Con la determinazione del 3 agosto 2016, n. 833, l’ANAC[1][2][3] ha espresso il proprio indirizzo in merito all’interpretazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39[4], recante norme in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico.
 L’intervento dell’Autorità nasce sulla scorta della necessità di chiarire il rapporto tra i due protagonisti cui è demandata la funzione di vigilanza sull’osservanza della disciplina in materia: il responsabile della prevenzione della corruzione[5] di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico, e l’Autorità nazionale anticorruzione.
Norme di riferimento sono gli artt. 15 e 16 del d.lgs. 39/2013[6]: la prima riferita al RPC cui è affidato dalla legge il ruolo di vigilante interno[7]; la seconda all’ANAC cui compete, invece, il ruolo di controllore esterno[8].
Ed allora, fermo restando l’obbligo per l’interessato cui è assegnato uno degli incarichi contemplati dal decreto, di  presentare, all’atto dell’accettazione dello stesso, una  dichiarazione relativa all’insussistenza  di  alcuna  delle   cause   di inconferibilità – che si pone quale condizione di efficacia dell’incarico medesimo – e quello annuale di dichiarare l’insussistenza di alcuna causa di incompatibilità, in ogni caso, tali adempimenti non esimono né l’amministrazione, né i soggetti chiamati a vigilare sul rispetto di tale complesso normativo, di verificare l’eventuale sussistenza di casi di violazione dei divieti in questione.
 Una volta accertata l’inconferibilità di un incarico, l’art. 17 del decreto prevede la sanzione della nullità dell’atto di conferimento adottato contra legem e del relativo contratto, con responsabilità per gli organi che lo hanno conferito quanto alle conseguenze economiche discendenti dallo stesso e con impossibilità per i medesimi di conferire per i tre mesi successivi incarichi di loro competenza (art. 18).
Con riferimento ai casi di incompatibilità, la legge prevede la decadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all’interessato, da parte del RPC, dell’insorgere della causa di incompatibilità.
Nell’interpretare tale corpus normativo[9], l’ANAC ha ritenuto il RPC il dominus del procedimento sanzionatorio.
La legge lo individua, infatti, come colui che è chiamato a contestare all’interessato l’esistenza o l’insorgenza di una causa di inconferibilità ed a segnalare tali casi all’ANAC ed alla Corte dei conti.
Pertanto, con le citate linee guida si è precisato che nelle competenze del RPC debbono farsi rientrare: a) il potere di avvio del procedimento di accertamento e di verifica della sussistenza della situazione di inconferibilità; b) la dichiarazione della nullità dell’incarico; c) l’esercizio del conseguenziale potere sanzionatorio nei confronti degli autori della nomina dichiarata nulla perché inconferibile.
Con riguardo a quest’ultimo, l’ANAC ha chiarito[10] che il suo esercizio debba ritenersi subordinato al positivo esperimento, da parte del RPC, del distinto procedimento di accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’organo conferente l’incarico[11], pena il contrasto con i principi generali in materia di sanzioni amministrative, applicabili in via generale in base all’art. 12 della legge n. 689/81, la  violazione del diritto di difesa e del principio di legalità dell’azione amministrativa di cui agli articoli, rispettivamente, 24 e 97 Cost., nonchè i principi della convenzione EDU, in particolare, con l’art. 6 di detta Convezione, secondo l’interpretazion.0e che più volte ne ha dato la Corte di Strasburgo.
Quanto invece alle funzioni demandate all’ANAC, quest’ultima, oltre a ricevere le segnalazioni da parte del RPC, è tenuta ad esercitare, in base all’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, la vigilanza sul rispetto delle disposizioni contenute nel decreto, anche tramite l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi.
Ciò può avvenire in due fasi distinte.
Infatti, ai sensi del primo comma, l’Autorità può attivarsi rivolgendo l’accertamento a casi di incarichi già conferiti di cui acquisisce conoscenza su segnalazione di terzi, in occasione della richiesta di pareri da parte delle amministrazioni (sempre che il parere riguardi specifiche fattispecie), su segnalazione dello stesso RPC, (ai sensi dell’art. 15, comma 2), ovvero d’ufficio.
Ai sensi del secondo comma, l’ANAC, a seguito di segnalazione della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica o d’ufficio, può intervenire, sospendendone la procedura, su un incarico da conferire, con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull’atto di conferimento dell’incarico, al fine di richiamare l’attenzione dell’amministrazione sul rispetto della disciplina in materia di inconferibilità.
