Sommario: 1. Le nuove tecniche di comunicazione e sfruttamento dell’opera dell’ingegno e l’esigenza di una più efficace tutela del diritto d’autore. – 2. La comunicazione al pubblico nell’evoluzione del diritto d’autore: da criterio di applicazione del diritto di rappresentazione a nuovo diritto esclusivo. – 3. L’avvento dell’era digitale e l’estensione dell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione. – 4. La prospettiva di una maggiore valorizzazione del diritto di comunicazione al pubblico per una più efficace tutela del diritto d’autore nello sfruttamento dell’opera dell’ingegno tramite le reti informatiche.

1. Le nuove tecniche di comunicazione e sfruttamento dell’opera dell’ingegno e l’esigenza di una più efficace tutela del diritto d’autore

Nell’ambito della proprietà intellettuale, il rapido diffondersi della comunicazione elettronica basata sulla tecnologia digitale ha sostituito la vecchia immaterialità che dalle cose materiali non si separava completamente – quella della creazione intellettuale che, in quanto prodotto spirituale, si distingue dal supporto materiale, ma di esso ha bisogno per essere veicolata e resa fruibile all’esterno – con una nuova immaterialità, quella propria delle micro correnti, che invece dalle cose materiali si separa completamente[1].
I formanti legale, giurisprudenziale e dottrinale degli ordinamenti giuridici nazionali, al fine di preservare nel tempo l’efficacia della disciplina legislativa in materia di diritto d’autore e copyright adottata in seguito all’invenzione della stampa, sono stati posti di fronte alla necessità di continue revisioni di tale disciplina in un’incessante rincorsa degli sviluppi tecnologici via via sopraggiunti a modificare, talvolta con effetti rivoluzionari, le tecniche e le modalità di comunicazione e sfruttamento dell’opera dell’ingegno. In particolare, dall’inizio dello scorso secolo in poi, con l’introduzione di nuove tecnologie che hanno consentito di comunicare ad un pubblico distante il suono e l’immagine, si è registrato un notevole e costante sviluppo delle forme di sfruttamento delle opere dell’ingegno in forma immateriale, ovvero senza l’ausilio di un supporto materiale e tangibile quale un libro, uno spartito musicale, un disco, una tela o una pellicola.
E in questo percorso evolutivo delle legislazioni nazionali sulla proprietà intellettuale[2] connesso e segnato dall’avanzamento tecnologico – dall’avvento della trasmissione radiofonica e televisiva, a quella satellitare e via cavo, fino alla trasmissione tramite le reti informatiche – anche la comunicazione al pubblico dell’opera dell’ingegno, nata come un semplice criterio di applicazione del diritto di rappresentazione, ha conosciuto rilevanti sviluppi fino a giungere ai più recenti interventi legislativi che ne fanno un nuovo diritto esclusivo dell’autore.
Tale diritto, configurato quale diritto tecnologicamente neutrale nel cui ambito di applicazione possono essere ricomprese le diverse modalità tecniche di sfruttamento dell’opera in forma immateriale e quindi anche quelle rese possibile dall’utilizzo della tecnologia digitale e delle reti informatiche, rappresenta un utile strumento giuridico in vista di una più efficace ed effettiva tutela dell’autore nel cyberspace[3].
Tuttavia, nonostante nell’esperienza giuridica internazionale, in quella europea e in alcune esperienze giuridiche nazionali la comunicazione al pubblico dell’opera dell’ingegno sia stata ormai riconosciuta quale autonomo diritto esclusivo dell’autore tecnologicamente neutrale, l’attuale impostazione della politica legislativa in materia di proprietà intellettuale è incentrata sul ruolo primario del diritto di riproduzione, che viene considerato il principale strumento giuridico di tutela dell’autore con riguardo allo sfruttamento dell’opera in forma immateriale e rispetto al quale il diritto di comunicazione al pubblico svolge un ruolo secondario e una funzione residuale.
La presente indagine è volta a valutare la possibilità di ribaltare tale impostazione di politica legislativa basando la disciplina di questa tipologia di sfruttamento dell’opera dell’ingegno sull’esclusiva applicazione del diritto di comunicazione al pubblico, che dovrebbe giungere gradualmente a sostituire l’attuale sistema che, fondandosi sull’applicazione cumulativa del diritto di riproduzione e di altri diritti esclusivi, fornisce all’autore una tutela giuridica frammentaria e per ciò stesso scarsamente efficace, quindi non effettiva.

2. La comunicazione al pubblico nell’evoluzione del diritto d’autore: da criterio di applicazione del diritto di rappresentazione a nuovo diritto esclusivo

La prima e più immediata forma di comunicazione al pubblico dell’opera dell’ingegno è senz’altro la rappresentazione[4].
Non risultano studi che dimostrano l’esistenza nell’epoca antecedente l’introduzione della macchina stampante di forme di protezione giuridica dell’autore contro la rappresentazione non autorizzata dell’opera dell’ingegno. Si ritiene, pertanto, che la nascita di un diritto esclusivo dell’autore sulla rappresentazione dell’opera abbia avuto origine nel diciottesimo secolo[5].
L’avvento della radiodiffusione[6] – come, del resto, ciascuno degli sviluppi tecnologici che sarebbero sopraggiunti negli anni successivi – ha portato con sé nuove e complesse questioni giuridiche anche in materia di diritto d’autore e copyright[7], che hanno reso necessario modificare la legislazione allora vigente ed approvata in un momento in cui tale evoluzione tecnologica non era nemmeno ipotizzabile.
Il legislatore, non sempre in ciò supportato da un chiaro e uniforme orientamento giurisprudenziale, ha ritenuto che la protezione dell’autore rispetto alle nuove forme disfruttamento non autorizzato rese possibili dalla tecnologia di trasmissione radiofonica non potesse che fondarsi sul diritto esclusivo di rappresentazione.
Così, in diverse esperienze giuridiche nazionali, la comunicazione pubblica dell’opera, considerata ancora un mero criterio di applicazione del diritto di rappresentazione, è stata interpretata estensivamente e intesa, non più come la comunicazione in un luogo pubblico, ma come la messa a disposizione del pubblico, anche se dislocato e non riunito in un unico luogo.
Le ulteriori estensioni del criterio della comunicazione al pubblico sono dovute ai successivi sviluppi della nuova tecnologia, che hanno portato a considerare soggetta a diritto d’autore e copyright anche ogni successiva comunicazione di carattere pubblico della comunicazione originariamente autorizzata, nonché – in seguito all’introduzione della tecnologia di video on-demand – ogni messa a disposizione dell’opera ad un pubblico in tempi individualmente scelti[8].
Dalle (relativamente) recenti evoluzioni del diritto della proprietà intellettuale nell’esperienza giuridica internazionale ed in quella europea emerge l’affermarsi della comunicazione al pubblico quale diritto esclusivo dell’autore distinto e separato dagli altri diritti esclusivi in cui si articola il contenuto patrimoniale del diritto d’autore e del copyright.
Il Trattato WIPO sul copyright del 1996[9] e la direttiva europea del 2001 sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione[10], riconoscono, infatti, uno specifico diritto esclusivo dell’autore di comunicazione al pubblico il cui ambito di applicazione include le varie modalità tecnologiche di divulgazione dell’opera in forma immateriale.
Tale riconoscimento trova conferma in alcune legislazioni nazionali, tra le quali basterà menzionare quella britannica. Il nuovo testo della sezione 16 (d) del Copyright, Designs and Patents Act del 1988 prevede espressamente il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico, che la sezione 20 della stessa legge definisce in termini piuttosto chiari e ampi, quale diritto riferibile alle diverse tipologie di opere e concernente la trasmissione e ogni altra forma di messa a disposizione del pubblico per via elettronica, anche con modalità che consentono ai membri del pubblico di accedervi dal luogo e nel momento scelti individualmente.
Il percorso che ha condotto all’affermazione della comunicazione al pubblico quale nuovo diritto esclusivo dell’autore non è stato breve, né agevole.
In seguito al notevole sviluppo della trasmissione radiofonica e, successivamente, di quella televisiva, maturò ben presto la consapevolezza della necessità di superare i limiti di una tutela giuridica circoscritta ai confini nazionali e di giungere al più presto ad una uniformazione delle legislazioni nazionali intorno ad un nucleo di diritti minimi da garantire in tutti gli Stati coinvolti.
La Convenzione di Berna revisionata nel 1928 dalla Conferenza di Roma ha introdotto per la prima volta la categoria giuridica della comunicazione al pubblico dell’opera tramite radiodiffusione, che non era prevista in nessun atto legislativo, né a livello nazionale, né a livello internazionale, sebbene la giurisprudenza francese, e, in termini meno chiari, quella britannica fossero già giunti ad utilizzare il criterio della comunicazione al pubblico tramite radiodiffusione nell’applicazione del diritto esclusivo di rappresentazione pubblica dell’opera dell’ingegno[11].
È interessante notare che con l’articolo 11bis la Convenzione di Berna è giunta a riconoscere il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico tramite radiodiffusione prima ancora di riconoscere un diritto di rappresentazione pubblica, che allora si riteneva garantito attraverso il principio del trattamento nazionale e che fu finalmente introdotto soltanto nel 1948 con la revisione di Bruxelles.
Ma la nuova disposizione della Convenzione di Berna sollevò diversi dubbi interpretativi sulla possibilità di estendere l’ambito di applicazione del nuovo diritto anche alle trasmissioni radiofoniche solo potenzialmente ricevibili da un pubblico. L’opinione che prevalse nel pensiero giuridico considerò non necessaria la ricezione effettiva ritenendo sufficiente, ai fini dell’applicabilità della nuova disposizione, la sola ricezione potenziale, quindi la semplice propagazione di segnali nell’etere con la possibilità per il pubblico di fruire della trasmissione[12].
La revisione della Convenzione di Berna approvata a Bruxelles nel 1948 ha sostituito l’espressione “comunicazione al pubblico mediante la radiodiffusione” con quella che comprende la “radiodiffusione delle (…) opere o la comunicazione al pubblico di dette opere mediante qualsiasi altro mezzo atto a diffondere senza fili i segni, i suoni o le immagini”.
Si è prevalentemente ritenuto che la revisione non abbia cambiato la portata del diritto esclusivo di comunicazione al pubblico introdotto dalla Conferenza di Roma nel 1928[13] in quanto finalizzata solo ad una maggiore semplificazione del testo[14].
Con la Conferenza di Bruxelles del 1948 si è affrontata la questione, lasciata irrisolta dalla Conferenza di Roma e fino ad allora diversamente risolta dalle autorità giudiziarie nazionali[15], del trattamento giuridico della ritrasmissione sia via onde che via cavo, nonché quella della non autorizzata ricezione attraverso altoparlanti all’interno di un luogo pubblico di un’opera musicale radiodiffusa. La nuova formulazione dell’articolo 11bis proibisce la ricezione tramite altoparlanti nei luoghi pubblici realizzata senza il consenso degli autori, introducendo accanto al diritto esclusivo di trasmissione, il diritto di ricezione pubblica e quello di ritrasmissione, e accogliendo il principio secondo il quale ad una singola rappresentazione possono corrispondere molteplici altre comunicazioni soggette a proprietà intellettuale.
La Conferenza di Stoccolma del 1967 e quella di Parigi del 1971 non hanno modificato l’articolo11bis.
L’Universal Copyright Convention (UCC), fondata con l’ambizioso proposito di instradare tutti i paesi del mondo, anche quelli che non avevano aderito alla Convenzione di Berna, verso la graduale introduzione nei rispettivi ordinamenti giuridici di un’efficace tutela delle opere dell’ingegno, dopo una prima Convenzione adottata dalla Conferenza Ginevra del 1952[16], in occasione della Conferenza di Parigi del 1971 introdusse un nuovo articolo che riconosceva i diritti patrimoniali dell’autore, tra cui i diritti esclusivi di riproduzione, rappresentazione pubblica e trasmissione[17].
L’intento perseguito dalla Conferenza di Parigi di armonizzare il più possibile l’UCC e la Convenzione di Berna in un momento in cui il conflitto tra i paesi in via di sviluppo e i paesi industrializzati minacciava l’avanzamento del processo di uniformazione internazionale del diritto della proprietà intellettuale, consente di ritenere che il diritto di trasmissione previsto nell’UCC e quello contemplato nell’articolo 11bis della Convenzione di Berna abbiano la stesso contenuto e lo stesso ambito di applicazione[18].
Al fine di dare adeguata risposta alla necessità di porre nuove norme internazionali idonee a risolvere le complesse questioni giuridiche sollevate dagli sviluppi tecnologici intervenuti successivamente alla revisione della Convenzione di Berna realizzata con l’Atto di Parigi del 1971 e nell’intento di evitare le difficoltà di un’ulteriore revisione del testo della Convenzione, si giunse ad un accordo particolare ai sensi dell’articolo 20 della Convenzione di Berna, a cui è stato dato il titolo di Trattato WIPO sul copyright.
Tra le varie proposte avanzate dalle delegazioni nazionali, è utile richiamare quella della delegazione statunitense, che indicava il diritto di distribuzione quale strumento giuridico più idoneo a disciplinare lo sfruttamento dell’opera tramite le reti informatiche, nonché quella dell’Unione europea, che invece individuava tale strumento nel diritto di noleggio. Considerate inadeguate rispetto alle nuove esigenze della comunicazione basata sulla tecnologia digitale in quanto strettamente legate alla materialità o tangibilità della copia dell’opera, tali proposte sono state entrambe respinte.
Non riuscendo ad attrarre un largo consenso, è stata respinta anche la proposta, avanzata da alcune delegazioni nazionali, di disciplinare attraverso il diritto di esposizione pubblica le nuove forme di sfruttamento dell’opera rese possibili dalle reti informatiche.
Molteplici proposte prevedevano a tal fine l’estensione dell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione.
La proposta dell’Unione europea di introdurre un articolo finalizzato ad includere nell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione la memorizzazione permanente e anche quella temporanea delle opere in forma elettronica, quindi le operazioni di caricamento e di scaricamento verso e dalla memoria di un computer, ha suscitato una decisa opposizione ed è stata respinta principalmente perché finiva col qualificare riproduzione in senso giuridico anche la semplice operazione di consultazione di un’opera tramite computer e perché comportava il rischio di ostacolare fortemente lo sviluppo dell’industria informatica, nonché di dar luogo, a causa della sua generica formulazione, a forti divergenze tra le discipline nazionali con un inevitabile incremento delle incertezze giuridiche e della conflittualità in materia.
Si è infine deciso di accantonare la questione del trattamento giuridico delle riproduzioni di un’opera in forma elettronica tramite la tecnologia digitale, ed in particolare della duplicazione provvisoria, poiché era diventata una delle più controverse tra quelle sollevate durante i lavori della Conferenza diplomatica del 1996 e rischiava di compromettere il buon esito delle negoziazioni volte all’adozione del Trattato[19].
Accantonando la questione della caratterizzazione giuridica del diritto esclusivo attraverso il quale garantire adeguata protezione dell’autore rispetto allo sfruttamento dell’opera tramite le reti informatiche, questione considerata di rilevanza secondaria da affidare all’intervento di ciascun legislatore nazionale, si è riusciti a raggiungere un compromesso politico che prevedeva l’introduzione nel Trattato di un diritto di portata così generale da risultare una soluzione giuridica del tutto neutrale e idonea ricomprendere i diversi diritti che sarebbero stati definiti dai legislatori degli Stati aderenti in sede di implementazione del divieto nell’ambito dei rispettivi ordinamenti giuridici. E nel diritto di comunicazione al pubblico è stato individuato il diritto più idoneo a svolgere questa funzione.
Ma la soluzione dell’introduzione di un diritto, per così dire, innominato la cui caratterizzazione giuridica sarebbe stata definita dai legislatori nazionali in piena autonomia e libertà di scelta, se poteva risultare efficace dal punto di vista politico, dal punto di vista giuridico risultava inadeguata perché foriera di forti incertezze giuridiche in un contesto come quello digitale in cui, per definizione, le attività di sfruttamento delle opere oltrepassano le frontiere nazionali e assumono una dimensione a-territoriale e globale.
Durante i lavori di preparazione del Trattato WIPO si è, inoltre, raggiunto l’accordo sull’inclusione nell’ambito del diritto di comunicazione al pubblico di ogni messa a disposizione del pubblico dell’opera a prescindere dal fatto che essa venga o meno ricevuta e scaricata, nonché dell’attività di comunicazione interattiva e on-demand.
Si è così giunti all’approvazione dell’articolo 8del Trattato WIPO sul copyright del 1996[20] che prevede il diritto esclusivo dell’autore di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, dell’opera, nonché la messa a disposizione del pubblico in modo che chiunque possa liberamente accedervi da un luogo o in un momento individualmente scelti.
È possibile affermare che l’articolo 8 del Trattato WIPO sul copyright, sebbene finalizzato a individuare una soluzione giuridica neutrale per consentire ai legislatori nazionali di implementarne il contenuto attraverso un diritto, o un insieme di diritti, dalla diversa caratterizzazione giuridica, abbia finito con l’introdurre un vero e proprio e specifico diritto esclusivo dell’autore, il diritto di comunicazione al pubblico.
La chiara definizione del termine pubblico e la sufficientemente precisa indicazione degli atti di comunicazione che vi rientrano inducono, infatti, ad escludere che questa disposizione rechi solo una mera linea guida per i legislatori nazionali tanto generica da risultare giuridicamente neutrale.
Per quanto riguarda l’evoluzione del diritto di comunicazione al pubblico nell’esperienze giuridica europea, occorre ricordare che nella prima fase del percorso di armonizzazione del diritto d’autore e dei diritti connessi, la Commissione, non seguita in questo dalla maggior parte degli Stati membri, ha ritenuto che l’avvento dell’era digitale non avesse reso necessarie rilevanti trasformazioni dei regimi nazionali della proprietà intellettuale, né l’introduzione di nuovi diritti esclusivi per assicurare un’adeguata tutela sulle reti informatiche[21].
Senza escludere la possibilità anche di un’applicazione cumulativa del diritto di riproduzione e del diritto di rappresentazione all’attività di sfruttamento dell’opera in ambiente digitale, la Commissione europea ha considerato il primo un utile e adeguato strumento giuridico per consentire ai titolari di diritti di proprietà intellettuale di impedire il non autorizzato caricamento nella memoria centrale del computer e le cosiddette riproduzioni effimere.
Sin dai primi passi del processo di armonizzazione giuridica in questa materia, la Commissione, in ciò seguita da alcuni Stati aderenti, ha manifestato la tendenza a considerare il diritto di comunicazione al pubblico un diritto di rilevanza secondaria rispetto al diritto di riproduzione e avente una funzione meramente residuale.
La direttiva europea del 2001 sull’armonizzazione del diritto d’autore definisce il diritto di comunicazione al pubblico come il diritto esclusivo degli autori di ” di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente[22].

3. L’avvento dell’era digitale e l’estensione dell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione

Un’altra svolta epocale nel mondo della comunicazione simile a quella verificatasi con l’introduzione della tecnologia radiofonica, ma dagli effetti forse ancora più rivoluzionari, è stata determinata dall’avvento della tecnologia digitale. Se la comunicazione dell’informazione attraverso la trasmissione, sia essa terrestre che satellitare, via onde o via cavo, è di tipo unidirezionale consentendo di diffondere l’informazione da un punto d’origine verso molteplici punti di destinazione, la comunicazione resa possibile dall’introduzione della tecnologia digitale è di tipo reticolare essendo fondata su un sistema di reti informatiche e consentendo la diffusione dell’informazione da molteplici punti di origine verso innumerevoli punti di destinazione.
Il pensiero giuridico, consapevole della necessità di una più adeguata ed efficace tutela giuridica del diritto d’autore rispetto allo sfruttamento dell’opera dell’ingegno tramite le reti informatiche, ed in particolare Internet, manifesta ancora molteplici incertezze nell’individuare la tecnica giuridica a tal fine più appropriata, il diritto soggettivo più indicato tra quelli in cui si articola il contenuto patrimoniale del diritto dell’autore nel sistema euro-continentale del droit d’auteur, come nel sistema anglo-americano del copyright.
Come rilevato, nell’esperienza giuridica internazionale e in quella europea si è attribuita rilevanza ai diversi diritti esclusivi dell’autore ed in particolare al diritto di riproduzione, nel cui ambito di applicazione si tende a far rientrare molte delle diverse fattispecie di sfruttamento dell’opera attraverso le reti informatiche.
Ma tali scelte di politica legislativa – finora prevalentemente influenzate più che dall’attenta considerazione delle finalità degli atti di utilizzo dell’opera tramite le reti informatiche, da valutazioni di carattere meramente tecnico che hanno indotto a considerare riproduzione in senso giuridico molteplici attività di sfruttamento delle opere tramite le reti informatiche – non sono riuscite ad assicurare un’adeguata ed efficace tutela del diritto d’autore e del copyright in ambiente digitale.
Sulla base di tali valutazioni di carattere meramente tecnico, è stato considerato riproduzione in senso giuridico l’atto di iniziale uploading del server. Analogamente, è stata giuridicamente qualificata vera e propria riproduzione la produzione di copie provvisorie dell’opera da parte dei molteplici server durante l’attraversamento delle reti informatiche verso la destinazione finale. E una riproduzione in senso tecnico-giuridico è stata individuata anche nella duplicazione dell’opera nella memoria del computer dell’utente finale insita nella stessa visualizzazione dell’opera su tale computer.
È, tuttavia, dubbia la correttezza di tale configurazione giuridica che fa riferimento al diritto di riproduzione.
Da un punto di vista meramente tecnico l’uploading di un’opera sul server implica la produzione di copie, ma dal punto di vista giuridico suscita non poche perplessità la qualificazione di tale atto come atto di riproduzione, in quanto tale illegittimo se non autorizzato dal titolare di diritto d’autore o copyright. Si consideri, infatti, che sia nel sistema euro-continentale del diritto d’autore, sia nel sistema anglo-americano del copyright, gli atti di trasmissione dell’opera posti in essere dalle cosiddette stazioni di trasferimento – sostanzialmente simili agli atti posti in essere dai server, distinguendosene per il solo fatto che la comunicazione avviene attraverso il mezzo di trasmissione, anziché attraverso le reti informatiche – non sono giuridicamente qualificati atti di riproduzione perché, sebbene la traduzione dell’opera in onde elettromagnetiche necessaria alla trasmissione via etere comporti necessariamente la produzione di copie sul piano tecnico, sul piano giuridico tali copie sono considerate parti essenziali del processo tecnico di trasmissione.
La qualificazione giuridica quale atto di riproduzione della produzione di copie provvisorie da parte dei server durante l’attraversamento delle reti informatiche suscita dubbi analoghi. Infatti, le sostanzialmente simili attività poste in essere dalle cosiddette stazioni di trasferimento nel processo di trasmissione non sono state incluse nell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione.
Appare, inoltre, irragionevole la discriminazione della visualizzazione dell’opera sul computer dell’utente finale rispetto all’analoga fattispecie relativa alla visualizzazione sullo schermo televisivo.
L’opera è talvolta diffusa sulle reti informatiche utilizzando programmi che non sono volti alla sua trasmissione in tempo reale, ma alla sua conversione in segnali compressi che in un secondo momento vengono decompressi attraverso l’utilizzo di un idoneo programma da parte dell’utente finale. Ciò al fine di ridurne il tempo di trasmissione. Sul piano strettamente tecnico tale processo darebbe luogo ad una duplicazione, ma dal punto di vista giuridico la finalità dell’atto consente di darne una qualificazione in termini di registrazione effimera dell’opera.
Su di un analogo processo tecnico è basata la tecnologia di video on-demand. Tuttavia, ai sensi della disciplina sulla proprietà intellettuale, quest’attività è soggetta esclusivamente al diritto di comunicazione al pubblico e dunque il diritto di riproduzione risulta essere del tutto irrilevante. D’altra parte, considerare la visualizzazione sullo schermo come il risultato di una riproduzione significherebbe forzare non poco la nozione del diritto di riproduzione.
Non si può non concludere rilevando l’inadeguatezza di scelte di politica legislativa fondate esclusivamente o prevalentemente su argomentazioni e considerazioni di carattere meramente tecnico; sarebbe decisamente più utile tener conto della finalità dell’atto di sfruttamento dell’opera posto in essere, più che degli aspetti tecnici che finiscono con lo sbiadire le sostanziali analogie e le sostanziali divergenze tra le condotte disciplinate.
Appare necessario basare tali scelte di politica legislativa su ragioni sufficientemente chiare, valide e di rilevanza generale anche al fine di scardinare la convinzione, che va sempre più diffondendosi tra gli utenti delle reti informatiche, che gli interventi legislativi e le prassi applicative in materia di proprietà intellettuale finiscono con l’ostacolare le legittime istanze di libertà del pubblico degli utenti e le rilevanti opportunità di crescita, sociale e individuale, offerte dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione.
I più recenti interventi legislativi adottati in materia di proprietà intellettuale nelle esperienze giuridiche internazionale ed europea, nonché in quelle esperienze giuridiche nazionali che possono considerarsi più avanzate in relazione al più elevato grado di maturità raggiunto in materia di tutela della proprietà intellettuale, hanno in effetti dato luogo ad eccessi protezionistici[23] alterando, fino a comprometterlo, l’equilibro tra i diversi interessi coinvolti nella tutela giuridica dell’opera dell’ingegno raggiunto dal tradizionale regime della proprietà intellettuale[24].
Appare assai improbabile che il pubblico degli utenti possa convincersi che il carattere legittimo dell’attività posta in essere nell’utilizzo dell’opera in ambiente digitaledipenda esclusivamente dall’eventuale riproduzione di qualcosa di sconosciuto nella memoria del proprio computer[25].
Gli argomenti oscuri della “riproduzione tecnica” potrebbero minare il sostegno del pubblico degli utenti della rete e così ridurre i livelli di conformità alla legge delle attività di utilizzo delle opere giuridicamente protette poste in essere in ambiente digitale.

