[1], sui limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnica compiuta dalla P.A. in sede di imposizione del vincolo storico-artistico su un bene immobile.
Come risulta dalle massime riportate in calce, il G.A. ha ribadito che, pur potendo verificarsi l’attendibilità delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A. relativamente alla loro logicità, non arbitrarietà e non palese erroneità, tuttavia, laddove le ragioni del vincolo appaiono ben illustrate e convincenti nella motivazione, il giudice non può spingersi fino ad esprimere un diverso apprezzamento storico ed estetico rispetto a quello effettuato dalla P.A. sulle caratteristiche e sul pregio di un dato bene. Ciò in quanto il giudizio in materia storico-artistica, anche se ancorato a criteri tecnici, presenta margini notevoli di opinabilità: la relativa valutazione, pertanto, che è dall’ordinamento affidata alla P.A., può essere sindacata soltanto entro i margini propri del vizio dell’eccesso di potere.
 
2. I fatti che hanno dato vita alle due vicende processuali
Nel caso che ha originato la sentenza n. 1089. La vicenda nasce dalla impugnazione di una serie di provvedimenti aventi ad oggetto un immobile in appartenenza privata, edificato alla fine del XIX secolo (noto come “Palazzo Petagna, già Palazzo Berlingieri”, e sito in Casalnuovo di Napoli), sul quale insiste un vincolo di interesse storico artistico da parte della Soprintendenza per i Beni Culturali per Napoli e Provincia.
L’immobile era stato oggetto di attenzione da parte della P.A. sin dal 1981 quando, a seguito del sisma del 1980, il Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli aveva ordinato ai proprietari di eseguire urgenti ed indifferibili lavori, consistenti nella demolizione delle strutture pericolanti e nel consolidamento di quelle residue. La prosecuzione dei lavori di demolizione si era protratta fino a che nel 2012 il Comune aveva emanato tre nuove ordinanze per la demolizione delle parti pericolanti, ordinanze che venivano impugnate dai proprietari dell’immobile. Nelle more del giudizio venivano impugnati un provvedimento di diniego per il rilascio del permesso di costruire e, con motivi aggiunti, il provvedimento di declaratoria di particolare interesse storico-artistico.
In primo grado la questione di legittimità dei provvedimenti, era stata risolta in senso positivo per i proprietari dell’immobile: invero il T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, con la sentenza n. 5367 del 28 dicembre 2012, aveva accolto i ricorsi presentati dai ricorrenti, rilevando nell’attività amministrativa un eccesso di potere per difetto di motivazione. Nello specifico, attraverso la motivazione del provvedimento di vincolo, era emersa una errata valutazione della P.A. con riferimento alla effettiva situazione fattuale in cui versava l’immobile: di conseguenza le decisioni assunte dall’Amministrazione Comunale e dalla Sopraintendenza erano da annullare perché illegittime.
Nel giudizio di secondo grado, promosso dal Ministero per i beni e le attività culturali, il Consiglio di Stato ha riformato la decisione del T.A.R.: il giudice di prime cure avrebbe indebitamente invaso l’ambito di scelta discrezionale riservato alla P.A., sostituendo la propria valutazione tecnica a quella legittimamente effettuata dalla Sopraintendenza.
Nel caso che ha originato la sentenza n. 2019. Anche nella vicenda che ha originato questa sentenza viene in rilievo la impugnazione del provvedimento di vincolo di interesse storico-artistico su un immobile in appartenenza privata.
Nello specifico, la società proprietaria dell’immobile (denominato “ex Banca d’Italia”, sito in Pescara, edificato nel 1925) a seguito della richiesta del permesso di costruire per eseguire lavori di ristrutturazione su di esso, si era vista notificare il decreto n. 294/2011, con il quale il Direttore Regionale per i Beni culturali e paesaggistici per l’Abruzzo, imponeva il vincolo di interesse storico-artistico, ex art. 10, co. 3, lett. a), D.Lgs. 42/2004.
