1983, n. 1247; id. 3 novembre 1979, n. 5694). Ogni altra dichiarazione, quale ad esempio l’accettazione del prezzo finale dell’opera (Cass. civ., sez. I, 1 marzo 1995, n. 2333) ovvero il riconoscimento o il diniego della revisione dei prezzi (Cass. civ., s.u., 12 luglio 2002, n. 10165; Tar Veneto, sez. I, 3 febbraio 2005, n. 520) non è vincolante per la stazione appaltante e comporta l’applicazione della disciplina prevista per il caso di falsus procurator (Trib. Roma, sez. XII, 16 febbraio 2004), non disponendo il direttore dei lavori di una rappresentanza anche negoziale (Cass. civ, ss.uu., 24 aprile 2002, n. 6034).

■ 4. Sulla cumulabilità dell’incarico di progettista e di direttore dei lavori. L’art. 130 del Codice prevede che in caso di indisponibilità di tecnici della stazione appaltante o di altre Amministrazioni pubbliche convenzionate, l’incarico di direttore dei lavori deve essere affidato in via prioritaria al tecnico già incaricato della progettazione; gli artt. 57, comma 6, e 91, comma 2, dello stesso Codice prevedono, peraltro, che per gli affidamenti di incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia dei 100.000 Euro, le Pubbliche amministrazioni sono tenuto ad attenersi al criterio della rotazione fra professionisti inseriti in appositi elenchi da esse stesse formati. Partendo dalla necessità di un coordinamento fra le suddette disposizioni al fine di assicurare ad esse un «significato utile», il Tar Lecce, sez. II, 15 dicembre 2007, n. 4252 ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale l’ente locale aveva affidato l’incarico di direttore dei lavori di importo inferiore alla suddetta soglia a un professionista diverso da quello che aveva provveduto alla redazione del progetto, considerato che lo stesso era già stato beneficiario di numerosi incarichi professionali assegnatigli dalla stessa Amministrazione.

■ 5. Se l’amministrazione può imporre a un proprio dipendente la direzione dei lavori di un’opera pubblica. La direzione dei lavori è attività inerente alla qualifica di capo dell’ufficio tecnico comunale, al cui assolvimento il dipendente non può sottrarsi e per la quale non può pretendere compensi aggiuntivi al trattamento economico complessivo connesso alla qualifica funzionale rivestita (Cons. St., sez. V, 2 novembre 1998, n. 1572, che partendo da tale premessa ha dichiarato l’illegittimità della delibera con la quale l’ente locale aveva attribuito al suo dipendente l’incarico «libero professionale» di direttore dei lavori e, di converso, la legittimità dell’atto negativo adottato su di essa dall’organo di controllo). L’incarico di direttore dei lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, conferito da un’Amministrazione ad un proprio dipendente, deve ritenersi attinente ai doveri d’ufficio se adeguato alla qualifica professionale da questi posseduta, giacchè appartiene alla facoltà organizzativa dell’Amministrazione, in sede di distribuzione delle risorse umane disponibili, affidare determinati compiti senza che per questo sia dovuto alcun ulteriore trattamento economico (Tar Reggio Calabria 10 aprile 2006, n. 535: nella specie si trattava di incarico di direzione dei lavori di sistemazione idraulico-forestale attribuito per singoli comprensori).

■ 6. Incarico conferito a professionista esterno: natura giuridica del rapporto con l’Amministrazione committente. Se l’incarico della direzione dei lavori preordinati alla realizzazione di un’opera pubblica è conferito ad un professionista esterno, il contratto da lui concluso con la stazione appaltante è qualificabile come locatio operis e quindi come prestazione di opera professionale, ancorché resa in favore di un ente pubblico e in forma coordinata e continuativa, con la conseguenza che il professionista mantiene sia la sua autonomia organizzativa che l’iscrizione al relativo albo professionale (Tar Napoli, sez. II, 22 febbraio 2003, n. 1350).

■ 7. Se e in quali casi il conferimento dell’incarico di direttore dei lavori ad un professionista esterno deve ritenersi illegittimo. L’incarico ad un professionista esterno di direttore dei lavori e di coordinatore di sicurezza, relativamente ad un progetto comunale di lavori pubblici, è illegittimo se il conferimento non è avvenuto a conclusione di una gara con adeguato confronto concorrenziale e previa fissazione di obiettivi criteri selettivi, ma solo sulla base del corrispettivo ritenuto più conveniente dall’ente locale a seguito del confronto neppure contemporaneo, dei preventivi ricevuti (Trga Trento 23 aprile 2007, n. 67).

