1. Il federalismo italiano: origine e sviluppi fino alla legge delega 42/2009.
2. Legge delega: è rispettato l’art. 76 Cost.?
3. I nodi gordiani ancora da sciogliere nel dibattito giuridico ed economico.
4. Il primo schema di decreto attuativo: un passo in avanti verso il federalismo demaniale.
5. Conclusioni.

1. Il federalismo italiano: origine e sviluppi fino alla legge delega 42/2009.

L’espressione “federalismo fiscale” viene coniata per la prima volta nella seconda metà del XX sec.[1] per descrivere un fenomeno in atto negli degli Stati Uniti, in una accezione diversa, però, da quella utilizzata nell’odierno dibattito italiano.
Infatti, in origine, il termine sta ad indicare “una reazione all’eccesso di localismo e all’eccesso di differenze tra enti locali e tra Stati in uno Stato federale” e con esso si vuole affermare proprio “l’esigenza di uniformità e di centralizzazione rispetto all’eccesso di differenziazione e di decentramento”[2].
In quel contesto l’espressione federalismo fiscale esprime la necessità di una serie di interventi del governo federale volti a dare un minimum di uniformità alla eterogeneità dei sistemi finanziari locali; è, quindi, una forma di riaffermazione del centro sulla periferia, dell’unità sulle diversità.
Oggi la prospettiva è radicalmente mutata: in Italia il federalismo viene concepito come tecnica di distribuzione delle responsabilità e delle funzioni dallo Stato alle Regioni e agli enti locali con il riconoscimento di una autonoma potestà impositiva di entrata e di spesa.
In questa nuova dimensione di multilevel governance[3] tutti gli enti costitutivi della Repubblica sono posti su un piano di tendenziale parità ( art. 114 Cost.) e investiti di nuovi poteri normativi e amministrativi[4].
Il principio di leale collaborazione assurge a criterio guida dei rapporti tra i diversi livelli di governo in sostituzione delle antiche relazioni gerarchiche con cui lo Stato comprimeva gli spazi delle autonomie locali.
In un’ottica comparativa appare evidente come la riforma federalista italiana, per le sue peculiarità, si differenzi dai modelli federali presenti in altri Paesi[5].
In Italia più che di Stato federale dovrebbe parlarsi di Stato regionale[6], poiché le Regioni, lungi dall’essere entità sovrane, possono definirsi strutture territoriali autonome ( art. 5 Cost.)[7].
Una autonomia, in passato compressa da una visione accentratrice dei rapporti centro- periferia e oggi valorizzata dal nuovo titolo V Cost., ma che differisce dalla sovranità quale appannaggio esclusivo dello Stato[8].
Il federalismo fiscale, previsto dalla legge 42/2009[9], attuativa dell’art. 119 Cost., si pone come punto di approdo di un lungo processo di decentramento politico, amministrativo[10] e finanziario[11] teleologicamente orientato, sin dagli anni Novanta, ad attribuire alle Regioni e agli enti locali maggiore indipendenza e responsabilità[12].
L’esperienza italiana registra già all’epoca una serie di interventi legislativi di riforma che, sia pure a Costituzione invariata, hanno preparato il terreno, da un punto di vista culturale e giuridico, all’attuale disegno federalista[13].
La vera novità della legge 42/2009 consiste nella attribuzione di un’ampia autonomia finanziaria agli enti locali per accrescerne la responsabilità[14], in un quadro generale di contenimento della spesa, riduzione degli sprechi, maggior efficienza degli apparati pubblici.
Per far ciò il legislatore ha soppresso i trasferimenti statali[15] nel tentativo di traghettare gli enti locali da un sistema di finanza derivata[16] ad una autonomia impositiva di entrata e di spesa[17].

Lungo questa direttrice il federalismo fiscale soddisfa due interessi: da un lato fa sì che il prelievo fiscale sulla ricchezza prodotta in un territorio sia utilizzato in favore di quel territorio, dall’altro, conferisce effettività al principio di sussidiarietà “portando le decisioni al livello al quale si pongono i problemi e consentendo così ai cittadini un maggiore controllo della spesa pubblica”[18].
Di qui l’affermazione che “il modello federale ottimo è quello in cui il soggetto tassato vota il soggetto tassatore; in cui tanto l’oggetto tassato quanto l’opera finanziata, sono nella competenza dell’amministratore votato”[19].
In questo modo i cittadini esercitano un penetrante controllo sugli eletti, inducendo questi ultimi a comportamenti virtuosi[20]. Inoltre allocare le funzioni presso gli enti ove le medesime devono essere esercitate, consente una maggior comprensione e risoluzione dei problemi alle stesse collegati.
Infine, risponde ad un principio di ragionevolezza, l’idea che il gettito di un tributo ritorni alla stessa collettività che lo ha versato sotto forma di servizi e opere pubbliche.
Il quadro così delineato aiuta, allora, a comprendere le profonde interrelazioni tra i concetti di autonomia, responsabilità, federalismo amministrativo e fiscale.
Un ente locale può essere ritenuto responsabile della gestione politico-amministrativa della res publica nella misura in cui esso sia dotato di funzioni e poteri effettivi, oltre ad una adeguata capacità e libertà fiscale sia di entrata che di spesa.
Certamente l’autonomia tributaria degli enti territoriali non può, considerarsi piena ed assoluta in quanto la stessa risulta limitata da vincoli nazionali ed europei e dai principi statali della finanza pubblica[21].
In primo luogo vanno considerati i vincoli di bilancio dell’Unione europea, la cui osservanza è imposta ad ogni livello territoriale di governo[22], e le limitazioni funzionali alla redistribuzione dei redditi[23].
La Costituzione individua, poi, ulteriori argini alla potestà finanziaria degli enti nei principi di: solidarietà (art. 2)[24], uguaglianza (art. 3) unità economica e giuridica, indivisibilità della Repubblica ( art. 5), riserva di legge ( art. 23), progressività tributaria ( art. 53)[25], garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni ( art. 117 c. 2 lettera m), perequazione tributaria (art. 117 c. 2 lettera e; art. 119 c. 3)[26].
Siamo al cospetto di una griglia unificante di valori ideata a garanzia del progresso civile, della coesione sociale, dell’unità politica ed economica del paese[27].
Certamente dalla prospettiva degli enti locali tali principi costituiscono una gabbia di “lacci e lacciuoli” che astringe la capacità impositiva dei medesimi, limitandone gli spazi di autonomia.
Ma è anche vero che i vincoli imposti dall’ordinamento italiano all’autonomia fiscale delle Regioni e degli enti locali riecheggiano, sia pure con caratteri peculiari, le tendenze in atto a livello internazionale ed europeo ove gli Stati, mentre riconoscono alle entità territoriali maggiori forme di indipendenza, esigono al contempo che i bisogni essenziali della popolazione siano tutelati in forma omogenea su tutto il territorio nazionale[28].

2. Legge delega: è rispettato l’art. 76 Cost.?

La legge 42/2009, di attuazione dell’art. 119 Cost., in materia di federalismo fiscale, ha le caratteristiche della legge delega.
Lo strumento della delega legislativa si caratterizza da sempre per la sua flessibilità[29], ovvero “per la capacità di adattarsi a molteplici e differenziate finalità, adattando le sue caratteristiche, sia contenutistiche, sia procedimentali, pur restando nelle prescrizioni dettate dalla Carta costituzionale ( artt. 76 e 72, quarto comma, Cost.)”[30].
Il primo nodo gordiano da sciogliere riguarda la natura della legge ossia se la stessa debba essere intesa come un’unica delega ( art. 2 c. 1) ad oggetti plurimi e distinti, anche se collegati tra loro, affiancata da una delega di integrazione (art. 2 c. 7) o se tale legge comprenda al proprio interno una pluralità di deleghe[31].
Si tratta di una questione dal valore più teorico che pratico dato che, a prescindere dalla tesi prescelta, comunque il Governo sarà chiamato a dare attuazione alla delega con distinti decreti legislativi in relazione alla pluralità di oggetti in essa contenuti.
Il vero problema sembra essere, invece, quello della genericità ed estrema vaghezza dell’atto legislativo il quale, per la ampiezza dei criteri e della portata applicativa, potrebbe qualificarsi come una delega in bianco, capace di conferire al Governo una discrezionalità tale da sfociare nel puro arbitrio.
Sul punto, però, la dottrina appare divisa: secondo una prima tesi[32] la legge sarebbe in linea con i dettami dell’art. 76 Cost. per la presenza di adeguati criteri direttivi idonei ad indirizzare l’attività del legislatore delegato.
Diversamente opinando vi è chi sostiene che la presenza di numerosi principi e criteri non sia di per sé garanzia di una efficace limitazione a priori della successiva fase attuativa soprattutto perché gli stessi, operando ad ampio spettro e contenendo indicazioni anche contraddittorie, sarebbe forieri di una dilatazione ad libitum del raggio d’azione del Governo[33].
Al di là degli orientamenti espressi, un giudizio sulla legge delega, ad oggi, appare prematuro in quanto la genericità o specificità della stessa dipenderà dalla attuazione che il Governo intenderà darle con i decreti delegati.
Le tesi di cui sopra, fondate entrambe su pregevoli argomentazioni, necessitano comunque di un momento di sintesi: anche se prima facie i criteri della riforma si appalesassero vaghi e fumosi, è anche vero che la complessità della materia in esame non tollererebbe principi specifici o puntuali.
Infatti il federalismo fiscale, per la sua trasversalità, ha bisogno di ponderazioni giuridiche e calcoli economici che imprescindibilmente postulano una delega a maglie larghe con il conferimento di ampi poteri al legislatore delegato.
Nella fase di implementazione il Governo sarà chiamato ad esercitare correttamente la delega e il Parlamento ad effettuare controlli sugli schemi dei decreti legislativi al fine di evitare abusi e deviazioni rispetto al modello di cui all’art. 76 Cost..