Il T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, con la sentenza n. 193 del 7 maggio 2012, aveva accolto parzialmente le doglianze prospettate dalla società proprietaria ricorrente. In particolare, il G.A. aveva provveduto ad effettuare una scorporazione del vincolo, separando quello sulla parte esterna dell’edificio dal vincolo sulla parte interna: mentre il primo non presentava particolari profili di illegittimità, non palesandosi eventuali figure sintomatiche dell’eccesso di potere, diversamente doveva ritenersi per il secondo, incentrato sulla copertura della corte interna. Invero, attraverso un’analisi della motivazione, contenuta in un’apposita relazione, venivano individuate le figure sintomatiche del difetto della motivazione e del difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento si fondava su circostanze di fatto erronee, essendo l’interno dell’edificio privo di opere sia di rilevanza artistica che di rilevanza storica.
La sentenza del T.A.R. Pescara veniva però riformata in appello: il Consiglio di Stato, facendo riferimento alla motivazione del decreto, ha rilevato che erroneamente il giudice di prime cure aveva circoscritto l’oggetto del vincolo alla copertura della corte interna, dovendo invece farsi riferimento alla corte nel suo complesso quale segno tangibile e leggibile della conformazione strutturale originaria dell’immobile.
 
3. Le ragioni giuridiche a sostegno di ciascuna delle parti contendenti
Nel caso che ha originato la sentenza n. 1089. I proprietari dell’immobile, ricorrenti in primo grado, si erano lamentati della incongruenza e della contraddittorietà del vincolo imposto dalla P.A. sul bene oggetto del giudizio rispetto all’effettivo stato di decadenza in cui versava detto immobile, il quale si trovava in una situazione di totale abbandono, verificabile ictu oculi. Di talché, i proprietari ritenevano che la effettiva rimessione in pristino dello stato dei luoghi poteva essere effettuata soltanto attraverso una realizzazione ex novo delle strutture crollate con l’ausilio di tecniche moderne, di per sé incompatibili con il vincolo imposto.
 I ricorrenti, inoltre, avevano evidenziato che essi, nel dare attuazione alle precedenti intimazioni dell’Amministrazione Comunale, avevano già avviato dei lavori diretti alla messa in sicurezza dell’immobile, il che, peraltro, non aveva impedito, né tantomeno ostacolato in alcun modo, l’aumento dello status decadenziale del fabbricato.
La corretta considerazione dello stato dei luoghi, quindi, dimostrava la insussistenza di valori da preservare: ciò, di conseguenza, si traduceva in una incongruenza del vincolo imposto dalla Sopraintendenza, risultando detto immobile già in buona parte demolito, senza alcuna possibilità di ripristinare l’aspetto originario e i connessi valori storico-artistici.
Per contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali aveva eccepito che l’immobile fosse ancora idoneo a svolgere la funzione di testimonianza del proprio valore storico-artistico. Secondo la P.A., quindi, le ordinanze impugnate erano legittimamente finalizzate ad escludere l’abbattimento dell’immobile e ad assicurare interventi conservativi, di cui all’art. 32, D.Lgs. 42/2004.
Nel caso che ha originato la sentenza n. 2019. La società proprietaria dell’immobile, in primo grado, si era lamentata del fatto che la P.A. nella emanazione del provvedimento di vincolo non aveva analizzato le caratteristiche che presentava in concreto l’edificio. In particolare aveva evidenziato che l’immobile nel 1996 aveva subito rilevanti interventi, i quali, nel sostituire l’originaria copertura, avevano inciso in maniera rilevante sia sul pregio artistico, sia sulla stessa struttura del bene, passandosi da una struttura in «vetro e metallo di ispirazione wagneriana» – originariamente voluta dall’autore dell’immobile –, ad una nuova struttura in vetro e ferro colorato. Le modifiche così apportate avrebbero influenzato le caratteristiche del fabbricato in maniera tale che, in oggi, lo stesso risultava privo degli elementi che ne connotavano la rilevanza.  
In senso inverso, il Ministero peri beni e le attività culturali si era lamentato del fatto che nel procedimento concluso con la imposizione del vincolo, la caratteristica strutturale dell’impianto dell’edificio a corte interna era stata ritenuta rilevante quale soluzione formale del progetto originario, non essendo rilevante invece l’attuale struttura del controsoffitto in ferro e vetro colorato. Il vincolo, allora, avrebbe riguardato la tipologia della struttura per la sua caratterizzazione come edificio a corte coperta fin dalla sua prima progettazione, a prescindere dal materiale utilizzato; corte che, se eliminata, avrebbe reso l’edificio completamente differente rispetto a come era stato originariamente progettato.      