4. La prospettiva di una maggiore valorizzazione del diritto di comunicazione al pubblico per una più efficace tutela del diritto d’autore nello sfruttamento dell’opera dell’ingegno tramite le reti informatiche

L’esigenza di una più efficace ed effettiva tutela dell’autore rispetto allo sfruttamento della sua opera tramite le reti informatiche può trovare adeguata risposta nell’inclusione di tali attività di sfruttamento nell’ambito di applicazione del diritto di comunicazione al pubblico, anziché del diritto di riproduzione affiancato di volta in volta da altri diritti[26].
È a tal fine utile rilevare che prima dell’avvento dell’era digitale e con riferimento alla trasmissione radiofonica e a quella via cavo, non si è ritenuto di dover estendere l’ambito di applicazione del diritto di riproduzione, il quale nasce limitato alle sole copie su supporto materiale e ai soli sistemi di memorizzazione permanente.
Nelle esperienze giuridiche internazionale ed europea, nonché in alcune esperienze giuridiche nazionali, la scelta di politica legislativa, connessa al rapido e notevole sviluppo delle tecnologie informatiche, di estendere l’ambito di applicazione del diritto di riproduzione al fine di ricomprendervi anche la produzione di copie in forma elettronica e di preferire tale diritto al diritto di comunicazione al pubblico è stata determinata fondamentalmente dalla considerazione del fatto che l’ambito di applicazione del diritto di comunicazione al pubblico era stato configurato dalla Convenzione di Berna e da alcune leggi nazionali come circoscritto alle sole opere letterarie.
Per effetto di recenti sviluppi del diritto della proprietà intellettuale – segnati principalmente dal Trattato WIPO sul copyright[27], dalla direttiva europea sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione[28], nonché da alcune leggi nazionali in materia di copyright, tra le quali il britannico Copyright, Designs and Patents Act del 1988[29] – la comunicazione al pubblico dell’opera dell’ingegno è diventato un nuovo e specifico diritto esclusivo dell’autore in grado di ricomprendere nel proprio ambito di applicazione ogni modalità tecnica di comunicazione al pubblico dell’opera in forma immateriale.
Se la futura evoluzione della legislazione in materia di diritto d’autore e copyrightbasasse sulla esclusiva applicazione del diritto di comunicazione al pubblico anziché sulla prevalente applicazione del diritto di riproduzione, la tutela dell’autore rispetto allo sfruttamento dell’opera tramite le reti informatiche, ne deriverebbero non solo notevoli vantaggi sul piano teorico e pratico, ma anche rilevanti effetti positivi per l’avanzamento del processo di armonizzazione a livello internazionale del diritto di proprietà intellettuale.
Sotto quest’ultimo profilo, infatti, è necessario tener conto del fatto che sono ancora molte le divergenze tra le leggi nazionali con riferimento alla delimitazione dell’ambito di applicazione del diritto di riproduzione, che subisce limitazioni per effetto di specifiche esenzioni diversamente configurate dai legislatori nazionali oltre che per effetto di principi generali quali il fair use statunitense e il fair dealing britannico. Sono, invece, di rilevanza molto minore le divergenze riscontrabili con riguardo all’ambito di applicazione del diritto di comunicazione al pubblico, la cui delimitazione si incentra sulla nozione di comunicazione pubblica delineata in termini piuttosto chiari e ampi dal Trattato WIPO sul copyright.

1. La proprietà nell’analisi economica del diritto

Da sempre oggetto di grande attenzione e discordanti posizioni da parte degli studi giuridici ed economici, oltre che storici, politici e sociologici, la proprietà[1] è un fenomeno complesso, analizzabile da diverse prospettive, nessuna esaustiva ed in grado di giungere alla definizione di una teoria generale, ma solo capace di evidenziarne un aspetto tra gli altri possibili, una funzione tra le altre possibili. E la difficoltà di giungere a definire una teoria generale della proprietà accomuna il giurista, per il quale essa è fondamentalmente potere sul bene, e l’economista, per il quale essa è fondamentalmente strumento per trarre dal bene ricchezza[2].
Il pensiero economico considera il diritto di proprietà uno strumento di allocazione e utilizzo economicamente efficienti delle risorse, pre-condizione per lo scambio di beni e per il funzionamento dei relativi mercati, incentivo delle attività produttive, nonché sistema idoneo ad internalizzare le esternalità[3].
E’ interessante porre in evidenza che il pensiero economico classico individua l’origine del diritto di proprietà privata nell’esigenza di porre rimedio alla cosiddetta tragedia dei commons: la caduta in miseria della comunità dovuta al depauperamento per eccessivo sfruttamento delle risorse scarse comuni, rispetto alle quali tutti hanno facoltà di libero accesso e di uso e rispetto alle quali non esistono riserve a favore di uno o più soggetti, pubblici o privati[4]. Ebbene, la proprietà privata, l’attribuzione al singolo individuo del diritto di godere, utilizzare e disporre in modo esclusivo di una porzione della risorsa, rappresenta la risposta istituzionale alla tragedia dei commons[5].
Tuttavia, l’eccessiva attribuzione di diritti proprietari, quindi l’eccessivo frazionamento di una determinata risorsa in un elevato numero di titolari del diritto di escludere i terzi dall’uso di essa, può condurre ad inefficienze economiche non meno gravi, dando origine alla speculare e non meno infausta tragedia degli anticommons[6].
Ed è proprio a questo fenomeno che alcune voci del pensiero economico riconducono l’attuale regime della proprietà intellettuale, che, attribuendo una miriade di diritti proprietari su piccoli frammenti di conoscenza necessariamente complementari, ne impedisce un uso condiviso ostacolando, a giudizio di tali studiosi, l’avanzamento culturale ma anche, in definitiva, la crescita economica della società.
Nel pensiero economico, il diritto di proprietà, insieme al contratto e al sistema di responsabilità, rappresenta, inoltre, lo strumento giuridico che consente l’allocazione delle risorse economiche in coerenza con la logica dell’economia di mercato. Più in particolare, l’istituto proprietario, implicando il potere del titolare di godere e disporre di un bene e di escludere altri soggetti, compreso lo Stato, dall’esercizio di tali facoltà, rappresenta una pre-condizione per lo scambio del bene e, più in generale, per le scelte economiche ad esso relative, comprese quelle che non comportano il trasferimento della titolarità del diritto. L’attribuzione di un diritto proprietario crea, pertanto, i presupposti per la formazione di un mercato della risorsa oggetto del diritto e per la determinazione della giusta quantità di produzione e del giusto prezzo attraverso il meccanismo dell’incontro volontario tra la domanda e l’offerta.
Ma gli economisti individuano la rilevanza economica del diritto di proprietà individuale principalmente nella sua funzione di incentivo alla valorizzazione e all’accrescimento delle utilità del bene-oggetto, nonché allo svolgimento di attività produttive[7].
Il diritto di proprietà individuale è, infine, considerato dal pensiero economico lo strumento che rende possibile internalizzare le esternalità, ossia le ricadute economiche a danno (esternalità negative) o a vantaggio (esternalità positive) dei terzi, derivanti dallo svolgimento di un’attività[8].
Occorre sottolineare che, con il passaggio ad un sistema economico basato sulla produzione industriale e con l’affermarsi dell’economia di mercato, la funzione della proprietà ha conosciuto una rilevante evoluzione per effetto della quale essa non riguarda più soltanto la ripartizione di risorse naturali scarse ai fini di un loro ottimale impiego ed è divenuta il principale strumento giuridico finalizzato alla migliore ripartizione delle risorse produttive e alla remunerazione dei costi e dei rischi connessi all’attività di impresa[9]; ciò nel’ambito di un sistema di allocazione delle risorse necessarie alle attività produttive fondamentalmente basato sul successo tecnico e commerciale delle diverse iniziative imprenditoriali e determinato dalle scelte del mercato.
Pertanto, non è solo sul piano individuale, ma anche su quello sociale che la rilevanza economica del diritto di proprietà si manifesta: è l’efficienza del sistema economico nel suo complesso – ed in particolar modo del sistema di mercato – ad aumentare per effetto della valorizzazione dei beni e della promozione delle attività produttive, oltre che per effetto della specializzazione del lavoro che il diritto proprietario favorisce consentendo al titolare di effettuare e realizzare diverse scelte economiche in base alle personali capacità e attitudini[10].

2. La proprietà intellettuale nell’analisi economica del diritto

Il dibattito sull’ammissibilità di una tutela giuridica di tipo proprietario dei beni immateriali abbraccia più secoli, sin dalle elaborazioni teoriche del diritto naturale di proprietà dell’individuo sui risultati del proprio lavoro (Locke) e sui beni che esprimono la personalità (Hegel)[11], ma con maturata consapevolezza a partire dal pensiero giusnaturalista e dalla legislazione francese post-rivoluzionaria su diritto d’autore e brevetto, configurati come proprietà naturale dell’uomo sui frutti del proprio lavoro[12].
John Stuart Mill[13], già a metà del diciannovesimo secolo, individua nella promozione dell’innovazione attraverso un’idonea remunerazione degli investimenti effettuati per conseguirla la funzione fondamentale dei diritti di proprietà intellettuale.
Tale funzione appare oggi ancor più evidente per quanto riguarda, in particolare, la proprietà industriale, se si considera che le invenzioni implicanti un significativo avanzamento scientifico e tecnologico richiedono lunghe, complesse e costose ricerche, spesso condotte da imprese private. E se tale sforzo non trovasse adeguata remunerazione attraverso un diritto di sfruttare economicamente in via esclusiva, sebbene per un tempo limitato, l’innovazione mancherebbe l’incentivo a proseguire nel processo di produzione dell’innovazione; le spontanee dinamiche del mercato non riuscirebbero a garantire un adeguato livello di produzione dell’innovazione, che sarebbe conseguentemente destinata a rimanere sub-ottimale dal punto di vista dell’interesse pubblico e del benessere sociale[14].
Il pensiero economico ha posto bene in evidenza sin da allora la coerenza alla logica di mercato di una scelta di politica legislativa che, tra i diversi possibili sistemi di remunerazione degli investimenti nell’innovazione, opti per la proprietà intellettuale sottolineando chiaramente che tale sistema presenta il vantaggio di far ricadere i costi e i rischi dell’attività innovativa sugli utenti, ossia su coloro che beneficiano dell’innovazione, e quindi di dipendere fondamentalmente dalle loro scelte, anziché dalla discrezionalità amministrativa[15].
Dunque, il riconoscimento all’imprenditore di un diritto di proprietà sull’innovazione prodotta svolge una funzione remunerativa dei costi e dei rischi dall’imprenditore stesso affrontati consentendogli di collocare quel bene sul mercato e di ricavarne un utile.
Oggi, per effetto delle rivoluzionarie trasformazioni economiche di portata mondiale che hanno accompagnato e caratterizzato gli ultimi decenni della nostra storia, la componente immateriale del prodotto industriale, soprattutto nei settori tecnologicamente più avanzati, ha assunto una rilevanza assolutamente preminente, a cui corrisponde una centralità anche sul piano giuridico[16].
Occorre, tuttavia, osservare che la ripartizione della disponibilità di una risorsa attraverso regole giuridiche attributive del diritto di proprietà individuale, se risulta imprescindibile per i beni materiali[17], non è invece necessaria per i beni immateriali[18]. Le idee, le informazioni, la conoscenza sono, infatti, beni infiniti: possono essere godute e sfruttate da molti, anche da tutti, e presentano la particolarità di incrementare per effetto del moltiplicarsi degli atti di utilizzo.
A tali considerazioni è, tuttavia, possibile replicare sottolineando che se le idee sono beni infiniti, non sono infinite le idee, e che la produzione di esse richiede l’impiego di notevoli risorse umane (lavoro e ingegno) ed economiche, soprattutto nei settori tecnologicamente avanzati.
Realizzare un’innovazione (o, se si vuole, produrre un bene immateriale) richiede un’attività imprenditoriale con elevati costi (principalmente di ricerca) e rischi, un’attività imprenditoriale che dev’essere favorita e incentivata perché da essa dipende principalmente la crescita culturale ed economica dell’intera collettività.
La proprietà intellettuale, ossia il diritto esclusivo e opponibile erga omnes di sfruttare economicamente l’innovazione prodotta, consente all’impresa innovatrice di recuperare tali costi attraverso la collocazione sul mercato dell’innovazione prodotta; in tal modo si risponde all’esigenza di incentivare adeguatamente l’attività di ricerca e sviluppo finalizzata all’introduzione e alla diffusione di idee innovative, e quindi, in definitiva, all’esigenza di promuovere il progresso scientifico e culturale.
In questa prospettiva, dal momento che la proprietà intellettuale svolge la funzione di strumento di ripartizione dei costi e dei rischi dell’attività di impresa al fine di promuoverne lo sviluppo non diversamente dalla proprietà di beni materiali-risorse produttive, non sono pochi gli studiosi che ritengono del tutto irrilevante la natura di bene immateriale e pubblico (ovvero, come già precisato, non rivale e non esclusivo) dell’innovazione[19].

3. La tutela giuridica dell’innovazione nel pensiero economico e nel pensiero giuridico

Le ragioni di fondo dei dubbi sulla necessità, sull’ammissibilità e sull’opportunità di ricorrere ad un diritto di esclusivo sfruttamento economico dell’innovazione configurato secondo il paradigma proprietario classico al fine di remunerare gli investimenti profusi nel processo di realizzazione e diffusione dell’innovazione medesima emergono dal dibattito economico sviluppatosi sul tema già a partire dalla metà del diciannovesimo secolo. Sin da allora, infatti, si riconosce l’esigenza di un’efficace protezione giuridica dell’investimento effettuato per produrre e diffondere l’innovazione, ma si esprimono anche diversi dubbi sulla configurazione di tale protezione in termini dominicali[20].
Non si è mancato di sottolineare che le dinamiche competitive del mercato offrono già sufficiente stimolo e remunerazione all’attività dell’innovatore, un innovatore che in fondo si limita ad estrapolare da un comune patrimonio di conoscenze un’idea già maturata in virtù anche del lavoro precedentemente svolto da altri.
In particolare, sono stati posti in evidenza gli effetti distorsivi dell’esclusiva brevettale sottolineando che essa mal si concilia con le esigenze e i tempi dell’attività di ricerca, che premia chi per primo ha brevettato sacrificando coloro che autonomamente, sebbene successivamente, hanno raggiunto gli stessi risultati privandoli della possibilità di trarre profitto dai loro investimenti e che finisce col disincentivare la successiva attività di ricerca innovativa a causa del rigoroso regime giuridico del brevetto dipendente.
E di fronte all’estendersi e all’intensificarsi della protezione giuridica della proprietà intellettuale a livello internazionale, europeo e nazionale sono molteplici le voci del pensiero economico che oggi denunciano il rischio di forti ostacoli alla futura crescita culturale e socio-economica a causa dell’eccessivo frazionamento della conoscenza in una miriade di diritti proprietari che ne impediscono l’utilizzo congiunto e coordinato[21]. Negli eccessi protezionistici dell’attuale sistema internazionale della proprietà intellettuale si ravvisa un fenomeno simile a quello che gli economisti definiscono la tragedia degli anticommon, l’uso inefficiente di una risorsa causato da un’eccessiva attribuzione di diritti proprietari, non meno grave della speculare tragedia dei commons, in cui l’inefficiente uso fino al depauperamento della risorsa è causato, invece, dalla mancanza di diritti proprietari[22].
Anche il dibattito giuridico sull’ammissibilità, opportunità ed efficacia di una tutela giuridica di tipo proprietario degli interessi connessi allo sfruttamento economico delle innovazioni realizzate nel campo della tecnica, oggetto di diritto di brevetto, e nel campo dell’estetica, oggetto di diritto d’autore, è ormai risalente nel tempo[23].
Sebbene tra le molteplici tecniche di protezione giuridica la privativa sia ancora quella maggiormente utilizzata nelle esperienze giuridiche occidentali ed ormai radicata nel modo di pensare il diritto della proprietà intellettuale, il giurista di oggi è sollecitato dal continuo e rapido cambiamento del contesto socio-economico e tecnologico a finalizzare la sua riflessione ad un riesame critico di questa tecnica di protezione e a considerare l’opportunità di affrancarsi dall’abitudine di utilizzare consueti schemi concettuali forse non più rispondenti a tale sottesa realtà.
Sarebbe, infatti, più utile e lungimirante riconoscere che nella società post-industriale, in cui la conoscenza svolge un ruolo essenziale quale principale risorsa produttiva e fonte di ricchezza, l’esigenza fortemente avvertita di una configurazione giuridica in termini di bene della stessa difficilmente riesce a trovare adeguata risposta nel modello proprietario consegnatoci dalla tradizione giuridica occidentale, che richiama e presuppone lo schema classico fondato sull’appartenenza e sul godimento esclusivo e che attribuisce un ruolo prioritario al valore d’uso rispetto al valore di scambio[24].
Ma la strada intrapresa dal legislatore in sede internazionale, europea e nazionale è stata quella dell’adattamento e del potenziamento delle tradizionali tecniche di protezione giuridica degli interessi coinvolti nella tutela giuridica dell’innovazione, anziché quella della sperimentazione di nuove e più idonee tecniche di protezione di tali interessi. E l’interesse allo sfruttamento economico dell’innovazione è ancora oggi giuridicamente protetto attraverso un diritto configurato in termini di diritto di proprietà e come tale garantito da copertura di rango costituzionale, in ambito internazionale e in diversi sistemi giuridici nazionali.
Tuttavia, come nel pensiero economico, anche nel pensiero giuridico si rafforza la consapevolezza che la proliferazione di diritti proprietari sui c.d. beni della conoscenza (idee, informazioni e tecnologia), rappresenta un pericoloso ostacolo al progresso della scienza e della tecnica. E se si estende lo sguardo all’attuale disciplina del brevetto su farmaci ed invenzioni biotecnologiche in campo agricolo, il pericolo riguarda anche la salvaguardia di grandi valori antropologici, come quelli legati alla tutela della salute, dell’ambiente e della biodiversità, nonché all’equa distribuzione della ricchezza tra paesi sviluppati e paesi in via di sviluppo.
La mancanza di certezze nel calcolo di costi e benefici, reali e nel lungo termine, del regime internazionale della proprietà internazionale ha indotto diversi giuristi ed economisti a proporre addirittura una sospensione del processo di armonizzazione a livello internazionale a favore di un periodo di imparziali riflessioni e di coraggiose sperimentazioni di nuove tecniche di protezione che consentano un più adeguato bilanciamento tra gli interessi, generali e individuali, coinvolti nella tutela giuridica dell’innovazione.