3. I nodi gordiani ancora da sciogliere nel dibattito giuridico ed economico

Nella Repubblica delle autonomie, descritta dai nuovi artt.114 e ss. Cost., di cruciale importanza, come detto, è il tema dell’autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali, quale complemento attuativo del federalismo normativo e amministrativo[34].
La riforma del Titolo V ( l. cost. 3/2001) ha delineato un diverso assetto dei rapporti economico-tributari tra i molteplici livelli territoriali di governo: se nel previgente art. 119 Cost. l’autonomia finanziaria veniva riconosciuta alle sole regioni per giunta “nelle forme e nei limiti stabiliti dalle leggi della Repubblica”, oggi, invece, tutte le entità territoriali sono investite di una potestà finanziaria di entrata e di spesa che rinviene direttamente nella Costituzione il fondamento della propria autonomia[35].
Infatti regioni ed enti locali godono di “risorse autonome”,“ stabiliscono ed applicano tributi ed entrate propri[36], in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”.
La Corte costituzionale, chiamata a decodificare la lettera e la sfera di efficacia dell’art. 119, ha in più occasioni[37] affermato la natura non autoapplicativa della norma, la quale necessita ai fini della sua operatività, di una attività di integrazione.Tale compito è demandato al legislatore statale “il quale al fine di coordinare l’insieme della finanza pubblica dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema tributario e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la potestà impositiva rispettivamente di Stato, Regioni ed enti locali”.
Inoltre la stessa Consulta ha ribadito come spetti sempre “al legislatore statale la potestà di dettare norme modificative, anche nel dettaglio, della disciplina dei tributi locali esistenti”.
Discorso peculiare meritano gli enti locali ( comuni, province e città metropolitane) i quali, essendo privi del potere legislativo, sono tenuti, nell’esercizio della propria autonomia finanziaria, all’osservanza delle leggi vigenti in materia ( in primis statali ma anche regionali), stante la vigenza dell’art. 23 Cost. che prevede una riserva di legge in tema di prestazioni personali e patrimoniali[38].
In ambito tributario l’azione del Parlamento è, dunque, imprescindibile, oltre che necessaria, dato che, in assenza di una normativa di coordinamento a livello nazionale, la potestà finanziaria regionale e locale non potrebbe esplicarsi.
In definitiva l’art. 119 Cost. è considerato da una parte della dottrina[39] e della giurisprudenza[40] una norma programmatica avente come interlocutore privilegiato ( se non esclusivo) il legislatore statale investito del delicato compito di definire i presupposti ma anche i limiti della autonomia finanziaria del mare magnum delle autonomie.
Il Giudice delle leggi[41] ha più volte precisato che l’armonizzazione dei bilanci e il coordinamento della finanza pubblica non rappresentano materie in senso stretto, cioè oggetti specifici e delimitati, bensì competenze funzionali, ossia obiettivi affidati dalla Costituzione in primo luogo allo Stato.
Questa visione “statocentrica” dei rapporti tra Stato e autonomie territoriali ha, nei fatti, mitigato la portata innovativa della riforma del titolo V, e se la Corte proseguirà lungo questo sentiero tale imprimatur rischia di porre un serio freno anche al federalismo fiscale.
Al fine di dare completa attuazione alla riforma del titolo V, e in particolare all’art. 119 Cost., il Parlamento ha varato la legge 42/2009, “delega al Governo in materia di federalismo fiscale”.
L’art. 7, norma cardine della legge, descrive le fonti dell’approvvigionamento finanziario regionale, distinguendole in due gruppi:
1) Le compartecipazioni sui tributi erariali[42] e i tributi delle Regioni; questi ultimi si articolano, a loro volta, in tre sottoaree:
a) I propri derivati[43].
b) Le addizionali sulle basi imponibili dei tributi erariali[44].
c) I propri tout court[45].
2) Il fondo perequativo[46] e le risorse aggiuntive[47].
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Per quanto riguardo le spese la legge delega le raggruppa in tre classi:
Lep[48]
Non Lep
Per risorse aggiuntive
Delineato il quadro di alcune innovazioni introdotte dalla legge delega, è necessario procedere all’esame di talune spinose questioni sollevate dalla normativa in esame.
La prima criticità del federalismo fiscale italiano risiede nella quasi totale saturazione dello spazio tributario esistente[49], in favore dello Stato, con pregiudizio all’autonomia fiscale regionale.
Infatti in base alla l. 42/2009 le regioni possono istituire con legge tributi ma soltanto su basi imponibili che non siano già soggette ad imposizione dello Stato (art. 7 c. 1).
Dunque, essendo attualmente lo spazio tributario utilizzato per la maggior parte dal legislatore statale, poco margine residua alle Regioni per l’approvazione di nuovi tributi[50].
Come autorevolmente sostenuto[51] “nel sistema fiscale italiano tutti gli indici rilevanti di capacità contributiva sono coperti dai tributi erariali e lo restano immutati anche dopo la legge 42/2009, che non riserva alcuna base imponibile all’imposizione regionale”.
La riforma, nel sostituire il criterio della spesa storica con i principi del fabbisogno standard e della capacità fiscale per abitante, ha introdotto il nuovo concetto di costo standard agganciandolo al parametro dell’efficiente produzione delle singole prestazioni; è auspicabile e necessario che i decreti attuativi facciano chiarezza al riguardo anche perché la misurazione dei costi standard è fondamentale per quantificare la spesa Lep.
Un’ulteriore spina della novella legislativa va ricercata proprio nella natura e tipologia dei Lep.
Al di là di qualche esemplificazione, non è ancora chiaro quali attività amministrative siano da ricondurre ai livelli essenziali delle prestazioni per le regioni e quali alle funzioni fondamentali per gli enti locali. Un maggiore o minore estensione dei Lep può realizzare o condannare a morte il federalismo fiscale, nel primo caso operando una differenziazione ragionevole e virtuosa tra i territori, nel secondo conducendo ad una omologazione egualitarista.
Garantire i livelli essenziali delle prestazioni significare imporre, di fatto, un vincolo di scopo, più o meno ampio a seconda dell’interpretazione offerta al termine “essenziali”, alle entrate tributarie di Regioni ed enti locali; e in caso di inottemperanza le autonomie territoriali verrebbero sanzionate[52] anche con l’intervento sostitutivo dello Stato nella erogazione dei servizi .
In un’ esagerata ampiezza dei Lep si annida, dunque, la mortificazione dell’autonomia fiscale delle entità sub statuali nella gestione delle risorse, autonomia che verrebbe compressa e incanalata in un sentiero tracciato ab externo.
Stando ai primi calcoli, i Lep potrebbero diventare un “grande calderone” capace di assorbire quasi il 90% della spesa regionale[53], di talchè nella scelta allocativa delle risorse regioni ed enti locali avrebbero una scarsa libertà di manovra[54].
Inoltre i Lep, anche se attraverso forme di concertazione, sono stabiliti pur sempre dallo Stato il quale, arrogandosi il diritto di indicare gli interventi da effettuare con i relativi costi, limita ulteriormente le autonomie territoriali.
Se anche i decreti delegati, attuativi della legge delega, confermassero queste cifre si avrebbe un federalismo diverso dalle attese, in cui la maggior parte delle decisioni è imposta dal centro alle periferie territoriali.
Non bisogna mai dimenticare che il federalismo postula, per sua natura, un sistema differenziato, in cui ciascuna istituzione sia responsabile delle proprie scelte, a vantaggio o in danno delle comunità amministrate, le quali con il proprio voto giudicheranno l’operato degli eletti.
E’ anche vero che, alla luce della nostra Costituzione, non è possibile abbandonare ogni istituzione alle proprie vicende gestorie, in quanto non tutte godono delle stesse chances e delle medesime possibilità socio-economiche. In tal senso, in omaggio al principio di solidarietà, sono ineludibili interventi di riequilibrio e sostegno in favore degli enti disagiati, senza però cancellare quelle differenze che sono la logica e sperata conseguenza di capacità e scelte diverse dei vari attori istituzionali.
Imporre una soglia troppo elevata dei Lep significa uniformare eccessivamente le diverse realtà in nome di un egualitarismo diffuso che stride in toto con i valori degli assetti federali.
I livelli essenziali delle prestazioni devono sì essere garantiti a tutti in egual misura, ma deve trattarsi appunto di standard minimi, dal costo ragionevole che non assorbano più del 50% della spesa. Anche i cittadini vanno responsabilizzati, e in certi casi, penalizzati, sia pure entro certi limiti, ove scelgano amministratori incompetenti e incapaci.
Last but not least vi è poi la questione della eccessiva autonomia tributaria delle regioni a statuto speciale. Anche a seguito della riforma del titolo V (2001) e della legge delega (2009) tali regioni continuano a godere di privilegi anacronistici[55], ormai in stridente frizione con il principio di tendenziale parità degli enti della Repubblica e con il nuovo assetto federale italiano.
Infatti, conferire a priori alle regioni a statuto speciale risorse maggiori, senza calibrarle su bisogni effettivi, significa tornare indietro ai vecchi modelli della finanza derivata e assistita.
Inoltre in tal modo si arrecherebbe un vulnus ai valori della parità delle chances, dell’efficienza, della gestione a costi ottimali.
Tuttavia la Corte costituzionale[56] continua a riservare alle regioni a statuto speciale spazi maggiori di autonomia, con applicazione elastica dei principi generali della finanza pubblica, nei limiti di compatibilità con le particolari condizioni di autonomia di cui esse fruiscono.
Un’ ultima chiosa sull’Ici: la legge 93/2008 ha escluso l’applicazione dell’imposta sulle abitazioni principali[57], riducendo così il gettito fiscale dei comuni. Vero è che tale contrazione delle entrate è stata parzialmente controbilanciata, ma a fronte della successiva riforma federale la normativa di cui sopra entra in contraddizione con lo spirito della riforma: per un verso si riconosce autonomia tributaria di entrata e di spesa agli enti locali e per l’altro si interviene con legge statale a manipolare l’imposizione e il relativo gettito.
Anche le considerazioni della Corte Costituzionale, che muovono dall’idea che la natura statale del tributo consenta allo Stato di modificarne disciplina e ambito applicativo, appaiono inconferenti rispetto ad una prospettiva federale che, invece, nel collocare sullo stesso piano tutti i soggetti istituzionali della Repubblica, vuole proprio valorizzare il pluralismo autonomista delle realtà territoriali con relativa potestà impositiva.