 
 
 
4. La questione giuridica oggetto delle due vicende: la natura giuridica del provvedimento di imposizione del vincolo ed i limiti della sindacabilità
Alla luce delle esposte ragioni delle parti contendenti è evidente che la questione giuridica oggetto delle sentenze qui in analisi concerne la valutazione sottesa alla imposizione del vincolo di interesse storico-artistico su un immobile in appartenenza privata.
La normativa di riferimento va individuata nell’art. 13, D.Lgs. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, da ora in avanti semplicemente Codice), rubricato «Dichiarazione dell’interesse culturale», e segnatamente nel co. 1, il quale, rinviando all’art. 10, co. 3, dello stesso Codice, esclude dal proprio ambito di applicazione i beni culturali in appartenenza pubblica[2].
La norma in questione, disponendo che la dichiarazione della sussistenza dell’interesse culturale accerta, in realtà, la sussistenza dell’interesse «artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante» nei beni appartenenti a soggetti privati, attribuisce alla P.A. uno spazio discrezionale in relazione ai criteri in base ai quali individuare detto interesse.
La questione giuridica risolta dal Consiglio di Stato con riguardo ad entrambe le vicende attiene, da un lato, ai limiti che incontra la P.A. nella propria valutazione, laddove la norma le riconosca uno spazio tecnico-discrezionale, e, dall’altro, alla delimitazione dei confini entro i quali il G.A. può effettuare il proprio sindacato sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dall’Amministrazione.
La risoluzione delle vicende sottoposte all’esame del Supremo Collegio Amministrativo assume una particolare rilevanza al fine di fornire una risposta alla questione giuridica appena esposta: invero, delimitare in maniera precisa quali sono i confini entro i quali deve restare il G.A. al fine di effettuare un sindacato in linea con il principio di separazione dei poteri, avrà delle conseguenze, non soltanto nelle ipotesi circoscritte alla materia dei Beni Culturali, ma, più in generale, in tutte quelle di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica.
 
5. Le due sentenze del Consiglio di Stato
La sentenza n. 1089. Nel chiarire i limiti del giudizio che il G.A. può effettuare, il Consiglio di Stato rileva che la sentenza appellata è invasiva dell’apprezzamento discrezionale operato dall’Amministrazione.
Nello specifico, viene considerata quella parte della sentenza di primo grado in cui «il giudizio – non estensibile al merito delle scelte – si spinge a definire il prospetto principale (che lascerebbe apparire “l’originario supporto tufaceo”) dell’immobile di cui trattasi “scevro da ogni caratterizzazione estetica” al di là di un “imponente, ma semplice portale in pietra lavica” e di “sette balconi in pietra lapidea, terminanti sul profilo esterno con una semplice modanatura”», sicché l’immobile  «assumerebbe una “configurazione perfino meno aulica di quella di Corso Umberto, giacché non conformato al registro della composizione simmetrica”».
A parere del Supremo Collegio Amministrativo dette valutazioni non appaiono rispettose dei limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità degli atti discrezionali, in quanto dirette ad esprimere un diverso apprezzamento sulle caratteristiche dell’immobile, mentre dovrebbero essere incentrate sulla individuazione delle figure sintomatiche, attraverso cui accertare il non corretto esercizio della funzione amministrativa. Ed invero, «Non compete al giudice amministrativo […] esprimere un diverso apprezzamento, storico ed estetico, quanto alle caratteristiche e al pregio dei luoghi, mentre sarebbero rilevanti eventuali erronee descrizioni degli stessi, o palesi incongruità di giudizio, comunque non ravvisabili nel caso di specie».  
In particolare, le valutazioni effettuate dalla P.A. devono essere analizzate in relazione alla motivazione del provvedimento impugnato: proprio attraverso l’analisi della motivazione il Consiglio di Stato giunge ad affermare che «non emergono profili di erroneità in fatto né le palesi incongruità di giudizio […], in quanto le ragioni del vincolo appaiono ben illustrate e convincenti».
