Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato affronta nuovamente il tema della tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della p.a. e, segnatamente, dapprima l’obbligo di motivazione di provvedimenti di annullamento d’ufficio di concessioni di contributi pubblici, nonché il connesso tema della tutela risarcitoria dell’affidamento del privato destinatario di un provvedimento amministrativo favorevole, poi oggetto di annullamento poiché illegittimo.
In particolare, la Seconda Sezione, nell’affermare la legittimità del provvedimento di annullamento del contributo pubblico cui la società era stata inizialmente ammessa, ritiene tuttavia sussistenti i presupposti per poter affermare la responsabilità risarcitoria della p.a. per violazione delle regole di correttezza e buona fede, che hanno comportato la lesione del legittimo affidamento maturato dal privato in relazione al conseguimento del predetto contributo.
La fattispecie, per quanto rilevante in questa sede, può essere così riassunta.
La società ricorrente aveva partecipato nel 2002 al bando indetto dalla Regione Veneto per il parziale finanziamento di costi di investimento delle imprese, chiedendo un contributo per “nuova costruzione di un fabbricato artigianale e l’acquisto di nuova attrezzatura”, venendo inserita in graduatoria dei progetti ammissibili al finanziamento, salvo “rendicontazione e liquidazione degli importi spettanti” in relazione alle spese sostenute per i progetti ammessi.
Tuttavia, a seguito della rendicontazione, il contributo veniva drasticamente ridotto, poiché alcune spese sostenute dalla società riguardavano la “nuova costruzione di un fabbricato”, fattispecie non prevista né dal bando di finanziamento né dalle disposizioni normative europee di riferimento (art. 6, par. 1, reg. CE 1685/2000 in materia di ammissibilità delle spese riguardanti le operazioni cofinanziate dai fondi strutturali europei).
Avverso tale atto aveva proposto ricorso la società davanti al TAR Veneto, il quale, nell’accogliere le doglianze formulate, aveva affermato che “la Regione avrebbe perlomeno dovuto dare conto, nell’atto impugnato, della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale a ridurre il contributo assegnato, avuto riguardo all’esigenza di salvaguardare la posizione soggettiva del privato che, confidando nella spettanza di un contributo commisurato ad una spesa ammissibile di ¬ 377.000, aveva nel frattempo realizzato e completato i lavori di costruzione del fabbricato”.
Avendo annullato l’atto peraltro, il TAR non si era pronunciato in ordine alla domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale formulata dalla ricorrente, ritenendo soddisfatto l’interesse della stessa fatto valere in giudizio.
Rispetto a tale impostazione, la pronuncia il commento si pone in senso contrario, affermando che “la revoca del contributo pubblico costituisce un atto dovuto per l’Amministrazione concedente, che è tenuta a porre rimedio alle conseguenze sfavorevoli derivanti all’Erario per effetto di un’indebita erogazione di contributi pubblici” quando risulti che il beneficio sia stato accordato in assenza dei presupposti di legge, “essendo l’interesse pubblico all’adozione dell’atto in re ipsa quando ricorra un indebito esborso di danaro pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato” (ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2015, nn. 2380 e 2381)”.
Ciò posto, la Seconda Sezione passa allora ad esaminare la domanda risarcitoria per lesione dell’affidamento del privato, ritenendola accoglibile poiché, ritenendo integrata la violazione dei canoni di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c. gravanti sulla p.a., “nonostante la legittimità e la doverosità dell’atto impugnato, connotati rispetto ai quali – come detto – si palesa recessivo l’affidamento invocato dalla Società, il Collegio ritiene che nella fattispecie possa configurarsi una responsabilità dell’Amministrazione non causalmente riconducibile al doveroso e legittimo esercizio del potere di autotutela, ma piuttosto per il fatto che la stessa si è avveduta dell’inammissibilità della domanda di contributo della Società solo nella fase procedimentale successiva all’emanazione della delibera giuntale n. 1064/2003, cioè una volta decorsi ben cinque anni da tale delibera”.
In tal senso, la colpa dell’amministrazione viene rilevata dal giudice d’appello nella mancata applicazione sin dall’origine di una norma, l’art. 6 del Reg. CE n. 1685/00, il cui contenuto precettivo era chiaro ed indubitabile e, perciò, l’amministrazione avrebbe ab initiodovuto escludere dall’ammissione al beneficio la società, ribadendo peraltro che ciò “attiene non al carattere doveroso della successiva riduzione del contributo ed alla relativa motivazione, ma alla condotta complessiva serbata dalla Regione”.