4. Il primo schema di decreto attuativo: un passo in avanti verso il federalismo demaniale [58].

Il 17 dicembre 2009 il Consiglio dei ministri ha approvato il primo schema di decreto attuativo della legge delega sul federalismo fiscale (legge 42/2009), inizio di un lungo iter che prevede come tappe successive l’intesa in Conferenza unificata e il parere della istituenda Commissione parlamentare per l’attuazione del federalismo fiscale e delle commissioni competenti per le conseguenze finanziarie. Termine ultimo per l’emanazione del decreto è il 21 maggio 2010.
Questo schema di decreto si mostra come un atto di grande importanza che segna l’incipit di una concreta applicazione delle ricetta federale al delicato settore del patrimonio demaniale.
Un banco di prova, dunque, importante per saggiare la capacità delle regioni e degli enti locali di gestire in modo e efficiente e razionale i beni immobiliari dismessi dallo Stato.
La ratio del federalismo demaniale rinviene il suo fondamento proprio nell’idea di valorizzare tutti quei beni statali, da sempre sottoutilizzati o abbandonati, attraverso un loro sfruttamento economico e/o mediante un effettivo uso a vantaggio della collettività.
Quest’obiettivo viene perseguito attraverso il trasferimento, a titolo non oneroso, della proprietà e della gestione[59] di tali beni dallo Stato agli enti locali nel cui ambito territoriale i beni sono ubicati.
In questo modo il federalismo demaniale restituisce i beni ai territori,” ai comuni, alle province, alle regioni che possono meglio valorizzarli, assumendosene la responsabilità di fronte ai propri elettori”[60].
Trasparenza e responsabilizzazione sono i principi guida del processo dismissivo in favore degli enti locali.
L’idea di fondo è che lo Stato sia un cattivo gestore di beni, per la struttura elefantiaca e per la lontananza dai problemi della gente e che esso operi senza un adeguato controllo.
Gli enti locali, invece, quali entità di governo espressione del territorio e operanti sul territorio, oltre ad avere maggiore sensibilità verso i bisogni dei cives, hanno l’interesse ad uno sfruttamento produttivo dei beni.
Essi, inoltre, risultano maggiormente responsabilizzati in quanto soggiacciono all’efficace controllo elettorale dei propri residenti[61].
Il federalismo demaniale ruota intorno ai concetti di interesse, controllo e responsabilità
Nella mens legis, infatti, il disegno federalista dovrebbe conciliare la gestione responsabilizzata della res publica con le esigenze di solidarietà, uguaglianza ed unità economica.
In virtù della eterogeneità dei beni da trasferire, lo schema di decreto, in linea con la previsione dell’art. 19 l. 42/2009, detta una serie di criteri generali ed elastici allo scopo di assegnare i beni all’ente che in concreto sappia maggiormente valorizzarli[62].
I principi guida dell’attività dismissiva di beni sono la sussidiarietà, l’adeguatezza e la territorialità.
Dato il radicamento territoriale, i beni sono devoluti in primis ai comuni, a meno che per l’entità o tipologia dei beni assegnati, non ne sia opportuna la collocazione a livelli di governo ( comuni più grandi, province, città metropolitane, regioni) che ne garantiscano una migliore gestione e valorizzazione.
Di grande rilievo è anche il principio di semplificazione, da vagliarsi con particolare riguardo allo status dei beni, in base al quale i beni dismessi entrano nel patrimonio disponibile dell’ente ricevente, salvo che quando ne ricorrono i presupposti in quello indisponibile o demaniale.
Sempre nella prospettiva di semplificazione è ben possibile che le regioni e gli enti locali avviino, con riferimento ai beni ricevuti dallo Stato, processi di alienazione[63] rapidi e snelli.
Infatti la delibera del consiglio dell’ente locale di approvazione del piano di alienazione costituisce variante allo strumento urbanistico generale, sicchè comuni e province potranno evitare le complesse procedure di sdemanializzazione e attivare rapidamente il processo di valorizzazione del bene.
Altro principio fondamentale è quello della capacità finanziaria, concepita come potere di spesa adeguato alle esigenze di tutela, gestione e valorizzazione del bene.
In relazione ai beni immobili statali lo schema di decreto dispone che la loro attribuzione possa avvenire, su richiesta dell’ente territoriale interessato e senza ulteriori oneri a carico dello Stato, attraverso il conferimento diretto dei beni a fondi comuni di investimento immobiliare ai sensi della l. 133/2008.
Di strategica importanza è poi il criterio della correlazione con competenze e funzioni, da intendersi come collegamento tra funzioni e competenze esercitate dall’istituzione territoriale ricevente il bene e la valorizzazione del medesimo.
Applicando tale principio in concreto, ad esempio, è probabile che il demanio marittimo venga assegnato alle regioni, in quanto le stesse sono già titolari di una competenza in materia.
In questo modo i canoni demaniali, attualmente versati allo Stato, con l’entrata in vigore del decreto attuativo saranno incamerati dalle regioni.
Il principio di correlazione ha il pregio di responsabilizzare il soggetto titolare della funzione, incentivandolo ad una gestione ottimale e virtuosa, con la prospettiva (concreta) di trattenere il beneficio economico correlato.
Da ultimo, infine, il principio della valorizzazione ambientale.
La valorizzazione del bene va realizzata anche avendo riguardo alle caratteristiche fisiche, morfologiche, ambientali, paesaggistiche, culturali e sociali dei beni trasferiti, al fine di assicurare lo sviluppo del territorio e la salvaguardia dei valori ambientali.

5. Conclusioni

Il federalismo è un fenomeno da concepirsi in modo unitario pur nella poliedrica diversità degli elementi che lo compongono. A seconda della prospettiva dell’osservatore, il federalismo viene definito con vari aggettivi: politico, amministrativo, fiscale caratteri questi sì diversi, ma correlati gli uni agli altri in un’unica visione organizzativa dei pubblici poteri.
Il modello federale si connota per il trasferimento di poteri normativi, funzioni amministrative e potestà impositive dallo Stato centrale agli enti periferici territoriali, in un processo di responsabilizzazione volto all’efficienza dei servizi e alla riduzione delle spese.
E’ evidente che la devoluzione di funzioni debba essere accompagnata dal potere di autofinanziare le medesime, per scongiurare un esercizio di compiti propri con denaro altrui, circostanza questa che vanificherebbe qualsivoglia forma di autonomia.
Per tali ragioni il Parlamento, con la l. 42/2009, nel riformare il sistema della finanza derivata, ha abolito i trasferimenti erariali, valorizzando la potestà impositiva di regioni ed enti locali.
La ricetta federale presenta indiscutibili vantaggi: essa è espressione di buon governo in quanto, nell’esaltare l’autonomia e le capacità delle entità sub-statali, con l’attribuzione di poteri e risorse propri, tende a trasformarli in centri di spesa responsabili e in soggetti erogatori di servizi efficienti.
Il federalismo, ispirandosi ad un principio di differenziazione, presuppone, però, anche forme di diversità, riconducibili alle libere scelte delle istituzioni territoriali, pur nel rispetto dei fondamentali principi costituzionali.
Il pericolo in fase attuativa è, invece, quello che si livelli ogni differenza tra enti, imponendo allo Stato, in nome di esigenze solidali e perequative, interventi sostitutivi in danno delle scelte locali .
La supremazia statale verrebbe così ad incidere in senso peggiorativo sulle prerogative autonomistiche degli enti in un’ottica di uniformità, uguaglianza e omologazione che mal si attaglia ai sistemi realmente federali.
Ovviamente i decreti delegati, ove ben costruiti, potrebbe smentire tale previsione.
Al Governo è pertanto rimesso un delicato compito attuativo.

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[1] Musgrave R., The theory of public finance, Harward University press, 1959; W. E. Oates, The political economy of fiscal federalism, Lexington Books, 1977.

[2] Marongiu G., Riflessioni a margine del progetto di “federalismo fiscale”, in Quaderni regionali, 2009, n. 1.

[3] La nostra Costituzione all’art. 2, nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, eleva a rango costituzionale il pluralismo sociale e istituzionale dell’ordinamento italiano.[4] La l. cost. 3/2001, nel valorizzare le entità territoriali, ne ha ridisegnato i rapporti con lo Stato, ora demolendo l’assoluta supremazia statale, ora esaltandone il ruolo e le specificità.[5] In Germania, ad esempio, l’assetto federale ha il suo fulcro nei Lander, Stati sovrani, in quanto tali titolari ab origine di una potestà di riscossione costituzionalmente riconosciuta.

[6] Recentemente in tal senso Buglione E., La finanza, in Issirfa, ( a cura di), Quarto rapporto annuale sullo stato del regionalismo in Italia, Milano, 2007.

[7] Sul punto assai importante è il contributo di Marongiu G., op. cit. Egli, osserva che “mentre in Germania il federalismo fiscale nasce con la Costituzione federale, in Italia il processo si è avviato all’interno di una Costituzione che riconosce il principio di autonomia delle Regioni ( e degli enti locali) ma non certo la sovranità”.Da questa considerazione l’autore fa discendere due corollari: in primo luogo, poiché le Regioni non godono di alcuna sovranità, a differenza dello Stato, esse “non hanno il diritto a trattenersi quanto prodotto e/o incassato nel rispettivo territorio”. In secondo luogo il sistema è caratterizzato dalle resistenze dell’apparato centrale verso una piena devoluzione di poteri e funzioni alle entità sub statuali.[8] La tesi che qualifica le regioni enti autonomi privi di sovranità è criticata da una parte della dottrina, ad esempio, Caravita di Toritto B., Autonomia e sovranità popolare nell’ordinamento costituzionale italiano, in www.federalismi.it, 2006, n. 4. Secondo l’autore, con la riforma costituzionale del 2001, lo Stato non è più “l’unico detentore di una sovranità incommensurabile, sia verso l’esterno che verso l’interno”, ma la sovranità viene distribuita dalla Costituzione tra le molteplici istituzioni della Repubblica ( comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato) in quanto enti esponenziali di collettività.La sovranità è, infatti, un attributo del popolo, e non dello Stato ex se, che la esercita attraverso formazioni territoriali ( ivi compresa l’entità statale) che rappresentano le rispettive comunità.

In esse la sovranità popolare si rifrange attraverso il meccanismo degli artt. 117, 118 e 119 Cost. che ne sono veri e propri “distributori”.

[9] Si tratta della legge delega approvata il 5 maggio 2009 e pubblicata in g.u. il 6 maggio 2009, con cui il Parlamento italiano individua i criteri del federalismo fiscale alla cui osservanza il Governo sarà tenuto ove decida di esercitare la delega con l’adozione dei decreti delegati. La legge in commento mira a dare implementazione all’art. 119 Cost., nella nuova versione introdotta dalla l. cost. 3/2001, allo scopo di completare il progetto federale già avviato con la devoluzione delle funzioni amministrative e dei poteri legislativi.[10] In tale direzione le leggi Bassanini (su tutti la l. 59/1997 e il d.lgs. 112/1998) hanno offerto un significativo contributo valorizzando e attuando il principio di sussidiarietà, quale criterio distributore delle funzioni amministrative tra i livelli territoriali di governo.

[11] Per un interessante excursus Antonini L., Dal federalismo legislativo al federalismo fiscale, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2004, pp. 400-437.

[12] Perez R., I tributi delle Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, Ipsoa, 2009, n. 8.

[13] L’autonomia finanziaria degli enti locali non nasce certo negli anni Duemila (né con il T.u.e.l. o con la riforma del Titolo V, né ben che meno con la legge 42/2009) ma si è sviluppata a partire dagli anni Novanta per effetto della legislazione statale. L’autonomia tributaria dei comuni, ad esempio, è cresciuta con l’istituzione dell’Ici; cfr. D’Auria G., Funzioni amministrative e autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali, in Foro it.,V, 2004, 218.Visco V., Federalismo come migliorare, su Il Sole 24 Ore del 14 febbraio 2009. L’autore ritiene che la spesa locale, incentrata su entrate proprie, sia cresciuta nel corso degli anni novanta, lievitando dal 5 al 45 per cento della spesa globale.[14] Fransoni G. e Della Cananea G., Commento all’art. 119, in Commentario alla Costituzione, a cura di Bifulco R., Celotto A., Olivetti M.,Torino, 2006, pp. 2358 ss. [15] In passato le attività degli enti territoriali venivano finanziate, secondo il criterio della spesa storica, attraverso trasferimenti erariali il cui ammontare risultava del tutto sganciato dal reale fabbisogno delle comunità locali.