Inoltre, alla motivazione del provvedimento impugnato viene affiancata la documentazione fotografica versata in atti, parimenti utilizzabile al fine della individuazione di una figura sintomatica. Attraverso le foto il G.A. ha ulteriormente modo di verificare la correttezza dell’agire amministrativo, constatando che «nonostante i crolli e le parziali demolizioni, anche autorizzate dalla Soprintendenza, la porzione esistente dell’immobile tutelato conserverebbe i “caratteri specifici che esprimono il valore oggetto della tutela”». In virtù di ciò viene ritenuto che le parziali demolizioni autorizzate dall’Amministrazione erano dirette al restauro conservativo dell’immobile e non alla integrale demolizione dello stesso, giacché – con le parole della motivazione del provvedimento riproposte dallo stesso giudice –, «consentite dalla disciplina di settore anche operazioni di sostituzione o demolizioni con ricostruzione, filologicamente orientate alla riproposizione di tecniche e materiali costruttivi originari». Pertanto, il Consiglio di Stato «non ravvisa errori logici né travisamenti dei fatti nelle argomentazioni […] sintetizzate, che riassumono un giudizio spettante in via esclusiva alla P.A. competente, le cui censure sul punto appaiono fondate ed assorbenti». 
La sentenza n. 2019. Il Supremo Collegio Amministrativo accoglie il ricorso della P.A. soccombente in primo grado, fissando anzitutto i principi di diritto ai quali è necessario rifarsi in tutte quelle vicende in cui si discuta della legittimità di un provvedimento di vincolo storico-artistico su di un immobile.
In particolare, partendo dal presupposto che «il riconoscimento della qualità culturale del bene costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, poiché espressione di un giudizio basato sull’applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche», afferma che l’ambito di sindacabilità della scelta discrezionale deve essere limitata alla valutazione della «logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerata anche per il profilo della correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto,  fermo il margine dell’opinabilità non potendo il giudice sostituire a quello dell’amministrazione un proprio giudizio altrettanto opinabile».
I criteri guida indicati vengono utilizzati per analizzare il corretto esercizio della discrezionalità tecnica in riferimento alla valutazione del vincolo sulla parte interna dell’immobile.
Invero, considerando la “Relazione storicocritica” in cui è contenuta la motivazione del provvedimento impugnato[3], il Consiglio di Stato rileva che «la valutazione non ha per oggetto, e non vincola quindi, il manufatto attuale della copertura di rete (recante una tettoia priva di pregio, […]), che è evocato come mero segno di un’originaria caratteristica progettuale, ma concerne questa caratteristica progettuale, cioè l’impianto planimetrico dell’edificio in quanto individuato dalla presenza della corte interna coperta che, se detta corte non esistesse più, sarebbe di conseguenza modificato in una sua essenziale articolazione strutturale per il profilo storico artistico». Pertanto «non vi è motivo […] per ritenere il provvedimento impugnato inficiato da vizi di incompletezza, illogicità, travisamento dei fatti ovvero di scorretta scelta o applicazione del criterio tecnico tali da renderlo illegittimo».
Appare evidente, in definitiva, che tanto nella sentenza n. 1089 quanto nella sentenza n. 2019, il giudice di appello non si esprime sulla condivisibilità dei criteri tecnico-scientifici utilizzati dalla P.A., focalizzando la propria attenzione sulla individuazione di elementi da cui poter acclarare la sussistenza di un sintomo dell’eccesso di potere. Laddove, come nei casi in esame, tali elementi non sussistano, nulla potrà sindacare il G.A. sulla valutazione che ha riconosciuto la ‘culturalità’ nel bene.
 
6. I principali orientamenti della dottrina sul tema oggetto delle due vicende processuali
Le due richiamate sentenze del Consiglio di Stato si esprimono, sebbene indirettamente, sulla natura giuridica del provvedimento che impone un vincolo di interesse storico-artistico.
Tale questione giuridica ha da tempo coinvolto la dottrina, nell’ambito della quale si sono contrapposte l’opinione di chi ritiene che il provvedimento di vincolo abbia natura meramente dichiarativa o accertativa[4], e quella di chi invece ritiene che abbia natura costitutiva[5].