■ 8. Che cosa accade se al professionista esterno l’incarico di direttore dei lavori viene conferito senza contratto. Il contratto con il quale l’Amministrazione appaltante conferisce ad un professionista esterno l’incarico della direzione dei lavori di un’opera pubblica deve essere stipulato, a pena di nullità, in forma scritta al fine di identificarne con precisione il contenuto negoziale e consentire i necessari controlli all’Autorità tutoria, sicchè è inammissibile che detto contratto possa ritenersi stipulato per facta concludentia, essendo invece necessario che, salva diversa previsione di legge, l’intera vicenda negoziale sia consacrata in un unico documento contenente tutte le clausole disciplinanti il rapporto (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2002, n. 7913, per la quale la delibera di Giunta comunale, con la quale si nominava un professionista esterno direttore dei lavori di un opus publicum come «proposta di contratto necessitante un’espressa accettazione per iscritto», esplicitamente escludeva che potesse ritenersi legittimamente concluso il contratto stesso solo per effetto di alcune lettere inviate dal professionista al sindaco e relative a meri aspetti esecutivi dell’incarico intrapreso in assenza di una espressa accettazione). Nel caso in cui l’Ente locale, con delibera di Giunta comunale, conferisce ad un professionista esterno l’incarico di direttore dei lavori preordinati all’esecuzione di un’opera pubblica senza però stipulare con lui il relativo contratto e la relativa attività professionale è stata resa, ma senza che all’interessato siano state corrisposte gli onorari professionali, sussiste l’obbligo per l’ente ai sensi dell’art. 2, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, di pronunciare sull’istanza del professionista intesa ad ottenere ex art. 194, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 il riconoscimento del debito fuori bilancio per le prestazioni resa in favore dell’Amministrazione pubblica e da queste non pagate (Tar Napoli, sez. II, 29 dicembre 2006, n. 10828).

■ 9. Il direttore dei lavori deve essere sempre presente in cantiere? L’attività del direttore dei lavori per conto del committente si concreta nell’alta sorveglianza delle opere, che non richiede necessariamente la sua continua presenza fisica nel cantiere, ma deve però essere tale da assicurare il controllo sul modo in cui l’appaltatore procede nell’esecuzione dei lavori (Cass. civ. 26 ottobre 1976, n. 3965, che ha escluso la necessità della sua presenza per le operazioni di carattere elementare; id. 7 febbraio 1975, n. 475; id. 20 maggio 1960, n. 1281). La dispensa dalla presenza giornaliera trova peraltro un limite nella natura e nella qualità dei lavori ai quali egli è preposto e nella necessità di verificare, con visite periodiche e contatti diretti con gli organi tecnici dell’impresa, da attuarsi in ciascuna delle varie fasi nelle quali si articola l’esecuzione dell’opera, che questa avvenga nell’osservanza delle regole dell’arte e con l’impiego di materiali adeguati (Cass.civ., sez. II, 24 luglio 2007, n. 16361).

■ 10. Se la relazione cd. riservata del direttore dei lavori può ritenersi sottratta all’accesso anche dopo l’entrata in vigore della l. 1 agosto 2002, n. 166. Anche prima che l’art. 13, comma 5, lett. d), del Codice espressamente escludesse il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alla cd. «relazione riservata» del direttore dei lavori sulle riserve dell’appaltatore la giurisprudenza del giudice amministrativo era in larga prevalenza orientata nel senso di escludere che detto documento fosse ostensibile. La tesi svolta era che la qualificazione «riservata» data alla relazione del direttore dei lavori dall’art. 31 bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto dall’art. 9 d.l. 3 aprile 1995, n. 101, stava a significare che il legislatore aveva inteso impedire la diffusione di detta relazione al di fuori dell’Amministrazione alla quale era indirizzata, in quanto inerente ad una controversia in atto o potenziale fra Amministrazione e appaltatore in ordine all’esecuzione dell’appalto, nella quale si fronteggiano «interessi di natura patrimoniale» e che solo indirettamente, per le possibili ricadute sulla finanza pubblica, presentano riflessi di ordine pubblicistico (Cons. St., sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163; id. 18 giugno 2002, n. 3842; id., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3342; Tar Palermo, sez. II, 23 maggio 2005, n. 847; Tar Lazio, sez. III, 22 gennaio 2002, n. 582). In questo senso ha concluso anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 13 settembre 2007, n. 1916, chiamata dal C.g.a., sez. giurisd., con ord. n. 27 ottobre 2006, n. 629, a comporre il contrasto insorto fra la sez. IV dello stesso Consiglio di Stato, favorevole all’ostensibilità del suddetto documento (27 aprile 1999, n. 743; 10 dicembre 1998, n. 1771), e le sezz. V e VI, dichiaratesi invece contrarie. Alle stesse conclusioni è pervenuto, da ultimo, Tar Lecce, sez. II, 11 luglio 2010, n. 549.