Nell’intento di fare chiarezza sui rispettivi compiti,  stante il concomitante ruolo di garante del rispetto delle disposizioni di cui al decreto de quo, assegnato in via concorrente al RPC ed all’ANAC, in omaggio ad un principio di economicità dell’azione amministrativa – che sarebbe frustrato qualora l’accertamento compiuto dall’ANAC, eventualmente su segnalazione del RPC, fosse seguito da altro  di segno contrario ad opera di quest’ultimo, rendendo completamente inutile l’azione del primo ed introducendo elementi di contraddittorietà nell’ esercizio dell’azione dell’amministrazione nel suo complesso –  l’ANAC ha riconosciuto la prevalenza al proprio accertamento, ritenendo che il provvedimento di cui esso è espressione, sia destinato a far stato, salva sempre la possibilità di ricorso al giudice amministrativo.
Ne consegue che, spetta all’ANAC, in quanto vigilante esterno all’amministrazione pubblica ovvero all’ente privato in controllo pubblico vigilati:  non solo  il compito di verificare, da un lato, che l’esercizio del potere sanzionatorio avvenga nel rigoroso rispetto delle norme, e dall’altro, che sia garantita al responsabile la massima autonomia e indipendenza e che lo stesso non sia sottoposto ad atti diretti e/o indiretti di influenza e/o ritorsivi[12], ma vieppiù di esercitare il proprio potere d’ordine affinchè il RPC avvii i distinti procedimenti di contestazione, ai fini dichiarazione della nullità dell’incarico, e quello sanzionatorio, nel rispetto del previo accertamento eventualmente compiuto da quest’Autorità.  
Tale potere d’ordine risulta attribuito all’ANAC dall’art. 1, comma 3, della legge n. 190  a mente del quale l’ANAC“…ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 (soprattutto il Piano nazionale anticorruzione, nella misura in cui contenga disposizioni relative all’accertamento dei casi di inconferibilità e incompatibilità) e 5 (soprattutto il Piano triennale di prevenzione della corruzione dell’amministrazione che deve contenere misure atte ad evitare casi di inconferibilità e incompatibilità) rientrando  tra le misure di prevenzione della corruzione oggetto di disposizioni del Piano nazionale anticorruzione la corretta applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità.
 
2.I poteri dell’ANAC in materia di inconferibilità ed incompatibilità all’indomani della sentenza n. 126/18 del Consiglio di Stato
 
Il caso da cui trae le mosse la pronuncia in commento concerne il conferimento dell’incarico di Presidente del Consorzio per l’area di sviluppo industriale della provincia di Napoli in favore del sindaco di Brusciano.
 A seguito di una segnalazione relativa alla presunta sussistenza di una situazione di inconferibilità, l’ANAC ha adottato la delibera 26 novembre 2015, n. 141, con la quale dopo aver riscontrato, con riferimento a tale nomina, la sussistenza della causa di inconferibilità di cui all’art. 7 comma 2, lett. c) d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39,[13] ha invitato  il RPC del Consorzio a contestare la stessa ai soggetti che, avendo conferito l’incarico, potevano essere destinatari delle sanzioni previste dall’art. 18, commi 1 e 2, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, ovvero a tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente (Consiglio generale del Consorzio ASI).
Il RPC avviava il procedimento di contestazione e lo concludeva con un provvedimento di archiviazione per insussistenza di deleghe gestionali dirette, presupposto dell’inconferibilità del suddetto incarico.
Lo stesso giorno dell’adozione del citato provvedimento da parte del RPC del Consorzio, la Giunta regionale, sul presupposto che nessun provvedimento era stato adottato dal medesimo, nominava il Responsabile per la prevenzione della corruzione della Giunta della Regione Campania quale “Commissario ad acta” per il compimento degli atti necessari alla conclusione del procedimento di contestazione della causa d’inconferibilità in parola.
Intanto, ANAC, venuta a conoscenza dell’archiviazione adottata dal RPC del Consorzio, e preso atto della nomina del RPC della Giunta regionale quale Commissario ad acta presso il Consorzio, con delibera 20 aprile 2016 n. 459 ordinava al medesimo Commissario ad acta, di annullare il provvedimento di archiviazione ed avviare nel termine di 30 giorni il procedimento sanzionatorio dell’art. 18, comma 2, d.lgs. n. 39 del 2013.