Così riassunta la fattispecie in esame, sul piano metodologico, si impone un breve richiamo agli elementi costitutivi del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, per comprendere poi le diverse forme di tutela praticabili.
D’altronde e a ben vedere, nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato afferma che l’affidamento del privato è da considerarsi recessivo rispetto all’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo e non può dunque comportare il mantenimento di detto provvedimento; tuttavia, ciò non esclude che esso possa ricevere tutela risarcitoria, laddove se ne individuino i presupposti costitutivi.
2. Gli elementi costitutivi del legittimo affidamento del privato nei confronti della p.a.
Come noto, i tre elementi costitutivi della posizione di affidamento sono stati da tempo identificati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea in un elemento a carattere oggettivo, uno soggettivo e uno di natura cronologica[1].
Tale tripartizione è ormai entrata nella giurisprudenza amministrativa nazionale, che sovente ne fa richiamo al fine di verificare la sussistenza di un affidamento del privato che, nel caso concreto, sia meritevole di tutela.
Quanto all’elemento oggettivo, questo si sostanzia in un provvedimento che attribuisca al destinatario inequivocabilmente e concretamente un vantaggio, che ne ampli perciò, in tal modo, la sfera giuridica.
Per dirla con le parole di una pronuncia del Consiglio di Stato di particolare pregio ricostruttivo, l’elemento oggettivo, “che rende l’affidamento ragionevole, impone che il vantaggio che il privato difende sia chiaro, certo e univoco e che trovi la sua fonte in un comportamento attivo, in un atto cioè efficace e vincolante, non essendo all’uopo idoneo, ad esempio, un mero atto endoprocedimentale ed impotente”[2].
Tale ultimo inciso, delinea un primo contorno chiaro di ciò che è affidamento meritevole di tutela e ciò che invece altro non è che mera aspettativa. Un atto endoprocedimentale, quale, ad es., un parere, non è perciò idoneo a radicare una posizione di affidamento che possa costituire un eventuale limite all’esercizio del potere amministrativo.
In altre parole, l’amministrazione non sarà tenuta a considerare la condizione di più o meno ampia fiducia che il privato abbia eventualmente riposto, per effetto del rilascio di un parere vantaggioso, della favorevole conclusione di un procedimento amministrativo.
Non v’è dubbio che l’eventuale provvedimento finale che si discosti dal parere in questione, dovrà, secondo le ordinarie regole che presiedono l’esercizio della discrezionalità amministrativa, essere munito di congruo apparato motivazionale, pena la sua illegittimità per eccesso di potere[3]. Ma, ciò che rileva nella nostra esposizione, è che non è la violazione del legittimo affidamento del privato a condurre a tale conclusione, bensì un non corretto esercizio del potere rispetto ai generali canoni di logicità e congruità che presiedono l’esercizio del potere discrezionale della p.a.
Sembra muovere in differente direzione la più recente dottrina, la quale, pur richiamando l’impostazione rigorosa della giurisprudenza sopra citata in ordine alla sussistenza di un atto formale chiaro ed inequivoco, con esclusione perciò di meri facta concludentia, ritiene di poter affermare che l’affidamento tutelabile venga in rilievo anche come “aspettativa all’acquisizione di un beneficio futuro”, che la p.a. promette ovvero fa presuppore che sarà acquisito (il riferimento è al mancato esercizio del potere inibitorio nella SCIA, alle circolari e alle prassi amministrative)[4].
La prospettazione, tuttavia, non convince.
La dottrina in discorso, che non si fa carico di spiegare le ragioni dell’inadeguatezza della posizione espressa dalla giurisprudenza assai chiaramente, amplia eccessivamente l’area delle situazioni giuridiche soggettive che possano assumere rilievo per l’ordinamento.
Proprio la clausola di buona fede e correttezza, nonché di solidarietà sociale, che, volendosi interpretare in maniera sì ampia, coinvolge non solo la tutela del privato, ma anche la posizione dell’amministrazione, impone di non creare limiti praeter legemnello svolgimento dell’attività istruttoria tipica della attività amministrativa discrezionale.
In tal senso, si andrebbe a riconoscere rilievo giuridico alla mera speranza vantata dal privato, laddove la pubblica amministrazione, nella sua complessa attività di cura dell’interesse pubblico, deve ancora compiere un bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco e, per il tramite di esso, una scelta.
E ciò appare a chi scrive conforme anche alla logica della certezza del diritto, posto che essa risulta essere di interesse generale, e non certo posta a protezione del solo destinatario del provvedimento finale, e la circostanza che sia necessario un atto formale univoco e chiaro, non può che deporre a favore della salvaguardia dell’esigenza di coerenza dell’ordinamento giuridico.