■ 11. Se e in quali casi il direttore dei lavori può ordinare all’appaltatore di sospendere i lavori. Si tratta di un potere-dovere che la giurisprudenza (Cass.civ. 10 marzo 1949, n. 486) riconosce al direttore dei lavori nei casi nei quali, a suo avviso, sussistono fondate ragioni per ritenere che la prosecuzione dei lavori, anche se eseguiti in conformità al progetto, è in grado di arrecare danni sia a coloro che operano all’interno del cantiere che ai terzi, oltre che naturalmente all’Amministrazione committente.

■ 12. Può l’appaltatore sospendere unilateralmente l’esecuzione dei lavori? L’appaltatore di lavori pubblici ha l’obbligo di uniformarsi agli ordini di servizio impartitigli dal direttore dei lavori, potendo peraltro formulare osservazioni e riserve se le istruzioni ricevute sono da lui ritenute errate o non conformi al contratto e al capitolato, ma non può sospendere unilateralmente l’esecuzione dei lavori a lui assegnati a meno che da essa non derivi a suo carico una responsabilità verso terzi o una responsabilità penale (App. Campobasso 9 marzo 2005, che con riferimento a lavori di sistemazione e arredo di strade urbane ha ritenuto l’iniziativa dell’appaltatore non giustificata dalla mancata consegna da parte del direttore dei lavori di disegni e della relazione geologica).

■ 13. Se l’incarico di direttore dei lavori è revocabile da parte dell’Amministrazione che lo ha conferito. In un appalto pubblico di lavori il rapporto che lega l’Amministrazione appaltante e il direttore dei lavori da essa nominato ed operante come suo ausiliare è di natura prettamente fiduciaria, soggetto come tale ad essere interrotto in qualsiasi momento ove la fiducia cessi. Pertanto è legittima la revoca dell’incarico quando il direttore dei lavori abbia attestato come regolarmente eseguite opere che successivamente la stessa ditta appaltatrice abbia ammesso di aver eseguito in modo difforme da quanto previsto nel progetto e/o nel capitolato, chiedendo l’autorizzazione a regolarizzarle (Tar Lazio 3 marzo 1995, n. 315) ovvero quando venga a mancare la necessaria intesa con la stazione appaltante sulle modalità con le quali egli svolge i suoi compiti (Tar Catanzaro, sez. I, 8 ottobre 2002, n. 2337). Ove l’incarico di direttore dei lavori sia stato conferito ad un professionista esterno la sua revoca non ha natura autoritativa, ma di recesso contrattuale da un rapporto libero professionale, con la conseguenza che eventuali controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (Tar Palermo, sez. I, 11 febbraio 2005, n. 165; Tar Catanzaro, sez. II, 8 marzo 2004, n. 527; Tar Napoli, sez. II, 22 febbraio 2003, n. 1350).