Le due delibere dell’ANAC venivano impugnate innanzi al T.a.r. del Lazio dal Consorzio; in particolare avverso  la seconda venivano dedotti come motivo di ricorso, oltre l’invalidità derivata in relazione ai vizi della precedente delibera n. 141/2015, anche  vizi propri quali la violazione degli articoli 15 e 16 d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, non rientrando tra quei poteri ispettivi e di vigilanza spettanti all’ANAC anche il potere di ordine nei confronti del Responsabile per la prevenzione della corruzione.
 Parimenti veniva impugnata la delibera di nomina del Commissario ad acta sia dal Consorzio sia dal RPC.
Il T.a.r. Lazio Roma Sez. I con la sentenza n. 11270 del 14 novembre 2016[14] ha annullato, per carenza di potere, sia la delibera n. 141/2015 con cui l’ANAC ha ordinato al RPC del Consorzio di avviare il procedimento per la dichiarazione della nullità dell’incarico, in quanto adottata al di fuori dell’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità, sia la delibera n. 459/2015 e il successivo decreto commissariale n. 1/2016, in quanto affetti da invalidità derivata per effetto della illegittimità del decreto n. 141/2015[15].
Il Consiglio di Stato con la pronuncia 126/18, invece, ha affermato la legittimità la delibera n. 141/2015  in quanto adottata intra vires, cioè nell’esercizio di un potere dalla legge attribuito ad ANAC, e precisamente dall’art. 16, comma 1, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39.
 Si tratta del potere di accertamento delle singole fattispecie di conferimento degli incarichi, in base al quale, nel momento in cui l’ANAC accerta la conformità o meno a legge di un atto di conferimento di incarico dirigenziale o di vertice della pubblica amministrazione o degli altri soggetti per i quali la disciplina trova applicazione,  non emette un atto puramente valutativo, privo di autonoma lesività, bensì adotta un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici  e come tale  impugnabile in sede di giustizia amministrativa[16].
In questo modo, il supremo organo della giustizia amministrativa ha ricondotto ad unità tale potere di accertamento dell’ANAC, pur essendo lo stesso esercitabile in due fasi diverse della procedura, ovvero con riferimento ad un provvedimento di conferimento di incarico in fieri, oppure nei confronti di un incarico già conferito.
Nel primo caso, infatti, l’Autorità adotta un provvedimento amministrativo avente  un  effetto costitutivo sulla situazione giuridica su cui incide, in quanto idoneo a sospendere, sia pure temporaneamente, stante la sua natura cautelare, la procedura di conferimento dell’incarico nella quale interviene;  parimenti, l’atto di accertamento che interviene ex post rispetto all’incarico già conferito, ha anch’esso carattere provvedimentale, essendo espressione del potere con il quale l’ANAC valuta la conformità a legge degli atti di conferimento degli incarichi soggetti all’applicazione del decreto 39/13, nell’esercizio della funzione di vigilanza conferitagli dall’art. 16 del citato decreto.
Per converso, i Giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto l’illegittimità della delibera n. 459/2016 avendo l’Autorità  esercitato un potere di ingerenza para-gerarchica non riconducibile ad un’altrimenti generica e dilatata funzione di vigilanza super partes dell’Autorità né ad altro potere di amministrazione attiva che non le è conferito da una norma primaria, neppure implicitamente[17].
La giurisprudenza amministrativa ha sovente affermato, al cospetto degli atti delle autorità amministrative indipendenti, infatti, che il principio di legalità dell’azione amministrativa – che impone che sia la legge a individuare sia lo scopo pubblico da perseguire sia presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa – possa avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace.
In tali casi, si impone, tuttavia, come necessario contrappeso, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale il quale si sostanzia, in particolare, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari[18].
Laddove, invece, tali esigenze non ricorrono, come si è ritenuto nel caso di specie, il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale ai sensi degli artt. 1, 23, 97 e 113 Cost., ritrova la sua naturale espansione, richiedendo una rigorosa predeterminazione ad opera della fonte legislativa delle funzioni amministrative attribuite e delle finalità pubbliche per la quale il potere è assegnato[19].
In sintesi, il potere d’ordine è un potere di amministrazione attiva che postula un rapporto di sovraordinazione gerarchica o para-gerarchica tra due organi interni a una medesima amministrazione.