Da tale sistema derivavano sprechi, disservizi e forme di irresponsabilità degli enti locali, che erano garantiti dal risanamento statale dei deficit.

[16] Antonini L., in Diritto e pratica tributaria, Cedam, 2009, n. 2. Secondo l’autore al processo di valorizzazione dell’autonomia regionale e locale, attivatosi a partire dagli anni novanta, non è seguito nell’immediato un mutamento del sistema di finanziamento il quale è rimasto ancorato, per lungo tempo, agli schemi della finanza derivata.La tecnica del trasferimento delle risorse dal centro alla periferia ha prodotto il fenomeno della deresponsabilizzazione degli enti locali incrementando l’inefficienza dei servizi e l’entità della spesa pubblica.[17] L’ordinamento riconosce all’“arcipelago delle autonomie” il potere di istituire tributi propri e di gestire e utilizzare le somme percepite senza quei vincoli di destinazione che caratterizzavano il pregresso sistema dei trasferimenti erariali. Ovviamente questa libertà non può tradursi in scelte arbitrarie, essendo comunque le entità sub-statali tenute a garantire i livelli essenziali delle prestazioni (Lep) e le funzioni fondamentali dell’ente, pena sanzioni.

[18] Vezzoso G., Aspetti problematici del federalismo fiscale, in Quaderni regionali, Maggioli ed., Rimini, 2009, n. 1

[19] Così Tremonti G. e Vitaletti G., Il federalismo fiscale, autonomia municipale e solidarietà sociale, Laterza, Bari, 1994, 56

[20] Il federalismo, in particolar modo quello fiscale, rinviene la propria ratio giustificatrice nel motto no taxation without representation , da intendersi in chiave moderna come principio che avvicina le funzioni e le risorse tributarie ai territori di esercizio e di erogazione.[21] Tale previsione si inserisce nel nuovo riparto costituzionale di competenze legislative tra Stato e regioni, operato dalla l. cost. 3/2001, ove il coordinamento della finanza pubblica resta fortemente caratterizzato dallo strapotere del legislatore statale.[22] Ancillotti F., Il coordinamento dei diversi livelli di governo e il patto di convergenza, in Giornale di diritto amministrativo, Ipsoa, 2009, n. 8. L’autore ritiene che l’attuazione del federalismo fiscale debba esser fatta “a costo zero” nel senso che dalla stessa non devono scaturire oneri aggiuntivi per la finanza pubblica.Inoltre la riforma deve risultare compatibile con gli impegni assunti dallo Stato a livello europeo con il patto di stabilità e crescita. Pertanto è necessario uno stretto coordinamento tra i molteplici livelli istituzionali, di modo che ad una crescita della imposizione fiscale regionale e locale corrisponda una riduzione delle entrate fiscali dello Stato.

[23] Musgrave R., op. cit..

[24] Zanardi A., Per lo sviluppo. Un federalismo fiscale responsabile e solidale, Bologna, 2006, pp. 165 ss..

[25] Nania R., La questione del “federalismo fiscale” tra principi costituzionali ed avvio del percorso attuativo, 2 dicembre 2009, in www.federalismi.it. L’autore fa presente che l’autonomia fiscale delle istituzioni territoriali non deve “sbilanciarsi nella direzione dell’autodeterminazione e dell’isolazionismo fiscale, al punto da obliterare irrinunciabili esigenze di armonizzazione e di globale razionalità del sistema fiscale, discendenti dai principi costituzionali fissati dagli artt. 23 e 53 Cost..[26] I territori più ricchi devono favorire comunque lo sviluppo delle zone più povere nella prospettiva di un federalismo che punti sì alla efficiente e sana gestione delle risorse senza, però, trascurare esigenze solidaristiche e perequative.[27] Della Cananea G., L’insostenibile onerosità dell’attuale federalismo fiscale, gli accorgimenti per porvi rimedio, Relazione introduttiva al seminario Svimez del 4 dicembre 2008, su Il federalismo fiscale preso sul serio: differenze, perequazione, premialità, in Quaderno Svimez, aprile 2009, n. 20, pp. 9 ss.

[28] Perez R., op. cit.

[29] Staiano S., Decisione politica ed elasticità del modello nella delega legislativa, Liguori, Napoli, 1990 e più di recente il volume Le trasformazioni della delega legislativa. Contributo all’analisi delle deleghe legislative nella XIV e XV legislatura, a cura di Rossi E., Cedam, Padova, 2009.[30] Lupo N., Il procedimento di attuazione della delega sul federalismo fiscale e le nuove sedi della collaborazione tra i livelli territoriali: Commissione bicamerale, Commissione tecnica paritetica e Conferenza permanente, 2 dicembre 2009, in www.federalismi.it.

[31] Lupo N. osserva che il centro studi della Camera dei deputati ha individuato 21 deleghe tra “principali” e “correttive”.

[32] Antonini L., Col federalismo più potere ai cittadini e un vero test per i politici, in www.ilsussidiario.net, 8 ottobre 2008. L’autore argomenta muovendo da un confronto tra la legge 42/2009 e le principali leggi delega approvate negli ultimi anni, quelle sì, a suo dire, generiche e lesive dell’art. 76 Cost..[33] Lupo N., op. cit.; sulla stessa lunghezza d’onda anche De Fiores C., Note critiche sul federalismo fiscale, in www.costituzionalismo.it, 18 giugno 2009; De Mita E., Le basi costituzionali del federalismo fiscale, Giuffrè, Milano, 2009; Perez R., op. cit..[34] Pajno A., Federalismo fiscale e federalismo amministrativo, relazione al seminario tenutosi a Roma presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione in data 11/06/2009.

Ad avviso dell’autore il 40% dei paesi al mondo si richiama alla felice formula organizzatoria del federalismo.

Trattasi di un modello dai contorni spesso sfumati e non sempre definiti utilizzato per descrivere realtà e fenomeni profondamente eterogenei. In Italia, ad esempio, si è sviluppato “un federalismo alla rovescia”, ossia dall’alto verso il basso, dal centro alla periferia.Nella maggior parte dei paesi al mondo, invece, le spinte federali muovono dal basso, dalla volontà di Stati indipendenti, che attraverso un patto costituzionale, rinunziano ad una parte della propria sovranità in favore di una struttura centrale, che viene dotata di funzioni e poteri.[35] Tramontana F., L’autonomia normativa degli enti locali alla luce del titolo V della Costituzione e del disegno di legge sul federalismo fiscale, in Comuni d’Italia, 2009, n. 2.[36] Corte cost. 37/2004, in www.cortecostituzionale.it. Secondo i giudici la maggior parte dei “tributi propri” delle Regioni e degli enti locali vanno ricondotti alla competenza legislativa statale esclusiva e in essa trovano pertanto la loro disciplina, salvo che per taluni aspetti rimessi alla potestà decisionale degli enti medesimi. Saremmo, quindi, dinanzi a veri e propri tributi statali in quanto istituiti e regolati prevalentemente con legge dello Stato. Ergo è del tutto irrilevante ai fini della qualificazione (statale o regionale) del tributo la circostanza che il gettito del medesimo sia devoluto in tutto o in parte agli enti territoriali.Al riguardo in dottrina si segnala il commento di Morrone A., Principi di coordinamento e qualità della potestà tributaria di Regioni ed enti locali, in Giur. cost., 2004, n. 1.

[37] Cfr.: Corte cost. 16/2004, 241/2004, 261/2004, 320/2004, 372/2004, 423/2004, 102/2008. in www.cortecostituzionale.it

[38] Gli enti locali poi, all’interno della cornice legislativa statale o regionale, esercitano la propria autonomia integrando la disciplina dei tributi di loro competenza con fonti regolamentari e statutarie.

[39] Paladin L.,Le fonti del diritto italiano, Bologna, Il Mulino, 1996.

[40] Cass. sez. un. pen. 7/1948, in www.cortedicassazione.it e C. cost. 1/1956, in www.cortecostituzionale.it

[41] Ex plurimis, C. cost. 414/2004, in www.cortecostituzionale.it

[42]Sono disposte da una legge dello Stato che trasferisce fondi alle regioni, in misura percentuale alla riscossione statale, previa individuazione dei soggetti, della materia, e delle aliquote. Tale istituto evoca la figura (ora abolita) dei trasferimenti erariali da cui si differenzia per l’assenza di un vincolo di destinazione sulle somme assegnate. Rappresentano esempi di compartecipazioni l’Iva- imposta sul valore aggiunto- ossia un’ imposta indiretta sui consumi e l’Irpef, imposta diretta avente ad oggetto i redditi delle persone fisiche.[43] Sono istituiti e regolati dalle leggi statali, anche se poi il relativo gettito è attribuito alle regioni, secondo il criterio di territorialità. Gli enti regionali possono, mediante appositi atti legislativi, modificare le aliquote, disporre esenzioni, deduzioni e detrazioni nei limiti della legislazione statale e della normativa comunitaria.

[44] Sono previste da leggi dello Stato; tuttavia è riconosciuto alle Regioni, in relazione al cd. “tetto variabile” il potere di aumentare o diminuire le aliquote.

[45] Trattasi delle cd. “imposte di scopo” ossia tributi istituiti con legge regionale in un ambito non coperto dalla legge statale, con il limite dell’osservanza della Costituzione e dei principi di coordinamento della finanza pubblica. [46] Contemplato e disciplinato da una legge statale, il fondo perequativo, alimentato prevalentemente dall’Iva, viene gestito dallo Stato per sopperire al fabbisogno delle Regioni con minore capacità fiscale per abitante.In relazione alle prestazioni essenziali la perequazione è finalizzata a colmare il differenziale del fabbisogno fino alla copertura integrale delle spese, mentre per le altre funzioni la ripartizione del fondo perequativo ne dovrebbe comportare una copertura solo parziale. Ciò per stimolare comportamenti virtuosi e disincentivare l’evasione fiscale.[47] Disciplinate con legge statale, il loro utilizzo è stato circoscritto dalla Corte costituzionale ad interventi speciali, aggiuntivi rispetto al finanziamento integrale delle funzioni degli enti, che debbono essere indirizzati ad autonomie territoriali determinate. Ciò per evitare finanziamenti a pioggia non in linea con le esigenze federaliste.Inoltre gli interventi statali devono pur sempre rispettare il riparto costituzionale di competenze legislative tra Stato e regioni, per cui qualora il finanziamento riguardi un ambito di competenza regionale, le regioni devono essere chiamate ad esercitare compiti di programmazione e di riparto dei fondi all’interno del proprio territorio.[48] I Lep, livelli essenziali delle prestazioni, postulano come necessari una serie di interventi (cd. minimi), preordinati alla fruizione dei diritti fondamentali che, anche in un assetto federale, vanno comunque garantiti su tutto il territorio nazionale. La legge delega contempla interventi sostitutivi dello Stato in caso di inerzia delle autonomie territoriali e meccanismi sanzionatori per gli amministratori.