4. La proprietà intellettuale quale strumento di politica economica nel sistema di civil law e nel sistema di common law

Gli eccessi protezionistici manifestati in questo settore dal diritto internazionale[25] hanno determinato una profonda trasformazione strutturale del diritto classico della proprietà intellettuale, fondato sulla netta distinzione tra l’opera dell’ingegno e l’invenzione, tra l’innovazione di carattere estetico e l’innovazione di carattere tecnico[26], distinzione che sta subendo una graduale erosione per effetto dell’introduzione di forme di tutela ibride, come nel caso del software, o sui generis, come nel caso delle banche dati[27].
Oltre che un livellamento verso il basso dei requisiti di accesso alla tutela giuridica della proprietà intellettuale ed un’estensione dell’ambito di applicazione della tutela medesima, ne è derivato un rafforzamento del potere di controllo da parte del titolare di diritti proprietari sugli utilizzi dell’innovazione giuridicamente protetta. A giudizio di alcune voci del pensiero giuridico ed economico[28], questo fenomeno comporterebbe, in definitiva, il rischio di ostacolare il futuro avanzamento del processo innovativo e quindi la crescita sociale, sia culturale che economica.
Questa stessa linea evolutiva ha seguito la legislazione statunitense, dalla quale l’armonizzazione giuridica europea in materia di proprietà intellettuale ha attinto molto veicolando un’intensa circolazione di modelli giuridici che ha fornito nuovi impulsi al processo di convergenza dei due grandi sistemi giuridici occidentali[29].
Nell’ambito dell’esperienza giuridica internazionale, in quella europea e nelle esperienze giuridiche nazionali di area occidentale che possono considerarsi più avanzate in relazione al più elevato grado di maturità raggiunto sul piano della tutela della proprietà intellettuale, i più recenti sviluppi legislativi in materia hanno finito con l’attribuire all’istituto giuridico della proprietà intellettuale una forte connotazione di strumento di politica economica indebolendo sensibilmente quella sua funzione di strumento di politica socio-culturale che, sin dalle origini di tale istituto, ha rappresentato il fondamento del suo stesso riconoscimento giuridico.
Il processo di convergenza tra il modello anglo-americano e il modello euro-continentale di tutela giuridica dell’innovazione verso la sempre più decisa caratterizzazione in senso economico dell’istituto della proprietà intellettuale trae origine dalle trasformazioni che la nozione di interesse pubblico ha conosciuto nell’esperienza giuridica statunitense già a partire dalla fine del diciannovesimo secolo.
Nel sistema anglo-americano della proprietà intellettuale, sin dai primi interventi legislativi in materia di tutela giuridica dell’innovazione, l’interesse generale riferibile all’intera collettività e concernente l’incremento e la diffusione del sapere ha assunto una centrale e preminente rilevanza.
Sensibilmente influenzata dalla prima legislazione del Regno Unito in materia e dall’esigenza di tutelare prioritariamente l’interesse pubblico alla diffusione della conoscenza e delle idee, la legislazione statunitense ha attribuito all’intero sistema della proprietà intellettuale un fondamento giustificativo di carattere marcatamente utilitaristico. Dalle prime leggi statali americane in materia di proprietà intellettuale[30] emerge il riferimento, diretto o indiretto, di ognuno di essi a due valori principali: quello concernente la promozione dello sviluppo e della diffusione delle conoscenze, da un lato, e quello riguardante la protezione del diritto naturale dell’innovatore sul frutto del proprio lavoro intellettuale, dall’altro. Ma emerge anche e piuttosto chiaramente la prioritaria rilevanza dell’esigenza di promuovere l’attività intellettuale di carattere innovativo e creativo al fine ultimo di consentire alla collettività di trarne beneficio in termini di crescita culturale.
I redattori della Costituzione federale del 1787, al fine di superare la frammentarietà del sistema americano di tutela della proprietà intellettuale fondato sugli interventi dei diversi legislatori statali, inserirono nel corpo della Carta fondamentale una disposizione con la quale veniva riservata al Congresso federale la competenza legislativa esclusiva in materia e ne veniva condizionato l’esercizio al perseguimento della finalità rappresentata dalla promozione del progresso scientifico e culturale[31]. La gerarchia dei valori delineata dalla Costituzione federale indicava come primario l’interesse pubblico alla promozione del progresso scientifico e culturale, rispetto al quale la temporanea esclusiva dell’inventore e dell’autore assumeva, doveva assumere, una rilevanza secondaria ed una funzione del tutto strumentale. In questo modo, la funzione di strumento di politica sociale e culturale della proprietà intellettuale veniva sancita nella Costituzione federale statunitense del 1787, che consacrava l’interesse pubblico attribuendogli una forza destinata ad influenzare tutto il successivo percorso evolutivo del sistema anglo-americano della proprietà intellettuale[32].
La fondamentale funzione e dimensione sociale del diritto dell’autore e dell’inventore, che affondava le sue radici nel pensiero illuminista e che aveva caratterizzato la legislazione francese post-rivoluzionaria in materia di diritto d’autore e brevetto, fu ancor più sentita in un contesto culturale e politico, come quello degli Stati Uniti d’America immediatamente dopo la guerra di indipendenza, in cui l’individualismo rivoluzionario francese incentrato sui diritti naturali dell’uomo veniva sostituito dalla più ampia concezione americana, che faceva della felicità collettiva la finalità ultima a cui erano subordinati tutti gli altri scopi.
Non solo l’evoluzione del formante legale nordamericano, ma anche quella dei formanti dottrinale e giurisprudenziale è stata supportata ed influenzata dalla gerarchia dei valori delineata dalla Costituzione federale in materia di proprietà intellettuale. E il riconoscimento costituzionale della prioritaria rilevanza dell’interesse pubblico alla promozione del progresso scientifico e culturale rispetto all’esigenza di tutela degli interessi individuali relativi allo sfruttamento economico dell’innovazione ha fatto sì che il pensiero giuridico ed il pensiero economico statunitensi abbiano sempre dimostrato una notevole attitudine a pensare in grande alle complesse tematiche della funzione della proprietà intellettuale ponendosi sul piano del bilanciamento del complessivo quadro dei molteplici interessi coinvolti e che la giurisprudenza statunitense abbia sempre affermato con decisione la rilevanza centrale dell’interesse pubblico[33].
Pertanto, l’interesse pubblico alla promozione del progresso scientifico e culturale, indicato dalla stessa Costituzione federale quale fondamento giuridico dell’intero regime della proprietà intellettuale e quale limite generale dell’esercizio del potere legislativo attribuito in materia al Congresso, ha occupato sin dalle origini una posizione centrale e prioritaria nella valutazione compativa degli interessi coinvolti nella tutela giuridica dell’innovazione e rispetto ad esso la temporanea esclusiva dell’autore o dell’inventore ha sempre assunto una rilevanza secondaria ed una funzione del tutto strumentale.
Ma notevoli sono stati i cambiamenti che la nozione di interesse pubblico delineatasi nel sistema statunitense della proprietà intellettuale ha subito nel tempo e tali profondi cambiamenti hanno preparato il terreno ai più recenti interventi legislativi che hanno finito col potenziare la funzione economica della proprietà intellettuale facendola prevalere rispetto a, e a discapito di, quella funzione socio-culturale che, sin dalle origini di tale sistema, ha goduto di espressa copertura costituzionale e ne ha rappresentato la sua stessa ratio.
Già a partire dalla fine del diciannovesimo secolo, la nozione di interesse pubblico risalente al diciottesimo secolo, ispirata al pensiero filosofico illuminista, condivisa dalle prime legislazioni francese e statunitense in materia di proprietà intellettuale e coincidente con l’interesse dell’intera collettività all’incremento e alla diffusione del sapere, comincia a subire rilevanti trasformazioni. Lo sviluppo dei mezzi di comunicazioni di massa e l’industrializzazione del settore relativo alla proprietà intellettuale determinano, infatti, in quell’epoca profondi cambiamenti del sistema socio-economico nordamericano, nel quale il principale motore del processo di produzione e di divulgazione dell’innovazione comincia ad essere l’operatore economico che investe in tale processo e non più l’inventore o l’autore.
Così, l’incentivo rappresentato dal riconoscimento di una temporanea esclusiva sullo sfruttamento economico dell’innovazione comincia a perde man mano la sua utilità e la sua efficacia se riferito all’inventore o all’autore, utilità ed efficacia che vengono, invece, recuperate attraverso il diretto riferimento all’operatore economico che investe nel settore industriale relativo all’innovazione incentivata.
Infatti, è costui ormai che dev’essere motivato ad investire nel processo innovativo attraverso il riconoscimento di un diritto di esclusiva idoneo a garantirgli un adeguato margine di guadagno sull’iniziale investimento.
Dunque, l’interesse dell’intera collettività alla promozione dell’avanzamento culturale attraverso l’incentivo rappresentato dalla temporanea esclusiva sullo sfruttamento economico dell’innovazione finisce così con l’essere strettamente connesso all’esigenza di tutelare gli interessi dell’operatore economico.
I successivi sviluppi del regime della proprietà industriale fino ai più recenti interventi legislativi che – adottati sotto l’influenza della pressione esercitata sul potere legislativo dalle grandi imprese del settore forti del loro crescente peso nelle economie nazionali e mondiali – hanno determinato una notevole proliferazione dei diritti di proprietà intellettuale e una notevole estensione dell’ambito oggettivo e temporale della relativa protezione giuridica possono considerarsi una ripercussione della caratterizzazione in senso economico che la proprietà intellettuale ha assunto a partire dalla fine del diciannovesimo secolo e della centralità assunta dall’interesse dell’operatore economico alla remunerazione del proprio investimento.
Il progressivo spostamento del regime internazionale, di quello europeo e di tutti i regimi nazionali dei paesi di area occidentale verso la sempre più netta centralità del fattore economico e dell’esigenza di garantire un’adeguata remunerazione dell’investimento effettuato dall’operatore economico nel processo di produzione e diffusione dell’innovazione giuridicamente protetta sta contribuendo ad attenuare ulteriormente le divergenze tra il modello euro-continentale e il modello anglo-americano della tutela giuridica dell’innovazione e sta gradualmente conducendo verso un sistema globale della proprietà intellettuale tutto incentrato sulla logica dell’investimento nel quale la funzione prettamente economica dell’istituto giuridico della proprietà intellettuale prevale decisamente sulla (e a discapito della) sua funzione di strumento di crescita socio-culturale[34].

Sommario: 1. Le nozioni di monopolio e posizione dominante. – 2. I criteri di individuazione del mercato geografico di riferimento. – 3. I criteri di individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto. – 4. Il criterio temporale. – 5. Gli elementi costitutivi del potere di mercato. – 6. La rilevanza del criterio comportamentale nelle elaborazioni giurisprudenziali.

1. Le nozioni di monopolio e posizione dominante

Sono significative le divergenze ancora riscontrabili tra gli ordinamenti della western legal tradition in tema di criteri di individuazione del potere economico sottoposto al controllo ai sensi della disciplina antitrust[1].
Volgendo lo sguardo alle esperienze giuridiche di Stati Uniti d’America, Unione europea, Germania e Regno Unito – che possono considerarsi tra le più avanzate in considerazione del grado di maturità raggiunto dai rispettivi ordinamenti giuridici in materia di tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza – appare utile porre in evidenza, in primo luogo, alcune differenze terminologiche[2].
La legislazione antitrust statunitense utilizza il termine <<monopolizzare>> attribuendo rilevanza penale alla condotta di chi monopolizza, tenta di monopolizzare, si unisce o cospira al fine di monopolizzare qualsiasi parte del commercio interno ed estero degli Stati Uniti[3].
In mancanza di una definizione legislativa di monopolio, è stato il formante giurisprudenziale statunitense ad individuarne i seguenti elementi costitutivi: il possesso di un determinato potere nell’ambito del mercato di riferimento, alcuni rilevanti aspetti della condotta che denotano l’acquisizione o il mantenimento intenzionale di tale potere[4], nonché, sul piano degli effetti del potere economico, la possibilità per l’impresa che lo detiene di <<escludere la concorrenza quando vuole>>[5].
La normativa europea in materia di antitrust non usa il termine <<monopolio>>, ma usa la locuzione <<posizione dominante>> per proibirne l’abuso, omettendo di fornirne una definizione e di individuarne gli elementi costitutivi[6]. Anche in questo caso, è intervenuto il formante giurisprudenziale a colmare la lacuna: la Corte di giustizia ha statuito che la posizione dominante comporta <<una posizione di forza economica che consente all’impresa che la detiene sia di impedire lo svolgimento di una concorrenza efficace nel mercato di riferimento, sia di comportarsi in maniera sostanzialmente indipendente rispetto ai concorrenti, ai clienti e in ultima analisi ai consumatori>>[7]. Ai fini della configurabilità di un abuso di posizione dominante non è necessario che vi sia un monopolio o un quasi monopolio[8].
Sebbene sia riscontrabile più d’una similitudine tra le nozioni che emergono dal sistema statunitense di diritto antitrust e da quello europeo[9], è tuttavia possibile porre in evidenza alcune rilevanti divergenze.
La fattispecie delineata dal diritto europeo[10] si riferisce alla relativa indipendenza dell’impresa dominante rispetto alle altre imprese operanti nello stesso mercato di riferimento, mentre la fattispecie configurata dal diritto statunitense è incentrata sulla detenzione da parte del monopolista di un potere economico sufficiente a danneggiare la struttura competitiva del mercato di riferimento, un potere spesso misurabile in termini di danni procurati ai concorrenti.
Dalla prassi europea emerge una nozione di concorrenza dotata di un notevole grado di flessibilità che tende a renderla funzionale alle esigenze del processo di integrazione e quindi agli obiettivi che esso persegue. Se è mancata nel contesto europeo una precisa individuazione del contenuto economico della nozione di concorrenza, ciò si deve proprio al fatto che l’oggetto della tutela giuridica europea in questa materia è sempre stato ricondotto dalle istituzioni competenti a considerazioni lato sensu politiche[11].
La principale finalità perseguita dalla Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen (GWB), la legge tedesca contro le restrizioni della concorrenza[12], è la tutela della libertà di concorrenza mediante il divieto di accordi di cartello, il controllo sugli abusi perpetrati da operatori economici in posizione di dominanza e sulle operazioni di fusione, nonché mediante la proibizione di determinati comportamenti di natura anticoncorrenziale o discriminatoria[13]. Essa, dunque, non proibisce la monopolizzazione dei mercati, ma contiene norme che puniscono le condotte abusive poste in essere da operatori economici in posizione dominante[14].
La legge tedesca definisce espressamente la <<posizione di dominanza>> sul mercato e, nel farlo, individua e distingue tre situazioni da sottoporre al controllo ai sensi del diritto antitrust: un’impresa è in posizione di dominanza se non ha concorrenti, se non è esposta ad una notevole concorrenza o se occupa una posizione preminente rispetto ai suoi concorrenti[15].
La prima fattispecie di posizione dominante si verifica quando un’impresa, non avendo concorrenti, si trova in una situazione nella quale gli economisti classici individuano un monopolio.
La seconda fattispecie di dominanza sul mercato si perfeziona quando l’impresa non è esposta ad una concorrenza vigorosa trovandosi in una situazione caratterizzata dalla mancanza di uno qualsiasi degli elementi che connotano l’attività competitiva.
La terza fattispecie, corrispondente ad una posizione di preminenza rispetto ai concorrenti, si presume esistente qualora l’impresa detenga quote di mercato di una certa dimensione. Più in particolare, la posizione di dominanza è presunta qualora un’impresa disponga di una quota di mercato di almeno un terzo con riferimento ad particolare tipo di beni o di servizi commerciali, qualora due o tre imprese dispongano insieme di una quota di mercato maggiore o uguale al cinquanta per cento, oppure cinque o meno imprese dispongano congiuntamente di una quota di mercato maggiore o uguale a due terzi del totale[16].
Tale presunzione può essere superata con la prova contraria. La verifica in questo terzo caso non si limita, pertanto, alle caratteristiche strutturali, ma prende in considerazione una serie di fattori quali le quote di mercato relative, la forza finanziaria e la solidità patrimoniale, l’accesso alle forniture o ai mercati di vendita, i legami con le altre imprese, le barriere legali o di fatto all’entrata e la capacità di scambio dell’offerta e della domanda con altri beni o servizi commerciali[17].
Il regime antitrust britannico ha subito l’influenza della legislazione statunitense in misura molto maggiore di quanto non l’abbia ricevuta dalla legislazione europea, e, come il regime statunitense, è informato fondamentalmente a criteri discrezionali, più che a precise previsioni normative di valori percentuali stabiliti a priori.
Il Regno Unito è senz’altro uno dei paesi al mondo in cui ha trovato maggiore espressione la filosofia liberale, che ripone fiducia nel mercato quale più giusto ed efficace strumento di distribuzione delle risorse, e la legislazione britannica in materia di antitrust è la prima ad essere stata introdotta in ambito europeo[18].
La prima legislazione antitrust moderna britannica ha visto la luce nel 1948, con l’approvazione del Monopolies and Restrictive Practices (Inquiry and Control) Act[19].
Da quel momento in poi e fino alle epocali riforme avvenute nel 1998 e nel 2002, che hanno profondamente trasformato la struttura generale del regime antitrust britannico e lo hanno definitivamente allineato al regime dell’Unione europea[20], il diritto a tutela della concorrenza ha conosciuto nel Regno Unito uno sviluppo lento, incerto, frammentario ed erratico in quanto non sorretto da una chiara e lungimirante visione politica[21].
Il diritto antitrust britannico mira a verificare l’esistenza di una <<situazione di monopolio>> volgendo l’attenzione agli effetti della condotta dell’impresa o delle imprese in tale situazione in grado di ledere l’interesse pubblico.
La situazione di monopolio è definita dalla legge britannica[22] distinguendo il suo manifestarsi in relazione all’offerta di beni e di servizi ed in relazione alle esportazioni.
In relazione all’offerta di beni e servizi, esiste una situazione di monopolio quando una sola impresa o un gruppo di imprese collegate detengono almeno un quarto del mercato, oppure quando, per effetto di un accordo, determinati beni e servizi, qualunque ne sia la tipologia, non sono affatto presenti nel Regno Unito. In relazione alle esportazioni, tale situazione esiste se almeno un quarto dei beni, anche in questo caso qualunque ne sia la tipologia, è prodotto da una sola impresa o dai membri di un gruppo di imprese collegate.
Pertanto, nel sistema di diritto antitrust britannico la verifica dell’esistenza di una situazione di monopolio è essenzialmente di carattere strutturale dal momento che si riferisce all’entità della quota di mercato detenuta.
Si tratta di una quota di mercato di dimensione notevolmente inferiore alle quote previste dal diritto antitrust statunitense e da quello europeo ai fini della configurabilità, rispettivamente, di un monopolio e di una posizione dominante.
Dal momento che la legislazione britannica non attribuisce rilevanza ad altri fattori, ai fini dell’apertura della procedura di controllo ai sensi del diritto antitrust non è necessario prendere in considerazione e valutare altri elementi quali la dimensione assoluta, le barriere all’entrata, le quote relative di mercato o la solidità finanziaria. Pertanto, da un lato, nessuno di questi fattori potrà legittimare l’attivazione di un’istruttoria nei confronti di un’impresa che detiene una quota inferiore del venticinque per cento del mercato, dall’altro, è sufficiente il superamento di tale soglia perché la procedura istruttoria venga attivata.
Tuttavia, se ai sensi della legge antitrust tedesca si ha una presunzione di dominanza di mercato in presenza di un’impresa che detiene una quota di mercato pari ad un terzo, ai sensi della legge antitrust britannica, in presenza di un’impresa che detiene il venticinque per cento del mercato, non vi è alcuna presunzione con riguardo agli effetti del potere economico rispetto all’interesse pubblico.

2. I criteri di individuazione del mercato geografico di riferimento

In ognuno dei sistemi di diritto antitrust analizzati e posti a confronto, la rilevazione del potere di mercato da sottoporre al controllo comporta necessariamente l’individuazione di un determinato ambito geografico di riferimento.
La legislazione statunitense si riferisce genericamente alla monopolizzazione di qualsiasi parte del commercio interno ed estero degli Stati Uniti[23]. La dimensione del mercato geografico di riferimento può variare, potendo corrispondere al territorio di una singola città o comprendere l’intero territorio degli Stati Uniti.
Tuttavia, la giurisprudenza statunitense ha stabilito che, nel tracciare i confini dell’area di mercato in cui opera il venditore e nel quale il compratore può soddisfare le proprie esigenze, occorre stabilire l’ambito territoriale in cui il potenziale compratore può rintracciare i potenziali fornitori[24]. L’area geografica in cui il compratore ha o, in assenza di un monopolio, avrebbe un’effettiva possibilità di scelta fra vari prezzi e prodotti alternativi dipende dai fattori economici che regolano il mercato, tra i quali la distanza da coprire nel fornire beni e servizi compatibilmente con determinati criteri di economicità ed efficienza[25].
Ai fini dell’individuazione del mercato geografico di riferimento, anche il diritto europeo[26] pone, in termini piuttosto generici, la posizione dominante in rapporto al mercato comune o ad una parte sostanziale dello stesso.
Secondo la Corte di giustizia[27], un mercato geograficamente delimitato è l’area in cui le condizioni oggettive della concorrenza relativamente ad un determinato prodotto sono omogenee, ossia sufficientemente uniformi per tutti gli operatori economici[28].
Quanto alla sua estensione, esso può limitarsi al territorio di un singolo Stato membro, ma non può in ogni caso superare quella del territorio dell’Unione europea. Tuttavia, nel valutare se un’impresa è dominante, occorre prendere in considerazione anche la concorrenza esistente e quella potenziale da parte di imprese che operano al di fuori del mercato selezionato[29].
Il considerare un determinato territorio parte sostanziale del mercato comune dipende da diversi fattori quali la prassi, il consolidamento dei confini dei mercati nazionali, le distanze e i costi di trasporto[30].
Nonostante la legislazione antimonopolistica tedesca non contenga alcun riferimento specifico al mercato geograficamente delimitato, la relativa nozione è ben chiara nella prassi e le verifiche condotte per individuarlo in concreto non appaiono particolarmente diverse da quelle effettuate ai sensi della normativa statunitense ed europea. Anche in questo caso, il mercato è delimitato dai confini del territorio nazionale, ma può essere circoscritto ad una parte soltanto di esso.
Stabilita l’area geografica in cui il prodotto di riferimento si vende e si compra, vengono presi in esame i limiti imposti dai fornitori o dagli acquirenti nei contratti ed i limiti che di fatto incontra l’offerta all’interno di quel delimitato ambito geografico[31].
Come rilevato, ai sensi del diritto antitrust britannico, una situazione di monopolio si verifica nel caso in cui un’impresa o i membri di un gruppo di imprese collegate vendono o acquistano un quarto dei beni o dei servizi di una particolare tipologia nell’ambito del Regno Unito. Sebbene la legge britannica indichi chiaramente come mercato geografico di riferimento l’intero territorio nazionale, è senz’altro possibile promuovere un’indagine conoscitiva selezionando un mercato geografico di riferimento che sia circoscritto ad una parte soltanto di esso[32], ovvero in cui ci sia una situazione di monopolio sull’esportazione di beni di una data tipologia dal Regno Unito, in generale o in relazione a ciascun mercato estero singolarmente considerato[33].
Il sistema di diritto antitrust britannico, presenta alcuni elementi di peculiarità anche con riferimento alla delimitazione del mercato geografico di riferimento dal momento che essa è effettuata a discrezione dell’autorità di controllo, la quale può alterare l’individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto nel corso del procedimento e tenendo conto dell’attività concorrenziale nei diversi sottomercati. In linea di principio, pertanto, non sembrano esservi motivi per cui tale autorità non possa suddividere il territorio nazionale in sottomercati geografici separati con riferimento ai quali condurre l’attività istruttoria.
Nei diversi sistemi di diritto antitrust analizzati la selezione del mercato geografico di riferimento da parte dell’autorità di controllo può essere contestata dinnanzi all’autorità giudiziaria competente ed è effettuata in base agli elementi di prova raccolti ed esaminati.