■ 14. In quali casi è ravvisabile la responsabilità amministrativa del direttore dei lavori nei confronti dell’Amministrazione che gli ha conferito l’incarico? La responsabilità del direttore dei lavori è stata affermata nel caso in cui: a) abbia attestato la fattibilità dell’opera e l’affidabilità statica del manufatto omettendo di effettuare i relativi sopralluoghi e di eseguire le opportune indagini geognostiche in ordine alla resistenza della roccia (Corte conti Marche, sez. giurisd., 7 novembre 2006, n. 803); b) abbia omesso, in sede di consegna dei lavori, di effettuare la preliminare verifica del progetto con riferimento sia allo stato dei luoghi che al rilascio delle prescritte autorizzazioni (Corte conti Sicilia, sez. giurisd., 1 agosto 2006, n. 150); c) abbia omesso, con ingiustificato comportamento dilatorio, sia di ordinare la ripresa dei lavori dopo un periodo di sospensione, sia di liquidare all’impresa esecutrice le competenze ad essa spettanti (Corte conti Marche, sez. giurisd., 27 marzo 2006, n. 384); d) abbia concorso a porre in essere situazioni di criticità per l’Amministrazione, scientemente astenendosi dall’apportare il proprio contributo di esperienza e di specifica professionalità richiesto dalle circostanze nelle quali era direttamente coinvolto (Corte conti Trentino Alto Adige, sez. giurisd., 8 marzo 2006, n. 22); e) con grave negligenza e violazione degli obblighi di servizio non abbia vigilato sugli inadempimenti e i difetti di costruzione dell’appaltatore, provvedendo per di più al pagamento in suo favore di somme d’importo superiore al dovuto (Corte conti Marche, sez. giurisd., 30 dicembre 2005, n. 1140); f) con sistematica inosservanza del suo dovere-potere di vigilanza e di ingerenza nell’attività di esecuzione dei lavori da parte dell’appaltatore abbia impedito la tempestiva e buona realizzazione dell’opera programmata (Corte conti Abruzzo, sez. giurisd., 15 aprile 2005, n. 390); g) abbia disposto la consegna dei lavori senza aver previamente provveduto ad eliminare le gravi carenze progettuali, che rendevano sostanzialmente ineseguibile l’opera pubblica (Corte conti Basilicata, sez. giurisd., 12 novembre 2004, n. 270); h) non abbia compiuto alcuna attività rilevante al fine di evitare il crollo di un edificio pubblico a fronte di un notevole numero di deficienze progettuali ed esecutive, facilmente riconoscibili da un soggetto professionalmente qualificato (Corte conti Sicilia, sez. giurisd., 4 novembre 2004, n. 185; i) abbia ordinato il pagamento all’appaltatore di lavori da questi solo parzialmente eseguiti consentendogli, in conseguenza della mancata esecuzione dei dovuti controlli, un illecito arricchimento nonostante la mancata esecuzione dei lavori in conformità al progetto (Corte conti Lazio, sez. giurisd., 7 ottobre 2004, n. 2630); l) i danni derivanti dalla mancata esecuzione a regola d’arte dei lavori di costruzione di una condotta fognaria sottomarina, realizzata in misura largamente inferiore rispetto alle previsioni progettuali, siano a lui sicuramente imputabili per non aver svolto la necessaria opera di vigilanza e controllo sull’andamento dei lavori stessi (Corte conti Sicilia, sez. giurisd., 20 gennaio 2004, n. 4); m) abbia colpevolmente omesso di verificare con la dovuta diligenza la fattibilità del progetto in riferimento allo stato dei luoghi, ingenerando l’obbligo per l’Amministrazione di risarcire l’appaltatore per i danni patrimoniali sofferti in conseguenza della inevitabile sospensione dei lavori (Corte conti, sez. II, 9 gennaio 2004, n. 2); n) abbia consentito l’esecuzione da parte dell’appaltatore di lavori inerenti ad una variante non previamente approvata, cagionando all’Amministrazione l’ingiusto danno corrispondente alla maggiore spesa sostenuta (Corte conti, sez. II, 9 gennaio 2004, n. 1); o) abbia falsamente attestato la regolare esecuzione e la conformità progettuale dei lavori relativi alla costruzione di un acquedotto, realizzato con tracciato a cielo aperto anziché interrato, come previsto dal progetto (Corte conti Umbria, sez. giurisd., 11 dicembre 2003, n. 399); p) abbia rilasciato false o inesatte certificazioni di conformità al contratto e al capitolato delle prestazioni eseguite dall’appaltatore, divenute per di più impossibili per il mutamento della situazione di fatto (Corte conti, sez. giurisd., 4 dicembre 2003, n. 390); q) abbia illegittimamente concesso all’appaltatore di opera pubblica un periodo di sospensione dei lavori, motivando con la dichiarata impossibilità di approvvigionamento dei materiali a causa della chiusura estiva dei magazzini dei fornitori, impossibilità di fatto insussistente e comunque superabile con una tempestiva programmazione degli acquisti (Corte conti Marche, sez. giurisd., 7 marzo 2002, n. 258); r) abbia ordinato all’appaltatore, senza il consenso dell’ente appaltante, l’esecuzione di varianti al progetto con lavori aggiuntivi, impegnando in tal modo l’Amministrazione per una spesa maggiore dell’importo dell’appalto aggiudicato (Corte conti, sez. IV, 16 aprile 2000, n. 303); s) non si sia preoccupato di verificare, con inescusabile negligenza e superficialità, l’idoneità dei materiali impiegati per la realizzazione di una fognatura, in tal modo costringendo la stazione appaltante a sostenere una spesa non prevista ed approvata per la rimozione del materiale rivelatosi inidoneo e la sua sostituzione con altro idoneo (Corte conti Marche, sez. giurisd., 8 febbraio 2000, n. 2861); t) abbia tollerato e/o ordinato l’effettuazione di lavori difformi dal progetto e dal contratto di appalto (Corte conti Campania, sez. giurisd., 16 novembre 1999, n. 80); u) abbia tenuto un comportamento caratterizzato da rapporti altamente conflittuali con l’appaltatore, rigettandone aprioristicamente e sistematicamente alcune fondate pretese volte ad ottenere il riconoscimento di categorie di lavori omesse o sottostimate, da pregiudizievole omissione di informativa nei confronti dell’Amministrazione, avendo fatto eseguire, senza il preventivo assenso dei competenti organi deliberativi dell’ente locale, notevoli lavori in difformità ed in esubero rispetto alle previsioni progettuali, esorbitando dai propri compiti ed in violazione delle disposizioni legislative in materia ed esacerbando i rapporti con l’impresa per le divergenze sui prezzi dei nuovi lavori e per l’omessa contabilizzazione di larga parte di quelli eseguiti, tali da sfociare in un giudizio arbitrale sfavorevole all’Ente locale, con esborso superiore non solo a quanto in origine preventivato, ma anche a quanto sarebbe stato dovuto dall’ente se si fosse attenuto ai canoni di diligenza, perizia e capacità professionale (Corte conti Puglia, sez. giurisd., 1 settembre 1998, n. 43); v) abbia impartito all’appaltatore istruzioni palesemente errate (Cass. civ. 17 maggio 1979, n. 2841; id. 28 ottobre 1976, n. 3945).
In ogni caso l’accettazione dell’opera da parte dell’Amministrazione non libera il direttore dei lavori dalle suddette responsabilità (Cass. civ. 21 ottobre 1991, n. 11116); z) in caso di appalto di opere pubbliche il pagamento, a seguito di ordine scritto del direttore dei lavori su parere favorevole dell’Amministrazione committente, di opere non previste in contratto si giustifica solo quando variazioni o addizioni siano state disposte dalla stessa Amministrazione nei limiti di legge ovvero siano state riconosciute indispensabili all’esecuzione dell’opera e meritevoli di collaudo, e semprechè l’importo totale dell’opera, compresi i lavori extra contratto, rientri nei limiti di spesa approvata; pertanto, non sono sufficienti a giustificare il pagamento né l’ordine scritto del direttore dei lavori su parere conforme della stazione appaltante, laddove detto ordine non rechi l’indicazione degli estremi dell’approvazione nelle forme di legge, né la certificazione di ultimazione rilasciata dal direttore dei lavori e recante l’attestazione che l’opera è stata eseguita in conformità al progetto e al contratto, in quanto detta certificazione ha la sola funzione di accertare l’avvenuta esecuzione dell’opera, non equivale ad accettazione della stessa e non preclude eventuali contestazioni in ordine alla quantità dei lavori eseguiti (Cass. civ., sez. I, 11 ottobre 1999, n. 11365).