Venendo all’elemento soggettivo, esso si identifica con la buona fede del privato, che abbia conseguito il bene della vita per effetto del provvedimento di cui sopra.
Anche qui illuminante la pronuncia del Consiglio di Stato sopra citata, che chiarisce che, in punto di elemento soggettivo, “che rende l’affidamento legittimo, è necessario che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, essendo tutelabile solo l’affidamento ottenuto in buona fede, non meritando per converso protezione l’aspirazione all’intangibilità di un bene che il privato abbia strappato con dolo (ad esempio inducendo in errore con false informazioni la P.A. o, comunque, versando in una condizione di colpa apprezzabile, collegata al carattere palese (e quindi riconoscibile) del vizio che inficia l’atto, come in qualche modo ricorda l’accento che l’art. 21 quinquiespone sulla decifrabilità dell’errore come fattore che refluisce sulla misura dell’indennizzo da revoca”.[5]
In tema di colpa del privato, e, in particolare di onere di diligenza richiesto per potersi considerare maturato un affidamento legittimo, è affermazione ricorrente in giurisprudenza quella per cui non possa dolersi dell’illegittimità del provvedimento, “chi presenta un progetto edilizio, avvalendosi per giunta dell’opera di qualificati professionisti, poiché egli ha per primo l’onere di verificarne la conformità alla normativa vigente, e non può pretendere di addossare all’Amministrazione, che non abbia rilevato profili di contrasto con la normativa di settore, gli effetti dannosi, risentiti in proprio, da lui stesso voluti”.[6]
Diversamente, la giurisprudenza ha ritenuto che la segnalazione da parte del privato all’amministrazione della sussistenza di un vizio nel procedimento, che poi la p.a. abbia comunque portato avanti, salvo poi autoannullare il provvedimento finale, consente di considerare assolto l’onere di diligenza in questione, escludendosi perciò profili di colpa e di concorso del privato nel danno da lui stesso sofferto[7].
Venendo infine al terzo elemento, la giurisprudenza richiede che il privato destinatario in buona fede del provvedimento attributivo in via definitiva del bene della vita, ne abbia goduto per un lasso di tempo apprezzabile, idoneo a fondare la convinzione circa la sua spettanza.
Si legge allora che questo elemento “rende l’affidamento stabile; il passaggio del tempo, infatti, è un fattore che rafforza ed ispessisce la convinzione della spettanza del bene della vita e, per l’effetto, limita e/o condiziona il potere pubblico di mettere nel nulla l’attribuzione iniziale. In altre parole, l’affidamento diventa sempre più consistente ed intenso a mano a mano che trascorre il tempo dal momento della sua attribuzione iniziale; in questo senso, più che essere elemento costitutivo in senso stretto il tempo è fattore di potenziamento dell’expectation, distinguendosi così l’affidamento dal principio di certezza del diritto, che si raggiunge nel momento in cui il trascorrere del tempo ha raggiunto il suo massimo fattore di potenziamento dell’affidamento.”[8]
Da questa impostazione peraltro, la più recente dottrina ha tratto la convinzione che il fattore temporale non sia un vero e proprio elemento costitutivo del legittimo affidamento, bensì idoneo ad aumentare il peso, nel giudizio di bilanciamento, che l’affidamento ha, essendosi maggiormente consolidata la situazione del privato ed andando, ragionevolmente, ad essere maggiori i pregiudizi che lo stesso subisce per effetto dell’esercizio del potere[9].
3. Obbligo di motivazione e annullamento d’ufficio in caso di erogazione di contributi pubblici.
Ciò posto in termini generali, possono ora indagarsi le diverse forme di tutela che il legittimo affidamento può ricevere, con particolare riferimento all’esercizio del potere di autotutela della p.a. e, in particolare ai nostri fini, in relazione all’annullamento d’ufficio.
La norma generale sul potere di autoannullamento dei provvedimenti della p.a., l’art. 21 noniesdella Legge 7 agosto 1990 n. 241, per quanto qui rileva, richiede invero la sussistenza di ragioni di interesse pubblico e della valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati per consentire all’amministrazione di intervenire in autotutela (in disparte le considerazioni sul fattore temporale, concentrando la nostra indagine sul dovere motivazionale della p.a.).