L’area Lep ricomprende, a titolo esemplificativo, la sanità, l’assistenza pubblica, l’istruzione ( in relazione alle funzioni amministrative).

[49] Bordignon M., Profili economici della legge delega, relazione al seminario tenutosi a Roma presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione in data 11/06/2009.[50] Inoltre il sistema tributario, ispirandosi a principi di razionalità ed equità, non può tollerare una duplicazione dei tributi, foriera di una eccessiva pressione fiscale sulla collettività.

[51] Vanni M., In Quaderni costituzionali, Il Mulino, 2009, n. 3.

[52] Il sistema sanzionatorio prevede: l’ineleggibilità dei soggetti che abbiano gestito la cosa pubblica in modo inefficiente e improduttivo, il divieto per l’ente di fruire di premi e risorse aggiuntive.

[53] Bordignon M. op. cit.

[54] I Lep hanno una funzione di tutela dell’unità economica e della coesione sociale della Repubblica ed è pertanto ragionevole che la determinazione quantitativa dei medesimi (intesa come controvalore monetario della prestazione resa al cittadino) sia affidata allo Stato insieme al compito di garantirne l’osservanza anche attraverso poteri sostituivi.Ma è anche vero che alti valori dei Lep, mentre assicurano una maggiore uniformità dei servizi sul territorio e quindi una maggiore uguaglianza, sono incompatibili con le ragioni dell’autonomia finanziaria territoriale e con lo stesso federalismo che presuppone un certo grado di differenziazione dei servizi sul territorio.

[55] Residui storici dell’epoca successiva alla seconda guerra mondiale in cui si temevano secessioni e separatismi da parte delle regioni di confine.

[56] C. cost. 82/2007, in www.cortecostituzionale.it

[57] Secondo l’Istat l’Ici, l’imposta comunale sugli immobili, da sola valeva 12,2 miliardi di euro, rappresentando il 48% delle entrate tributarie dei comuni.

[58] A riguardo di vivo interesse è il commento a prima lettura di Antonini L., Il primo decreto legislativo di attuazione della legge 42/2009: il federalismo demaniale, in www.federalismi.it, 30 dicembre 2009.[59] Il trasferimento ha luogo nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si trovano, con immissione di ogni regione ed ente locale nella materiale disponibilità del bene e subentro in tutti i rapporti attivi e passivi, nel rispetto comunque dei limiti connessi a vincoli artistici, storici e ambientali.

Il trasferimento e l’assegnazione dei beni avverrà attraverso uno o più D.p.c.m..

[60] Antonini L., op. cit..

[61] Antonini L., op.cit, fa notare come “lo Stato è da un lato troppo lontano per indovinare cosa vuole la gente, e dall’altro, troppo implicato in tante altre responsabilità per essere efficacemente controllato, in questo caso, con il voto di un elettore. Ma se è il comune a doversi assumere la responsabilità di fronte all’elettore, allora il controllo popolare diventa infinitamente più efficace: in quel comune, di fronte a quel fatto, l’elettore potrebbe decidere di votare diversamente”.

[62] Lo schema di decreto prevede che l’attribuzione dei beni possa avvenire anche per quote indivise, ad esempio, una al comune e una alla provincia.

[63] Tali processi sono disciplinati dall’art. 58 D.l. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla l. 133/2008.

Note

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1. Inquadramento dell’istituto.
2. La pronuncia del C. d. s. n. 717/2009 : impatto sul sistema e problemi applicativi con particolare riguardo ai rimedi di tutela del terzo.
3. L’ azione di accertamento autonomo: le nuove frontiere del processo amministrativo.
4. Conclusioni.

1. Inquadramento dell’istituto.
La Dia rinviene la propria base giuridica nell’art. 19 della legge 241 del 1990[1], che offre una legittimazione generale all’istituto[2].
La norma dispone che: “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingentamento complessivo, è sostituito da una dichiarazione dell’interessato, corredata, anche per mezzo di autocertificazione, delle certificazioni e attestazioni normativamente richieste”.
I privati, dunque, hanno la facoltà di intraprendere alcune attività ( a carattere vincolato[3] in quanto legalmente predefinite), purchè conformi ai requisiti normativi, sulla base di una mera denuncia alla amministrazione competente.
A seguito dell’informativa la p.a. verifica, d’ufficio, la sussistenza dei presupposti richiesti , e ove ne riscontri la mancanza, entro 30 gg. dal ricevimento della dichiarazione, con provvedimento motivato, vieta lo svolgimento dell’attività e ne rimuove gli effetti medio tempore prodotti[4].
Qualora, invece, il termine decorra senza alcun intervento della amministrazione, il privato potrà svolgere l’attività previa comunicazione di concreto avvio[5].
L’art. 19 fa comunque salvo il potere dell’organo pubblico di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies.Va poi ricordato che alla disciplina generale dell’istituto si è, altresì, aggiunta quella in materia edilizia, contemplata dall’art. 25 del T.u. 380/2001, ora alternativa ora sostitutiva del permesso di costruire. Da decenni dottrina e giurisprudenza si cimentano nell’opera di decodificazione della natura giuridica della Dia, attraverso prospettazioni dalle eterogenee conseguenze applicative. Di ciò si darà conto nel presieguo dello scritto vagliando criticamente le molteplici ricadute pratiche collegate all’opzione ermeneutica prescelta.
Muovendo dalla sentenza 717/2009 del C.d. s., infatti, l’interprete sarà chiamato ad indagare tra le pieghe della vicenda “trilatera” denunciante- amministrazione- controinteressato, attraverso il vaglio dei poteri della p.a. in ordine all’attività dichiarata, esaminando, altresì, la natura delle posizioni soggettive coinvolte, per giungere, da ultimo, all’analisi degli strumenti di tutela del terzo con particolare riguardo all’ammissibilità di un’ azione di accertamento autonomo.

2. La pronuncia del C. d. s. n. 717/2009 : impatto sul sistema e problemi applicativi con particolare riguardo ai rimedi di tutela del terzo.