3. I criteri di individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto

L’individuazione del mercato di riferimento relativo al prodotto è l’ulteriore e necessario passaggio della delimitazione dell’ambito entro il quale dev’essere effettuato l’accertamento dell’esistenza di un potere economico da sottoporre al controllo ai sensi del diritto antitrust.
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica statunitense, la Corte Suprema ha respinto il principio secondo cui solo prodotti fisicamente identici compongono il mercato di un prodotto ed anche quello secondo cui, ai fini della individuazione del mercato di riferimento, i prodotti presi in considerazione devono essere fungibili. La Corte ha, invece, ritenuto possibile comprendere anche prodotti alternativi trattati dai consumatori come <<ragionevolmente intercambiabili per il raggiungimento di un determinato scopo>>; essa ha anche considerato ammissibile includere nel mercato relativo ad un determinato prodotto ogni altro prodotto in considerazione dell’elevata elasticità indiretta della domanda, per effetto della quale un leggero calo del prezzo di un prodotto è sufficiente a spingere un gran numero di consumatori a utilizzarlo in sostituzione di un prodotto presente nel mercato[34].
In termini analoghi, ma in direzione opposta, è possibile individuare un limitato mercato di riferimento relativo al prodotto in presenza di una notevole preferenza da parte dei consumatori per certi prodotti o in presenza del riconoscimento da parte degli operatori del settore di caratteristiche distintive della relativa domanda[35].
L’individuazione, nell’ambito di un mercato di riferimento relativo al prodotto, di sottomercati ben definiti è stata ritenuta possibile dalla Corte Suprema nei casi in cui si è in presenza di una ragionevole intercambiabilità d’uso o di una elasticità indiretta della domanda fra determinati prodotti e i suoi succedanei. Più in particolare, la delimitazione di un ben definito sottomercato può basarsi sul suo riconoscimento da parte degli operatori del settore o del pubblico dei consumatori come entità economica separata, ovvero sulle caratteristiche e sugli usi peculiari del prodotto, oppure sulla singolarità dei metodi di produzione, sull’esistenza di una clientela e prezzi ben distinti, sulla particolare sensibilità alle variazioni di prezzo o, ancora, sulla presenza di rivenditori specializzati[36].
E’ utile, tuttavia, sottolineare che i tentativi di limitare il mercato di riferimento ai prodotti di un solo produttore non sono riusciti.
Nonostante le riscontrabili affinità di linguaggio fra alcune delle sentenze della Corte Suprema statunitense e della Corte di giustizia dell’Unione europea, occorre rilevare che l’esperienza giuridica europea appare connotata dalla maggiore tendenza del formante giurisprudenziale a selezionare mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti.
Basti considerare, ad esempio, che il principio di intercambiabilità risulta applicato molto più frequentemente nell’ambito dell’esperienza giuridica statunitense rispetto a quella europea. Infatti, la Corte di giustizia ha dato all’intercambiabilità e al principio della elasticità indiretta della domanda solo un’applicazione limitata, tendendo piuttosto a ritenere che in mancanza di una costante disponibilità di beni sostitutivi nel lungo periodo è possibile la selezione di un mercato ristretto relativamente al prodotto[37].
Il formante giurisprudenziale dell’ordinamento giuridico europeo, da un lato, ha riconosciuto la possibilità che uno stesso prodotto appartenga a mercati che si differenziano per struttura e per condizioni competitive[38], dall’altro lato, ha ritenuto che il trattamento dei diversi sottomercati come parti di uno stesso mercato <<presuppone un grado sufficiente di intercambiabilità fra tutti i prodotti che fanno parte dello stesso mercato limitatamente ad un uso specifico di tale prodotto>>[39].
La giurisprudenza europea ha ritenuto possibile delimitare il mercato di riferimento relativo al prodotto anche sul lato dell’offerta. In tali casi, la valutazione è per lo più condizionata dalle caratteristiche relative all’uso del prodotto in esame, più che da quelle riguardanti la sua produzione[40].
Nell’esperienza giuridica tedesca il mercato di riferimento relativo al prodotto comprende tutti i beni o i servizi che sono considerati dai consumatori funzionalmente intercambiabili in relazione alla qualità, all’uso e al prezzo.
Sulla base di questo principio, il sistema di diritto antitrust tedesco risulta connotato dalla tendenza ad individuare mercati concernenti il prodotto piuttosto ristretti.
Nell’esperienza giuridica britannica, le definizioni legislative di monopolio complesso e di monopolio in relazione alle esportazioni individuano una situazione di monopolio nei casi in cui un’impresa o i membri di un gruppo di imprese collegate acquistano o vendono almeno un quarto dei beni o dei servizi di una particolare tipologia. In mancanza di una più specifica definizione, sembra che l’espressione <<di una particolare tipologia>> si applichi a qualsiasi tipo di beni o servizi, indipendentemente dal fatto che siano venduti separatamente o congiuntamente[41].
Non sono riscontrabili disposizioni legislative, né prassi amministrative che prevedono una definizione del mercato di riferimento relativo al prodotto informata al concetto di intercambiabilità elaborato dal pensiero economico.
E’ possibile affermare che nel Regno Unito la prassi manifesta la tendenza all’individuazione di mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti, effettuata in genere in base all’opinione degli operatori del settore, anche se risulta piuttosto difficile riscontrare una linea di tendenza uniforme nella selezione di tali mercati.
In linea di principio, nell’esperienza giuridica britannica si ritiene necessario che il soggetto che sollecita l’indagine sia in possesso di elementi probatori sufficienti per poter affermare che un operatore detiene una determinata quota di mercato in relazione al mercato di riferimento, sebbene questo aspetto non sia espressamente disciplinato.
In base al principio dell’abuso di potere amministrativo, si ritiene, inoltre, che la selezione del mercato di riferimento possa essere sottoposta al controllo dell’autorità giudiziaria; ma non sembra si siano verificati casi del genere in passato. Quella della ripartizione di competenza tra l’autorità giudiziaria e l’autorità amministrativa di controllo in questa materia è, comunque, una questione ancora piuttosto dibattuta.
L’analisi comparativa delle diverse esperienze giuridiche analizzate e poste a confronto in tema di selezione del mercato di riferimento relativo al prodotto consente di rilevare un aspetto comune a tutti i sistemi di diritto antitrust considerati, rappresentato in definitiva dalla mancanza di criteri legislativamente prestabiliti ai fini dell’individuazione dei mercati medesimi e dalla conseguente scarsa prevedibilità e certezza giuridica su questo piano in tutti gli ordinamenti esaminati.
Ciò posto, sono significative le differenze emerse con riguardo ai criteri di analisi economica privilegiati dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa in sede selezione del mercato relativo al prodotto.
Nell’esperienza di diritto antitrust statunitense, come in quella europea ed in quella tedesca, ai fini della definizione del mercato di riferimento relativo al prodotto, è ammesso il ricorso al principio della sostituibilità sul lato della domanda proposto dagli economisti, con particolare riguardo all’aspetto della intercambiabilità d’uso. E, nel rilevare tale sostituibilità, nell’esperienza statunitense ed in quella europea è riconosciuta l’importanza dell’elasticità della domanda rispetto al prezzo.
Inoltre, le Corti statunitensi sono disposte a misurare il potere di mercato nell’ambito di sottomercati ben definiti, un concetto non estraneo al sistema antitrust europeo, ma che non trova applicazione formale in quello tedesco ed in quello britannico.
L’esperienza giuridica britannica si distingue nettamente dalle altre analizzate per la scarsa rilevanza finora riconosciuta a tali strumenti formali di analisi economica e per il ricorso in sede di indagine conoscitiva a criteri di selezione individuati quasi ad hoc, quindi piuttosto variabili ed imprevedibili.

4. Il criterio temporale

Quella relativa al periodo durante il quale l’impresa ha goduto dei vantaggi derivanti dalla detenzione di una consistente quota di mercato si aggiunge alle altre e già analizzate valutazioni da effettuare ai fini della rilevazione di una posizione di potere economico da sottoporre a controllo ai sensi del diritto antitrust.
A tal riguardo, il formante dottrinale statunitense, pur riconoscendo che, in ogni caso, le indagini effettuate sulla struttura del mercato comprendono anche le variazioni di lungo termine della struttura stessa, ha suggerito il criterio delle detenzione per almeno cinque anni di una quota di mercato superiore al settantacinque per cento[42].
Il formante giurisprudenziale statunitense ha ritenuto possibile considerare non indicativa dell’esistenza di una posizione di monopolio anche una quota di mercato molto elevata, ma in via di progressiva riduzione[43].
Nell’esperienza giuridica europea, pur considerandosi sottoposte a verifica anche le posizioni di dominio temporaneo nei casi in cui ne derivi per l’impresa un vantaggio insolito e notevole[44], si è tuttavia ritenuto che le condizioni che determinano una posizione dominante debbano sussistere per un periodo di tempo sufficientemente lungo[45].
La notevole importanza attribuita all’elemento temporale nell’esperienza giuridica tedesca è tale da indurre a ritenere che la posizione dominante di un’impresa non deve essere semplicemente temporanea e che nell’arco di un breve periodo (della durata anche di un solo anno) possono definirsi diversi mercati per effetto del diversificarsi dell’offerta e talvolta anche della domanda.
Più che riguardare la valutazione dell’esistenza di una situazione di monopolio, per la quale occorre verificare le condizioni di mercato alla data dell’indagine conoscitiva e non è necessario dimostrare la detenzione della quota per più di un breve periodo, la rilevanza dell’elemento temporale nell’esperienza giuridica britannica riguarda la valutazione delle questioni di interesse pubblico. Ai fini di tale valutazione, infatti, le variazioni a lungo termine sono, invece, decisamente rilevanti.

5. Gli elementi costitutivi del potere di mercato

Il possesso di un notevole potere di mercato rappresenta evidentemente la condizione primaria per l’applicabilità delle norme a tutela della concorrenza in ognuno dei sistemi di diritto antitrust analizzati e posti a confronto, ma l’entità del potere a tal fine richiesto varia sensibilmente.
In ognuna delle esperienze giuridiche esaminate l’entità del potere di mercato che dev’essere detenuto da un’impresa ai fini della configurabilità di una situazione di monopolio o di dominanza è individuata in primo luogo in termini strutturali, ossia in relazione ad una quota espressa in termini percentuali del mercato di riferimento complessivamente considerato. Sono riscontrabili alcune divergenze con riguardo all’entità della quota a tal fine prevista.
Nell’esperienza giuridica statunitense, è innanzitutto la detenzione di una quota consistente del mercato totale a fungere da indice dell’esistenza di un rilevante potere di mercato[46]. Una quota inferiore al cinquanta per cento del mercato di riferimento è considerata insufficiente a costituire un potere di monopolio; secondo un orientamento giurisprudenziale che ha fatto testo in materia, è necessario il possesso di una quota pari almeno al settanta per cento[47].
Autorevoli voci del pensiero giuridico statunitense considerano ragionevole presumere l’esistenza di un consistente potere di mercato nei casi in cui è possibile dimostrare la detenzione di una quota di un determinato mercato superiore al settantacinque per cento durante l’arco dei cinque anni precedenti l’indagine conoscitiva, a meno che non sia fornita la prova che, in relazione alla struttura di mercato, il ritmo del calo della quota di mercato è considerevole e costante. E’ ritenuta accettabile anche una quota di mercato leggermente inferiore nei casi in cui i confini del mercato siano abbastanza chiari, purché in tali casi si dimostri che il potere è persistente, e si considera persistente il potere detenuto da almeno cinque anni[48].
Nell’esperienza giuridica europea, per poter rilevare l’esistenza di una posizione dominante, è necessario fornire la prova della possibilità per l’impresa di agire in modo del tutto indipendente rispetto alle altre imprese che possono considerarsi sue concorrenti sia in senso verticale, sia in senso orizzontale.
Nei casi in cui un’impresa ha pochi concorrenti con piccole quote di mercato, la Corte di giustizia ha ritenuto sufficiente a configurare una posizione dominante la detenzione di una quota di mercato del quaranta o del quarantacinque per cento[49]; in altri casi ha considerato a tali fini insufficiente una quota di mercato del sessantaquattro per cento[50] e addirittura dell’ottantacinque per cento[51].
Come rilevato, l’inesistenza di concorrenti è la prima fattispecie prevista dalla legislazione antimonopolistica tedesca ai fini della configurabilità di una posizione di dominanza nel mercato di riferimento. La verifica dell’esistenza di tale fattispecie si incentra principalmente sulla struttura del mercato ed è espressa in termini di quote di mercato. Occorre, tuttavia, rilevare che un monopolio puro che risponda a questa fattispecie astratta esiste in genere solo se stabilito per legge.
Anche quella relativa alla seconda fattispecie prevista dalla legislazione antitrust tedesca, ossia alla mancata esposizione dell’impresa ad una notevole concorrenza, è una verifica incentrata sulle quote di mercato, ma, come già rilevato, con l’attenzione rivolta anche ad un insieme di altri fattori strutturali e comportamentali.
Infine, la verifica relativa alla terza fattispecie, quella finalizzata a stabilire se un’impresa occupa una posizione di preminenza sul mercato, non può che incentrarsi sull’accertamento della detenzione di una consistente quota di mercato. Ai fini della configurazione di una posizione di preminenza sul mercato è stata in taluni casi ritenuta sufficiente una quota di mercato piuttosto limitata, pari al quarantacinque per cento[52].
La difficoltà insita nella valutazione dell’esistenza di una quota consistente di mercato è stata attenuata con la modifica della Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen apportata nel 1973, che ha introdotto una presunzione di dominanza nei casi in cui un’impresa detiene una quota di almeno un terzo del mercato di riferimento, purché la stessa abbia realizzato un fatturato nell’anno precedente pari o superiore ad una soglia legislativamente prestabilita e periodicamente aggiornata. Ma con la sesta revisione della Gesetz gegen Wettbewerbsbe-schränkungen approvata nel 1999 sono stati eliminati i requisiti di fatturato.
Sebbene nella verifica della terza fattispecie, quella relativa alla posizione di preminenza sul mercato, la struttura del mercato sia uno dei fattori espressamente indicati e posti alla base della valutazione e la presunzione prevista sia completamente strutturale[53], tuttavia, per accertare se l’impresa opera in un regime di concorrenza si è adottato un parametro di tipo comportamentale.
La legislazione antitrust britannica definisce la situazione di monopolio su base prettamente strutturale. Una situazione di monopolio in relazione all’offerta di beni[54] e servizi[55] si verifica, infatti, nel momento in cui una quota degli acquisti o delle vendite in un determinato mercato relativo al prodotto è nelle mani di una sola impresa o di un gruppo di imprese collegate.
La situazione complessa di monopolio e la situazione di monopolio in relazione alle esportazioni sono definite con riguardo alla stessa quota di mercato.
Nonostante il loro carattere apparentemente analitico e dettagliato, tali criteri legislativi, in sede di pratica applicazione, lasciano ampio spazio alla discrezionalità dell’autorità di controllo, una discrezionalità che risulta essere stata finora raramente sottoposta alla valutazione da parte dell’autorità giudiziaria.
Tuttavia, l’indagine conoscitiva condotta dall’autorità britannica di controllo deve, in primo luogo, fondarsi sull’esistenza di presupposti sufficienti a far ritenere che una situazione di monopolio esista o possa esistere.
L’istruttoria, essendo finalizzata ad accertare l’esistenza di situazioni che ledano o possano ledere l’interesse pubblico, affronta in primo luogo questioni relative alla condotta. Più in particolare, l’indagine conoscitiva deve incentrarsi sulla struttura del mercato selezionato, nonché sulla condotta del monopolista, dalla quale risulterà se ha agito per sfruttare o mantenere la sua posizione, se atti o omissioni del monopolista sono attribuibili a tale sua situazione e se l’indagine ha evidenziato situazioni che ledano o possano ledere l’interesse pubblico.
Ancora una volta, emerge chiaramente che la legislazione antimonopolistica britannica non mira alla condanna della detenzione di un potere di mercato in quanto tale. Se da un lato, l’entità della quota di mercato riferibile ad un’impresa rappresenta l’indicatore primario del potere di mercato detenuto dall’impresa medesima, dall’altro lato, ai fini della configurazione di un potere di mercato sufficiente ad attivare l’applicazione delle norme antimonopolistiche possono assumere rilevanza anche altri aspetti della posizione di mercato o la stessa condotta dell’impresa.
A questo riguardo, la Corte Suprema statunitense ha precisato con notevole chiarezza che <<l’effetto relativo della quota di mercato posseduta varia con le circostanze alla luce delle quali si analizza tale fattore>>[56]. Si consideri, ad esempio, l’utilità a tal fine di una valutazione della quota di mercato in termini relativi e non soltanto assoluti, effettuata cioè rapportando la quota dell’impresa dominante con quella del principale concorrente.
In coerenza con tale orientamento giurisprudenziale, può essere ritenuta sufficiente ad integrare una posizione di monopolio anche una quota compresa fra il cinquanta e il settanta per cento in casi in cui il principale concorrente detiene una quota sproporzionatamente bassa[57], oppure nel settore è presente un numero limitato di imprese relativamente insignificanti[58]. Analogamente, può ritenersi inefficace la concorrenza che dipende interamente da operatori deboli o inefficienti ed efficace, invece, quella da parte delle altre imprese operanti nel settore anche se di dimensione impari.
L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia europea su questi aspetti pone in evidenza orientamenti analoghi. Infatti, anche se in linea di principio considera necessaria una quota maggiore al sessantacinque per cento, essa ha tuttavia ritenuto sufficiente a denotare l’esistenza di una posizione dominante anche una quota del quaranta – quarantacinque per cento[59] o comunque pari a diverse volte quella del maggiore concorrente[60].
In mancanza di potenziali concorrenti o anche in presenza di concorrenti con una capacità produttiva inutilizzata, una quota di mercato considerata di per sé irrilevante può diventare invece sufficiente ad integrare una posizione dominante.
Come già rilevato, la legislazione antimonopolistica tedesca delinea tre diverse fattispecie dalle quali fa derivare la sussistenza di una posizione di dominanza. Per la verifica, in particolare, di quella relativa alla detenzione da parte dell’impresa di una posizione di preminenza sul mercato, la legge prevede espressamente che, oltre alla quota di mercato, si prendano in considerazione, fra l’altro, <<le interrelazioni con altre imprese>>, fra cui la quota di mercato relativa[61].
Tuttavia, la presunzioni legislativamente previste[62] ridimensionano notevolmente l’importanza del parametro rappresentato dalla quota relativa.
Tale parametro è invece considerato ininfluente dalla legislazione britannica in materia di antitrust. In linea generale, vi sono altri fattori che possono denotare l’esistenza di un monopolio o di una posizione dominante, quali l’esistenza di barriere all’entrata, siano esse di natura legale o economica.
E’ interessante esaminare l’orientamento della giurisprudenza statunitense che si è pronunciata su questa tematica. La Corte d’Appello del secondo distretto ha ritenuto che la titolarità del diritto di brevetto sulla produzione di alluminio puro e l’avvenuta fusione tra le imprese titolari del diritto e operanti in tale settore avessero consentito di conquistare un monopolio legale sin dalle fasi iniziali dell’attività e che questa posizione fosse stata mantenuta grazie allo sviluppo della capacità di prevenire e rintuzzare la concorrenza[63]. La Corte distrettuale, in una sentenza confermata dalla Corte Suprema[64], ha affermato che la decisione di una impresa di concedere solo in leasing i macchinari per la produzione di scarpe fosse la causa che impediva ai clienti di sostituire i macchinari con altri analoghi prodotti dai concorrenti di quest’ultima.
Nell’esperienza giuridica britannica, sebbene l’esistenza di barriere all’entrata non rilevi di per sé ai fini della determinazione di una situazione di monopolio[65], l’istruttoria per un caso di monopolio deve comunque incentrarsi anche sulla condotta delle imprese nel mercato considerato e rilevare le conseguenze sull’interesse pubblico dei fatti accertati[66]. E nel considerare e valutare tali aspetti, l’autorità di controllo è in pratica obbligata a prendere in considerazione e ad accertare anche l’eventuale esistenza di notevoli barriere all’entrata.
Anche nella giurisprudenza della Corte di giustizia europea le barriere all’entrata hanno assunto una certa rilevanza. Tali barriere sono state di volta in volta riferite a fattori diversi quali la dimensione dei capitali necessari per gli investimenti, l’esigenza di assicurarsi fonti di approvvigionamento disperse geograficamente, l’esistenza di un sistema complesso di distribuzione, nonché il mancato utilizzo della capacità produttiva dei concorrenti[67].
Una nutrita forza vendite è stata considerata un fattore di decisiva importanza nel ritenere che un’impresa fosse in posizione dominante nel proprio mercato di riferimento[68]; la previsione normativa del diritto esclusivo di un produttore di automobili di emettere certificati di idoneità tecnica è stata ritenuta una barriera all’entrata per i concorrenti[69].
La legislazione antimonopolistica tedesca[70] indica espressamente, fra i criteri sulla base dei quali verificare l’esistenza di una posizione di dominanza sul mercato, quello concernente le barriere legali o di fatto all’accesso al mercato da parte di altre imprese. Si tratta, ad esempio, di brevetti e altri diritti di proprietà intellettuale, dell’accesso al capitale, alle materie prime e alle reti di distribuzione, ma anche dell’attività di ricerca e sviluppo, nonché della reputazione dell’impresa. In questa prospettiva, anche la solidità patrimoniale è da considerare ai sensi della legge tedesca un parametro importante nella valutazione dell’avvenuto perfezionarsi di una posizione di dominanza sul mercato.
Nel valutare l’esistenza di un potere di mercato da sottoporre al controllo ai sensi della normativa antitrust, si deve tener conto, accanto agli analizzati criteri strutturali e quasi strutturali, anche delle reali condizioni della concorrenza nel mercato selezionato, verificando le condizioni competitive di fatto risultanti dalla precedenti e attuali relazioni (verticali e orizzontali) fra il monopolista o l’impresa dominante e coloro che hanno rapporti con essa nell’ambito del mercato di riferimento.
In tali casi risulta piuttosto difficoltoso distinguere gli aspetti relativi alla individuazione del potere di mercato e quelli relativi alla valutazione della condotta del monopolista, e gli aspetti della condotta finiscono col diventare essi stessi elementi di prova della detenzione di un notevole potere di mercato da parte dell’impresa sottoposta ad istruttoria.
Nell’esperienza giuridica statunitense, l’accertata esistenza di una notevole capacità produttiva inutilizzata rispetto a quella del principale concorrente e la continua espansione di tale capacità in previsione di un aumento della domanda hanno determinato l’applicazione delle norme antimonopolistiche[71].
In taluni casi – quale quello in cui è stata accertata una collusione orizzontale o una leadership di prezzo non collusiva, ovvero quello in cui un’impresa si è distinta in passato per aver escluso la concorrenza orizzontale facendo ricorso a prezzi predatori[72] o ad altre pratiche[73] – si è ritenuto di considerare la concorrenza debole o insufficiente.
La Corte di giustizia ha ritenuto che il possesso di un consistente vantaggio tecnico rispetto alla concorrenza potesse consentire l’acquisizione di una posizione dominante, soprattutto nei casi di titolarità dei diritti di proprietà intellettuale in capo al possessore del consistente vantaggio tecnologico[74].
Il sistema di diritto antitrust tedesco non si discosta dagli altri sistemi di diritto antitrust esaminati laddove, attribuendo una posizione di dominanza sul mercato all’impresa che <<non è esposta a una notevole concorrenza>>, indica una condizione verificabile soltanto esaminando le relazioni di fatto fra l’impresa e i suoi concorrenti[75].
In piena coerenza con quanto rilevato, dall’analisi degli orientamenti della giurisprudenza tedesca emerge l’adozione di criteri di accertamento del potere di mercato simili a quelli delineatisi nell’esperienza giuridica europea, con particolare riferimento al possesso di un consistente vantaggio tecnologico e alla titolarità di brevetti.
In linea di principio, la mancanza di un solo parametro importante dell’attività competitiva è considerata dalla giurisprudenza tedesca sufficiente a comprovare l’esistenza di una posizione di dominanza[76].
Appare utile evidenziare i casi in cui la Corte di giustizia europea, nonostante l’esistenza di una vigorosa concorrenza di prezzo, ha ritenuto applicabile la normativa antimonopolistica in considerazione dell’incapacità delle imprese concorrenti di ridurre nell’ambito dei mercati nazionali la quota detenuta dall’impresa multinazionale sottoposta ad indagine[77].
L’analisi svolta consente di affermare che in ognuno dei sistemi di diritto antitrust esaminati e posti a confronto è consentito l’avvio di approfondite indagini istruttorie per stabilire se esiste un’effettiva e consistente concorrenza orizzontale o se, invece, il comportamento di tutte le imprese nel mercato è fortemente condizionato dalle scelte del monopolista o dell’impresa dominante.
Ma, ancora una volta, occorre distinguere l’esperienza del Regno Unito dalle altre esperienze considerate, dal momento che nel sistema britannico non si tengono in alcun conto le condizioni della concorrenza orizzontale per valutare l’esistenza o meno di una situazione di monopolio. Tuttavia, tali condizioni possono essere esaminate nell’ambito di una valutazione degli aspetti relativi alla condotta degli operatori economici, nonché nell’ambito di considerazioni riguardanti l’interesse pubblico.
Tra i parametri di valutazione utili a stabilire l’esistenza di un potere di mercato sufficiente a determinare l’applicazione della disciplina antitrust si pongono anche le condizioni della concorrenza nei rapporti verticali.
Pertanto, gli ordinamenti giuridici nazionali comparativamente analizzati prevedono che le indagini istruttorie condotte dalle autorità di controllo riguardino anche la reale natura dei rapporti di competizione, sia di tipo orizzontale che di tipo verticale, fra la maggiore impresa e tutti coloro che la fronteggiano. Ed è interessante osservare come tali istruttorie siano volte a valutare non solo la condotta tenuta nell’ambito di un determinato mercato, ma anche qualunque altro requisito dell’impresa atto a manifestare una posizione di monopolio o di dominanza.
Nell’esperienza giuridica statunitense è stato ritenuto esistente un rapporto di dipendenza per il fatto che oltre il novanta per cento delle industrie di calzature considerasse necessario servirsi dei macchinari di un’impresa fornitrice, la cui posizione era ulteriormente rafforzata da una strategia di marketing che prevedeva l’esclusiva offerta in leasing di tali macchinari[78]. Ma si è attribuito rilevanza anche ad altri aspetti comportamentali indicativi del potere del venditore sul compratore, quali l’imposizione di prezzi minimi di rivendita[79]. In piena coerenza con tale orientamento giurisprudenziale, è stata considerata idonea ad escludere l’esistenza di un potere di monopolio la prova del fatto che il potere dell’impresa era condizionato dalla disponibilità dei clienti a scegliere prodotti alternativi in caso di un aumento dei prezzi da parte dell’impresa medesima[80].
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica europea, occorre richiamare quella giurisprudenza della Corte di giustizia in cui si è più volte fatto riferimento alla dipendenza del compratore dal venditore per sottolineare la posizione dominante di quest’ultimo[81].
L’accesso ai mercati di vendita e di approvvigionamento è considerato dalla legislazione tedesca un parametro di valutazione utile nell’accertamento della posizione dominante di un’impresa rispetto ai suoi partners commerciali.
Ma, nell’ambito dell’indagine istruttoria sull’esistenza di un notevole potere di mercato, può assumere rilevanza un ulteriore fattore rappresentato dalla detenzione da parte dell’impresa medesima di un considerevole potere economico con riferimento all’entità complessiva del capitale e delle risorse finanziarie.
E’, dunque, possibile affermare che il possesso di un notevole potere economico non basta a stabilire che un’impresa detiene un monopolio, dal momento che occorre in ogni caso effettuare le opportune verifiche strutturali e di mercato.
Ciò deriva dal fatto che il monopolio è un fenomeno la cui esistenza dev’essere stabilita in termini relativi, con riguardo, innanzitutto (ma non soltanto), all’ambito del mercato di riferimento geografico e del prodotto.
A questo riguardo, si consideri quanto statuito dal formante giurisprudenziale dell’ordinamento statunitense in un caso relativo ad una fusione. In questo caso è stata respinta la tesi secondo la quale un’aggregazione di imprese dotate di considerevoli risorse conduce necessariamente ad esiti anti-competitivi in uno o più comparti commerciali ed è stato precisato che anche in tali casi è necessaria un’opportuna verifica relativa agli effetti negativi sulle dinamiche concorrenziali[82]. Ma occorre anche richiamare il caso in cui la giurisprudenza statunitense ha ritenuto proibita una fusione di tipo conglomerale in una situazione in cui le risorse finanziarie venivano aggregate e concentrate nelle mani di poche imprese, pur rimanendo inalterate le quote di mercato detenute dalle società partecipanti nell’ambito dei vari mercati di riferimento[83].
Non ci sono, tuttavia, dei chiari presupposti per poter affermare che il potere economico legato al possesso di consistenti risorse finanziarie sia considerata una caratteristica fondamentale dei monopoli dalla legislazione antimonopolistica statunitense[84], dal momento che l’orientamento espresso in queste decisioni non è stato seguito in alcuni casi di monopolizzazione.
Il possesso da parte di un’impresa di considerevoli risorse di carattere tecnologico e finanziario rispetto sia alle imprese concorrenti, sia ai consumatori è stato, invece, considerato un fattore indicativo dell’esistenza di una posizione dominante dalla giurisprudenza europea [85].
Nonostante ciò, la Corte di giustizia[86] ha anche sostenuto che le dimensioni ed il ruolo dell’impresa[87], nonché un fatturato della società superiore a quello di tutti gli altri concorrenti non sono di per sé fattori di rilevanza decisiva nel determinare l’esistenza o meno di una posizione dominante.
Come già rilevato, l’esperienza giuridica tedesca inserisce tra i criteri che indicano l’esistenza di una posizione di dominanza nel mercato quello relativo alla solidità finanziaria, che comprende sia le risorse finanziarie disponibili, sia le linee di credito, nonché, più in generale, tutti quegli aspetti che consentono di valutare le relazioni orizzontali e verticali nell’ambito di un determinato mercato di riferimento.
Anche i risultati economici dell’attività imprenditoriale sembrano collocarsi tra gli elementi idonei a denotare l’esistenza di un notevole potere di mercato.
Si consideri, in primo luogo, l’esperienza giuridica statunitense, in cui il formante giurisprudenziale ha stabilito che gli elevati profitti realizzati da un’impresa non dimostrano necessariamente che il mercato versa in gravi condizioni e che una buona gestione, un’efficienza superiore alla media e significative differenze contabili non sono incompatibili con un mercato competitivo[88]. Tuttavia, la giurisprudenza statunitense ha anche ritenuto che la presenza di prezzi costantemente superiori al costo marginale di breve periodo o la persistenza di rendimenti degli investimenti eccessivi possano essere indicativi di un potere di mercato da sottoporre al controllo antitrust[89].
Anche una discriminazione di prezzo e la capacità di un’impresa di mantenere la sua quota di mercato offrendo un prodotto o un servizio di qualità inferiore alla media sono stati considerati fattori atti a denotare l’esistenza di una posizione di monopolio[90].
L’analisi della casistica statunitense, non diversamente da quella concernente la casistica europea, dimostra che ha trovato scarso seguito nella giurisprudenza la tesi, sostenuta da alcuni economisti, secondo la quale risultati economici deludenti o altri indicatori dell’inefficienza dell’impresa rappresentano una caratteristica distintiva dell’impresa monopolistica.
Nell’esperienza giuridica europea è stato accolto il principio secondo il quale la forza di un’impresa non si misura in base alla sua redditività; una perdita di profitto o un margine di profitto ridotto non sono incompatibili con l’esistenza di una posizione dominante, così come la realizzazione di ingenti profitti può ben essere compatibile con una situazione di efficace concorrenza nel mercato di riferimento[91].
Anche sotto questo profilo, il sistema di diritto antitrust britannico manifesta qualche peculiarità in più, dal momento che, a differenza di quanto osservato a proposito degli analizzati sistemi statunitense, europeo e tedesco, la condotta e i risultati economici non rappresentano un elemento di rilievo nella definizione normativa di monopolio. Tuttavia, la prassi amministrativa, in sede di analisi dei fattori che hanno condotto alla creazione e alla persistenza di una situazione di monopolio, ha talvolta ritenuto lesivi dell’interesse pubblico gli eccessivi profitti ed i rendimenti degli investimenti superiori alla media di settore.
Sebbene il regime antitrust tedesco rispetto agli altri regimi nazionali esaminati appaia caratterizzato da una differenziazione più rigorosa tra i fattori che stabiliscono una posizione dominante e quelli che possono dar luogo ad un abuso, nell’esperienza giuridica tedesca anche una condotta potenzialmente abusiva potrebbe essere presa in considerazione per determinare la dominanza di un’impresa. Una posizione dominante può essere denotata da rendimenti degli investimenti superiori alla media del settore, mentre un abuso di tale posizione potrebbe essere integrato dalla pratica di prezzi eccessivi.