Nello specifico, i sostenitori del primo orientamento, ritengono che la natura giuridica del provvedimento sia di tipo accertativo/dichiarativo, in virtù del fatto che la culturalità sia una caratteristica intrinseca nel bene. Pertanto, l’attività esercitata dalla P.A. è (tendenzialmente) qualificata come discrezionalità tecnica[6], in quanto diretta ad acclarare – attraverso l’utilizzo di criteri tecnico-scientifici – la sussistenza dei presupposti, di natura incerta ed opinabile, necessari per la imposizione del vincolo[7].
Nell’ambito di questo orientamento, secondo cui il provvedimento avrebbe natura dichiarativa, va segnalata l’opinione di un’autorevole dottrina[8], per la quale l’attività in parola andrebbe qualificata (addirittura) come un mero accertamento tecnico[9].
Quanto, invece, all’altro orientamento, secondo cui il provvedimento  avrebbe natura costitutiva, si ritiene che ciò derivi dalla sua capacità di ‘aggiungere’ al bene esaminato una qualità che lo stesso non possiede ab origine. In altre parole, la culturalità del bene sarebbe un attributo ulteriore che il bene riceve a seguito di una particolare attività di ponderazione tra la qualità culturale, l’interesse del proprietario e l’interesse pubblico[10]. Pertanto l’attività concretamente esercitata dalla P.A. andrebbe qualificata come discrezionalità amministrativa[11].
Tra i due contrapposti orientamenti si colloca, infine, una tesi mediana, la quale identifica la imposizione del vincolo alla stregua di un accertamento costitutivo[12]. Secondo tale orientamento, l’accertamento delle caratteristiche in forza delle quali attribuire la culturalità del bene non sarebbe ex se sufficiente alla imposizione del vincolo, costituendo soltanto la fase antecedente di un più complesso procedimento amministrativo. Insomma, si ritiene necessario che all’accertamento della culturalità faccia seguito la costituzione del vincolo sul bene, che si realizza attraverso la notificazione del provvedimento.
Seguendo questo orientamento la relativa attività amministrativa andrebbe qualificata come discrezionalità mista[13], visto che il provvedimento impositivo del vincolo rappresenterebbe il momento conclusivo di un procedimento amministrativo complesso, caratterizzato da una fase accertativa della qualità culturale del bene ed una fase costitutiva di imposizione del vincolo.
Una volta richiamate le differenti impostazioni della dottrina in relazione alla questione sulla quale si è espresso il Consiglio di Stato nelle due sentenze in esame, occorre ora verificare la compatibilità dei tre distinti orientamenti con la disciplina legislativa vigente, e segnatamente con l’art. 13 del Codice.
Stando alla previsione del primo comma, il quale testualmente recita che «La dichiarazione [dell’interesse culturale] accerta la sussistenza, nella cosa che ne forma oggetto, dell’interesse richiesto dall’art. 10, comma 3», alla P.A. sembra essere richiesta un’attività (meramente) accertativa della sussistenza dell’interesse culturale, senza che sia prevista alcuna ulteriore attività costitutiva.
Il possibile effetto costitutivo, del resto, non è rintracciabile nella successiva notificazione del provvedimento di vincolo[14]. Invero, la previsione della notificazione del provvedimento assegna a quest’ultima natura dichiarativa dell’avvenuto accertamento della sussistenza della culturalità[15], e ciò in quanto il proprietario dell’immobile, ai sensi del comma 1 dell’art. 14 del Codice, riceve una preventiva comunicazione di avvio del procedimento, nella quale vengono già esternati gli elementi di identificazione e di valutazione della cosa oggetto della valutazione. È evidente, allora, che l’attività esercitata, focalizzandosi su elementi che il bene possiede in sé, si sostanzia in un accertamento sia pur tecnico-discrezionale, ma avente effetto solo dichiarativo.