Non dovendosi in questa sede esaminare il potere di annullamento d’ufficio nel suo complesso, tema che consentirebbe e necessiterebbe di una trattazione autonoma, preme porre in evidenza allora quale incidenza abbia – e abbia avuto – il legittimo affidamento, come sopra ricostruito, del privato nell’individuazione da parte del legislatore di limiti all’esercizio del potere[10].
Come noto infatti, l’annullamento d’ufficio opera retroattivamente, andando a travolgere l’atto posto in essere originariamente e i suoi effetti, stante la sua invalidità genetica, che lo vizia sin ab origine. Poste perciò le rilevantissime conseguenze che derivano dall’adozione di un atto di autoannullamento da parte della p.a., il legislatore ha introdotto alcuni limiti al suo esercizio.
Essi, in particolare, rappresentano la prima forma di tutela che viene approntata per l’affidamento che il destinatario potesse aver maturato sulla stabilità dell’atto originario.
Sul punto, ci si può limitare a sottolineare come la Legge n. 15 del 2005, che ha introdotto l’art. 21 noniescitato, abbia recepito l’orientamento giurisprudenziale, già maturato in seno al Consiglio di Stato (la norma non ha introdotto il potere di autoannullamento, da sempre considerato proprio della p.a.), per il quale la illegittimità del primo provvedimento, pur costituendo il necessario presupposto per l’annullamento, non può di per sé solo considerarsi sufficiente, essendo altresì necessario che sussista un interesse pubblico concreto ed attuale alla caducazione dell’atto illegittimo.
In questo senso, in giurisprudenza è costante il principio per cui “l’annullamento in via di autotutela di un atto amministrativo adottato dopo un certo lasso di tempo dalla data di adozione dell’atto da ritirare non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto, atteso che l’esercizio dello jus poenitendi da parte dell’amministrazione incontra un limite (insuperabile) nell’esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo”[11].
Se questa è la regola generale, tuttavia la giurisprudenza amministrativa, cui aderisce all’evidenza la sentenza in commento, ha enucleato una serie di ipotesi nelle quali l’annullamento d’ufficio deve considerarsi doveroso, senza necessità di apposita motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, essendo sufficiente perciò la mera allegazione dell’illegittimità del provvedimento[12].
Tra esse rientra proprio quella della sussistenza di un interesse economico della p.a. in ipotesi di illegittima erogazione di contributi pubblici, per cui, come sostenuto dalla pronuncia in commento, “la revoca del contributo pubblico costituisce un atto dovuto per l’Amministrazione concedente, che è tenuta a porre rimedio alle conseguenze sfavorevoli derivanti all’Erario per effetto di un’indebita erogazione di contributi pubblici sia quando è emerso che il beneficio era stato accordato in assenza dei presupposti di legge, sia quando è stato accertato un successivo inadempimento da parte del beneficiario; e in ambo i casi è anche da escludere la sussistenza per l’Amministrazione di uno specifico obbligo di motivazione, essendo l’interesse pubblico all’adozione dell’atto “in re ipsa” quando ricorra un indebito esborso di danaro pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato.”[13]
Detto orientamento tuttavia non è univoco nella giurisprudenza amministrativa, che ha ritenuto di poter affermare l’applicabilità della regola generale in ordine al dovere di motivazione circa i concreti motivi di interesse pubblico anche all’ipotesi di annullamento d’ufficio per illegittima erogazione di contributi pubblici, facendo applicazione piena del disposto dell’art. 21 noniesdella L. 241/1990[14].
Detta ultima posizione giurisprudenziale, appare invero maggiormente condivisibile rispetto a quella sostenuta nella sentenza in commento, poiché non paiono rinvenirsi limitazioni nel senso prospettato, anche solo implicitamente, dall’orientamento giurisprudenziale restrittivo in ordine alla applicabilità della disciplina di cui all’art. 21 noniescitato.
Nondimeno, pare irragionevolmente limitata dalla tesi in esame la portata applicativa della tutela del legittimo affidamento, che si ritiene abbia al contrario ispirato la recente attività legislativa[15].
Ad avviso di chi scrive, la logica di tutela dell’affidamento del privato può ritenersi come una delle principali guidelinesche il legislatore ha seguito nel riformare la l. n. 241 del 1990, al fine di adeguarla alle continue evoluzioni della società[16].
In tale direzione, possono perciò essere letti gli artt. 21 noniese 21 quinquesL. 241/1990 in tema di autotutela e revoca del provvedimento amministrativo e, con essi, l’esercizio del potere di recesso dagli accordi di cui all’art. 11, comma 4, L. 241/1990.