6. La rilevanza del criterio comportamentale nelle elaborazioni giurisprudenziali

Le diverse esperienze giuridiche comparativamente analizzate sembrerebbero convergere su un dato comune rappresentato dalla centralità della rilevazione di un preponderante potere di mercato. La rilevazione di una posizione di monopolio o dominanza rimane la condizione preliminare per poter sottoporre la condotta alla valutazione finalizzata ad accertare l’esistenza di abusi[92].
L’analisi del dato testuale sembrerebbe condurre in questa direzione con riferimento sia al diritto antitrust statunitense, sia a quello europeo. Tuttavia, una più approfondita analisi di queste esperienze giuridiche, ed in particolare dei rispettivi formanti giurisprudenziale e dottrinale, induce a formulare ulteriori considerazioni sul tema.
Negli Stati Uniti, infatti, si ritiene possibile una valutazione fondata sul dato comportamentale per determinare l’esistenza di un potere di monopolio pur in assenza di una quota di mercato sufficientemente elevata da giustificare una verifica strutturale. Secondo autorevoli voci del pensiero giuridico statunitense, in taluni casi la condotta di un’impresa può denotare la detenzione da parte sua di un potere di mercato che essa stessa mira a proteggere o a conquistare, come nel caso in cui essa raggiunge un accordo con un’impresa concorrente o potenzialmente concorrente per la spartizione di un mercato, oppure intenta una causa per proteggere un brevetto da presunte violazioni.
La tendenza ad operare in perdita in alcune aree è stata ritenuta dalla giurisprudenza statunitense indicativa dell’esistenza di un potere di controllo monopolistico a livello nazionale[93].
Ma sono stati considerati fattori rilevanti ai fini della verifica dell’esistenza di un consistente potere di mercato anche altri aspetti comportamentali, quali ad esempio la politica di acquisizioni condotta dall’impresa, nonché la condotta notevolmente predatoria ripetutamente tenuta e volta all’esclusione della concorrenza.
Parte della dottrina statunitense ritiene che la sola condotta possa portare a rilevare un potere di mercato nei casi in cui si giunge a selezionare mercati di riferimento relativi al prodotto piuttosto ristretti, e sottolinea che i vari tipi di condotta che caratterizzano il quadro comportamentale variano dal relativamente innocuo all’altamente predatorio[94].
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica europea, è possibile affermare che una scelta favorevole ad una valutazione puramente comportamentale sembra emergere dall’ampia discrezionalità che connota la selezione dei mercati da parte della giurisprudenza nei procedimenti condotti ai sensi della normativa antitrust.
Infatti, la riluttanza della Corte di giustizia europea a prestabilire una quota di mercato quale soglia idonea a denotare l’esistenza di una posizione dominante le ha consentito di determinare di volta in volta l’esistenza di una eventuale dominanza con notevoli margini di discrezionalità[95].
La Corte di Lussemburgo ha manifestato la tendenza ad aderire all’orientamento di pensiero che considera il fattore comportamentale idonea prova dell’esistenza di una posizione dominante con particolare evidenza in un caso in cui la Corte ha considerato le rapide variazioni di prezzo in risposta alla minaccia della concorrenza una prova di indipendenza[96].
Da un attento esame della giurisprudenza della Corte di giustizia emerge, inoltre, la tendenza ad accrescere o a circoscrivere il mercato, attraverso mirate espansioni o riduzioni dei confini del mercato di riferimento (geografico e/o del prodotto), oppure attraverso mirati richiami alle possibilità di accesso, in modo tale da poter identificare l’impresa dominante nell’ambito del mercato oggetto del maggior numero di lamentele[97]. Assumono una rilevanza emblematica i molteplici casi in cui il mercato è stato definito sui prodotti della sola impresa sottoposta a giudizio[98].
L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia denota, infine, la mancanza di una linea uniforme nell’applicazione degli strumenti dell’analisi economica da parte della Corte medesima, a tal punto che la nozione di posizione dominante ha finito talvolta con il confondersi con quella di interdipendenza fra imprese venditrici e imprese acquirenti.
D’altronde, risulta sempre estremamente difficile prevedere se in un determinato caso sottoposto a controllo ai sensi della disciplina antitrust verrà selezionato un mercato per il prodotto ampio o ristretto. Basti considerare che i criteri di selezione del mercato variano notevolmente persino negli Stati Uniti, dove vige il principio secondo cui dovrebbero essere compresi tutti i prodotti sostitutivi identificabili.

Sommario: 1. Il processo di integrazione giuridica europea tra uniformità e pluralismo. – 2. L’integrazione europea e la circolazione di modelli giuridici. – 3. La circolazione di modelli giuridici “extra-europei”. Il caso emblematico del diritto antitrust. – 4. Le dinamiche storiche all’origine dell’affermazione di un moderno diritto della concorrenza in Europa e negli Stati Uniti. – 5. Dagli Stati Uniti all’Europa. Convergenze, divergenze e prospettive evolutive.

1. Il processo di integrazione giuridica europea tra uniformità e pluralismo

L’intensa mobilità di persone, beni e servizi, la crescente internazionalizzazione dei rapporti sociali ed economici impongono il perseguimento di una sempre maggiore uniformità giuridica e nell’attuale momento storico i fenomeni di armonizzazione, uniformazione e unificazione[1] giuridica connotano la vita giuridica in ambito nazionale, sovranazionale e internazionale.
Il processo di uniformazione del diritto – in rapido, continuo, ma talvolta contraddittorio, avanzamento – si trova oggi a dover affrontare la più grande sfida posta dal fenomeno della c.d. globalizzazione: perseguire l’uniformità giuridica preservando il pluralismo culturale al fine di non ostacolare possibili future evoluzioni, incentivate proprio dalla competizione tra i diversi modelli culturali e giuridici che, nella loro varietà, consentono di attingere a ciò che di meglio l’ingegno umano ha ideato[2].
Di fronte all’apparentemente irriducibile antinomia tra l’uniformità giuridica[3], da un lato, e il pluralismo culturale[4], dall’altro, molte voci del pensiero giuridico italiano e straniero[5] intravedono nel processo di integrazione giuridica in atto in ambito europeo – con riguardo, in particolare, alle materie di rilevanza privatistica – una possibile risposta a tale sfida, anzi, la migliore risposta attualmente possibile e prospettabile.
Il processo di integrazione giuridica europea ha rappresentato, e rappresenta ancora oggi, un modello assolutamente originale ed unico[6], una delle esperienze più avanzate capace, in passato come nel presente, di condizionare profondamente l’evoluzione del sistema giuridico di tutti gli stati membri, oltre che l’intero assetto delle relazioni internazionali.
Questo processo, per le sue stesse modalità e finalità, ha in sé le risorse necessarie per poter soddisfare adeguatamente l’esigenza di evitare l’impoverimento culturale che deriverebbe dall’appiattimento delle specificità dei diversi modelli culturali e giuridici nazionali in nome del diritto uniforme.
Si tratta di un processo che si svolge non all’esterno, ma all’interno dei sistemi nazionali, attraverso la loro graduale modificazione ed integrazione, e che coinvolge gli organi legislativi, ma anche quelli giudiziari[7] ed esecutivi dei diversi stati, nonché gli studiosi e gli operatori del diritto, gli operatori economici, ma anche gli stessi cittadini e le diverse parti delle società nazionali, che in tal modo contribuiscono alla formazione del diritto comune europeo.
Questa lenta costruzione di un diritto uniforme comune agli stati membri dell’Unione europea è dunque realizzata in forma decentrata, non soltanto in termini territoriali, ma anche politici, ed il sistema di regole comuni in tal modo edificato finisce col trovare legittimazione nello stesso contesto economico, sociale e politico in cui è chiamato ad operare[8].
Ciò ha consentito finora al processo di armonizzazione giuridica in atto in ambito europeo di procedere attraverso la definizione di regole e principi che sono espressione di valori, non solo economici, ma anche culturali, etici, politici, socialmente condivisi.

2. L’integrazione europea e la circolazione di modelli giuridici

Il processo di integrazione giuridica che sta gradualmente avanzando in ambito europeo evidenzia la natura dialettica ed osmotica del rapporto tra il diritto europeo e i diritti nazionali degli stati membri: l’uno e gli altri si influenzano e conformano reciprocamente in uno scambio continuo, l’uno incidendo sugli altri, e questi alimentando e ispirando valori, principi e nozioni che sostanziano il diritto comune.
La produzione normativa in ambito europeo è accompagnata e connotata da fenomeni di intensa circolazione di modelli giuridici, per cui una regola o una soluzione operativa (oppure un insieme di regole e/o soluzioni operative), che hanno avuto origine in un determinato ordinamento giuridico transitano[9], per lo più attraverso la mediazione dell’ordinamento dell’Unione europea e vengono recepiti in ordinamenti di stati membri diversi da quello di origine.
Questi fenomeni sono resi possibili e accompagnati dall’affermazione di una mentalità giuridica e di un pensiero giuridico sempre meno legati alle specificità delle singole realtà politico-giuridiche e sempre più aperti alla dimensione transnazionale del diritto, in un lento, graduale, ma inarrestabile processo di europeizzazione del metodo, del linguaggio, delle categorie, delle nozioni.
E questo fenomeno contribuisce a rendere la circolazione di modelli giuridici in ambito europeo del tutto peculiare in quanto essa diviene funzionale alla edificazione di un nuovo diritto, un diritto che trae origine da, che incide su e che si integra con i diritti nazionali, ma che si distingue da quelli in quanto diritto europeo.
E’ noto che il diritto europeo è un insieme di regole e principi giuridici, recati, nelle materie di competenza dell’Unione europea, da regolamenti e direttive, da normative nazionali di recepimento, nonché da statuizioni contenute nelle sentenze interpretative della Corte di Giustizia. E’ altrettanto noto che tale corpus normativo è idoneo, in virtù delle particolari caratteristiche che connotano l’ordinamento europeo ed il suo rapporto con gli ordinamenti nazionali, a produrre effetti diretti ed immediati in tali ordinamenti incidendo sui rapporti interni tra soggetti che agiscono nell’esercizio della loro capacità di diritto privato. In tal modo il diritto europeo produce o modifica autonomamente veri e propri diritti soggettivi, tutelabili sia dinanzi alle autorità giudiziarie europee, sia dinanzi alle autorità giudiziarie nazionali.
L’esistenza di un potere sovrano in capo alle istituzioni comunitarie nei confronti non soltanto degli stati membri, ma anche dei loro cittadini, che per ciò stesso sono anche cittadini dell’Unione europea, e da cui deriva il potere di attribuire direttamente in capo a costoro diritti soggettivi, nonché la presenza di un solido sistema di amministrazione della giustizia in grado di tutelare tali diritti soggettivi, sono le fondamentali caratteristiche dell’ordinamento europeo che lo differenziano da quello internazionale.
Pertanto, l’incisività del diritto europeo risiede non solo nella sua preminenza nei confronti dei sistemi giuridici nazionali sui quali insiste, ma anche nell’essersi dotato di meccanismi di interpretazione autonomi, riservati ad una istituzione giudiziaria comune, la Corte di giustizia, la cui azione esplica evidenti riflessi sulla compattezza e coerenza intrinseca del corpo normativo comune e lo rafforza nei confronti dei sistemi giuridici nazionali, sottraendolo a questi ultimi e al rischio dell’indebolimento della forza armonizzatrice.
La forte incidenza del diritto europeo sul diritto interno giunge a far sì che la regola di derivazione europea su cui si fonda la pretesa soggettiva sia da considerarsi parte integrante dell’ordinamento nazionale. Quella regola e quella pretesa esistono sia nell’ordinamento giuridico europeo, sia in quello nazionale, e nell’ordinamento giuridico nazionale danno luogo a figure almeno in parte diverse da quelle cui dà luogo un rapporto giuridico non interessato da posizioni soggettive di origine europea[10].
La Corte di Giustizia, interpretando le varie direttive comunitarie come parti di un sistema unitario, svolge da tempo ed efficacemente il compito di individuare regole e principi generali, in tal modo riconducendo a sistema quel copioso corpus di norme contenute in regolamenti, direttive e norme nazionali di attuazione, che, per quanto sparse, non coordinate e frammentarie, finiscono col presentare una propria continuità, coerenza, e quindi sistematicità.
In molti e importanti settori il diritto di derivazione europea è giunto ormai a sovrapporsi e spesso a sostituirsi alla normativa nazionale.
Pertanto, per effetto dell’integrazione tra il diritto europeo e quello nazionale, si è verificato e continua a verificarsi un processo di sviluppo e di differenziazione di un vero e proprio nuovo <<sistema>> di diritto privato interno a latere di quello esclusivamente nazionale, definito diritto privato europeo.
Se l’esistenza di un diritto privato europeo dotato di caratteristiche proprie e qualificato da una sua unicità e specificità, può oggi considerarsi un dato diffusamente accettato dal pensiero giuridico europeo, non si è tuttavia ancora giunti ad una precisa individuazione dei suoi confini[11].
Tale sistema giuridico è, nello stesso tempo, diritto interno di ciascuno Stato membro e diritto europeo in quanto vigente uniformemente su tutto il territorio dell’Unione europea. Trattandosi di un vero e proprio sistema di diritto civile interno e comune a tutti gli stati dell’Unione europea, si è oggi giunti ad affermare che il processo in atto in ambito europeo di armonizzazione giuridica del diritto contrattuale dà luogo alla formazione di un vero e proprio nuovo jus commune europeo[12].
Dunque, attraverso questa intensa produzione legislativa e giurisprudenziale europea in materie di rilevanza privatistica e nell’ambito delle sempre più ampie competenze dell’Unione europea si sta gradualmente realizzando in ambito europeo l’obiettivo di una unificazione o, meglio, uniformazione del diritto sostanziale in materia di contratti.
Occorre, tuttavia, precisare che si tratta di una uniformità riguardante una parte soltanto dei rapporti di diritto privato e soltanto tendenziale, dal momento che le regole di derivazione europea generalmente operano definendo standard minimi di uniformità, consentendo agli stati di disciplinare in maniera specifica la materia, seppure nel rispetto di esse. Tuttavia, questo diritto privato europeo, comune ed interno a tutti gli stati membri dell’Unione europea, nascente dall’integrazione tra il diritto privato europeo e i diritti civili nazionali, è oggi tutto quello che esiste quanto a diritto privato uniforme, positivo ed effettivamente vigente.
E, attraverso questa copiosa produzione, interi settori del diritto civile e commerciale dei vari stati membri trovano la loro origine o il loro moderno assetto.
Ma, l’incidenza della disciplina di derivazione europea rispetto al sistema normativo nazionale è un fenomeno che attraversa orizzontalmente l’intera materia di interesse privatistico. Si assiste, pertanto, ad una diffusione dei principi ispiratori di quella disciplina sull’intero sistema generale di diritto privato nazionale degli stati membri dell’Unione europea.
In tal modo, il diritto europeo, in particolar modo nelle materie di rilevanza privatistica, a dispetto del suo carattere settoriale e frammentario, finisce col produrre effetti di portata rivoluzionaria che vanno ben al di là dei ristretti ambiti di applicazione, incidendo sulle più consolidate categorie concettuali tradizionali.
Le suindicate caratteristiche del diritto di fonte europea determinano la fondamentale differenza tra il diritto privato europeo e le più rilevanti iniziative di diritto uniforme in materia contrattuale, individuabile nell’essere il diritto privato europeo una regolamentazione uniforme che non si aggiunge e non si sovrappone alla disciplina vigente all’interno dei singoli ordinamenti statali, ma dà luogo piuttosto ad una vera e propria integrazione tra i diritti positivi nazionali[13].
Il più rilevante limite operativo delle moderne esperienze di diritto uniforme diverse dal diritto privato europeo è insito nello stesso approccio di fondo che le caratterizza, manifestato dal loro fondarsi su di una unità culturale e giuridica condivisa soltanto da un ristretto gruppo di giuristi, che, sebbene rappresentino le più importanti aree politico-giuridiche a livello internazionale o europeo, possono solo definire una comune piattaforma concettuale squisitamente teorica e tecnica.
Ma, la comune cultura giuridica europea non si traduce nella (e non si riduce alla) sola omogeneità teorica e tecnica espressa da un gruppo ristretto di giuristi ed il processo di uniformazione giuridica deve necessariamente procedere attraverso la costruzione di regole e principi giuridici che siano espressione di valori, non solo economici, ma anche sociali, etici, politici condivisi dai cittadini di tutti gli stati membri dell’Unione europea[14].
In materia di tutela della concorrenza il processo d’integrazione europea ha esercitato una profonda e determinante influenza sul modo di essere degli ordinamenti degli stati membri ed il diritto antitrust europeo costituisce ormai per questi sistemi l’orizzonte naturale delle rispettive esperienze giuridiche.
Sia pur in diversa misura e con diverse modalità, la normativa europea liberalizzatrice, con la sua notevole capacità di penetrazione e di condizionamento, ha inciso sulle politiche e sulle normative di tutti gli stati membri, che hanno dovuto non solo rispettare e far rispettare la normativa antitrust europea, ma hanno dovuto altresì conformarsi ai principi e ai valori espressi dal processo di integrazione e quindi ai mutamenti strutturali da esso imposti[15].
Questo processo ha consentito una progressiva riduzione delle (talvolta notevoli) divergenze inizialmente esistenti in materia tra i sistemi giuridici nazionali; pur senza unificare le legislazioni, esso ha generato una sorta di punto di vista unico, determinando una sostanziale unità di valori, di nozioni, di strumenti di controllo e di intervento[16].
Ne è derivata la formazione di un insieme di norme e principi che oggi può fondatamente essere qualificato come il sistema giuridico europeo in materia di concorrenza.