In definitiva, stante il dato normativo vigente, l’attività richiesta alla P.A. si svolge in una sede differente rispetto a quella tipica della discrezionalità amministrativa: la culturalità del bene viene rilevata nella fase dell’acclaramento dei presupposti necessari per l’imposizione del vincolo, non dovendosi effettuare al riguardo alcuna ponderazione di interessi[16]. E nemmeno potrebbe parlarsi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[17], giacché, una volta accertata la sussistenza dei presupposti, l’art. 13 del Codice non lascia alla P.A. alcuna scelta relativamente al contenuto del provvedimento da adottare.
L’attività richiesta alla P.A. nelle ipotesi de quibus, pertanto, sembra doversi qualificare come discrezionalità tecnica: avendo fissato il contenuto del provvedimento, la norma lascia alla P.A. il compito di valutare soltanto la sussistenza del presupposto, di natura incerta ed opinabile, della culturalità del bene, attraverso l’applicazione di criteri tecnico-scientifici. Le valutazioni effettuate dalla P.A. sono connotate, sì, da un grado di elevata soggettività, manifestando la connotazione di un giudizio valutativo[18], ma restano di natura dichiarativa, non costitutiva.
Se ne ricava che, nell’accertare la culturalità del bene, alla P.A. è attribuito un potere di scelta del criterio tecnico la cui applicazione non genera risultati incontrovertibili, potere sul quale il sindacato giurisdizionale può essere soltanto quello dell’eccesso di potere[19].
Nelle sentenze in analisi il Consiglio di Stato sembra confermare questo ragionamento: le decisioni del giudice di primo grado vengono annullate, in quanto, sebbene apparentemente dirette alla rilevazione di figure sintomatiche dell’eccesso di potere, secondo il Supremo Collegio finiscono con il sindacare il merito delle valutazioni compiute dalla P.A., ciò che resta precluso alla delibazione del G.A.
 
7. Gli indirizzi della giurisprudenza precedente
È necessario, allora, passare all’esame degli indirizzi giurisprudenziali sulla questione in analisi, soprattutto a seguito della sentenza n. 601/1999 della IV sezione del Consiglio di Stato sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica[20].
Così come in dottrina, infatti, anche in giurisprudenza si rinvengono orientamenti contrastanti nel ritenere che l’attività di imposizione del vincolo sia espressione di discrezionalità tecnica[21], oppure di discrezionalità mista[22].
L’accogliere un orientamento piuttosto che un altro, evidentemente, comporta delle notevoli conseguenze sul piano dei limiti del sindacato che il G.A. può in concreto svolgere: invero, l’ambito entro il quale esso può muoversi presenta dei margini differenti a seconda che si versi in una ipotesi di discrezionalità mista, ovvero di discrezionalità tecnica.
Ove l’attività della P.A. venga identificata in una discrezionalità mista, infatti, il sindacato del giudice può avvenire entro i limiti della individuazione delle ccdd. ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere: se la imposizione del vincolo sul bene è espressione di attività discrezionale (pura), al  G.A., sarebbe consentito di effettuare una valutazione sulla correttezza dell’agire amministrativo soltanto ab extrinseco[23].
Diversamente, ove venga identificata una discrezionalità tecnica, occorre svolgere un ragionamento più articolato a seguito della richiamata pronuncia del Consiglio di Stato.
 
7.1. In particolare: la sentenza Cons. Stato,  Sez. IV, n. 601/1999, che delinea i limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica
A far data dalla sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato[24], invero, sarebbe possibile sindacare le valutazioni tecniche operate dalla P.A. in modo più penetrante rispetto al mero controllo formale ed estrinseco attuato attraverso i sintomi dell’eccesso di potere.
In tale sentenza, il G.A., partendo dal presupposto che «una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità», chiarisce che «la questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasformerà – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito», concludendosi che, «Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi […] in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo». 
Sebbene siffatta conclusione sia stata diffusamente ripresa dalla giurisprudenza amministrativa, ciò nonostante, più di recente, e prima delle pronunce qui in commento, sembra comunque escludersi un sindacato cd. ‘forte’ sulla discrezionalità tecnica nella materia dei beni culturali[25], la dichiarazione della imposizione del vincolo presupponendo un’attività valutativa di elevata opinabilità delle caratteristiche del bene in questione, tale da non poter essere oggetto di verifica da parte del G.A. se non attraverso le figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quali la illogicità e la irrazionalità, in grado di consentire al giudice la rilevazione della sussistenza di un vizio del provvedimento amministrativo, senza entrare nel merito della scelta, da sempre precluso al giudizio del G.A. salvo le rare ipotesi tassativamente previste dal Legislatore[26].