Qualora la relazione sia esterna tra soggetto pubblico vigilante ed ente vigilato ricorre una situazione, per certi versi analoga alla prima, ma esplicazione più che di un potere di ordine, di un potere di indirizzo che si esprime attraverso l’adozione di direttive[20] e nei casi tipizzati dalla legge anche di annullamento degli atti del soggetto vigilato.
Secondo i giudici amministrativi, la natura di autorità amministrativa indipendente dell’ANAC e parimenti, la diversità degli interessi tutelati dalla stessa e dalle singole pubbliche amministrazioni, dagli enti pubblici, e dagli enti privati soggetti a controllo pubblico e sottoposti al rispetto delle prescrizioni del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 esclude la sussistenza sia di una relazione di sovraordinazione gerarchica sia di vigilanza in senso stretto.
 Pertanto, l’atto espressione del potere d’ordine esercitato dall’ANAC risulta contrastante con il principio di legalità, in quanto  non riconducibile né al potere di accertamento di cui all’ art. 16, comma 1, d.lgs. 39/13, né al potere di ordine riconosciuto dall’art. 1, comma 3, l. 11 novembre 2012, n. 190 con riferimento ad ambito di intervento diverso.
Quest’ultimo, in particolare, risulta esercitabile per il caso di inerzia delle pubbliche amministrazioni nell’adozione degli atti e dei provvedimenti che sono previsti dai piani di prevenzione della corruzione (comma 5, lett. a)) ovvero dagli atti generali, di coordinamento delle strategie di prevenzione e contrasto della corruzione (comma 4, lett. a)), contenenti norme e metodologie comuni per la prevenzione della corruzione (comma 4, lett. b)), o, infine, modelli standard delle informazioni e dei dati occorrenti per il conseguimento degli obiettivi di prevenzione della corruzione (lett. d)) e i criteri per assicurare la rotazione dei dirigenti nei settori esposti alla corruzione oltre che misure per evitare sovrapposizione di funzioni e cumuli di incarichi.
 
3. De iure condendo verso una legittimazione processuale straordinaria dell’ANAC.
 
Gli elementi ermeneutici evidenziati nella sentenza del Consiglio di Stato offrono alcuni spunti di riflessione sugli effetti giuridici del provvedimento di accertamento dell’inconferibilità emesso dall’ANAC.
Quello che i giudici amministrativi dicono è che laddove l’ANAC eserciti il potere di vigilanza di cui all’art. 16, al cospetto di un incarico già conferito, la stessa opera un riscontro di legittimità dell’atto rispetto al parametro normativo, avente natura provvedimentale, ma inidoneo ad indirizzare autoritativamente la successiva azione di verifica rimessa al RPC, unico soggetto al quale la legge attribuisce il potere di dichiarare la nullità dell’incarico inconferibile.
Sia pure attraverso un obiter dictum, il Consiglio di Stato ammette l’impugnabilità in sede giurisdizionale dello stesso[21], una volta escluso il carattere puramente ricognitivo dell’atto, senza però specificare se sia da ritenersi ammissibile un’impugnativa immediata del provvedimento dell’ANAC, postulando l’autonoma capacità lesiva dello stesso o se piuttosto debba ritenersi possibile solo un’impugnativa congiunta e differita del medesimo, unitamente all’atto del RPC dichiarativo della nullità ed  applicativo della conseguente sanzione.
Quello che i giudici amministrativi ancora non dicono è come si coordino questi due distinti accertamenti, salvo per il limite negativo dell’impossibilità di riconoscere prevalenza a quello adottato dall’ANAC, in mancanza di una norma attributiva del relativo potere d’ordine ovvero di indirizzo.
Allo scopo di prefigurare possibili scenari futuri, può ipotizzarsi il caso in cui il RPC rimanga inerte, ad onta della sollecitazione ad attivarsi proveniente dall’ANAC, ovvero quello in cui il medesimo adotti un provvedimento di segno contrario rispetto all’accertamento previamente compiuto da questa Autorità.
In tal ultimo caso –  al pari di quanto espressamente previsto dal legislatore per l’ipotesi in cui l’amministrazione non desista dalla volontà di conferire l’incarico la cui procedura sia stata oggetto di sospensione da parte dell’ANAC – può ritenersi esigibile da parte del RPC una motivazione qualificata del provvedimento di archiviazione, successivo all’accertamento di una situazione di inconferibilità riscontrata dall’ANAC, che approfondisca i motivi del dissenso, e consenta una maggiore intellegibilità di tale atto, che è garanzia di trasparenza dell’azione del RPC, prevenendo il rischio di decisioni elusive delle norme in materia di prevenzione della corruzione.