3. La circolazione di modelli giuridici “extra-europei”. Il caso emblematico del diritto antitrust

Ma occorre evidenziare un altro importante aspetto del processo di uniformazione giuridica in atto in ambito europeo.
Il processo di integrazione giuridica europea è suscettibile di incidere sui sistemi giuridici di tutti gli stati membri e di condizionarne profondamente l’evoluzione stimolando, incentivando e veicolando una circolazione di modelli giuridici non soltanto tra gli ordinamenti degli stati membri e tra questi e quello europeo, ma anche tra questi ed ordinamenti giuridici di stati geograficamente e culturalmente distanti dai confini europei, ed in particolare di area politico-giuridica nordamericana[17].
L’integrazione dei mercati a livello mondiale, la nuova rivoluzione tecnologica digitale, la globalizzazione della finanza e la crescente influenza degli organismi transnazionali fanno sì, infatti, che in alcune materie di particolare rilievo sul piano della crescita socio-economica il processo di integrazione giuridica europea sia chiamato a dare risposta alle grandi sfide poste dalla globalizzazione ampliando notevolmente gli orizzonti dell’ambito di osservazione e spostandoli necessariamente ben al di là dei confini dell’Unione europea.
Ed è quanto è avvenuto, e sta ancora avvenendo, in settori del diritto quale quello relativo alla tutela della concorrenza.
Infatti, quanto osservato a proposito del processo di integrazione giuridica europea, quale esperienza suscettibile, oggi come ieri, di incidere sui sistemi giuridici di tutti gli stati membri e di condizionarne profondamente l’evoluzione stimolando, incentivando e veicolando una circolazione di modelli giuridici non soltanto “interna”, ossia tra gli ordinamenti degli stati membri e tra questi e quello europeo, ma anche “esterna”, ossia tra questi ed ordinamenti giuridici esterni ai confini europei, trova il suo più significativo riscontro nell’analisi dell’evoluzione della politica, della legislazione e della giurisprudenza in materia di antitrust.
In questo settore, infatti, il processo di uniformazione giuridica realizzato in ambito europeo attraverso l’esperienza dell’integrazione comunitaria ha finito con l’influenzare profondamente l’evoluzione del diritto degli stati membri con effetti davvero rivoluzionari veicolando una circolazione di modelli giuridici attinti da esperienze giuridiche appartenenti al sistema di common law, ed in particolare dall’esperienza statunitense.
La disciplina europea in materia di antitrust, quella recata dalle fonti primarie e quella successivamente introdotta dalle fonti secondarie, ma anche i principi introdotti dalla Commissione e dalla Corte di giustizia attingono molto dal modello statunitense delineatosi già alla fine del XIX secolo[18].

4. Le dinamiche storiche all’origine dell’affermazione di un moderno diritto della concorrenza in Europa e negli Stati Uniti

In ambito europeo l’affermazione e la diffusione dei valori della libera iniziativa economica e della libera concorrenza si è storicamente manifestata come risposta alle limitazioni derivanti dai pesanti controlli sul sistema economico propri dell’epoca medievale e riguardanti sia il commercio interno, sia quello internazionale[19].
Queste forti limitazioni dell’iniziativa economica privata sono state gradualmente superate in virtù dell’azione delle forze sociali ed economiche che diedero vita alla rivoluzione industriale. Tali spinte hanno dimostrato, tuttavia, maggiore efficacia con riguardo alle barriere riguardanti il commercio interno rispetto a quelle relative al commercio internazionale. Infatti, essendo direttamente coinvolti su questo secondo piano gli interessi politici degli stati, l’obiettivo del superamento degli spiriti mercantilistici e della liberalizzazione degli scambi a livello internazionale è stato conseguito molto più lentamente.
Il percorso politico europeo verso la piena affermazione dei valori relativi alla libertà di impresa ha condotto alla eliminazione dei forti controlli pubblici sulle iniziative e attività economiche, senza però tradursi immediatamente in un coerente contrasto anche delle forme di controllo di carattere privato derivanti dalla creazione di posizioni monopolistiche. Infatti, le legislazioni europee fino a metà del ventesimo secolo non recavano disposizioni normative idonee a prevenire o a sanzionare restrizioni della libertà di concorrenza poste in essere dagli stessi privati[20].
Probabilmente, ciò era dovuto alla convinzione degli economisti che il garantire all’iniziativa economica privata la libertà dal sistema dei controlli pubblici avrebbe di per sé assicurato il mantenimento degli assetti concorrenziali in virtù dello stesso funzionamento spontaneo dei meccanismi di autocorrezione propri di ciascun mercato. Questo atteggiamento si è tradotto in alcuni ordinamenti, tra cui quello italiano, in disposizioni che incoraggiavano perfino la creazione di situazioni monopolistiche, attraverso ad esempio la previsione di consorzi obbligatori, considerati utili strumenti di azione economica[21].
Per quanto riguarda gli ordinamenti appartenenti al sistema di common law, stupisce il fatto che anche alle leggi di uno Stato come il Regno Unito – senz’altro uno dei paesi al mondo in cui ha trovato maggiore espressione la filosofia liberale che ripone fiducia nel mercato quale più giusto ed efficace strumento di distribuzione delle risorse – rimanevano piuttosto estranee le moderne problematiche relative alla tutela della libera concorrenza.
Ciò accadeva soprattutto in ragione del fatto che lo sviluppo di liberi scambi internazionali aveva di fatto ostacolato all’interno del mercato inglese la formazione di situazioni monopolistiche, e la legislazione si poneva l’obiettivo del mantenimento della libera concorrenza esclusivamente al fine di impedire gli abusi derivanti dalla indiscriminata concessione di privilegi da parte del potere sovrano. Pertanto, sebbene le Corti inglesi avessero definito alcune regole in materia di ostacoli al commercio, esse si riferivano alle limitate ipotesi di cessione di azienda e cessazione del rapporto di lavoro[22].
Si dovrà attendere il secondo dopoguerra per vedere affermarsi una certa sensibilità favorevole ad alcune forme di controllo su situazioni e condotte anticoncorrenziali, cominciandosi ad avvertire le conseguenze negative sul piano sociale ed economico dell’aumento delle concentrazioni allora in atto nell’industria britannica[23].
Considerata sin dall’origine una precondizione dell’instaurazione di un mercato comune tra gli stati membri della Comunità europea, la garanzia di corrette condizioni di concorrenza veniva espressamente richiamata dal Trattato di Roma del 1957 in un momento storico in cui, come già rilevato, le legislazioni, le stesse tradizioni giuridiche e le politiche degli stati membri denotavano una scarsa sensibilità per le problematiche attinenti al corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato e si caratterizzavano per una forte presenza pubblica nell’economia[24].
Infatti, la politica della concorrenza, indicata come uno dei principali strumenti per la realizzazione degli obiettivi generali della Comunità enunciati nell’articolo 2 del Trattato istitutivo, richiedeva innanzitutto la definizione di un quadro di principi e norme omogeneo in tutta l’area del mercato comune e diretto a garantire la piena apertura negli scambi intracomunitari e l’autentica integrazione dei mercati nazionali.
Così è andato delineandosi nel tempo un vero e proprio diritto comune della concorrenza per tutti gli stati membri, che ha rappresentato il riferimento per la realizzazione della politica europea della concorrenza e per l’azione delle competenti autorità nazionali[25].
Ma, se è vero che l’insieme delle norme europee a tutela della libera concorrenza si pongono come conseguenza coerente delle premesse, economiche e politiche, dello stesso processo di integrazione economica, è anche vero che esse trovano la loro origine culturale nell’esperienza maturata in materia negli Stati Uniti, in cui si verifica la prima apparizione di una legislazione moderna in materia di antitrust con l’approvazione di una piccola legge di appena otto sezioni, che ha fornito per decenni i principi con cui sono stati contrastati monopoli, oligopoli, concentrazioni e cartelli, lo Sherman Act del 1890[26].
Le premesse ideologiche della legislazione statunitense a tutela della concorrenza sono strettamente legate alle vicende storiche di quel paese, in cui la libertà di iniziativa economica e di concorrenza è sempre stata considerata un valore fondamentale, insito nello stesso principio di democrazia politica e, come questo, caratterizzante la stessa concezione americana della vita.
L’analisi storica dei percorsi che hanno condotto all’affermazione in Europa e negli Stati Uniti del principio della libera concorrenza pone in evidenza i nessi di derivazione storica esistenti tra i rispettivi diritti antitrust, ma anche una fondamentale differenza tra le due esperienze giuridiche, dalla quale derivano alcune rilevanti divergenze riscontrabili nelle rispettive legislazioni ed evoluzioni giurisprudenziali.
Nell’esperienza statunitense la principale minaccia alla libera concorrenza è sempre stata individuata nella diffusione di formazioni monopolistiche private, con riferimento alle quali si sono affermate le politiche e le normative dirette a sancire il principio di una libera impresa in un libero mercato.
In questa esperienza l’intervento statale sulle attività economiche private ha assunto sin dall’origine una funzione di difesa, nell’interesse generale, dell’iniziativa privata e della libera concorrenza nei confronti degli abusi perpetrati dai gruppi privati monopolistici.
Nell’esperienza europea, invece, il valore della libera concorrenza si è affermato fondamentalmente e principalmente quale reazione all’intervento e al controllo dello Stato sull’economia.
Tuttavia, soprattutto per effetto della forte spinta e dell’impatto dell’azione europea in questa materia, nel tempo è andato via via delineandosi un mercato europeo ove la protezione della concorrenza rappresentava effettivamente un problema di coscienza sociale, prima ancora che di contenuti legislativi, un problema che coinvolgeva la difesa del singolo individuo e delle stesse forze imprenditrici.
E’ andato, così, man mano trasferendosi anche in Europa quella rilevanza socio-economica, prima ancora che giuridica, che negli Stati Uniti aveva la politica e la legislazione in materia di antitrust.
I principi sanciti nella legislazione statunitense di fine ottocento hanno rappresentato un forte elemento di rottura rispetto alle ideologie economiche e politiche vigenti in Europa nel periodo precedente la seconda guerra mondiale; ideologie che, come già rilevato, erano informate al principio del controllo statale sull’economia e consideravano in termini positivi i consorzi industriali, quale strumento di politica economica rivelatosi utile nelle situazioni di crisi.
L’affermazione del principio della cosiddetta pianificazione privata dell’economia e del valore della libera concorrenza quale risorsa migliore per garantire lo sviluppo economico e per tutelare gli interessi di consumatori ed operatori economici risale al periodo successivo al secondo conflitto mondiale.
Questo percorso evolutivo verificatosi nel periodo post-bellico è stato fortemente segnato dall’influenza esercitata nei confronti dei paesi di area occidentale dal modello culturale e giuridico statunitense.
L’esperienza giuridica statunitense in materia di antitrust, con la sua corposa produzione normativa ed intensa e originale elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, ha rappresentato l’origine di un movimento culturale sviluppatosi e diffusosi ben oltre i confini degli Stati Uniti fino a raggiungere l’Europa continentale[27].