■ 15. Chi è responsabile della contabilizzazione dei lavori eseguiti? Ricade sempre sul direttore dei lavori la responsabilità della corretta contabilizzazione dei lavori eseguiti dall’appaltatore, anche quando la tenuta del libretto delle misure sia stata da lui affidata ad un suo assistente con funzioni di direttore operativo o di ispettore di cantiere (Corte conti Puglia, sez. giurisd., 7 ottobre 2005, n. 788). Sussiste responsabilità del direttore dei lavori: a) nel caso di contabilizzazione priva di corrispondenze con le lavorazioni effettivamente eseguite (Corte conti Marche, sez. giurisd., 16 luglio 2004, n. 728); b) per aver omesso di redigere ed ostentare all’appaltatore il registro di contabilità nei tempi e nei modi dovuti e per aver sospeso il pagamento degli stati di avanzamento in forza di un presunto ed illegittimo accordo per l’unificazione degli stessi, determinando in tal modo l’insorgere di un contenzioso con aggravio di spese per l’amministrazione (Corte conti Sardegna, sez. giurisd., 17 maggio 2002, n. 545); c) per non aver provveduto a chiudere la contabilità, in tal modo determinando il ritardato pagamento di quanto dovuto a saldo all’appaltatore, anche se non va trascurata la circostanza che si tratta di un comportamento omissivo tenuto nel periodo immediatamente precedente il pensionamento e neppure sottovalutato il fatto che successivamente lo stesso ente locale danneggiato è rimasto sostanzialmente inerte (Conte conti, sez. II, 31 marzo 2003, n. 139/A); d) per aver dolosamente falsificato la contabilità, con conseguente erogazione all’appaltatore di corrispettivi maggiori di quelli dovuti, a prescindere dal fatto che si raggiunga la prova di fatti corruttivi nella vicenda criminosa (Corte conti, sez. II, 26 gennaio 2004, n. 27).
Sussiste responsabilità solidale, per il danno sofferto dall’Amministrazione, del geometra contabilizzatore dei lavori, che ha materialmente rilevato le quantità effettivamente eseguite, e del direttore dei lavori, nel caso in cui il primo abbia falsificato i dati contabili al fine di assicurare all’appaltatore corrispettivi per lavori e materiali superiori al dovuto, e il secondo abbia omesso di controllare l’operato del suo collaboratore, sottoscrivendo con superficialità le sue attestazioni (Corte conti Molise, sez. giurisd., 27 ottobre 2004, n. 134).