 Nel primo caso, invece, non può escludersi,  in base al disposto di cui all’art. 16 comma 2, considerati gli effetti discendenti dalla dichiarazione di nullità dell’incarico, che l’inerzia del RPC all’atto di impulso proveniente dall’ANAC, legittimi quest’ultima a segnalare tale omissione alla Corte dei conti per l’accertamento di eventuali responsabilità erariali a carico di quest’ultimo.
Ed infatti, per quanto direttamente afferisce la materia oggetto della giurisdizione contabile, la dichiarazione di nullità dell’incarico inconferibile, stante la sua naturale retroattività, pone sul tappeto rilevanti questioni che investono la validità degli atti medio tempore adottati dal soggetto illegittimamente incaricato.
Inoltre, a tale declaratoria di nullità è connessa l’ulteriore sanzione in virtù della quale i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati.
Il ritardo del RPC, pertanto, rispetto all’esercizio della funzione di vigilanza che gli compete, nonostante la qualificata segnalazione nascente dall’accertamento compiuto dall’ANAC, finisce con l’aggravare sensibilmente il quadro su cui la sanzione va incidere, sia avuto riguardo alle conseguenze ripristinatorie afferenti gli emolumenti già corrisposti al soggetto illegittimamente nominato, sia avuto riguardo alle conseguenze economiche collegate ai provvedimenti adottati da quest’ultimo, la cui sorte può ragionevolmente ritenersi quella degli atti adottati dal funzionario di fatto, la cui stabilità è incerta in quanto dipende dagli effetti degli atti dallo stesso adottati nonché dall’eventuale impugnativa degli stessi, unitamente all’atto di investitura, da parte del terzo pregiudicato [22].
In ogni caso, come sottolineato dagli stessi giudici amministrativi, il mancato riconoscimento in capo all’ANAC di poteri impositivi rispetto all’azione del RPC e sanzionatori nei confronti dei destinatari dell’attività di vigilanza, non crea alcun vuoto di tutela, stante la sindacabilità in sede giurisdizionale del provvedimento adottato da quest’ultimo.
Passando allora a trattare il profilo inerente la tutela giurisdizionale, innanzitutto, si tratta di individuare l’oggetto dell’impugnazione.
 Sembra preferibile optare per la tesi che esclude l’autonoma e diretta sindacabilità del provvedimento sollecitatorio emesso dall’Autorità, stante la mancanza di immediata idoneità lesiva dello stesso, considerato, da un lato che l’atto terminale del procedimento di vigilanza è quello adottato dal RPC e dall’altro che quest’ultimo non è vincolato dal previo accertamento compiuto dall’ANAC.
Ed infatti, il fattore discriminante per ritenere proponibile o meno un ricorso risiede nell’avvenuta lesione di interessi[23], cioè l’avvenuta modificazione delle situazioni giuridiche del privato che si verifica solo in conseguenza dell’atto del RPC.
Nondimeno, si ritiene ipotizzabile l’impugnativa congiunta dei due atti[24], quello dell’ANAC e quello del RPC, specie nel caso di contrasto tra i medesimi, per difetto di adeguata motivazione[25] ovvero per eccesso di potere per contraddittorietà, qualora il provvedimento del RPC  disattenda l’indirizzo espresso dall’Autorità senza evidenziarne puntualmente le ragioni.
Certamente, non può escludersi, però, una ricostruzione differente che rinviene una diretta lesività negli atti di vigilanza dell’ANAC, facendo leva sul potere di moral suasion delle Authority correlato alla capacità di condizionamento delle sue determinazioni, definibili quali “ atti di supremazia pubblicistica.”[26]  
    Sul tema della legittimazione ad agire, poi, si gioca la partita dell’efficacia della normativa in materia, considerato che escludendo la legittimazione dell’ ANAC[27] diventa sempre più concreto il rischio di depotenziamento della disciplina sull’inconferibilità, laddove non sussista un diretto controinteressato, che a causa del pregiudizio che gli deriva dalla nomina viziata, abbia interesse agire in giudizio per la rimozione del provvedimento illegittimo.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto esulante dal tema della decisione la questione dell’impugnabilità, anche da parte di ANAC, degli atti del Responsabile per la prevenzione della corruzione, quante volte non si sia conformato ad un precedente accertamento dell’Autorità.