Sulla base di tali considerazioni, ci sembra di poter riconoscere il pieno esplicarsi della funzione direttiva e programmatica, nell’ambito dell’attività amministrativa, del principio del legittimo affidamento, che ha costituito e costituisce tutt’ora uno dei principali “nuovi” profili di interesse da evidenziare al fine di tendere a quella logica di “buona amministrazione” che la stessa Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea prevede[17].
4. La tutela risarcitoria del legittimo affidamento del privato nei confronti della p.a.
Come visto in apertura, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, pur a fronte della legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela, di cui si è appena detto, la pubblica amministrazione sia civilmente responsabile per i danni sofferti dal privato in relazione alla lesione della propria situazione giuridica soggettiva di affidamento.
Sotto questo profilo, la sentenza fa piena applicazione dei principi in tema di responsabilità precontrattuale per violazione della correttezza e buona fede exart. 1337 c.c. alla fattispecie dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione, facendosi peraltro carico di evidenziare i profili di colpa della pubblica amministrazione stessa, che viene individuata nella violazione di un dato normativo caratterizzato da particolare chiarezza, sulla cui base sarebbe dovuto essere riconosciuto o meno il contributo e la cui violazione iniziale ha poi determinato il legittimo, almeno per la sentenza in commento, esercizio del potere di autotutela.
Il parametro di accertamento della colpa richiamato, è conforme a quello utilizzato dalla giurisprudenza maggioritaria in generale nell’ambito delle fattispecie di responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione, ove essa ritiene, con onere probatorio a carico della p.a., che la colpa dell’apparato debba essere riconosciuta ogni qualvolta non emergano ragioni per ritenere che si sia trattato di un “errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata”[18].
Sul punto peraltro, ancorché non richiamata dalla sentenza in commento, la decisione si pone in linea con quanto sancito dall’Adunanza Plenaria dello stesso massimo organo di giustizia amministrativa, che, nel ritenere configurabile una responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ambito di procedure ad evidenza pubblica anche prima del provvedimento di aggiudicazione – e, dunque, nella fase ancora pubblicistica – abbia tuttavia specificato come detta responsabilità non consegua unicamente all’accertamento della buona fede soggettiva del privato, bensì anche e necessariamente al riconoscimento di una condotta della p.a. che, a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento adottato, risulti contraria ai doveri di correttezza e buona fede, nonché assistita dall’elemento soggettivo del dolo o quantomeno della colpa[19].
La pronuncia in discorso, tuttavia , mostra due profili distinti di criticità.
In primo luogo, l’accertamento della responsabilità precontrattuale della p.a. in una ipotesi in cui, come visto sopra, la stessa giurisprudenza ritiene tuttavia doveroso l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, senza assoggettarlo alla regola generale dell’obbligo motivazionale sulla sussistenza in concreto dell’interesse pubblico, invera pienamente la critica che già la dottrina aveva sostenuto in relazione a detta tesi, con riferimento al paradosso per cui l’esercizio doveroso dell’annullamento d’ufficio esporrebbe la p.a. ad una responsabilità risarcitoria che comprometterebbe proprio l’interesse economico che si vorrebbe salvaguardare con l’annullamento in autotutela[20].
In secondo luogo, si deve evidenziare come la pronuncia in commento presenti un profilo di contraddittorietà nella propria argomentazione inerente alla sussistenza dell’elemento soggettivo in capo alla pubblica amministrazione, i.e.la violazione inescusabile di una disposizione normativa chiara, poiché la sentenza aveva già in precedenza utilizzato la medesima argomentazione a carico del privato per sostenere la legittimità del provvedimento in autotutela, ritenendo che “in ogni caso la eventuale mancata conoscenza della norma suindicata (che riveste rango primario) non può certo essere addotta dall’originaria ricorrente a fondamento di un proprio legittimo affidamento”.
Orbene, tale argomentazione, ad avviso di chi scrive, lungi dal corroborare la tesi della Seconda Sezione, la indebolisce, poiché, se essa è vera, allora dovrebbe escludersi anche la tutela risarcitoria per il privato, venendo a mancare l’elemento soggettivo della buona fede del privato stesso, ovvero, secondo la stessa impostazione della Adunanza Plenaria n. 5/2018, che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose.
Quanto poi alla determinazione del quantumdel risarcimento del danno in siffatta ipotesi, in punto di danno emergente, correttamente la sentenza riconosce la risarcibilità delle spese sostenute dalla società per documentazione e rendicontazione successive all’atto amministrativo che l’aveva, illegittimamente, ammessa al finanziamento.