■ 16. Se è ipotizzabile una responsabilità diretta del direttore dei lavori nei confronti dell’appaltatore. Al quesito è stata data risposta negativa sul rilievo che il direttore dei lavori, in quanto organo straordinario dell’Amministrazione appaltante, compie atti che a questa sono direttamente imputabili e di cui essa risponde, salvo rivalsa, nei confronti dell’appaltatore (Tar Palermo, sez. I, 11 febbraio 2005, n. 165). Sul punto v. anche Cass. civ. 11 maggio 1983, n. 325; id. 13 marzo 1971, n. 550.

■ 17. Se è ipotizzabile una responsabilità solidale del direttore dei lavori e dell’appaltatore nei confronti dell’Amministrazione. In tema di contratti di appalto, ove il danno subito dall’Amministrazione committente sia conseguenza dei concorrenti inadempimenti del direttore dei lavori e dell’appaltatore, entrambi ne rispondono solidalmente essendo sufficiente, per la sussistenza della solidarietà, che le azioni e le omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento, a nulla rilevando che le stesse costituiscano autonomi e distinti fatti illeciti o violazione di norme giuridiche diverse (Cass. civ., sez. II, 14 ottobre 2004, n. 20294; id. 24 febbraio 1986, n. 1114; id. 8 luglio 1980, n. 4356; id. 5 gennaio 1976, n. 1; id. 16 maggio 1973, n. 1388; id. 6 luglio 1968, n. 2887; id. 20 giugno 1968, n. 2035; id. 31 luglio 1958, n. 2819; id. 13 marzo 1957, n. 905).

■ 18. La responsabilità diretta dell’Amministrazione appaltante nei confronti di terzi nel cd. «appalto a regia». Una responsabilità diretta dell’Amministrazione appaltante nei confronti dei terzi è configurabile in ipotesi eccezionali, e quindi: a) nel c.d. «appalto a regia», nel quale il controllo esercitato dall’Amministrazione committente sull’esecuzione dei lavori, in base a precisi patti contrattuali, esula dai normali poteri di verifica ed è così penetrante da privare l’appaltatore di ogni margine di autonomia, riducendolo a mero strumento passivo dell’iniziativa della committente, chiamato ad attuarne le direttive vincolanti quale nudus minister, b) quando il fatto lesivo è stato compiuto dall’appaltatore in esecuzione di un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante dell’Amministrazione; c) nel caso di culpa in eligendo, la quale ricorre qualora l’esecuzione dell’opera pubblica sia stata da essa affidata ad una impresa appaltatrice priva della capacità e dei mezzi tecnici indispensabili per poter eseguire la prestazione oggetto del contratto senza rischi per i terzi; d) nel caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti, ex art. 2043 c.c., dal principio del neminem laedere (Cass. civ., s.l., 19 aprile 2006, n. 9065; Trib. Milano 28 febbraio 2006).