 
7.2. Sulle modalità del sindacato sulla discrezionalità tecnica a seguito della sentenza Cons. Stato, Sez. IV, n. 601/1999
È necessario, però, soffermarsi in maniera particolare sulla possibilità di svolgere un sindacato sulla discrezionalità tecnica a seguito di quanto affermato dalla sentenza n. 601/1999. Invero, deve essere rilevato che l’accettazione di un giudizio cd. ‘forte’ sulle valutazioni effettuate dalla P.A. – che quindi vada oltre il giudizio cd. ‘debole’[27], ‘limitato’ alle ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere – sembra ridurre la discrezionalità tecnica ad un mero accertamento tecnico: il fatto di utilizzare la tecnica nella fase di acclaramento dei presupposti ai fini della dichiarazione della sussistenza dell’interesse culturale, cioè, escluderebbe qualsiasi possibile valutazione di merito da parte della P.A. sulla qualità del bene al fine di assumere il provvedimento ex art. 13 D.Lgs. 42/2004.
Per comprendere appieno i confini entro cui può svolgersi il sindacato giurisdizionale, è necessario chiarire la differenza che tra un mero accertamento tecnico e la discrezionalità tecnica.
Nel primo caso la norma attribuisce alla P.A. un’attività di verifica della sussistenza di un presupposto di natura certa ed inopinabile attraverso l’applicazione della scienza e della tecnica, l’Amministrazione realizzando un’attività vincolata; mentre, nel secondo caso, la norma attribuisce alla P.A. il compito di accertare la sussistenza di un presupposto di natura incerta ed opinabile, riconoscendogli uno spazio di valutazione dovuto proprio alla individuazione dei criteri tecnico-scientifici concretamente da applicare[28].
È evidente che, mentre nel caso del mero accertamento tecnico il giudice (ordinario)[29] potrà sostituirsi alla P.A. nella verifica della sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma, essendo questi ultimi di natura certa ed inopinabile, ciò non potrà avvenire nel caso della discrezionalità tecnica: in questo caso una eventuale rivalutazione del G.A. sulla scelta operata dall’Amministrazione porterebbe ad un giudizio nel merito.
Di riflesso, in termini differenti ci si deve esprimere anche in relazione all’eventuale vizio di legittimità individuato. Invero, l’esercizio di attività vincolata, non lasciando alla P.A. alcun margine di scelta, si traduce in una ipotesi di mera violazione di legge, e non di eccesso di potere[30]. D’altronde la stessa giurisprudenza amministrativa maggioritaria sembra sul punto ritenere possibile, almeno nella materia dei beni culturali, soltanto un sindacato cd. ‘debole’, ed in quanto tale limitato al profilo formale ed estrinseco del provvedimento[31], restando minoritario l’orientamento che ammette un sindacato cd. ‘forte’[32].
Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica sembra possibile soltanto verificando se la valutazione effettuata dalla P.A. è coerente con i presupposti fattuali del provvedimento di vincolo: se da tale confronto emergono figure sintomatiche dell’eccesso di potere, allora il sindacato giurisdizionale sull’accertamento operato dalla P.A. non si risolverà in un giudizio nel merito[33]. In altre parole, il G.A. può sindacare la corretta applicazione del criterio tecnico utilizzato. D’altro canto, un sindacato cd. ‘forte’ sulla discrezionalità tecnica va escluso pur potendo il G.A. giovarsi della consulenza tecnica d’ufficio (C.T.U.) nel corso dell’istruttoria, che ha trovato ampia diffusione proprio a far data dalla sentenza n. 601/1999[34].
Lo strumento della C.T.U., infatti, deve adoperarsi al solo scopo di fornire al giudice nel corso dell’istruttoria della causa, l’apporto di cognizioni tecniche che egli non possiede[35]: la C.T.U. non costituisce un mezzo di prova ma, appunto, uno strumento istruttorio per la soluzione di controversie caratterizzate dalla elevata natura tecnico-scientifica del loro oggetto[36].