Altrettanto correttamente poi viene esclusa la risarcibilità delle spese per la redazione della relazione tecnica necessaria a partecipare alla gara, poiché, anche laddove l’amministrazione avesse tenuto da subito un comportamento corretto, i.e.escludendo dal finanziamento la società, dette spese sarebbero comunque state sostenute.
Il principio è conforme a quanto afferma la giurisprudenza amministrativa maggioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica, ove si legge che “non spetta il risarcimento dei costi sostenuti per la partecipazione alla procedura in questione, e simili, trattandosi di costi che sono sostenuti a fondo perduto da chiunque partecipi ad una gara, quale che risulti l’esito di questa”[21].
Detta soluzione è senz’altro condivisibile, dovendosi escludere, in particolare e per l’effetto di tali argomentazioni, la sussistenza del nesso di causalità tra la perdita economica subita dal privato e la condotta colposa dell’amministrazione, posto che la perdita si sarebbe comunque verificata anche in presenza di una condotta corretta della p.a.
La società aveva peraltro domandato il riconoscimento del lucro cessante, sub speciedi interesse negativo, derivante dalla impossibilità di accesso ad un finanziamento più vantaggioso rispetto a quello cui aveva acceduto per effetto della condotta illecita della p.a.
La sentenza, ritenendo non provata con certezza detta eventualità, ritiene di dover accordare un risarcimento in via equitativamente ridotta rispetto alla domanda, in quanto sarebbe fornita una prova unicamente in termini probabilistici secondo un giudizio prognostico ex ante, facendosi richiamo peraltro al risarcimento della chance.
Senza potersi qui addentrare nell’argomento, preme solamente evidenziare come, in primo luogo, non appare convincente l’affermazione della sentenza in ordine al quantumdi prova necessario per riconoscere la risarcibilità del danno da lucro cessante.
In tal senso infatti, nel giudizio di accertamento della responsabilità civile, è noto che il criterio probatorio che presiede l’accertamento giudiziale del nesso di causalità sia quello del più probabile che non o della c.d. preponderanza dell’evidenza[22].
In forza di esso, si deve ritenere che, se è raggiunta la prova del nesso di causalità tra il fatto e il danno in termini probabilistici, ovvero se è più probabile che non che il danno non si sarebbe verificato senza il fatto illecito, detto danno è ristorabile nella sua interezza, non già in termini equitativamente ridotti in relazione alle probabilità per cui esso non si sarebbe verificato, evocando il concetto della chance, poiché introduce nel giudizio di accertamento della responsabilità civile la prova di certezza del danno al fine di un suo pieno risarcimento, che è però un canone di giudizio probatorio che, stante la prospettiva vittimologica cui è orientata la responsabilità civile, è pacificamente considerato estraneo al sistema in discorso, laddove è proprio del giudizio penale.
A dimostrazione della debolezza di tale impostazione, è la inesistente motivazione della sentenza in ordine ai criteri sulla cui base ha proceduto alla determinazione del risarcimento del danno da lucro cessante, essendosi limitata ad affermarne la riduzione in via equitativa, quantificandolo poi in una somma priva di connessione motivata con la domanda e con le circostanze concrete del giudizio.
Sotto questo profilo, la sentenza appare dunque in contrasto con i, condivisibili, dettami forniti da tempo dalla Suprema Corte di Cassazione in ordine alla liquidazione in via equitativa del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c., laddove ricorda che il potere giudiziale derivante da detta norma debba rispondere a due distinte funzioni: la prima è quella di garantire al danneggiato un ristoro adeguato del pregiudizio patito; la seconda è invece quella di “garantire l’intima coerenza dell’ordinamento, assicurando che casi uguali non siano trattati in modo diseguale, o viceversa: sotto questo profilo l’equità vale ad eliminare le disparità di trattamento e le ingiustizie”[23].
5. La natura giuridica dell’affidamento del privato. Una problematica solo apparentemente risolta.
La sentenza in esame infine non prende posizione in ordine alla natura giuridica dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione e, in particolare, del problema del riparto di giurisdizione con riferimento alla domanda risarcitoria per lesione di esso in caso di provvedimento illegittimo favorevole, poi legittimamente annullato in via di autotutela.
Esso è proprio il caso esaminato dalla decisione del Consiglio di Stato che, invero, fa applicazione proprio dei principi affermati dalla giurisprudenza in materia.
Se non che, all’esito di un lungo e travagliato percorso giurisprudenziale e dottrinale, la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2018 citata, hanno affermato che la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale exart. 2043 cod. civ., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole[24].