■ 19. La responsabilità penale del direttore dei lavori. In materia edilizia grava sul direttore dei lavori un obbligo di garanzia in merito alla regolare esecuzione dei lavori, con la conseguenza che egli può andare esente da responsabilità penale solo ottemperando agli obblighi previsti dall’art. 29, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ovvero comunicando le violazioni accertate e rinunciando, in caso di totale difformità o variazione essenziale, all’incarico ricevuto (Cass. pen., sez. III, 20 dicembre 2005, n. 4328). Egli è penalmente responsabile anche delle violazioni alle disposizioni in materia commesse in sua assenza, atteso che su di lui grava l’obbligo di esercitare un’attività di vigilanza sulla regolare esecuzione delle opere e, in caso di violazione, di scindere immediatamente la propria posizione da quella degli autori materiali mediante l’adempimento dei doveri a lui imposti dal cit. art. 29, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 (id. 11 maggio 2005, n. 22867).
Nell’espletamento dei suoi compiti esercita una funzione pubblica, assume la veste di pubblico ufficiale e le connesse responsabilità penali, soprattutto nella redazione di atti contabili, trattandosi di atti pubblici (id., sez. V, 16 dicembre 1983, n. 579). Incorre quindi nel reato di falsità ideologica in atto pubblico nel caso in cui, nella qualità di responsabile di atti contabili, ne alteri scientemente il contenuto (id., sez. IV, 16 dicembre 1983, n. 579). In tema di violazioni edilizie grava su di lui la responsabilità penale per la mancata ottemperanza alle prescrizioni contenute nell’atto di concessione o nelle disposizioni regolamentari locali, atteso che egli rientra fra i destinatari del precetto di cui all’art. 6, l. 28 febbraio 1985, n. 47 (id., sez. III, 17 dicembre 2002). In quanto destinatario per conto dell’Amministrazione committente delle norme antinfortunistiche, risponde penalmente in caso di mancata attuazione delle prescritte misure di sicurezza nei lavori dati in appalto (id., sez. IV, 8 febbraio 1994 e 28 novembre 1993). La violazione dell’obbligo di esposizione del cartello indicante gli estremi del permesso di costruire, qualora prescritto dal regolamento edilizio o dal provvedimento sindacale, configura un’ipotesi di reato a carico del direttore dei lavori anche dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi degli artt. 27, comma 4, e 44, lett. a), dello stesso d.P.R. n. 380 (id., sez. III, 7 aprile 2006, n. 4330).
È penalmente responsabile dell’inosservanza della legge urbanistica indipendentemente dall’epoca in cui la violazione è stata commessa, giacchè solo l’attivazione della procedura di comunicazione e la rinuncia all’incarico, prevista dall’art. 6 cit. l. n. 47 del 1985, lo esonera dalla responsabilità. Non può invece, solo per la qualifica professionale rivestita, essere considerato penalmente responsabile della mancata osservanza da parte dell’appaltatore delle norme in materia di smaltimento rifiuti (id. 22 settembre 2004, n. 40618).
Invece il progettista del manufatto non risponde del reato di cui all’art. 20, l. n. 47 del 1985 (ora art. 44, t.u. n. 380 del 2001), neanche a titolo di concorso con il direttore dei lavori, atteso che la fase di redazione di un progetto, anche se difforme dalla normativa vigente, va tenuta distinta da quella di direzione dei lavori, e non può configurarsi un nesso di causalità fra la redazione del progetto e l’attività di attuazione dello stesso, per la quale soltanto può sussistere responsabilità penale (id. 12 dicembre 2002, n. 8420).

■ 20. Il direttore tecnico negli appalti di lavoro e negli appalti di servizi e forniture. A differenza degli appalti di lavori, per i quali la figura del direttore tecnico è quella che integra i requisiti di cui all’art. 26, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, nelle gare per l’aggiudicazione di appalti di servizi e di forniture, va individuato quale direttore tecnico ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualunque soggetto al quale, pur in assenza di specifica individuazione statutaria, vengano attribuite o delegate funzioni in grado di orientare, ancorché per determinati settori, l’assetto gestionale dell’impresa, e ciò mediante l’esercizio di poteri che per la loro ampiezza sono in grado di aggiungersi e sostanzialmente di sovrapporsi a quelli degli organi societari ( Tar Palermo, sez. III, 14 novembre 2009, n. 1910).

■ 21. Può uno stesso soggetto operare come supporto sia per il direttore dei lavori che per il responsabile del procedimento? Al quesito Tar Lazio, sez. III, 30 novembre 2009, n. 12075 ha dato risposta negativa. La tesi svolta è che si verrebbe a creare in capo una commistione di funzioni foriera di un possibile conflitto di interessi, atteso che il soggetto chiamato a vigilare sulla direzione dei lavori si avvale per tale attività del medesimo soggetto di cui si avvale il direttore dei lavori per le attività sottoposte alla vigilanza del responsabile del procedimento.