5. Dagli Stati Uniti all’Europa. Convergenze, divergenze e prospettive evolutive

Al di là delle non poche differenze formali riguardanti, tra l’altro, le categorie giuridiche, le fonti, l’organizzazione e i metodi giurisprudenziali, sono riscontrabili rilevanti elementi sostanziali comuni alle esperienze giuridiche statunitense ed europea in materia di diritto antitrust.
Ma un’attenta analisi comparativa delle rispettive discipline normative ed elaborazioni giurisprudenziali, svolta con attenzione anche alle relative prassi amministrative, consente di individuare alcune significative differenze concernenti soprattutto le finalità perseguite dalle politiche legislative statunitense ed europea, differenze che si pongono all’origine di importanti divergenze tra le soluzioni operative affermatesi nei due ordinamenti giuridici.
Alla luce di tale analisi è possibile affermare che l’obiettivo prioritariamente perseguito dalla politica antitrust statunitense è non solo quello di ridurre o eliminare la situazione di monopolio già intenzionalmente acquisita, ma anche quello di prevenire l’acquisizione di un potere di monopolio vietando e sanzionando ogni tentativo di monopolizzazione.
La politica legislativa che ispira il sistema europeo di diritto antitrust, distinguendolo da quello statunitense, persegue prioritariamente il diverso obiettivo di controllare e colpire gli abusi perpetrati dall’impresa che detiene una posizione dominante su un determinato mercato al fine ultimo di tutelare le imprese concorrenti e gli stessi consumatori dai possibili danni derivanti da tali condotte abusive.
Da questa differenza di fondo tra gli obiettivi di politica legislativa che connotano l’esperienza giuridica statunitense e quella europea in materia di tutela della concorrenza derivano importanti conseguenze su diversi piani, tra cui, in primo luogo, quello dei rimedi previsti per contrastare i fenomeni anticoncorrenziali.
L’esperienza giuridica statunitense manifesta una maggiore propensione per quei rimedi di tipo strutturale volti ad eliminare o quanto meno ridurre la situazione di monopolio e a ripristinare una situazione concorrenziale[28].
L’esperienza giuridica europea risulta caratterizzata, invece, dalla tendenza a tradurre gli interventi di controllo in rimedi di tipo comportamentale, incentrati sulla condotta dell’impresa dominante, più che sugli aspetti strutturali del mercato di riferimento.
Occorre, a questo proposito, ricordare che in presenza di condotte abusive contrarie alla normativa europea, la Commissione ha il potere di adottare provvedimenti di carattere punitivo, ma anche correttivo. Questi ultimi possono comportare l’adozione di misure provvisorie nei casi di comprovata urgenza e al fine di prevenire una situazione che risulti gravemente dannosa per la parte che ha promosso l’azione o contraria all’interesse generale, oppure l’adozione di misure definitive finalizzate a porre fine al comportamento illecito o anche a ripristinare lo status quo ante[29].
Ha dato luogo ad incertezze interpretative ed è stata oggetto di ampio dibattito dottrinale la questione dell’esistenza di un potere della Commissione europea di adottare provvedimenti di cessione forzata[30].
Il tentativo di individuare in un precedente giurisprudenziale[31] il fondamento dell’esistenza del potere della Commissione di ordinare la cessione forzata ha incontrato l’obiezione della prevalente dottrina secondo la quale gli effetti di questa giurisprudenza sono riferibili al solo caso specifico sottoposto a giudizio e quindi non può rappresentare un valido fondamento dell’esistenza di tale potere[32].
La delineata differenza di fondo tra l’approccio che caratterizza le politiche legislative degli Stati Uniti e dell’Unione europea in materia di antitrust si manifesta direttamente nella differenza riscontrabile tra la nozione giuridica di monopolio propria dell’esperienza giuridica statunitense e quella di posizione dominante utilizzata nell’esperienza giuridica europea.
Il diritto antitrust statunitense, al fine di tutelare la struttura concorrenziale del mercato, vieta e sanziona la monopolizzazione colpendo ogni condotta idonea ad escludere, limitare o alterare la competizione economica. Tale regime, infatti, sanziona anche il tentativo di monopolizzazione, e lo sanziona penalmente[33].
Nel regime giuridico europeo, invece, il divieto e la sanzione della condotta abusiva[34] mira principalmente a proteggere le imprese concorrenti ed i consumatori da comportamenti scorretti e dannosi posti in essere da parte delle imprese dominanti.
La rilevanza penale della monopolizzazione e del tentativo di monopolizzazione nell’esperienza giuridica statunitense potrebbe indurre a far ritenere che il regime antitrust statunitense sia caratterizzato da un maggiore rigore rispetto al regime antitrust europeo.
Una simile conclusione sarebbe, tuttavia, fuorviante. Infatti, dal punto di vista, per così dire, quantitativo, con riferimento cioè all’entità del potere di mercato che nei due ordinamenti giuridici posti a confronto legittima l’attivazione dei rispettivi meccanismi di controllo, tale divergenza è pressoché eliminata dal fatto che nell’ordinamento europeo può essere sufficiente, ai fini della configurabilità di una posizione dominante, il controllo su di una quota di mercato inferiore o sostanzialmente non diversa[35] rispetto a quella relativa al potere di mercato necessario alla configurabilità di un tentativo di monopolizzazione nell’ordinamento statunitense[36].
Ma occorre porre in evidenza ulteriori divergenze con riferimento ancora agli obiettivi di politica generale perseguiti nei due sistemi di diritto antitrust posti a confronto. Si tratta di divergenze che concernono i criteri di valutazione e controllo delle condotte anticoncorrenziali[37].
Dall’analisi dell’evoluzione della giurisprudenza statunitense in materia di antitrust emerge la centralità dell’obiettivo rappresentato dalla necessità di non limitare la crescita di quelle imprese la cui condotta può essere considerata onestamente industriale[38].
Il percorso evolutivo della giurisprudenza europea pone, invece, in evidenza la rilevanza centrale assunta dalla considerazione del danno subito dalle imprese concorrenti per effetto della condotta abusiva posta in essere dall’impresa in posizione dominante nel mercato di riferimento[39].
Nella consapevolezza che le dinamiche concorrenziali comportano per loro stessa natura l’estromissione dell’impresa meno efficiente da parte di quella più efficiente e nel fermo presupposto che la normativa antitrust non può essere applicata a sostegno dell’inefficienza, la giurisprudenza statunitense ha, nel tempo, manifestato sempre più decisamente la tendenza a ritenere il danno arrecato all’impresa concorrente dall’impresa in posizione dominante la conseguenza di una vigorosa, ma leale, concorrenza e non necessariamente la manifestazione di una condotta illecita[40].
E’ lecito affermare a questo proposito che la giurisprudenza della Corte di giustizia in questa materia, a differenza di quella delle Corti federali statunitensi, non ha manifestato una particolare attenzione verso l’individuazione di una chiara linea di confine tra i casi di concorrenza sleale ed i casi di condotta anticoncorrenziale.
L’evoluzione del diritto antitrust nelle esperienze giuridiche che possono considerarsi tra le più avanzate in relazione del grado di maturità raggiunto dai rispettivi ordinamenti giuridici in materia di tutela della concorrenza[41], è segnata dalla continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra una disciplina per fattispecie tipiche (c.d. per se rule) – che richiede ai fini dell’accertamento dell’illiceità della fattispecie concreta la sola valutazione di conformità alla fattispecie astrattamente delineata – ed una disciplina che affida all’organo di controllo il potere di verificare se la fattispecie concreta conforme alla fattispecie astratta sia anche effettivamente contraria agli interessi sottesi alla stessa disciplina (c.d. rule of reason).
Può considerarsi ormai maturata la consapevolezza che in ogni moderno regime di diritto antitrust i due opposti criteri di valutazione devono necessariamente coesistere e combinarsi in un unico sistema di valutazione. Vi sono e vi saranno sempre, infatti, particolari profili rispetto ai quali l’ordinamento ha maturato conoscenze precise e che possono essere disciplinati da regole ad applicazione, per così dire, automatica, accanto ad altri profili in relazione ai quali una disciplina per fattispecie tipiche non garantirebbe soluzioni eque in ragione soprattutto dell’evoluzione delle strutture e dei comportamenti di mercato. Con riferimento a questi ultimi profili della materia non si può prescindere da un’applicazione della disciplina incentrata sull’attento confronto tra gli interessi concretamente in gioco e le scelte che si pongono a giustificazione della regola generale e astratta[42].
Tuttavia, è pur sempre possibile individuare in ciascun moderno regime di diritto antitrust la tendenza a privilegiare il criterio di valutazione basato sulla c.d. per se rule, piuttosto che quello che riconosce maggiore utilità ad una valutazione secondo la c.d. rule of reason.
Sul piano dell’analisi comparativa tra l’esperienza giuridica statunitense e quella europea, è possibile porre in evidenza la tendenza delle Corti statunitensi a ricorrere, in sede di applicazione del diritto antitrust, al criterio di valutazione basato sulla c.d. rule of reason e a riconoscere una funzione del tutto residuale all’opposto criterio incentrato sulla c.d. per se rule[43].
In ambito europeo, la Corte di Giustizia e la Commissione hanno, invece, manifestato la tendenza opposta considerando spesso sufficiente a far ritenere verosimile l’esistenza di un abuso di posizione dominante la sola prova di un danno subito dai concorrenti o di uno sfruttamento sleale. Più in particolare, nell’esperienza giuridica europea sembra prevalere la tesi secondo la quale qualsiasi condotta che rientri nelle quattro fattispecie di abuso legislativamente delineate integra un’infrazione per sé, senza la necessità, in questi casi, di fornire la prova di una conseguente restrizione o limitazione della struttura concorrenziale del mercato di riferimento.
Per quanto riguarda le altre fattispecie di abuso, la prova di un rilevante effetto sulla struttura concorrenziale del mercato di riferimento è stata ritenuta, invece, necessaria. Ma, considerata la tendenza in ambito europeo ad individuare mercati di riferimento piuttosto ristretti, molto spesso l’effetto anticoncorrenziale finisce con l’essere riscontrato con una certa facilità; si consideri, infatti, che il riferimento ad un mercato dai confini limitati consente di far coincidere il danno all’assetto concorrenziale del mercato con il danno subito dalle imprese concorrenti.
Ma dalla rilevate diversità tra gli obiettivi di politica generale che sembrano ispirare i sistemi di diritto antitrust statunitense ed europeo posti a confronto derivano ulteriori divergenze tra le rispettive normative ed elaborazioni giurisprudenziali.
Si consideri, ad esempio, che nell’esperienza giuridica statunitense l’obiettivo di prevenire il formarsi o il prolungarsi di situazioni di monopolio ha fatto sì che, in tema di prezzi praticati nell’ambito del mercato di riferimento dalle imprese che detengono un notevole potere di mercato, sia stata rivolta maggiore attenzione alla pratica dei prezzi predatori quale pratica idonea all’acquisizione o al mantenimento della posizione di monopolio.
Nell’esperienza giuridica europea, ispirata dall’obiettivo prioritario di attuare un efficace controllo sulle condotte abusive poste in essere dalle imprese dominanti a danno delle altre imprese o dei consumatori, è stata dedicata maggiore attenzione alla opposta pratica di prezzi eccessivamente alti.
Il diverso approccio di fondo tra le due esperienze giuridiche esaminate e poste a confronto emerge anche sul piano dei criteri su cui si basa l’accertamento della illegittimità del rifiuto, da parte dell’impresa in posizione dominante, di intrattenere rapporti commerciali.
Con riferimento a questo aspetto, la giurisprudenza statunitense, in sede di valutazione del carattere illegittimo del rifiuto, ha attribuito una rilevanza determinante alle intenzioni del monopolista incentrando tale valutazione sullo scopo da questi perseguito.
E’ stato, pertanto, considerato legittimo il rifiuto giustificato da uno scopo imprenditoriale ragionevole e illegittimo il rifiuto chiaramente finalizzato alla sola esclusione della concorrenza e quindi al solo ampliamento del proprio potere di mercato, in senso orizzontale o verticale.
Nell’esperienza giuridica europea, invece, la Corte di Giustizia e la Commissione hanno manifestato la tendenza a sanzionare con rigore il rifiuto, da parte dell’impresa dominante, di intrattenere rapporti commerciali ogni qual volta si è ritenuto necessario tutelare i consumatori oppure le imprese concorrenti di piccole o medie dimensioni.
Strettamente connesso a quest’ultimo profilo è quell’ulteriore e rilevante divergenza tra le due esperienze giuridiche comparativamente analizzate concernente la libertà dell’impresa che detiene un notevole potere di mercato di scegliere se e con chi intrattenere rapporti commerciali.
Con riferimento a questo aspetto la giurisprudenza statunitense ha incentrato le proprie decisioni sul riconoscimento anche all’impresa monopolistica della facoltà di scegliere la controparte in affari[44].
La giurisprudenza sviluppatasi in ambito europeo non ha attribuito alcuna rilevanza a questa libertà ed è sembrato talvolta che l’abbia disconosciuta. Nell’esperienza giuridica europea, infatti, si è giunti ad affermare l’esistenza di un obbligo dell’impresa dominante di non interrompere la fornitura nei casi in cui da tale interruzione possa derivare una conseguenza dannosa per il cliente del tutto a prescindere dalle ragioni che hanno giustificato la decisione di interrompere i rapporti commerciali[45].
E’ possibile individuare significative divergenze tra le esperienze giuridiche statunitense ed europea in materia di diritto antitrust anche con riferimento ad una delle principali e più complesse problematiche che accomunano gli ordinamenti giuridici di tutti i paesi appartenenti al mondo industrializzato e che segnano, in tema di tutela della concorrenza, le linee evolutive dei rispettivi formanti.
Si fa riferimento alla complessa e dibattuta questione relativa all’inadeguatezza degli strumenti di intervento limitati all’ambito esclusivamente nazionale; tale inadeguatezza sembra connotare, per certi versi, anche alcuni strumenti elaborati nelle varie sedi internazionali e che si sono rivelati insufficienti di fronte alle nuove e complesse problematiche poste in tema di tutela della concorrenza dall’avanzare dei processi di liberalizzazione degli scambi internazionali nell’ambito di un mercato sempre più a dimensione mondiale[46].
Sotto questo profilo, tutte le esperienze giuridiche – nazionali, europea e internazionale – si sono trovate a doversi misurare con la delicata e complessa questione dell’applicazione extra-territoriale delle rispettive legislazioni antitrust, in relazione alla quale i principali sistemi giuridici nazionali ed il sistema europeo sono giunti ad utilizzare in misura variabile la cosiddetta dottrina degli effetti per affermare la propria giurisdizione sulle condotte anticoncorrenziali poste in essere in un altro Stato ma potenzialmente produttive di ripercussioni nel proprio ambito territoriale.
Anche a proposito di quest’ultima e specifica problematica occorre porre in evidenza le dinamiche che hanno connotato la circolazione del modello giuridico di riferimento, che ancora una volta ha avuto origine nell’esperienza giuridica statunitense e che ancora una volta è stato veicolato dall’esperienza giuridica europea, attraverso la quale è giunto ad innestarsi con effetti di portata rivoluzionaria in esperienze giuridiche di civil law lontane e diverse da quella statunitense.
E’, infatti, nell’esperienza giuridica degli Stati Uniti che è stata elaborata la dottrina degli effetti, secondo la quale qualsiasi pratica, intesa o operazione anticoncorrenziale può essere assoggettata alla giurisdizione e al diritto antitrust di uno Stato indipendentemente dal luogo in cui è stata posta in essere e dalla nazionalità delle imprese coinvolte, ed in virtù della sola rilevanza degli effetti, potenziali o prodotti, nei confronti dei consumatori cittadini di quello Stato.
Nell’esperienza giuridica europea, la Commissione e la Corte di Giustizia sono giunte ad accogliere la teoria degli effetti affermando l’applicabilità extra-territoriale del regime antitrust europeo nei confronti delle condotte anticoncorrenziali poste in essere in stati estranei all’Unione europea in tutti i casi in cui esse producano effetti sostanziali nel territorio dell’Unione europea. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia su questa tematica ha determinato un notevole ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina europea a tutela della concorrenza attraverso una sua interpretazione estensiva[47].
Ma anche su questo piano emergono alcune rilevanti divergenze dovute al diverso approccio di fondo che abbiamo visto connotare le due esperienze giuridiche poste a confronto a proposito dell’equilibrio dalle stesse delineato nella dialettica tra una valutazione delle condotte antitrust incentrata sulla c.d. per se rule ed una valutazione basata sulla c.d. rule of reason.
Se l’esperienza giuridica europea sembra, anche a questo proposito, privilegiare un approccio incentrato sul criterio della c.d. per se rule, l’esperienza giuridica statunitense riconosce maggiore utilità al criterio di valutazione secondo la c.d. rule of reason.
A questo proposito, occorre porre in evidenza che è ormai piuttosto risalente nell’esperienza giuridica statunitense l’elaborazione, ad opera delle Corti federali e con riferimento all’applicazione extra-terrioriale del diritto antitrust degli Stati Uniti, della teoria della jurisdictional rule of reason[48].
Questa teoria, basata sui principi della international comity ed in particolare sul balancing approach nella valutazione degli interessi di altre nazioni, consente al Governo statunitense di decidere di sottrarre alla giurisdizione e alla legislazione degli Stati Uniti una fattispecie anticoncorrenziale realizzata all’estero e/o da soggetti stranieri che a tale giurisdizione e legislazione sarebbe assoggettabile in virtù della teoria dell’effetto, qualora siano riscontrabili rilevanti interessi di altre nazioni e qualora risulti irragionevole promuovere l’azione ai sensi del diritto antitrust statunitense.
Ma, in tema di applicazione delle regole antitrust alle operazioni commerciali internazionali, l’approccio caratteristico del sistema statunitense di diritto antitrust basato non soltanto e non principalmente su rigide prescrizioni normative, ma soprattutto su principi generali volti ad impedire ogni interazione tra forze economiche idonea a compromettere le corrette dinamiche concorrenziali del mercato è posto in evidenza soprattutto dalle Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, adottate dal Department of Justice e dalla Federal Trade Commission nel 1988 e poi periodicamente aggiornate[49].
Infatti, nella consapevolezza della necessità ed opportunità che i principi legislativi in materia di diritto antitrust vengano integrati da criteri di analisi e di valutazione che l’autorità amministrativa e l’autorità giudiziaria competenti sono chiamati ad applicare, le Guidelines perseguono lo scopo di informare gli operatori economici ed i consumatori coinvolti in merito sulla politica e sulle procedure di applicazione del diritto antitrust alle operazioni commerciali internazionali, illustrandone i criteri ed i metodi di valutazione.

1. Considerazioni introduttive

Falliti nel 2005 e nel 2008 i tentativi del Governo canadese di far approvare in Parlamento una legge di riforma del Copyright Act del 1921, il 29 giugno scorso si è finalmente giunti all’approvazione del Copyright Modernization Act che reca rilevanti modifiche e integrazioni della legge canadese sul copyright volte principalmente ad usufruire delle opportunità offerte dalle nuove tecnologie ampliando le possibilità di utilizzo delle opere giuridicamente protette da parte di singoli utenti, imprese, insegnanti, istituzioni con finalità educative.
Durante tutto l’iter dei lavori parlamentari, il disegno di legge sulla modernizzazione del copyright canadese è stato oggetto di una decisissima opposizione da parte degli imprenditori operanti nel settore industriale e commerciale relativo ai beni e servizi culturali, ed in modo particolare da parte degli editori, nei quali hanno suscitato grande preoccupazione le molteplici e significative limitazioni dell’ambito di applicazione del copyright introdotte dalla nuova disciplina.
In effetti, l’approvazione del Copyright Modernization Act del 2012, con le quaranta esenzioni finalizzate a consentire un libero utilizzo in diverse fattispecie, molte delle quali previste a vantaggio del singolo utente e riferite ad un utilizzo dell’opera in formato elettronico e in ambiente digitale, potrebbe incidere significativamente sull’equilibrio finora realizzato nell’esperienza giuridica canadese in materia di copyright tra gli interessi privati allo sfruttamento economico dell’opera e l’interesse pubblico ad una effettiva ed efficace garanzia delle libertà fondamentali, tra le quali in particolare la libertà di espressione.
Si potrebbe ritenere, infatti, che la riforma legislativa canadese del 2012 possa contribuire a determinare nei prossimi anni un’inversione di tendenza della linea evolutiva manifestata su questa tematica dai formanti legale, giurisprudenziale e dottrinale dell’ordinamento giuridico canadese, nell’ambito del quale si è nel tempo delineato un regime della proprietà intellettuale[1] sostanzialmente allineato a quello britannico, e più in generale a quello dei principali paesi di area occidentale, un regime che i recenti interventi legislativi adottati in ambito internazionale, europeo e nazionale hanno gradualmente, ma decisamente, orientato verso la centralità del fattore economico e la prevalenza dell’interesse alla remunerazione dell’investimento finanziario effettuato per realizzare e divulgare l’opera giuridicamente protetta.
Sotto il primo profilo, l’analisi si incentra sui diversi aspetti del Canadian Copyright Act rilevanti ai fini della tutela giuridica delle libertà fondamentali, con particolare riferimento alla libertà di espressione, al fine di individuare le specificità della legislazione canadese in materia e di porre in evidenza le principali novità introdotte dal Copyright Modernization Act del 2012.
Per quanto riguarda l’orientamento giurisprudenziale sul tema, l’indagine mira a verificare se, in quali termini e con quali risultati l’introduzione del principio costituzionale sulla libertà di espressione, avvenuta con l’adozione della Canadian Charter of Rights and Freedoms del 1982, abbia inciso sulla capacità della giurisprudenza canadese di valorizzare l’interesse alla piena attuazione della libertà di espressione individuando nuove limitazioni del copyright diverse da quelle espressamente previste dal legislatore nel Canadian Copyright Act.
L’attenzione è rivolta, infine, al ruolo svolto dalla dottrina analizzando la posizione assunta dal pensiero giuridico canadese in merito alla questione relativa all’impatto della Charter of Rights and Freedoms  sulla disciplina del copyright e al rapporto tra gli istituti del copyright ed i principi costituzionali in materia di tutela delle libertà fondamentali.
Le specificità che connotano l’esperienza giuridica canadese riguardo a tale tematica sono poste in evidenza attraverso l’analisi comparativa delle discipline legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali di questa e di altre esperienze giuridiche nazionali.

2. La libertà di espressione nell’evoluzione del diritto d’autore e del copyright

Nelle diverse esperienze giuridiche nazionali, gli istituti giuridici del diritto d’autore e del copyright hanno sin dalle loro origini tutelato non solo degli interessi di carattere morale e patrimoniale dell’autore, ma anche gli altri interessi connessi allo sfruttamento economico dell’opera giuridicamente protetta, individuabili nell’interesse dell’operatore economico alla remunerazione degli investimenti profusi nel processo di realizzazione e divulgazione dell’opera, nonché nell’interesse della collettività alla divulgazione delle idee, delle informazioni e delle conoscenze veicolate dall’opera giuridicamente protetta.
Sin dagli albori della proprietà intellettuale, infatti, i diversi interessi sono stati contemperati nel sistema euro-continentale del diritto d’autore e nel sistema anglo-americano del copyright attraverso la previsione legislativa di diverse limitazioni dell’ambito di applicazione della protezione giuridica dell’opera volte a garantire anche l’interesse pubblico a che non fossero eccessivamente ostacolati l’accesso, la divulgazione e l’utilizzo dell’opera.
Tuttavia, nel corso dell’evoluzione del diritto d’autore euro-continentale e del copyright anglo-americano è notevolmente variata la rilevanza ed il ruolo giuridicamente riconosciuti ai diversi interessi coinvolti nella tutela giuridica dell’opera dell’ingegno.
L’idea di fondo che accomunava i primi interventi legislativi adottati in materia di proprietà intellettuale in Francia e negli Stati Uniti alla fine del diciottesimo secolo sotto l’influenza principalmente del pensiero filosofico illuminista, era quella secondo la quale tali diritti rappresentavano efficaci strumenti di politica legislativa finalizzati alla prioritaria tutela dell’interesse pubblico alla diffusione delle idee illuminate. Questa concezione assicurava una posizione privilegiata all’interesse pubblico alla accessibilità e alla diffusione delle opere protette, nonché agli interessi dell’autore in considerazione del rilevante ruolo sociale riconosciutogli e della sostanziale sovrapponibilità del suo interesse e con l’interesse della collettività.
Ma le profonde trasformazioni del tessuto socio-economico che si ebbero negli Stati Uniti a partire dalla fine del diciannovesimo secolo cominciarono a cambiare notevolmente questo equilibrio tra gli interessi giuridicamente tutelati nel sistema statunitense del copyright. Il riconoscimento del diritto di esclusiva per incentivare l’attività creativa e l’avanzamento culturale comincia ad essere più utilmente e più efficacemente riferibile al soggetto economico che opera nel settore dell’industria culturale dal momento che la produzione e la diffusione delle opere dipendevano strettamente ormai dall’investimento finanziario profuso nel processo creativo.
La crescente importanza, nell’economia statunitense prima, nelle altre economie nazionali poi e nell’economia mondiale oggi, del settore industriale e commerciale relativo ai prodotti e servizi culturali ha notevolmente intensificato tale fenomeno. In tale contesto, il diritto d’autore e il copyright acquistano una sempre più spiccata connotazione economica e l’interesse dell’operatore economico alla remunerazione dell’investimento assume un rilievo assolutamente centrale nel regime internazionale della proprietà intellettuale, in quello europeo, nonché nei principali regimi nazionali.
La funzione dei diritti di proprietà intellettuale, sia nel sistema euro-continentale del diritto d’autore, sia nel sistema anglo-americano del copyright, sembra essere stata ridimensionata a quella di strumento di promozione dello sviluppo economico, la cui efficacia benefica nei confronti della società è innegabile, ma che si esaurisce tutta nella spinta apportata al mercato con buona pace del ruolo di motore culturale che tali diritti hanno svolto sin dalle loro origini. Questo percorso evolutivo sta oggi gradualmente conducendo ad un sistema globale della proprietà intellettuale tutto incentrato sulla logica dell’investimento[2].
Lo spostamento del baricentro dell’attuale regime della proprietà intellettuale sulla logica dell’investimento emerge chiaramente dai più recenti interventi legislativi adottati in ambito internazionale, europeo e nell’ambito delle esperienze giuridiche nazionali che possono considerarsi più avanzate in relazione al più elevato grado di maturità raggiunto in questa materia.
Tali recenti sviluppi legislativi hanno condotto ad una notevole estensione dell’ambito oggettivo e temporale del diritto d’autore e del copyright e ad una vistosa proliferazione dei diritti proprietari  con la conseguente compressione della sfera delle libertà personali ed in particolare della libertà di espressione, che risulta oggi notevolmente arretrata a causa degli eccessi protezionistici della proprietà intellettuale[3].
Si fa strada tra gli studiosi della materia la convinzione che esiste un ambito di crescente importanza nella vita giuridica di tutti i moderni sistemi in cui ancora oggi la funzione sociale e culturale dei diritti di proprietà intellettuale potrebbe essere assicurata come interesse di portata superiore: la sfera dei diritti fondamentali. Nel pensiero giuridico da tempo impegnato su queste tematiche sta, infatti, maturando la convinzione che per ristabilire un giusto e socialmente accettabile equilibrio tra gli interessi coinvolti in questa materia sia necessario ancorare l’interpretazione e l’applicazione giurisprudenziale della disciplina del diritto d’autore e copyright ai principi costituzionali sulle libertà fondamentali, tra cui in primo luogo il principio sulla libertà di espressione[4].
L’idea che il ricorso ai diritti fondamentali possa correggere gli eccessi e le disfunzioni dei diritti di proprietà intellettuale è relativamente nuova in alcune esperienze giuridiche nazionali quale quella francese[5], ma vanta una più lunga tradizione in altre.
Ci si riferisce all’esperienza giuridica tedesca nella quale è stata elaborata, già alla fine del XIX secolo, la teoria dell’ancoraggio sociale del diritto privato (sozialbindung des privatrechts) applicata, a partire dalle riflessioni di Kopsch[6], anche all’ambito del diritto d’autore (sozialbindung des urheverrechts). Questa teoria ha consentito di configurare chiaramente il diritto d’autore come un diritto non assoluto, ma necessariamente limitato dagli interessi riferibili all’intera collettività[7] e ha fortemente contribuito al riconoscimento di uno stretto collegamento tra la materia del diritto d’autore e la materia dei diritti e delle libertà fondamentali.
Ma ci si riferisce anche all’esperienza giuridica statunitense nella quale la gerarchia dei valori delineata in questa materia già dalla Costituzione federale del 1787, che consacra la priorità dell’interesse pubblico e la funzione sociale dei diritti di proprietà intellettuale, ha fortemente condizionato il successivo sviluppo della legislazione[8], del pensiero giuridico[9], nonché della giurisprudenza[10] statunitensi in materia di proprietà intellettuale[11].
La stretta relazione tra la materia dei diritti di proprietà intellettuale e la sfera delle libertà fondamentali emerge, infine, chiaramente in quei testi internazionali in cui il diritto dell’autore riceve collocazione sistematica e tutela giuridica accanto a diritti fondamentali ed in cui è possibile riscontrare un attento bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati coinvolti nella tutela giuridica dell’opera.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 sancisce la libertà di espressione e comunicazione[12], ma contestualmente prevede la possibilità e l’opportunità di sottoporre l’esercizio di tali libertà a quelle restrizioni necessarie alla protezione dei diritti altrui[13].
Ma un attento bilanciamento tra gli interessi emerge anche dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, in cui accanto al diritto di ogni individuo di prendere parte liberamente alla vita culturale della comunità, di godere delle arti e di partecipare al progresso scientifico e ai suoi benefici[14], si riconosce il diritto dell’autore alla protezione degli interessi morali e materiali derivanti da ogni produzione scientifica, letteraria e artistica[15].
Il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966, infine, riconosce espressamente il diritto di godere della tutela degli interessi morali e materiali scaturenti da qualunque produzione scientifica, letteraria o artistica[16], ma non senza aver prima sancito il diritto di ogni individuo a partecipare alla vita culturale, a godere dei benefici del progresso scientifico e delle sue applicazioni[17].