Una recente pronuncia del C. d. s.[6] fa il punto sulla natura giuridica della Dia, soffermandosi su varie questioni teorico- applicative, nel tentativo di dare soluzione all’annoso problema della tutela del terzo leso dagli effetti dell’attività del dichiarante.
La sentenza in esame, pur enunciando indiscutibili novità, solleva al contempo molteplici dubbi sulla coerenza e sistemacità di alcune argomentazioni .
Prima di analizzare la pronuncia nei suoi snodi fondamentali è d’obbligo delineare il quadro problematico di fondo da cui muovuono – e alla cui risoluzione tendono – i giudici di palazzo Spada.
La natura giuridica della Dia ha, da sempre, diviso gli studiosi ponendoli su posizioni contrapposte: secondo i fautori della tesi privatistica[7] la Dia, in quanto strumento di liberalizzazione delle attività economiche, sarebbe un atto del privato, espressione di un diritto soggettivo[8], che sostituisce il provvedimento autorizzatorio della p. a..
Secondo altro orientamento l’istituto, ispirandosi ad una logica di semplificazione procedimentale, andrebbe qualificato in termini pubblicistici come provvedimento, atto tacito di assenso o titolo edilizio[9], che consente al privato, titolare di un interesse legittimo pretensivo, di conseguire una autorizzazione implicita a seguito di una fattispecie complessa ( decorso del termine di 30 gg. seguito dall’inerzia della amministrazione).
Si registra, poi, una terza impostazione ( mediana) secondo la quale la Dia sarebbe “un ircocervo che nasce privato e si tramuta in pubblico per poter essere annullato come un provvedimento”[10].
Le disquisizioni sulla natura giuridica dell’istituto non hanno valore meramente accademico, ma incidono in concreto sulla qualificazione della posizione soggettiva del dichiarante, sulla tipologia dei poteri della amministrazione e, infine, sulla tematica dei rimedi e delle forme di tutela del terzo. Quanto al primo problema, dall’assunto della natura privatistica della Dia discenderebbe come corollario la qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione del denunciante[11].
Considerando, invece, la Dia un provvedimento tacito, il privato risulterebbe titolare di un interesse legittimo pretensivo, cioè di una posizione soggettiva che vive con ( e nell’) esercizio del potere pubblico. Quest’ ultimo orientamento, però, viene smentito dalla recente pronuncia del C. d. S. che, in conformità alla tesi privatistica, nega, nella vicenda in esame, l’esistenza di un potere amministrativo, definendo la Dia atto del privato.
Quanto al secondo problema (le caratteristiche dei poteri di intervento della p.a.), anch’esso risente dell’opzione in favore della concezione privatistica o della tesi pubblicistica.
E’bene, però, affrontare questo nodo gordiano partendo dal dato normativo: l’art. 19 l . 241/1990, a fronte della dichiarazione del privato, attribuisce alla amministrazione un potere di controllo[12] e verifica. Nello specifico l’amministrazione : a) può adottare provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli effetti; b) può invitare il privato, in presenza di difformità emendabili, a regolarizzare l’attività conformandosi allo schema legale; c) può agire in autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies[13].
Dalla lettera della legge si evince come questo generale potere di vigilanza e controllo della p.a. si articoli al suo interno in una molteplicità di facoltà, dalle distinte caratteristiche e presupposti, azionabili in momenti differenti e idonei a spiegare effetti eterogenei.
Quanto al potere inibitorio l’amministrazione è tenuta ad accertare l’esistenza delle condizioni normativamente prescritte e, in caso di esito negativo, ad adottare, entro 30 gg. dall’informativa del privato, i necessari provvedimenti di divieto.
La p.a., in questo modo, esercita una attività vincolata funzionale alla verifica di conformità della Dia ai parametri di legge.
Decorso il termine (perentorio) di cui sopra, l’amministrazione decade dal potere di verifica, potendo soltanto adottare provvedimenti di autotutela e sanzionatori[14].
Dunque i poteri inibitori e di autotutela hanno caratteri e ambiti temporali di esercizio eterogenei: i primi postulano un accertamento vincolato sull’osservanza dell’attività oggetto di Dia allo schema legale e, nell’ipotesi di mancato riscontro, si traducono in provvedimenti di divieto[15], da adottarsi in un termine ben preciso (30 gg.); i secondi implicano, diversamente, una attività discrezionale esercitabile in ogni tempo in presenza di situazioni ulteriori rispetto alla mera illiceità- non conformità a legge della Dia[16]. L’espressa attribuzione alla amministrazione, da parte dell’art. 19, di poteri di autotutela[17] è considerato dai fautori della natura pubblicistica della Dia argomento forte per un inquadramento provvedimentale dell’istituto[18].
Ad essi si contrappongono i sostenitori della tesi privatistica[19] i quali ritengono che il legislatore abbia usato l’espressione autotutela in senso “atecnico” riferendosi al generale potere di controllo, inibizione e sanzione riconosciuto alla p.a.[20].
In realtà questa prospettazione non convince poiché travisa, con una interpretazione contra legem, la ratio dell’art. 19[21]. Con l’inciso “ in ogni caso l’amministrazione può sempre disporre in via di autotutela”, infatti, il legislatore ha inteso distinguere con nettezza la potestas (discrezionale) di autotutela dai (doverosi) poteri inibitori e sanzionatori, assegnando all’una e agli altri distinti connotati e spazio operativo. La prospettiva del C. d. s., dunque, non convince appieno.
Con riguardo al terzo problema (gli strumenti giurisdizionali offerti dall’ordinamento al controinteressato leso nella propria sfera giuridica), anche qui le strade si divaricano a seconda della natura giuridica assegnata alla Dia.
In via preliminare va rilevato che l’area di tutela del terzo è assai ampia, poiché è idonea a ricomprendere sia le controversie interprivate dinanzi al giudice civile[22] sia i conflitti di fronte al giudice amministrativo aventi come parte una p. a..
Le due forme di tutela non sono alternative, bensì risultano concorrenti , sicchè l’esperimento dell’una non esclude, ma può cumularsi all’altra.
. Si tratta, comunque, di due rimedi riconducibili a diversi presupposti: l’azione dinanzi al giudice ordinario è subordinata alla lesione di un diritto soggettivo del terzo[23] per effetto dello svolgimento dell’attività ( illecita) del dichiarante, mentre l’azione “pubblicistica” presso il g. a. mira ad offrire protezione giurisdizionale a tutti quegli interessi, pubblici e privati, non sussumibili nella categoria del diritto soggettivo.
E’ del resto evidente come l’ambito di tutela dei diritti non corrisponda nel nostro ordinamento all’area degli interessi[24] ma ne costituisca un “gruppo più ristretto”[25]. Pertanto riconoscere al controinteressato i soli rimedi civilistici significherebbe lasciare sprovvisti di tutela variegati interessi e posizioni soggettive che, parimenti, sono azionabili in via esclusiva dinanzi agli organi di giustizia amministrativa[26].
Circoscrivendo ora la trattazione ai soli rimedi azionabili dinanzi al g. a., l’interprete è chiamato a definirne i caratteri e l’ampiezza applicativa, tenendo altresì conto degli arresti giurisprudenziali a riguardo e dei processi di riforma che hanno investito la struttura del processo amministrativo dal secolo scorso ai giorni nostri.
Il discorso in parola non può non snodarsi attraverso le forche caudine, ormai note, della natura giuridica della Dia, conducendo ad approdi differenti a seconda dell’opzione prescelta.
Sposando l’orientamento pubblicistico che considera la Dia una autorizzazione implicita (ossia un atto di natura provvedimentale), si riconosce al terzo la possibilità di contestarla direttamente con l’azione di annullamento dinanzi al g. a. entro il termine (decadenziale ) di 60 gg.[27].
L’assunto sarebbe, poi, ulteriormente suffragato dalla lettera del comma 3 dell’art. 19 l. 241/1990 che attribuisce espressamente alla p. a, poteri di autotutela ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies[28].
La tesi pubblicistica, anche se minoritaria, ha indubbiamente il pregio di risolvere ab origine in favore del terzo ogni problema di tutela, ancorandone la protezione giurisdizionale al classico modello impugnatorio.
Note dolenti si registrano, invece, ove non si ravvisi alcun provvedimento da caducare, considerando la dichiarazione un atto del privato e l’inerzia della p.a. un mero fatto privo di valore provvedimentale. E’ quanto asserito dai fautori della tesi privatistica i quali, per la prima volta, mettono in dubbio l’archetipo del processo demolitorio, quale unica forma di tutela del civis dinanzi al giudice amministrativo.
Una simile idea apre più scenari nella dommatica amministrativa che da subito si affanna alla ricerca di nuovi strumenti, alternativi al giudizio impugnatorio, in grado comunque di garantire forme riparatorie al controinteressato leso dalla Dia.
Prima di illustrarli è indispensabile esaminare funditus le ricadute applicative di questa scuola di pensiero che segna la crisi definitiva del tradizionale modello processuale amministrativo.
Considerare la Dia un atto del privato[29] implica la sottoposizione dell’istituto al regime, sostanziale e processuale, degli atti di diritto comune.
E’ notorio che gli atti dei soggetti privati sono sindacati dal giudice civile e che, quindi, non sono impugnabili dinanzi al g. a., il quale al contrario, conosce solo atti provenienti da una p. a..
Così ragionando deve escludersi che il terzo possa agire avverso la Dia con l’azione di annullamento[30] dinanzi ai Tar. Ma in tal modo il controinteressato non avrebbe altri strumenti processuali dinanzi al g. a. a protezione della propria sfera giuridica, rappresentando per molto tempo il modello impugnatorio l’unica forma di accesso alla giustizia.
Per ovviare a questo deficit di tutela, una parte della giurisprudenza[31], già da tempo, prevede un defatigante meccanismo giurisdizionale, ossia che il terzo chieda alla amministrazione di esercitare i propri poteri di autotutela, e ove ciò non avvenga, impugni il silenzio inadempimento[32] formatosi sulla propria istanza.
In altre pronunce[33] si riconosce, invece, al terzo il potere di impugnare direttamente il comportamento omissivo della p.a. per mancato esercizio dei poteri inibitori sull’attività non conforme a legge.
La considerazione della Dia come atto del privato ( e non come provvedimento della amministrazione) sconta certamente alcune difficoltà teoriche connesse alla previsione forzata di rimedi di tutela che mal si conciliano con il sistema amministrativo.
Infatti prevedere la formazione di un silenzio inadempimento, a seguito dell’istanza del terzo, significa snaturare l’autotutela, trasformando un potere discrezionale in una potestà vincolata, mediante l’imposizione ( arbitraria e contra legem) di un obbligo in capo alla p.a. di pronunciarsi sull’istanza sollecitatoria della funzione di riesame .
Anche volendo riconoscere l’ammissibilità del rimedio, non può non criticarsene l’efficacia: i tempi richiesti da questo lungo e affannoso meccanismo procedurale rischiano, certamente, di offrire al terzo una tutela costosa e tardiva.
Anche la tesi che prevede l’impugnativa del comportamento omissivo della amministrazione presta il fianco a censure.
Infatti, al di là dei dubbi circa la possibilità di annullare un non facere, con tale rimedio il terzo verrebbe ad arrogarsi il diritto di sindacare una attività della p.a. che non lede direttamente la sua sfera giuridica.
Basti pensare che nello schema classico dei rapporti tra autorità e amministrati, fonte della lesione alla posizione giuridica del privato è direttamente il provvedimento emesso dalla amministrazione, mentre nella Dia la lesione è cagionata unicamente dall’attività non conforme a legge del denunziante ( cioè di un privato).
Il problema della tutela del controinteressato non ha trovato, per molti anni, soddisfacenti soluzioni nella configurazione privatistica della Dia, nonostante questo sia l’orientamento da sempre più seguito dalla giurisprudenza amministrativa.
La sentenza 717/2009, nella consapevolezza di queste criticità, ha ribadito sì il fondamento privato della Dia[34], ma ha riconosciuto, in via generale, al terzo- e qui sta la novità- un nuovo strumento processuale ossia l’azione di accertamento autonomo, in funzione di una tutela celere, piena ed effettiva[35]. In tal modo appaiono oggi superati i rimedi sopra illustrati del rito sul silenzio-inadempimento e dell’impugnativa del comportamento omissivo della p. a..
L’azione di accertamento autonomo ha il grande merito di consentire al controinteressato di far dichiarare al g. a. l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio della attività oggetto di Dia. Si tratta, quindi, di un accertamento cd. negativo[36].
Dall’effetto conformativo del giudicato discende, poi, l’obbligo per la p.a. di rimuovere gli effetti prodottisi e adottare tutti i provvedimenti necessari alla esecuzione della sentenza.
Il collegio, in questo modo, sancisce il definitivo ingresso dell’azione di accertamento nel sistema processuale amministrativo[37], corroborando la tesi della ammissibilità del rimedio con una serie di pregevoli considerazioni. In primo luogo constata come l’evoluzione normativa e giurisprudenziale degli ultimi decenni abbia imposto il superamento delle rigide prospettive del giudizio caducatorio verso i nuovi orizzonti dell’azione dichiarativa.
Ciò è stato possibile, riscoprendo il valore dell’effettività della tutela[38], principio che la Corte Costituzionale[39] coniuga con il riconoscimento al g. a. della “piena dignità di giudice” e con l’equiparazione degli interessi legittimi ai diritti soggettivi, quanto alla possibilità di farli valere in giudizio[40]. Il C. d. s., poi, muove da ulteriori argomentazioni: in primo luogo dall’idea “che il potere di accertamento del giudice sia connaturato al concetto stesso di giurisdizione”[41] sicchè nello stesso esercizio della funzione giurisdizionale il g. a. rinverrebbe la potestà di accertare il rapporto giuridico e conseguentemente il privato la facoltà di agire per farlo dichiarare in giudizio.
Un fondamento normativo generale ed esplicito non è, dunque, necessario, come dimostra il processo civile ove non è rinvenibile alcuna norma che una volta per tutte abiliti l’azione di accertamento autonomo[42]. Il collegio, a ben vedere, correttamente ragiona intorno al fulcro dei principi costituzionali: infatti- a suo avviso- l’art. 24 Cost. esalterebbe anzitutto il carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale, in linea con la nota corrente di pensiero secondo la quale “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire” e inoltre il processo “è  per sé stesso fonte di tutte le azioni praticamente possibili, che tendano all’attuazione d’una volontà della legge”[43].
Uno dei corollari dell’effettività della tutela è proprio il principio della atipicità delle forme di tutela da applicarsi tanto al giudizio civile quanto al processo amministrativo.
Il C. d. s., infine, chiarisce i tempi per la proposizione del rimedio: l’azione di accertamento autonomo dinanzi al g. a. soggiace allo stesso termine di decadenza[44] previsto per l’azione di annullamento. Non è, infatti, applicabile alcun termine prescrizionale poiché l’azione, anche se di accertamento, non è funzionale alla tutela di un diritto soggettivo, bensì serve a far valere un interesse legittimo[45].
La qualificazione della posizione soggettiva del terzo in termini di interesse legittimo rappresenta il momento di maggiore criticità della sentenza. Come autorevolmente sostenuto[46] se la Dia si considera un atto del privato ( come fa la sentenza in esame) non è ipotizzabile alcun esercizio di potere da parte della p.a.[47] e, di conseguenza, la posizione del terzo dovrebbe assumere i caratteri del diritto soggettivo.
Appare difficilmente sostenibile l’idea di un interesse legittimo che nasce e vive sganciato dal potere amministrativo ossia da qualsivoglia vicenda di esercizio di potere[48].
Inoltre, poiché con l’azione di accertamento il terzo controinteressato vuole che si verifichi l’insussistenza, nel caso concreto, dei presupposti legali per l’attività , la cognizione del g. a. copre una relazione tra privati con esclusione della p.a., per cui a fronte di un diritto soggettivo del privato denunziante non può corrispondere un interesse legittimo del terzo, difettando nella specie qualunque intermediazione provvedimentale. Pertanto, a rigore, la posizione del terzo dovrebbe essere di diritto soggettivo da far valere, con l’azione di accertamento, dinanzi al giudice ordinario. A questa ricostruzione potrebbero contrapporsi due argomenti: il primo che la tutela dinanzi al solo giudice civile risulterebbe ristretta ai soli diritti soggettivi, in un contesto nel quale, invece, la presenza e l’operato di una p.a. non possono non far nascere anche posizioni di interesse legittimo in capo al terzo; il secondo che il legislatore avrebbe risolto il problema qualificatorio della posizione soggettiva del controinteressato attribuendo le controversie in tema di Dia alla giurisdizione esclusiva del g. a..
Così opinando si rischia, però, l’illegittimità dell’art. 19 l. 241/1990 per violazione dell’art. 103 Cost. nell’interpretazione datane dalla Consulta[49], poiché in assenza di un potere amministrativo conformativo risulterebbe irragionevole ed arbitrario il riconoscimento al g. a. della cognizione sui diritti soggettivi[50].