La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pur a fronte di un orientamento minoritario e di segno contrario sostenuto in giurisprudenza amministrativa e in dottrina[25], aveva alla fine condiviso, con la citata sentenza n. 5/2018, la posizione della Corte di Cassazione, avendo affermato il principio per cui “anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare (&) le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza”.
Orbene, se così è, si deve evidenziare come il Consiglio di Stato, che implicitamente nella sua ricostruzione aderisce alla natura di diritto soggettivo dell’affidamento leso in siffatte ipotesi, appare aver giudicato su detta domanda risarcitoria in difetto di giurisdizione, essendo la stessa da riconoscersi in capo al giudice ordinario, stante l’assenza alcuna, secondo la tesi esposta, di connessione con l’esercizio del potere.
Può forse solo evidenziarsi che, tuttavia, la questione sulla giurisdizione era stata esaminata dalla sentenza di primo grado impugnata, che aveva ritenuto sussistente la propria giurisdizione, ancorché con esplicito riferimento alla sola domanda di annullamento del provvedimento di autotutela, e che detto capo della sentenza non pare essere stato impugnato, risultando perciò coperto dal giudicato exart. 9 del c.p.a.[26].
Sul punto infine, non si può non evidenziare come tale ultimo profilo problematico, ad avviso di chi scrive, mostri, ancor di più, la possibile fallacia della, pur ormai consolidata, tesi sostenuta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in ordine alla natura giuridica dell’affidamento del privato leso in siffatte ipotesi quale diritto soggettivo.
In tal senso infatti, chiarito come il danno derivi al privato dall’adozione di un provvedimento favorevole illegittimo, non già dal suo annullamento, ad avviso di chi scrive, la lesione che si realizza in capo al destinatario dell’attività amministrativa si manifesta in rapporto all’interesse legittimo che egli vanta rispetto al conseguimento del bene della vita.
Sembra, in realtà, doversi riconoscere come sia la oggi acclarata natura sostanziale dell’interesse legittimo a imporre tale considerazione[27]. In tal senso, il primo provvedimento era solo apparentemente favorevole per il privato, ma, a ben vedere, inidoneo a soddisfare il suo interesse al conseguimento del bene della vita.
E’ questo il passaggio argomentativo che pare essere cruciale nella soluzione della problematica in esame.
Se l’interesse legittimo rappresenta quella posizione di vantaggio del privato al conseguimento del bene della vita cui egli anela, allora non si comprende come possa affermarsi che il suo interesse non sia stato frustrato dal provvedimento illegittimo della p.a.
In questi termini allora, si deve rilevare come appare operare una inversione logico-dogmatica l’affermazione che si legge nella giurisprudenza sopra citata, laddove afferma che sarebbe corretto sostenere la tesi minoritaria e qui condivisa, “solo se l’interesse legittimo pretensivo si identificasse come situazione giuridica non già con l’interesse all’emanazione del provvedimento favorevole (sebbene all’esito dell’esercizio del potere della p.a.) e, dunque, in un interesse da soddisfarsi con la sua adozione se ne sussistano le condizioni, bensì nel mero interesse a che la p.a. provveda sulla richiesta esercitando un’attività legittima”[28].
Al contrario, ciò che permea di contenuto l’interesse legittimo, nella sua prospettiva sostanziale, è l’interesse al conseguimento definitivo del bene della vita, essendo del tutto indifferente – per il privato –che l’amministrazione glielo attribuisca legittimamente[29].
La considerazione per cui sia la definitività – e non la legittimità – dell’attribuzione del bene, ad atteggiarsi a connotato tipico della posizione di interesse legittimo, non può allora che condurre al rovesciamento dell’assunto prospettato dalla Cassazione, poiché un provvedimento favorevole, ma illegittimo, in quanto non definitivo, non soddisfa l’interesse legittimo vantato dal privato.
Ancor meno convincente, appare poi il richiamo al diritto soggettivo “all’integrità patrimoniale”svolto dall’orientamento in discorso. Esso infatti si fonda su una concezione di danno ingiusto e, quindi, risarcibile, da sempre oggetto di critiche, fin dal noto caso De Chirico, nel quale si è affacciato per la prima volta nella giurisprudenza della Corte[30].
Basti a tal proposito richiamare le autorevoli opinioni dottrinali che, sul punto, hanno affermato come tale impostazione non sia altro che “un rozzo espediente per contrabbandare come ingiusto qualsiasi danno al patrimonio, così da eludere la portata selettiva del criterio di ingiustizia”[31], nonché “un tributo che i giudici pagano all’esigenza di un sistema di tutela che ancora si vuole impostato sulla titolarità dei diritti soggettivi”[32].