Proprio in virtù della connotazione tecnica della vicenda, il G.A. ritiene necessario l’ausilio di un consulente, il quale offre un (mero) contributo alla ricostruzione della realtà presupposta[37]: il fatto di utilizzare in sede decisoria la relazione fornita dal consulente non per questo autorizzerà il G.A. ad una rivalutazione delle scelte effettuate dall’Amministrazione nella fase di acclaramento dei presupposti.
In altre parole, l’utilizzo della C.T.U. non autorizza il giudice ad una invasione dell’ambito di scelta discrezionale riservato dalla legge alla P.A.[38], egli dovendo comunque rimanere nell’ambito del giudizio di legittimità, ancorato alla individuazione delle ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere[39].
Nelle due sentenze esaminate trova conferma l’orientamento per il quale al G.A. è consentito un sindacato che, pur giovandosi della C.T.U., mai finisce per sostituire la propria alla scelta tecnico-discrezionale compiuta dalla P.A.
 
8. Alcune brevi considerazioni conclusive
Alla luce delle argomentazioni sin qui sostenute, sembra possibile avanzare alcune brevi considerazioni conclusive sull’attività esercitata dalla P.A. ai fini della individuazione della culturalità del bene, nonché sui limiti che il G.A. incontra nell’espletare il proprio sindacato sulla legittimità del provvedimento di vincolo.
Con riferimento all’attività esercitata dalla P.A., si è rilevato che il dato normativo, predeterminando il contenuto del provvedimento, attribuisce alla P.A. il compito di individuare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico di natura incerta ed opinabile attraverso una ‘applicazione valutativa’, per così dire, di scienze che non offrono risposte univoche ed indiscutibili[40]: l’attività, pertanto, si presenta come una chiara ipotesi di sola discrezionalità tecnica.
Il provvedimento di imposizione del vincolo storico-artistico, invero,  ha natura dichiarativa, la culturalità del bene essendo intrinseca in esso ed alla P.A. spettando meramente di rilevare che lo sia.
Se questo è vero, occorre derivarne che il giudizio del G.A. sulla valutazione tecnico-discrezionale compiuta dalla P.A. sopporta limiti più significativi di quanto sia stato affermato nella richiamata sentenza n. 601/1999 della IV Sezione del Consiglio di Stato, secondo la quale al G.A. sarebbe consentito un sindacato ‘forte’, capace di una vera e propria rivisitazione della scelta compiuta dalla P.A.
Diversamente, le recenti sentenze della VI Sezione, nn. 1089 e 2019 del 2014, escludono la possibilità di esperire un sindacato così intenso sulla valutazione tecnico-discrezionale della P.A.: in forza di quanto espressamente affermato dal Supremo Collegio Amministrativo, in tali ipotesi l’attività giurisdizionale deve essere effettuata attraverso un giudizio – per così dire – ‘debole’, incentrato sulla individuazione delle ccdd. ‘figure sintomatiche’ dell’eccesso di potere.
Sicché non sarebbe possibile, da parte del G.A., un accertamento diretto a valutare l’operato della P.A. che trascenda la mera individuazione dei sintomi del non corretto esercizio del potere amministrativo, perché così facendo si finirebbe per entrare nel merito della scelta. Ciò pare ancora più evidente laddove, come nei casi qui in commento, la motivazione del provvedimento amministrativo illustra in maniera chiara e convincente gli elementi che hanno portato la P.A. alla dichiarazione della culturalità del bene.
In conclusione, quanto affermato nelle due sentenze del Consiglio di Stato, concernenti la imposizione del vincolo storico-artistico su un bene immobile in appartenenza privata, fornisce un significativo contributo nella delineazione dei margini entro i quali può svolgersi il sindacato giurisdizionale in tutte quelle fattispecie in cui oggetto del giudizio sono valutazioni tecniche della P.A., escludendosi che il G.A. possa in qualche modo partecipare alla decisione amministrativa, così evidentemente violandosi il principio della separazione dei poteri[41].
 

Note

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