Lo scoglio principale che osta a tale riconoscimento è rinvenibile nella stessa natura giuridica dell’ANAC, quale Autorità amministrativa indipendente avente competenze regolatorie, consultive e di vigilanza in un ambito trasversale che la legge ha definito come ordinamento a settore, quello afferente l’applicazione delle norme sulla prevenzione della corruzione e sui contratti pubblici.
In altre parole, chi nega tale potere d’azione ritiene che l’affermazione di questa legittimazione introduca un’eccezionale forma di giurisdizione di diritto oggettivo, contraria alla struttura stessa del processo amministrativo quale giudizio di parti[28], posto a tutela, non dell’interesse generale al rispetto della legge, né  di un ordinamento settoriale che pur involge qualsivoglia pubblica amministrazione, ente pubblico o soggetto privato posto sotto il controllo pubblico, bensì del solo interesse differenziato e qualificato, leso dal provvedimento amministrativo.
Del resto, in situazioni differenti, la via per ampliare la platea dei legittimati all’azione, in caso di interessi adespoti, si pensi a quelli ambientali ovvero quelli dei consumatori, è stata quella di personalizzare tali interessi in capo ai relativi enti esponenziali, in guisa da ritenere quest’ultimi diretti portatori di interessi superindividuali, ma pur sempre personali e concreti, differenziati e qualificati[29].
Nel settore dei contratti pubblici è già stata riconosciuta dall’art. 211[30] del codice, la legittimazione ad agire dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione.[31]
Detto potere di azione è stato introdotto in sostituzione del controverso potere di raccomandazione vincolante che, invece, in ottemperanza al monito espresso in sede consultiva dal Consiglio di Stato, scompare dalla gamma dei poteri rimessi all’ANAC per effetto delle correzioni apportate dal d.l. 50 del 2017.
Rispetto a quest’ultimo, infatti, la Commissione Speciale ha avanzato molteplici perplessità dubitando fortemente, che la legge delega, nella sua pur generica formulazione, abbia concepito un potere di “ raccomandazione”, come forma di autotutela doverosa[32], dai connotati peculiari, completamente decontestualizzato rispetto alla disciplina generale dell’annullamento d’ufficio, e dal principio secondo cui il relativo potere, come stabilisce l’art. 21 nonies comma 1, della legge n.241 del 1990, può essere esercitato solo dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, segnando una rilevante alterazione del quadro delle competenze delle amministrazioni pubbliche, che avrebbe, pertanto, dovuto formare oggetto di una puntuale previsione nella legge delega, in armonia con il principio di legalità.  
Il potere d’iniziativa giurisdizionale, recentemente introdotto, può essere esercitato diversamente a seconda dell’oggetto dell’impugnazione[33]: la stessa, infatti,  può essere rivolta all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora si ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ovvero essere attuato, previa adozione di un parere motivato nel quale l’Autorità indica alla stazione appaltante le violazioni del codice riscontrate, con possibilità di presentare ricorso giurisdizionale entro sessanta giorni dalla trasmissione del suddetto parere alla stazione appaltante, in caso di mancato adeguamento da parte di quest’ultima.
Che poi tale speciale potere d’azione non sia un unicum nel panorama legislativo lo dimostra, il diretto antecedente, rinvenibile nel riconoscimento della legittimazione processuale in favore dell’Antitrust – con previsione di analoga anticipazione della soglia della tutela giurisdizionale, stante l’immediata impugnabilità anche dei regolamenti e degli atti amministrativi generali – disposta sulla scorta  dell’articolo 35 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214[34], che ha aggiunto alla legge 10 ottobre 1990, n. 287[35] (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), l’articolo 21-bis.[36]
La giurisprudenza amministrativa[37], nel chiarire la natura di siffatto procedimento – dopo averne riconosciuto l’unitarietà, ad onta della sua struttura bifasica, composta da una fase precontenziosa ed una successiva ed eventuale fase giurisdizionale – ha ricondotto tale peculiare legitimatio ad causam dell’Antitrust nei confronti degli atti amministrativi generali, dei regolamenti e dei provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, alla tutela dello speciale interesse pubblico generale della tutela della concorrenza e del mercato, quale condizione essenziale per l’ordinato sviluppo economico e sociale e per il progresso della collettività, in armonia del resto con i principi comunitari.