Nella presente circostanza allora, non può che riconoscersi come la Cassazione torni ad abbracciare antichi “amori” mai sopiti, non riconoscendo piena portata applicativa al revirementoperato dalla nota sentenza n. 500/1999 e, in ipotesi indiscutibilmente di difficile ricostruzione, quale quella che qui si esamina, estende oltre il suo limite naturale il confine del diritto soggettivo, laddove avrebbe più correttamente potuto riconoscere come la posizione giuridica soggettiva lesa sia invero l’interesse legittimo[33].
D’altronde, l’esistenza di un diritto all’integrità del patrimonio, determinerebbe di per sé la qualificazione di illecito di qualsivoglia danno patrimoniale, poiché esso si verificherebbe sempre e a prescindere dalla titolarità, in capo al danneggiato, di una posizione giuridica soggettiva autonoma[34].
Alla luce di quanto affermato, emerge inoltre come il danno nella presente fattispecie sofferto, non deriverebbe da un mero comportamento della p.a. – quasi che esso potesse astrattamente essere tenuto da un qualsiasi soggetto dell’ordinamento – bensì dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo.
Tanto si dice al fine di contestare l’argomentazione di cui alla tesi propugnata dalle Sezioni Unite di Cassazione in ordine alla non riconducibilità – neppure mediatamente – del comportamento foriero di danno, all’esercizio del potere. Peraltro e di conseguenza, risultano del tutto condivisibili le considerazioni svolte dalla dottrina in ordine alla insostenibilità della fictio iurisproposta dalla giurisprudenza della Cassazione, circa la non ascrivibilità del danno al provvedimento illegittimo della p.a. stante il suo annullamento con effetti ex tunce la sua conseguente sparizione dal mondo giuridico.
L’assunto prova il contrario, poiché è proprio il necessario annullamento del provvedimento illegittimo che dimostra come il danno sia ad esso riconducibile, derivando proprio dalla manifestazione del potere tramite la prima illegittima determinazione[35].
Si deve peraltro rilevare, per completezza, come una posizione dottrinale mediana[36], condivisa talora anche in giurisprudenza[37], intenda aderire alla considerazione per cui il comportamento della p.a. sia riconducibile – mediatamente – all’esercizio del potere, ma qualifichi l’affidamento del privato come diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo nelle sole materie di giurisdizione esclusiva.
In altre parole, tale tesi, critica l’assunto espresso dalle S.U. di Cassazione, ma non già sul piano della qualificazione della posizione giuridica soggettiva lesa del privato, che sarebbe correttamente inquadrata quale diritto soggettivo, bensì sul piano della asserita non riconducibilità all’esercizio del potere amministrativo della lesione cagionata a tale posizione.
Anche tale impostazione, tuttavia, non appare convincente.
Invero, come emerge  dalle ragioni precedentemente esposte, la lesione appare sofferta direttamente dall’interesse legittimo che il privato vanta originariamente nei confronti della p.a. Per riprendere le parole della sentenza del TAR Milano sopra citata, “l’affidamento arricchisce il contenuto delle situazioni giuridiche che fanno capo ai soggetti che sono parti di un rapporto giuridico”.
Seguendo questa linea di pensiero, sembra potersi correttamente delineare un rapporto tra p.a. e privato che, una volta instaurato, impone all’amministrazione non solo di consentire al privato di conseguire il bene della vita cui egli aspira, se ciò è compatibile con l’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire, ma anche, quale ulteriore conseguenza, di non ingenerare nel privato un affidamento in ordine alla sua effettiva possibilità di conseguirlo, laddove ciò non fosse possibile proprio alla luce del suddetto interesse pubblico.
Ne deriva come l’affidamento del privato a non essere “ingannato” dalla amministrazione circa la possibilità di soddisfare il proprio interesse, faccia già parte della posizione giuridica soggettiva che egli vanta nei confronti della amministrazione.
In sintesi, il contenuto dell’interesse legittimo, visto nella sua accertata natura di interesse sostanziale, non è solo l’interesse al conseguimento del bene della vita, ma anche quello a che non sia in lui ingenerato un affidamento in ordine alla effettiva possibilità di conseguirlo. O, per dirla con altre parole, che sia definitivamente e stabilmente riconosciuto il bene della vita cui egli aspira, laddove una attribuzione solo precaria, per effetto della illegittimità del provvedimento, può ben essere idonea a cagionare un pregiudizio risarcibile[38].