3. L’ azione di accertamento autonomo: le nuove frontiere del processo amministrativo.

La pronuncia del 2009 del C. d. s. offre un magnifico assist per un excursus circa l’affermazione dell’azione di accertamento in ambito pubblicistico[51] ossia in un sistema, da sempre, plasmato su un modello processuale di tipo demolitorio.
Il processo amministrativo è da sempre considerato “un monolitico giudizio esclusivamente impugnatorio”[52] finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo. Questa radicale chiusura verso forme di tutela alternative all’azione di annullamento ha condizionato negativamente lo studio teorico dei rimedi esperibili nel sistema amministrativo.
Opposte vicende si sono vissute, invece, nel processo civile ove l’elaborazione dottrinale ha dato vita ad una completa classificazione delle diverse tipologie di azioni: in primis si sono distinte le azioni esecutive da quelle di cognizione e, nell’ambito di queste ultime, si è provveduto alla suddivisione in azioni di accertamento, costitutive e di condanna[53].
In ambito amministrativo, invece, non si è sviluppato un simile dibattito a causa della ricostruzione giurisprudenziale del processo in chiave esclusivamente demolitoria di atti, con esclusione dal sindacato di qualsivoglia ulteriore aspetto.
Questo orientamento ha ricevuto linfa vitale dagli artt. 26 e 34 del R.d. 1054/1924 alla stregua dei quali oggetto del giudizio è solo il provvedimento impugnato.
Per tali ragioni, per molto tempo, lo spettro cognitivo del g. a. non ha potuto estendersi al rapporto sostanziale inciso dall’atto, né al fatto, ma è rimasto circoscritto alla verifica di legittimità del provvedimento impugnato nei limiti delle censure indicate con i motivi di ricorso[54].
Dunque l’unica azione ammissibile, per decenni, è stata quella di annullamento, una azione teleologicamente orientata ad una pronuncia retroattivamente caducatoria dell’atto amministrativo illegittimo. Tale prospettiva era, poi, rafforzata dalla esigenza di riservare alla p. a. l’adozione di azioni dichiarative o di accertamento considerate imprescindibili per gli ulteriori provvedimenti volti a plasmare la realtà ai principi di diritto sanciti dal giudicato.
La giurisprudenza amministrativa degli anni ’50, nel ribadire perentoriamente la natura impugnatoria del giudizio amministrativo, ha chiuso le porte all’utilizzo di altre azioni processuali e, con riferimento alla azione di accertamento, ne ha sottolineato l’assoluta incompatibilità strutturale e funzionale con il processo dinanzi al g. a..
Nonostante le chiusure giurisprudenziali, una parte della dottrina[55] ha, poi, cercato strenuamente di aprire una breccia, individuando una serie di azioni in qualche modo somiglianti e riconducibili alla figura della azione di accertamento[56].
Questo tentativo muove dall’idea che una ipotesi di azione dichiarativa sia già espressamente codificata nel sistema ( art. 33 T.u. del C. d .s) e che da questa norma si possa ricavare una legittimazione generale dell’azione di accertamento.
Tale impostazione è stata, però, criticata dai fautori della tesi della natura eccezionale della disposizione inclini ad una interpretazione restrittiva della stessa[57].
Le forti resistenze del sistema non impediscono, però, all’azione di accertamento di penetrare, gradualmente, come un fiume carsico, nel tessuto del giudizio amministrativo, ingrossando le fila, già importanti, dei propri sostenitori[58].
Nonostante le autorevoli elaborazioni dottrinali sulla ammissibilità dell’azione di accertamento, i giudici amministrativi si mostrano per anni impermeabili al cambiamento , arroccati in una visione conservativa dello status quo, ossia del tradizionale modello impugnatorio.
Solo nel 1979, anche se in relazione ad un caso dalle notevoli specificità[59], la giurisprudenza per la prima volta riconosce l’azione di mero accertamento nel giudizio amministrativo.
Ulteriore tappa verso la definitiva consacrazione dell’istituto si ha negli anni ‘80 con la normativa sul silenzio assenso[60].
Da quel momento, pur nei comprensibili dubbi iniziali circa la natura del silenzio (fattispecie legale tipizzata o provvedimento tacito di assenso) fu evidente come al g. a. si richiedesse in concreto non una pronuncia di annullamento ma una sentenza dichiarativa della sussistenza degli elementi previsti dalla legge.
Di lì in avanti la dottrina si appassiona sempre più alla tematica dell’azione di accertamento che inizia ad acquisire una propria e distinta fisionomia concettuale: infatti secondo alcuni[61], in presenza di un provvedimento vincolato, vi sarebbe sempre spazio per una domanda di accertamento autonomo volta a verificare la sussistenza dei requisiti di legge, e quindi la sua legittimità, anche in assenza di un atto da caducare.
Altra tesi[62] accoglie senza riserve l’azione di accertamento quale logico corollario dell’evoluzione del processo amministrativo che, in omaggio ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, ha arricchito il proprio corredo di azioni e poteri attivabili, aprendosi all’ azione di mero accertamento e alla verifica sulla spettanza del bene della vita.
Il giudizio amministrativo, nel suo iter evolutivo, si è trasformato da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, estendendo la propria cognizione all’interesse sostanziale cui si collega il bene della vita[63]. Il giudizio di accertamento diviene lo strumento di una tutela reale e concreta del cittadino e delle sue posizioni soggettive (in primis gli interessi legittimi pretensivi).
Le riforme legislative degli ultimi decenni in tema di accesso agli atti amministrativi[64], silenzio inadempimento[65] e nullità del provvedimento[66] forniscono chiari esempi di una rivoluzione copernicana del giudizio amministrativo, caratterizzata dall’ingresso delle nuove azioni di accertamento e di condanna, e dai nuovi poteri istruttori e probatori del g. a.[67], in un contesto di piena valorizzazione degli interessi legittimi.
Insigne dottrina afferma l’autonomia e la valenza generale dell’ azione di accertamento nel panorama amministrativo[68]: tale rimedio non può dirsi tipico in quanto non abbisogna, ai fini della sua applicabilità, di alcuna espressa previsione normativa. L’ammissibilità in via generale della azione dichiarativa si evince, pertanto, dalla esistenza della giurisdizione che implica appunto lo ius dicere ossia postula indefettibilmente per il suo esercizio un momento accertativo[69].
Essendo, quindi, immanente alla stessa funzione giurisdizionale, il potere di accertamento ha natura generale e la relativa azione è sempre esperibile, al di là di specifiche previsioni.
Inoltre, in virtù della piena equiparazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, entrambi considerati posizioni giuridiche sostanziali, apparirebbe irragionevole diversificare la tipologia e l’ambito applicativo delle azioni attivabili, per il vulnus che ciò arrecherebbe ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale. Risulterebbe, poi, costituzionalmente illegittima una interpretazione della legge che diversificasse la protezione del cittadino dinanzi al g. o. e al g. a., a fronte anche della normativa comunitaria che non conosce la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
Il principio di atipicità delle azioni proprio del processo civile[70] va esteso, sia pure nel rispetto delle peculiarità di ciascun sistema, anche all’ ambito amministrativo[71], superando così il dogma della tipicità delle azioni ammissibili[72] che si pone in conflitto con il valore della pienezza della tutela.
Oggi l’atipicità delle azioni viene garantita, infatti, dall’art. 24 Cost.[73]anche per gli interessi legittimi[74].

4. Conclusioni.

La pronuncia del C. d. s. del 2009 consacra ( forse definitivamente) la Dia come atto del privato riconoscendo, in via generale, al terzo controinteressato un’azione di accertamento che lo tuteli a fronte di un’attività illecita del dichiarante non inibita dalla amministrazione.
Al di là di alcune criticità (si pensi alla natura dei poteri della p.a. in ordine alla attività dichiarata e alla qualificazione della posizione soggettiva del terzo), la sentenza in esame ha il grande pregio di abbattere definitivamente il monolite della tutela demolitoria, con l’ingresso nel giudizio amministrativo di un’ azione generale di accertamento esperibile oltre le ipotesi codificate dal legislatore.
Siamo al cospetto di una pronuncia che arricchisce i rimedi processuali del controinteressato, aggiungendo un nuovo strumento dall’ampia portata applicativa, in un sistema sempre più indirizzato verso una tutela piena ed effettiva nel rispetto dei principi costituzionali di cui agli artt. 24, 103 e 113 .

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[1] L’art. 19 della l. 241/1990 ha subito, in questi vent’anni, varie modifiche, iniziate con la l. 537/1993 e proseguite con le leggi 15 e 80 del 2005 sino al recente intervento operato dalla novella 69/2009.

[2] Prima del 1990 la Dia era uno strumento settoriale esperibile nei soli casi espressamente previsti da normative ad hoc. Sul punto interessante la ricostruzione di G. Acquarone, La denuncia di inizio attività. Profili teorici, Milano, 2000, p. 36.[3] Con riferimento all’ambito applicativo della Dia va detto che la dichiarazione del privato è ammissibile nelle ipotesi di attività vincolata cioè nei casi in cui, ove non vi fosse stata la Dia, la p.a. avrebbe adottato provvedimenti permissivi vincolati il cui rilascio dipende esclusivamente dalla verifica circa la ricorrenza dei presupposti normativi. In queste situazioni l’assetto degli interessi in gioco è già predeterminato ex lege e pertanto l’amministrazione non è titolare di alcun potere di scelta né di comparazione. Per tali ragioni, in un’ottica di semplificazione, il legislatore ha attribuito al privato dichiarante la funzione di accertamento delle condizioni legali in vista del compimento dell’attività, riservando, al contempo, alla p.a. l’esercizio di poteri inibitori, di vigilanza e controllo.[4] G. Falcon, L’autoamministrazione dei privati, In procedimenti e accordi dell’amministrazione locale ( Atti del XLII convegno di studi di scienze della amministrazione, Tremezzo, 19-21 sett. 1996) Milano, 1996, pp. 147-148. Secondo l’autore la Dia è “un’attività privata soggetta a necessaria verifica successiva” da parte della amministrazione pubblica.[5] Sia pure in modo sommario e non esaustivo la Dia può definirsi come una dichiarazione preventiva del privato in funzione legittimante di una successiva attività, riconducibile al principio di libertà dell’iniziativa economica ( art. 41 Cost.) che produce effetti sostanzialmente autorizzatori pur in assenza di un provvedimento.