In quest’ottica si è detto coerente con il bene giuridico protetto dalla norma (la libertà di concorrenza ed il corretto funzionamento del mercato) e con le finalità che con esse si intende perseguire (la crescita e lo sviluppo economico) la previsione che l’accertamento della violazione delle nome in questione e il loro ripristino, per un verso, trascenda l’interesse specifico del singolo operatore del mercato e sia pertanto sottratto alla libera disponibilità dell’interessato.
Ed allora le medesime considerazioni di ordine economico potrebbero indurre il legislatore ad introdurre analoga previsione normativa con la quale riconoscere in capo all’Autorità Nazionale Anticorruzione una speciale legittimazione ad agire, stante l’evidente collegamento esistente tra le misure anticorruzione e la crescita del sistema economico nel suo complesso, inarrestabilmente frenato nel suo sviluppo dal dilagare di fenomeni di corruttela nella gestione dei pubblici poteri.
Del resto, la legge 190/12 nasce proprio dall’esigenza segnalata nei vari contesti internazionali[38], di varare un pacchetto di interventi orientati a realizzare una funzione di prevenzione destinata ad incidere in modo organico sulle prassi corruttive, superando la logica secondo cui la risposta istituzionale contro la corruzione è affidata esclusivamente ad azioni repressive[39].
Quest’ultima, attuativa dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999, indicava nella CIVIT ( la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrita’ delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, e successive modificazioni), che opera quale Autorita’ nazionale anticorruzione, nel Dipartimento della funzione pubblica e nei  Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza, i principali protagonisti di tali misure preventive.
Con la legge n. 125 del 30 ottobre 2013 – che ha modificato i criteri della nomina dei componenti aumentando significativamente il grado di indipendenza degli stessi – la Commissione ha assunto la denominazione, di Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche.
Infine, il decreto legge 24 giugno 2014, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ed intitolato “misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari” ha riformato in modo profondo l’Autorità nazionale anticorruzione, aumentandone competenze[40] e poteri contemporaneamente alla soppressione ed alla fusione per incorporazione dell’AVCP ( l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, servizi e forniture).
L’art. 22 del citato d.l., nell’introdurre alcune disposizioni di razionalizzazione delle autorità indipendenti, inserisce espressamente l’ANAC nel novero delle autorità indipendenti, con ciò superando i dubbi espressi al riguardo, soprattutto da una parte della dottrina.
Tale breve excursus normativo sulla nascita di tale Authority vuole porre in evidenza come il percorso verso una maggiore garanzia di indipendenza della stessa dal Governo e dal Parlamento appare in linea rispetto alla voluntas legis di
istituire un controllore esterno e super partes, capace di sovraintendere alla corretta attuazione del complesso di misure preventive dei fenomeni di corruzione.
E’ ovvio che il livello di efficacia di tali azioni si misuri in base alla capacità delle stesse di operare in concreto.
Per questo motivo, se la ripartizione della funzione di vigilanza in materia di inconferibilità ed incompatibilità tra RPC ed ANAC appare direttamente funzionale a consentire un controllo più capillare sui singoli soggetti vigilati, chiamando un organo interno posto in posizione apicale a svolgere  tale ruolo, per converso proprio la collocazione dello stesso lo espone inevitabilmente al rischio di indebite pressioni, non sempre superabili solo mercè la previsione di ipotesi di responsabilità a suo carico (art. 1 comma 12 della legge 190/12 che rimanda altresì all’art. 21 del d.lgs. 165/01).
In quest’ottica, si ritiene auspicabile che il coordinamento dei suddetti controlli, in omaggio a principi di efficienza, semplificazione ed indipendenza, porti al riconoscimento di tale speciale legittimazione ad agire in capo all’ANAC.
 
4. Vuoti normativi e questioni sul tappeto
La normativa in materia di incompatibilità ed inconferibilità si presenta quale  disorganico corpo normativo di difficile applicazione pratica.
Innanzitutto, le diverse ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità non ritrovano la loro base normativa in un unico testo, bensì sono rintracciabili in una pluralità di fonti distinte[41].
Le difficoltà interpretative sovente nascono da specifici vuoti legislativi.