3. La libertà di espressione nel Canadian Copyright Act prima e dopo la riforma del 2012

Il Copyright Act del 1921 è stato il primo atto legislativo in materia di copyright adottato in Canada nel periodo post coloniale[18]. Questa disciplina legislativa, con la quale il legislatore canadese[19] non è riuscito a sottrarsi alla, ancora forte e persistente, influenza della legislazione britannica, ha subito modifiche sostanziali nel 1988 e nel 1997[20].
Ai fini della presente indagine appare utile incentrare l’analisi su quelle disposizioni del Copyright Act che ne limitano l’ambito di applicazione.
Nell’esperienza giuridica canadese, non diversamente dalle altre esperienze giuridiche nazionali, infatti, al fine di contemperare l’interesse di rilevanza privata allo sfruttamento economico dell’opera e l’interesse di rilevanza pubblica alla garanzia della libertà di espressione preservando adeguati margini di libertà degli utenti nell’accesso alla, e nell’utilizzo della, opera, la protezione giuridica assicurata dal copyright non è illimitata; il diritto sullo sfruttamento economico dell’opera non è configurato come diritto assoluto ma le prerogative del titolare sono in vario modo limitate, la protezione giuridica di tale diritto non è sine die ma temporalmente limitata, essa non si applica a tutte le opere ma solo a quelle che presentano determinati requisiti.
La prima limitazione che il copyright a tali fini incontra è quella connessa al dualismo idea-forma espressiva e al requisito dell’originalità dell’opera. Tale dualismo e tale requisito si ritrovano affermati in tutte le discipline legislative e, sebbene diversamente definiti, in tutte rappresentano un criterio oggettivo che delimita l’ambito di applicazione della proprietà intellettuale tutelando gli interessi di rilevanza pubblica relativi alla libertà di espressione, oltre che alle libertà di informazione, di creazione, di iniziativa economica, nonché alla libertà delle arti e delle scienze.
Nel regime internazionale, in quello comunitario e nella maggior dei regimi nazionali della proprietà intellettuale è riconosciuto il principio secondo cui il diritto esclusivo può avere ad oggetto soltanto la forma espressiva e non anche le idee e le informazioni veicolate dalle opere giuridicamente protette.
A differenza di altre legislazioni nazionali, quella statunitense reca una disposizione che esclude espressamente le idee dall’ambito della protezione giuridica[21]. Ma si tratta di un principio condiviso dalle diverse esperienze giuridiche nazionali. Il principio che le idee sono libere per natura e finalità, infatti, è affermato dalla dottrina e concretamente applicato dalla giurisprudenza sia nell’esperienza giuridica tedesca[22], sia in quella francese[23].
Anche la nozione giuridica di originalità assume diversi contenuti nelle varie esperienze giuridiche nazionali sebbene tali divergenze vadano attenuandosi nei paesi di area occidentale[24].
Nel sistemi anglo-americano del copyright tale nozione risulta essere più ampia dal momento che il livello di originalità richiesto è sensibilmente più basso[25]. Ai fini dell’applicabile della protezione giuridica la giurisprudenza ritiene sufficiente un minimo impegno intellettuale, che per la giurisprudenza statunitense comporta più che altro la prova del fatto che il lavoro intellettuale è stato realizzato “con il sudore della fronte”, mentre per la giurisprudenza inglese implica la prova di una certa “abilità nel lavoro”[26].
La nozione giuridica di originalità assume nel sistema tedesco un significato legato al concetto di “individualità” con un chiaro riferimento alla necessità che l’opera innovativa sia espressione della personalità dell’autore[27].
Anche sotto questo profilo, il sistema francese è connotato da un approccio individualista essendo considerata necessaria la presenza nell’opera dell’impronta della personalità dell’autore ed essendo richiesto, quindi, il superamento di una soglia piuttosto elevata di originalità[28].
Nell’esperienza giuridica canadese la nozione giuridica di originalità è stata delineata in termini piuttosto chiari dalla giurisprudenza della Corte suprema, che ha espressamente affermato che essa è riscontrabile nell’opera che trae origine dal lavoro e dal pensiero del suo autore[29].
Nel sistema anglo-americano del copyright l’ambito di applicazione della protezione giuridica è, inoltre, circoscritto dal principio secondo il quale l’accesso a tale protezione giuridica è consentito solo alle opere fissate su di un supporto tangibile[30]. L’ampia definizione legislativa e l’estesa interpretazione datane dalla giurisprudenza[31] lo hanno reso, tuttavia, un principio che consente l’inclusione di tutto ciò che in qualsiasi modo può essere legato ad un qualsiasi supporto.
Appare più significativa quella caratteristica del sistema anglo-americano del copyright rappresentata dal fatto che l’individuazione delle opere che rientrano nell’ambito di applicazione della protezione giuridica è effettuata sulla base della corrispondenza con una delle tipologie di opere definite dal legislatore e facenti parte di un elenco “chiuso”.
Un’ulteriore limitazione dell’ambito di applicazione del copyright rilevante sul piano della valorizzazione della libertà di espressione è quella concernente la stessa titolarità del diritto sull’opera protetta. Più in particolare, tale limitazione assume rilevanza in quelle esperienze giuridiche, come quella canadese, che pongono la distinzione tra titolarità dei diritti esclusivi di sfruttamento economico dell’opera e la paternità sulla stessa e che quindi conoscono una definizione legale di autore-titolare dei diritti esclusivi che differisce dalla nozione di autore-artefice della creazione intellettuale. A questo riguardo l’esperienza giuridica canadese rappresenta un esempio estremamente interessante dal momento che il legislatore ha introdotto diversi casi di scissione tra le due nozioni, casi in cui la libertà di espressione e creazione risulta limitata in vista di interessi valutati dal legislatore canadese come superiori e connessi a diverse esigenze, che vanno dalla tutela del segreto industriale, alla tutela del vita privata fino a riguardare esigenze di rilevanza nazionale[32].
Si consideri, ad esempio, la disposizione che attribuisce al datore di lavoro la titolarità del copyright sull’opera realizzata dal dipendente, ad eccezione del giornalista dipendente[33].
E’ stata, invece, abrogata dalla riforma del 2012 la disposizione del Copyright Act canadese che attribuiva la titolarità del diritto al committente di opere come incisioni, fotografie e ritratti[34].
Ma la disposizione legislativa che più caratterizza l’esperienza giuridica canadese e che non è stata modificata dalla recente riforma concerne l’attribuzione alla Corona della titolarità dei diritti di sfruttamento economico sulle opere che sono state realizzate per suo conto o che sono state pubblicate sotto la sua autorità[35].
Un altro aspetto della disciplina del copyright canadese rispetto al quale l’esigenza di protezione di interessi proprietari interferisce con l’esigenza di protezione dell’interesse alla piena garanzia delle libertà della persona, ed in particolare della libertà di informazione e di espressione, è quello relativo alla durata del diritto di esclusiva.
Si tratta, ancora una volta, di una limitazione comune a tutti i regimi di proprietà intellettuale, in cui col trascorrere di un periodo di tempo legislativamente stabilito l’opera diviene di dominio pubblico e dunque liberamente utilizzabile senza la necessità di ottenere il previo consenso del titolare del diritto, né di corrispondere un adeguato compenso.
Sotto il profilo dell’analisi storica e comparativa, è interessante constatare come i due grandi sistemi del diritto d’autore euro-continentale e del copyright anglo-americano siano confluiti sullo stesso termine di durata, nonostante siano partiti da una concezione filosofica per alcuni aspetti differente.
Il termine di settanta anni post mortem auctoris è stato introdotto per la prima volta in Germania[36] con l’articolo 64 della legge sul diritto d’autore del 9 settembre del 1965.
Questo limite temporale è stato successivamente introdotto negli ordinamenti degli stati membri dell’Unione europea in fase di attuazione della direttiva 93/98/CEE sull’armonizzazione del diritto d’autore.
Nonostante gli Stati Uniti non abbiano inizialmente aderito alla Convenzione di Berna, un successivo cambiamento della politica legislativa statunitense ha reso possibile una prima estensione a ventotto anni dall’espletamento delle formalità seguita dall’estensione a cinquanta anni post mortem auctoris[37].
Al fine di uniformarsi al termine di protezione introdotto dall’Unione europea nel 1993, gli Stati Uniti sono giunti nel 1998[38], con una riforma fortemente contestata per i suoi profili di incostituzionalità, a prevedere una durata di settanta anni post mortem auctoris per gli autori persone fisiche e di novantacinque anni dopo la pubblicazione per le persone giuridiche e le opere realizzate su commissione (oppure di centoventi anni dalla data di realizzazione, in funzione del termine più vicino alla scadenza) [39].
Per quanto riguarda la durata della protezione giuridica assicurata dalla legislazione canadese sul copyright[40], la riforma del 1997 ha sostanzialmente allineato l’esperienza giuridica canadese all’esperienza giuridica europea e alle esperienze giuridiche nazionali dei paesi di area occidentale .
Ancora una volta, una specificità dell’esperienza giuridica canadese è stata introdotta dalla disposizione sul copyright della Corona, che contempla una durata di cinquanta anni a partire dalla pubblicazione[41]. Da tale disposizione deriva che in mancanza di pubblicazione un’opera protetta dal copyright della Corona non potrà mai diventare di dominio pubblico e che tale diritto potrebbe anche essere esercitato dalla Corona al fine di impedire la divulgazione di idee considerate politicamente pericolose o scomode[42].
Assumono, inoltre, rilevanza ai fini della tutela giuridica dell’interesse pubblico alla libertà di espressione tutte le diverse limitazioni legislativamente poste alle prerogative del titolare del diritto d’autore o copyright e che di solito riguardano le facoltà di sfruttamento economico dell’opera, sebbene nel sistema anglo-americano del copyright tali limitazioni possano altresì riguardare le facoltà di carattere morale.
Nell’esperienza giuridica canadese, la più rilevante limitazione delle prerogative del titolare del diritto è rappresentata dall’eccezione posta dal principio generale del fair dealing, che consente l’utilizzo di un’opera protetta da copyright senza il consenso del titolare nei casi in cui tale utilizzo è effettuato per finalità di studi e ricerche condotte privatamente[43], per finalità di critica o resoconto[44], nonché per finalità di comunicazione di notizie[45].
Rappresentano specifiche applicazioni del principio generale del fair dealing quelle eccezioni che consentono l’utilizzo non autorizzato di un’opera protetta da copyright nei casi in cui tale utilizzo sia finalizzato alla redazione di un rapporto informativo su una conferenza pubblica[46] o su un discorso di carattere politico tenuto in pubblico[47], oppure all’esecuzione in pubblico di un brano musicale da parte di un’organizzazione di carattere religioso o educativo, ovvero nel perseguimento di scopi religiosi, educativi o di beneficenza[48].
Un’altra limitazione rilevante ai fini della tutela della libertà d’espressione è stata legislativamente introdotta nei diversi regimi nazionali della proprietà intellettuale attraverso l’istituto della licenza obbligatoria; tale istituto limita l’esercizio del diritto di esclusiva da parte del titolare del copyright riconoscendo in determinati casi ai terzi il diritto di utilizzare liberamente l’opera senza il suo previo consenso, ma dietro corresponsione di un’equa remunerazione a suo favore.
Sono molteplici e rilevanti le nuove limitazioni dell’ambito di applicazione del copyright introdotte nel sistema canadese con l’approvazione del Copyright Modernization Act del 2012.
Tra le più importanti, occorre menzionare le seguenti: l’utilizzo dell’opera per realizzarne un’altra in vista di uno scopo non commerciale, menzionando il titolare del diritto e senza rilevanti effetti negativi per il successivo utilizzo dell’opera originaria[49]; la lecita riproduzione per uso privato e senza violazione delle misure tecniche di protezione[50]; la lecita riproduzione per l’ascolto o la visione in un momento successivo, in forma privata e senza violazione delle misure tecniche di protezione[51]; la realizzazione di una copia senza violazione delle misure tecniche di protezione e per finalità di backup[52]; la riproduzione per finalità pedagogiche[53] e le diverse forme di utilizzo finalizzati all’attività di insegnamento[54]; le eccezioni previste per le biblioteche, i musei e gli archivi[55]; le rilevanti e numerose eccezioni concernenti i programmi per computer[56]; l’eccezione concernente le riproduzioni che sono parte essenziale di un processo tecnologico[57]; le cosiddette registrazioni effimere realizzate da un operatore di radiodiffusione[58]; le riproduzioni effettuate dalle associazioni senza scopo di lucro che assistono persone diversamente abili e l’invio di copie ad altre associazioni che perseguono finalità simili al di fuori del Canada[59].

4. La libertà di espressione nell’interpretazione giurisprudenziale del Canadian Copyright Act alla luce del Canadian Charter of Rights and Freedoms

La prima Costituzione del Canada, risalente al 1867 e recata da una legge del Parlamento britannico, il British North America Act, non recava disposizioni in materia di diritti e libertà fondamentali.
Quasi un secolo più tardi, nel 1960, il Parlamento federale canadese ha approvato il Canadian Bill of Rights, la cui efficacia era tuttavia limitata non potendo essere parte integrante di una Costituzione (modificabile, infatti, soltanto attraverso un intervento del Parlamento britannico) e potendo esercitare efficacia vincolante esclusivamente nei confronti del legislatore federale e non anche nei confronti dei legislatori provinciali.
Con la legge canadese del 1982 è stata finalmente approvata la Canadian Charter of Rights and Freedoms, che è parte integrante della Costituzione canadese e che alla sezione 2 riconosce ad ogni persona, accanto alle libertà di religione, di riunione e di associazione, anche la libertà di espressione.
La codificazione dei diritti realizzata nel 1982 si è decisamente ispirata a documenti quali la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950, nonché il Patto sui diritti civili, politici e sociali e il Patto sui diritti economici, sociali e culturali del 1966.
L’analisi del rapporto tra il Canadian Copyright Act e la, relativamente recente, Canadian Charter of Rights and Freedoms  consente di porre in evidenza alcuni aspetti di un certo rilievo ai fini della presente indagine.
Nell’esperienza giuridica canadese, a differenza di quella britannica, l’interpretazione della legge sul copyright nel rispetto dell’interesse pubblico generale non trova un chiaro fondamento legislativo. Infatti, il Canadian Copyright Act non reca una disposizione sul principio dell’interesse pubblico quale quella introdotta dal legislatore britannico nel Copyright, Designs and Patents Act del 1988[60].
L’opportunità di un confronto tra il Canadian Copyright Act e la libertà di espressione in sede di interpretazione e applicazione giurisprudenziale della disciplina sul copyright è stata offerta dal principio del fair dealing[61].
Nell’esperienza giuridica canadese, non diversamente dall’esperienza giuridica europea e francese, è possibile rilevare una certa reticenza da parte della giurisprudenza a fare ricorso al principio costituzionale della libertà di informazione e di espressione per giustificare limitazioni del copyright ulteriori rispetto a quelle legislativamente previste[62].
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica canadese, è utile a questo riguardo richiamare il caso Michelin in cui la giurisprudenza che ha escluso la possibilità di un’interpretazione estensiva della disposizione della legge sul copyright relativa al fair dealing[63]. Sebbene la Corte suprema canadese abbia successivamente abbandonato la regola della stretta interpretazione del principio del fair dealing[64], la giurisprudenza canadese ha continuato ad esprimere una certa chiusura verso le interpretazioni volte a limitare l’ambito di applicazione del copyright in nome della libertà di espressione.
Quello relativo alla parodia dell’omino Michelin è il principale caso di una scarna casistica[65] relativa alla problematica del rapporto tra copyright e libertà di espressione. In esso il principio sulla libertà di espressione sancito dalla Charter of Rights and Freedoms  è posto in diretto collegamento con il principio generale del fair dealing affermato nel Copyright Act.
Esclusa la parodia dall’ambito di applicazione del diritto di critica, ci si chiede se la parodia possa rientrare in quello del principio sulla libertà di espressione sancito dalla Carta. Si afferma che l’importanza delle finalità del Copyright Act e gli strumenti legislativamente previsti in esso per perseguirle sono tali da giustificare e rendere legittime le limitazioni del diritto fondamentale alla libertà di espressione che dovessero eventualmente derivarne. Dunque, il riferimento alla Charter of Rights and Freedoms  non è valso ad indurre la corte a rivalutare criticamente il rapporto tra copyright e libertà di espressione essendosi limitata a affermare la compatibilità tra la legge sul copyright ed il principio sulla libertà di espressione enunciato dalla Carta.
Un ulteriore riferimento alla Charter of Rights and Freedoms  ma ancora una volta poco incisivo e senza rilevanti conseguenze si ritrova nel caso Avanti[66], nel quale questa volta si fa rientrare la parodia nell’ambito di applicazione del diritto di critica.
Il pensiero giuridico canadese ha manifestato scarso interesse per la tematica del rapporto tra gli istituti del copyright e i principi costituzionali sulla libertà di espressione e per la questione relativa all’impatto della Charter of Rights and Freedoms  sulla disciplina del copyright a causa principalmente della tendenza della dottrina canadese a relegare nella sfera del diritto pubblico il ruolo, la validità e l’efficacia della Carta, escludendola dalla sfera del diritto privato alla quale appartengono gli istituti relativi alla tutela degli interessi connessi all’utilizzo dell’opera giuridicamente protetta[67].
E’ lecito concludere che l’introduzione attraverso la Canadian Charter of Rights and Freedoms di un principio di rilevanza costituzionale sulla libertà di espressione non è finora valso ad indurre il formante giurisprudenziale ed il formante dottrinale canadesi a dare una nuova interpretazione delle disposizioni legislative in materia di copyright alla luce di tale principio, né e modificare l’equilibrio d’interessi ed il contemperamento tra l’istanza relativa alla tutela dell’interesse allo sfruttamento economico dell’opera giuridicamente protetta, da un lato, e l’istanza relativa alla tutela dell’interesse di rilevanza pubblica ad un’adeguata garanzia della libertà di espressione, dall’altro.
Per quanto riguarda l’esperienza giuridica britannica[68], dalla casistica sviluppatasi intorno al tema del rapporto tra il copyright e la liberta di espressione emergono argomentazioni tratte fondamentalmente dal principio dell’interesse pubblico sancito nel Copyright, Designs and Patents Act del 1988 e dal principio del fair dealing, ma senza giungere a risultati rilevanti sul piano della limitazione del copyright. Si è ritenuto che la giurisprudenza avesse tenuto adeguatamente conto del principio sulla libertà di espressione già prima dello Human Rights Act del 1988 e che tale legge non abbia modificato l’importanza da attribuire a questo principio nell’interpretazione del diritto vigente[69]; si è affermato, inoltre, che le limitazioni previste dalla legislazione in materia di copyright tutelino già adeguatamente l’interesse pubblico alla libertà di espressione[70].
D’altra parte anche nell’esperienza giuridica francese la giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il diritto di proprietà dell’autore sulla propria creazione intellettuale incontra i soli limiti legislativamente previsti nell’articolo L. 122-5 e L. 122-9 del Codice della proprietà intellettuale e ha respinto l’ipotesi di applicare ulteriori limiti al diritto d’autore sulla base di riferimenti normativi esterni alla disciplina sul diritto d’autore, quale ad esempio il principio sulla libertà di espressione sancito dall’articolo 10 della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950[71]. E sono maggioritarie le voci del pensiero giuridico francese che aderiscono a questa interpretazione giurisprudenziale[72].
Finanche nell’esperienza giuridica statunitense – nella quale la legislazione sul copyright ed il principio sulla libertà di espressione vedono la luce negli stessi anni e godono entrambi di copertura costituzionale[73], nella quale il principio generale del fair use ha il carattere della flessibilità[74] e nella quale la tematica del rapporto tra copyright e libertà di espressione ha ricevuto una notevole attenzione da parte dell’elaborazione giurisprudenziale e della riflessione dottrinale[75] – la giurisprudenza non è finora giunta a riconoscere espressamente e definitivamente la possibilità di fondare sul principio costituzionale della libertà di espressione limitazioni del copyright ulteriori rispetto a quelle previste dal legislatore.

5. Considerazioni conclusive

La recentissima riforma attuata con l’approvazione del Copyright Modernization Act del 2012, che ha introdotto nel Canadian Copyright Act nuove, molteplici e rilevanti limitazioni del copyright[76] assume un’importanza non secondaria e non limitata alla sola esperienza giuridica canadese.
L’analisi comparativa delle disposizioni legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali delle diverse esperienze giuridiche nazionali poste a confronto sul tema della garanzia della libertà di espressione nell’ambito del sistema della proprietà intellettuale consente, infatti, di affermare che se in linea teorica appare necessario e possibile garantire adeguatamente tale libertà facendo ricorso in sede di interpretazione e applicazione giurisprudenziale del copyright e diritto d’autore a principi e regole esterni al regime della proprietà intellettuale, ed in primo luogo ai principi costituzionali sulle libertà fondamentali, ancora oggi il riequilibro tra l’interesse allo sfruttamento economico dell’opera e l’interesse pubblico ad un’efficace tutela della libertà di espressione dipende fondamentalmente dalle limitazioni del copyright e diritto d’autore espressamente previste dalle legislazioni nazionali in materia.
Nell’esperienza giuridica canadese, non diversamente da quanto è stato possibile rilevare analizzando altre esperienze giuridiche nazionali, quali quella francese e britannica e finanche, per certi aspetti, quella statunitense, la giurisprudenza, sollecitata in sede di interpretazione e applicazione della disciplina della proprietà intellettuale ad affrontare il tema della valorizzazione dell’interesse pubblico e della più efficace tutela della libertà di espressione, non è finora giunta a riconoscere chiaramente e definitivamente la possibilità di fondare sul principio costituzionale della libertà di espressione limitazioni del copyright ulteriori rispetto a quelle già espressamente previste dai legislatori nazionali.
La giurisprudenza canadese, in particolare, ha manifestato la sostanziale incapacità di utilizzare le rilevanti opportunità offerte dalle disposizioni recate dalla Canadian Charter of Rights and Freedoms ai fini di una maggiore valorizzazione dell’interesse pubblico alla effettiva tutela della libertà di espressione in sede di interpretazione e applicazione del Canadian Copyright Act .
Dall’esame dell’esperienza giuridica canadese emerge anche lo scarso interesse da parte del pensiero giuridico per la problematica relativa all’impatto della Charter of Rights and Freedoms  sulla disciplina del copyright a causa principalmente della tendenza della dottrina canadese a relegare nella sfera del diritto pubblico il ruolo e l’efficacia della Carta, escludendola dalla sfera del diritto privato, alla quale appartengono gli istituti giuridici relativi alla tutela degli interessi connessi all’utilizzo dell’opera dell’ingegno. Ciò ha fatto sì che in questa esperienza giuridica, a differenza di altre esperienze giuridiche come quelle inglese, tedesca e statunitense, gli istituti del copyright e i principi costituzionali sulla libertà di espressione siano sempre stati considerati in un rapporto di scarsa interrelazione, quando non di netta contrapposizione.
Dunque, nelle diverse esperienze giuridiche nazionali esaminate e poste a confronto la giurisprudenza non è ancora giunta ad una effettiva riconsiderazione critica dell’equilibrio di interessi in materia di proprietà intellettuale e alla definitiva apertura verso la possibilità di individuare limitazioni del copyright ulteriori rispetto a quelle definite dai legislatori nazionali. E ciò è vero non solo per l’esperienza giuridica canadese nella quale l’approvazione di una legge costituzionale che consacra la libertà di espressione è relativamente recente, ma anche per esperienze giuridiche quale quella statunitense in cui l’introduzione del principio costituzionale sulla libertà di espressione è molto più risalente nel tempo, in cui la tematica del rapporto tra copyright e libertà di espressione ha ricevuto una notevole attenzione da parte del formante giurisprudenziale e del formante dottrinale ed in cui il formante legale offre uno strumento di notevoli potenzialità applicative qual è il principio generale del fair use.
È lecito chiedersi se la riforma canadese del 2012 possa contribuire a determinare una futura inversione di tendenza nella linea evolutiva del regime canadese della proprietà intellettuale e magari una circolazione del modello offerto dal Canadian Copyright Act in altri ordinamenti giuridici in vista di una ritrovata centralità della persona e dei suoi interessi nel futuro regime globale della proprietà intellettuale.