■ 22. Quando sussiste responsabilità per danno erariale alla Pubblica amministrazione per il direttore dei lavori? Con riferimento ad un’ipotesi di danno erariale per la Pubblica amministrazione, derivante da esproprio illegittimo, Corte conti Calabria, sez. giurisd., 5 novembre 2009 n. 656 ha affermato che, quando l’intervento di ripristino di un’area privata è stato realizzato nel quadro del progetto esecutivo per il rifacimento di un’opera su progetto e con la direzione dei lavori svolta dal tecnico e se da detto intervento è derivata l’irreversibile trasformazione di un suolo privato (con un lavoro a corpo che ha interessato una superficie di notevoli dimensioni, senza che però il professionista la individuasse come area da occupare e la inserisse in un regolare piano particellare di esproprio, così da consentire al Comune di provvedere agli adempimenti di sua competenza), ne consegue che l’ingegnere ha disimpegnato le funzioni di direttore dei lavori con un riprovevole grado di diligenza professionale, senz’altro riconducibile alla colpa grave. Si tratta, quindi, di una condotta che è senz’altro fonte del pregiudizio subito dai proprietari ablati e parimenti causa di danno erariale.

■ 23. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori. Spetta al giudice amministrativo la definizione della controversia avente ad oggetto l’incarico di direzione dei lavori di esecuzione di un’opera pubblica, trattandosi di affidamento di una funzione pubblica che comporta per il soggetto prescelto l’emissione di certificazioni e l’adozione di provvedimenti autoritativi che vengono imputati all’amministrazione committente (C.g.a., sez. giurisd., 16 settembre 2002, n. 546).

■ 24. La giurisdizione nel caso di revoca dell’incarico a professionista esterno. La delibera con la quale l’amministrazione appaltante revoca l’incarico della direzione dei lavori di un’opera pubblica già conferito ad un professionista esterno non ha carattere autoritativo, ma di recesso contrattuale, con la conseguenza che la definizione della relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, essendo inapplicabile l’art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dalla l. 21 luglio 2000, n. 205 (Tar Napoli, sez. II, 22 febbraio 2003, n. 1350). Il rapporto che lega il professionista esterno alla Pubblica amministrazione, che lo ha nominato, ha infatti natura libero professionale, con la conseguenza che la revoca dell’incarico non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario (Tar Palermo, sez. I, 11 febbraio 2005, n. 165; Tar Catania, sez. II, 8 marzo 2004, n. 527).

■25. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto la responsabilità amministrativa del direttore dei lavori. Il direttore dei lavori, anche se professionista esterno, intrattiene con l’Amministrazione appaltante un rapporto di servizio pubblico idoneo ad assoggettarlo, quale organo straordinario della stessa, all’eventuale responsabilità amministrativa per i suoi comportamenti causativi di danno per la committente, e conseguentemente alla giurisdizione contabile esclusiva della Corte dei conti (Cass. civ., s.u., 24 luglio 2000, n. 515; id. 5 aprile 1993, n. 4060; Trib. Verona 23 aprile 2004; Corte conti Puglia, sez. giurisd., 4 agosto 2004, n. 646; Corte conti Marche, sez. giurisd., 16 luglio 2004, n. 728; Corte conti, sez. II, 16 marzo 2001, n. 116; id., sez. IV, 16 aprile 2000, n. 303).
La giurisdizione della Corte dei conti è stata affermata anche per l’attività svolta dal direttore del cantiere di lavoro per lavoratori disoccupati, in quanto qualificata dalla legge come riferibile all’Amministrazione regionale, con conseguente instaurazione di un rapporto di servizio fra i soggetti in questione (Corte conti Sicilia, sez. giurisd., 16 settembre 1999, n. 206). Detto rapporto di servizio non è invece configurabile fra la stazione appaltante e il progettista dell’opera pubblica, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’Amministrazione mediante specifica approvazione, versandosi in tal caso in un’ipotesi non di inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’Amministrazione, ma di un contratto di opera professionale, con la conseguenza che per i danni da lui cagionati all’Amministrazione sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ., s.u., 23 marzo 2004, n. 5781).

■ 26. La giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto l’ordine di servizio del direttore dei lavori. Ha chiarito Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2010, n. 2347, che gli ordini di servizio, impartiti dal direttore dei lavori all’impresa aggiudicataria di un appalto lavori, non hanno natura provvedimentale, ma si innestano in un rapporto paritetico che vede puntualmente individuate e regolamentate le rispettive posizioni di diritto e obbligo della stazione appaltante e dell’appaltatore nelle clausole del contratto e dei capitolati generali o speciali, con la conseguenza che ogni contestazione in ordine ad essi rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.