Così, quanto al Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, l’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 175/2016 dispone che: «Gli amministratori delle società a controllo pubblico non possono essere dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. Qualora siano dipendenti della società controllante, in virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al comma 6, essi hanno l’obbligo di riversare i relativi compensi alla società di appartenenza. Dall’applicazione del presente comma non possono derivare aumenti della spesa complessiva per i compensi degli amministratori».
 Il legislatore – ferme restando le competenze dell’ANAC in relazione alle fattispecie di cui al d.lgs. n. 39/2013 – non ha individuato l’autorità competente a vigilare sulla nuova ipotesi di incompatibilità ivi prevista. 
Non sono state disciplinate le conseguenze della citata ipotesi di incompatibilità; non è stato stabilito cosa accade in caso di perdurante inosservanza di tale divieto; non è stato previsto alcun procedimento da seguire per l’accertamento dell’incompatibilità, né è stato chiarito se il pubblico dipendente che si trovi in aspettativa possa continuare a ricoprire la carica di amministratore[42].
Altre volte le problematiche applicative nascono da norme che introducono presupposti applicativi non coincidenti, differenziando irragionevolmente situazioni assimilabili.
Così la mancata previsione dell’incarico di direttore generale  tra quelle che integrano le fattispecie di inconferibilità di cui all’ art. 4 e 7 del d.lgs. n. 39/2013[43]  [44].
Ed infatti, le ipotesi di inconferibilità per provenienza da un ente in controllo pubblico ovvero da un ente di diritto privato vigilato regolato o finanziato sono disciplinate dagli artt. 4 e 7 del d.lgs. 39/2013.
L’art. 7 del d.lgs. n. 39/2013, si limita a stabilire cause di inconferibilità soltanto per il livello regionale e locale, e non anche per quello nazionale, a differenza dell’art. 4[45].
Secondo l’art. 1, co.2 lett e) del d.lgs. n. 39/2013 si intendono per «incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati», le cariche di presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell’ente.
 Pertanto, poiché l’incarico di direttore generale non è riconducibile a quello di presidente o amministratore di ente privato in controllo pubblico, da intendersi quale presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo dell’ente, ai sensi dell’art. 1 lett. l) del decreto, nonostante l’assimilabilità delle due posizioni, la carica in provenienza di direttore generale non è sussumibile nelle maglie del decreto 39/13, stante la tipicità e tassatività delle fattispecie ivi contemplate.
Stesso discorso vale per l’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 12. 
Ed infatti, l’art. 12 del d.lgs. n. 39/2013 disciplina l’incompatibilità tra  incarichi  dirigenziali  interni  e  esterni  e   cariche   di   componenti   degli   organi   di   indirizzo   nelle   amministrazioni statali, regionali e locali.
 Ne consegue che l’incompatibilità disciplinata dal suddetto articolo non trova applicazione con riferimento all’incarico di direttore generale, esplicitamente ricompreso dal legislatore nel novero degli incarichi amministrativi di vertice, trattati in modo differente rispetto agli incarichi dirigenziali[46].
Parimenti,[47] sono incomprensibilmente esclusi dalle previsioni del decreto gli uffici di diretta collaborazione con organi politici.[48]
  Ulteriori problematiche applicative derivano dall’aver adottato definizioni diverse ai fini dell’individuazione dei soggetti sottoposti ad ambiti di regolamentazione contigui[49].
Per converso, quanto sia avvertita l’esigenza di chiarezza e semplificazione è il dato che emerge con evidenza dal Comunicato del Presidente dell’ANAC del 27 aprile 2017, modificato dal Consiglio dell’Autorità il 25 ottobre 2017, volto a tratteggiare l’ambito di intervento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Oggetto delle segnalazioni sono sovente situazioni di illegalità diffusa cui  non corrisponde uno spazio utile all’esercizio delle funzioni di vigilanza dell’ANAC.
Nondimeno queste segnalazioni, al pari delle numerosissime istanze di parere che pervengono a questa Autorità testimoniamo un bisogno diffuso nell’opinione pubblica, ed a cui bisogna prontamente dare risposte, che è quello di interventi normativi improntati ad una ratio di uniformità di trattamento[50] e di semplificazione nella definizione delle procedure e nel riparto delle relative competenze, al fine di assicurare il rispetto degli stessi principi di efficienza, efficacia ed imparzialità dell’azione amministrativa  a cui lo stesso decreto legislativo 39/13 si ispira.
 
 

Note

L'articolo Le linee guidain materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili proviene da Giustamm.