[6] Cons. Stato, sez. VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] Ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 948/2007; Cons. Stato, sez. V, 3586/2006; Cons. Stato, sez. IV, 3916/2005, Cons. Stato, sez. VI, 4453/2002,; Tar Abruzzo, l’Aquila, 383/2004, Tar Campania, Napoli, sez. I, 5272/2001 in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina per la natura privatistica della Dia: A. Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm. 2002, pp. 16 e ss.; F. Liguori, Attività liberalizzate e compiti della amministrazione, Napoli, 2000; M. P. Chiti, Atti di consenso, in Dir. Amm., 1996, P. 181; M. A. Sandulli, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giust. Civ, 1994, p. 479. [8] M. Corradino, Diritto amministrativo, II ed., Cedam, 2009, pp. 642 e ss.. L’autore si è interrogato sulla natura di tale diritto soggettivo posto che le facoltà ad esso connesse non sono immediatamente esercitabili. Secondo Corradino il fatto che “non si possa immediatamente esercitare una facoltà ( es. : svolgimento di una attività) connessa ad un diritto e che la legge preveda degli oneri a carico del privato ( presentazione di una dichiarazione e attesa di un termine) non esclude di per sé che possa teoricamente trattarsi di un diritto soggettivo”. Infatti i diritti sottoposti ad autorizzazione, ciononostante, sono e rimangono diritti.[9] In favore della natura pubblicistica della Dia, Cons. Stato, sez. IV, 5811/2008, Cons. Stato, sez. IV, 3742/2008, Cons. stato, sez. IV, 1550/2007, Tar Veneto, sez. II, 4722/2003 in www.giustizia-amministrativa.it.[10] M. A. Sandulli, Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del D.l. 35/2005) in www.giustamm.it. Il pregio di questa tesi risiede nella sua estrema duttilità e capacità di adattamento alle molteplici criticità dell’istituto mutuando regole sia dalla disciplina degli atti privatistici sia da quella degli atti di diritto amministrativo. Si tratta comunque di un’ opzione interpretativa che si allinea di fatto all’orientamento configurante la Dia in termini pubblicistici e alle conseguenti ricadute applicative.[11] L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996. Ad avviso dell’autore il privato è titolare di un diritto soggettivo (allo svolgimento dell’attività) che “la p.a. non può degradare ma può solo verificarne la sussistenza o meno”. Infatti il privato può esercitare l’attività in base ad una legittimazione che, sia pure integrata dall’elemento volontaristico della dichiarazione, promana direttamente dalla legge, senza bisogno di alcuna intermediazione provvedimentale. Inoltre il denunciante svolge una funzione ( di regola appartenente alla amministrazione) di accertamento e interpretazione delle condizioni legali, idonea a dispiegare i medesimi effetti di un provvedimento permissivo.[12] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2009. L’autore svolge un’ attenta disamina sui poteri di controllo, lato sensu intesi, della p.a., distinguendo i controlli nell’ambito delle relazioni interorganiche o intersoggettive ( ascrivibili alla tradizionale funzione amministrativa di controllo), dai controlli sull’attività dei privati che invece presentano caratteristiche sui generis, essendo riconducibili ad una vera e propria funzione di amministrazione attiva.

[13] M. Corradino, op. cit.;

[14] Tar Campania, Napoli, sez. II, 8707/2005; Tar Piemonte, 70/2002; Tar Lombardia, Brescia, 397/2001, in www. giustizia-amministrativa.it.

[15] Vincolati nell’ an e nel quando.

[16] Infatti gli artt. 21 quinquies e 21 nonies, ai fini dell’annullamento d’ufficio e della revoca, richiedono non solo la mera esigenza di ripristino della legalità violata, ma implicano, altresì, una serie di valutazioni su: 1)gli interessi pubblici e privati coinvolti; 2) il consolidamento degli effetti dell’atto; 3) l’ affidamento del dichiarante; 4) il tempo trascorso.

[17] Per una trattazione completa dell’autotutela, F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm. ), in Enc. Dir., Milano, 1980, vol. XXX, pp. 995 e ss.

[18] Infatti i procedimenti di autotutela si traducono in provvedimenti di secondo grado aventi ad oggetto precedenti atti amministrativi nell’ambito di un giudizio dall’esito demolitorio o conservativo. Per sua natura l’autotutela pubblicistica non si indirizza verso atti del privato, bensì ha un ambito applicativo circoscritto ai soli atti amministrativi.[19] Su tutti Cons. Stato, sez. VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustizia-amministrativa.it; il Supremo Consesso ritiene che il potere attribuito dall’art. 19 rappresenti una forma di autotutela decisoria sui generis, che ha ad oggetto non un precedente provvedimento amministrativo, bensì il rapporto instauratosi tra l’amministrazione e il privato con la Dia. Si tratta, quindi, non “di atti di autotutela in senso proprio, ma di esercitare poteri di inibizione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti , nell’osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti da tali norme”. In precedenza si era pronunciato in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 3586/2006, in www.giustizia-amministrativa.it.[20] W. Giulietti, op. cit., secondo il quale il potere di riesame può avere ad oggetto “ non necessariamente un atto espresso o implicito( ancorchè fittizio) ed i suoi effetti, ma anche nell’ambito di una verifica successiva, la modalità di originario esercizio della funzione, laddove essa non abbia avuto esito provvedimentale”.

[21] “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. Il legislatore ha fatto una scelta chiara e puntuale che va rispettata nel suo originario ed unico significato.

[22] W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo: il modello della dichiarazione di inizio attività, Giappichelli,Torino, 2008, secondo il quale alla tutela pubblicistica dinanzi al giudice amministrativo si giustappone la tutela delle relazioni intersoggettive dinanzi al giudice civile, in virtù della quale il terzo può agire con le azioni a tutela della proprietà e degli altri diritti reali, con i rimedi cautelari e possessori.Sulla stessa lunghezza d’onda, V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinuncia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996. Secondo l’autore il terzo controinteressato può ricorrere al giudice ordinario ove subisca la lesione di un proprio diritto soggettivo esperendo un’azione cautelare, di accertamento o di condanna.[23] A titolo esemplificativo può ravvisarsi la lesione di un diritto soggettivo nel vulnus arrecato alla sfera giuridica del proprietario confinante a fronte dell’attività edilizia abusivamente intrapresa dal dichiarante. Il proprietario potrà tutelarsi in giudizio nelle forme previste dall’art. 872 c. c..

[24] A. Travi, Semplificazione e tutela del cittadino, in Riv. giur. Urb., 1998, p. 105.

[25] W. Giulietti, op. cit.

[26] E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della legge n. 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001. L’autore, richiamando G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, II ed., Napoli, 1935, afferma che al cospetto di una protezione garantita dalla giurisdizione civile per la tutela nelle relazioni interprivate, consistente nella tutela dei diritti ( che è soggettivizzata), “ solamente la presenza di una funzione amministrativa di verifica può garantire una protezione desoggettivata a vantaggio di tutti i consociati”, qualora lo svolgimento di un’attività sia capace di produrre effetti polidirezionali, in cui “l’esercizio delle facoltà attribuite dal diritto soggettivo deve essere necessariamente sottoposto ad una verifica puntuale entro lo schema fissato dall’art. 19”.[27] il dies a quo di decorrenza del termine va individuato nella comunicazione al terzo del perfezionamento della dia o nell’avvenuta conoscenza del consenso implicito all’intervento in esame.[28] Tar Abruzzo, Pescara 494/2005, in www.giustamm.it. Secondo il Tar il riferimento agli istituti dell’autotutela decisoria denota la precisa volontà del legislatore di considerare la Dia in termini pubblicistici, ossia come atto abilitativo tacito formatosi a seguito della denuncia del privato e del conseguente comportamento inerte della amministrazione. Infatti non potrebbe ipotizzarsi alcuna forma di autotutela decisoria in assenza di un provvedimento amministrativo che ne costituisca l’oggetto, di talchè i poteri di annullamento d’ufficio e revoca non sarebbero esperibili ove si qualificasse la Dia come atto del privato.

[29] Orientamento che riceve i consensi della giurisprudenza maggioritaria: ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 948/2007 in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Si potrebbe prospettare, allora, una azione dinanzi alla giurisdizione ordinaria, ma tale soluzione è dalla sentenza in esame preclusa, nel caso di specie, dalla circostanza che il terzo è titolare di una posizione soggettiva ( l’interesse legittimo) non conoscibile dal g. o. (sindacatore naturale dei soli diritti soggettivi). In siffatto contesto il terzo verrebbe privato di una serie di strumenti di tutela, e ciò in spregio dei principi costituzionali di difesa, effettività e pienezza della protezione giurisdizionale ( artt. 24, 103 e 113 Cost.).

[31] Cons. Stato, sez. V, 3586/2006; Cons. Stato, sez. IV, 3916/2005; Cons. Stato, sez. VI, 4453/2002, in www.giustamm.it

[32] Si ricorre in questo caso al rito speciale introdotto dall’art. 21 bis della l. 1034/1971, come modificata dalla l. 205/2000.

[33] Tar Lombardia, sez. II, 1777/2003 e 3577/2003 in www. giustizia-amministrativa.it

[34] Secondo i giudici di palazzo Spada la legge 241/1990, in un’ottica di liberalizzazione delle attività economiche, riconosce al privato la possibilità di svincolarsi dalla emanazione di un provvedimento di legittimazione nello svolgimento di alcune attività vincolate e predeterminate dalla legge. Pertanto la Dia consentirebbe al privato il compimento di determinate attività non sulla base di una manifestazione di consenso della p.a., bensì in virtù di una legittimazione ex lege che sostituisce l’intermediazione provvedimentale.[35] D’ altronde -sottolinea il Supremo Consesso- l’esigenza di assicurare una tutela effettiva al terzo non deve condurre ad improprie metamorfosi dell’istituto mediante la trasformazione di una dichiarazione del privato in un atto amministrativo. [36] Per un esame approfondito e multidisciplinare dell’istituto si rinvia ad A. Romano, L’azione di accertamento negativo, Jovene, 2006; A. Proto Pisani, La tutela di mero accertamento, in Appunti sulla giustizia civile, Cacucci ed., 1982. Per l’autore “ le sentenze di accertamento negativo appartengono alla categoria di quelle di accertamento mero”.[37] In tema di azione di accertamento nel processo amministrativo si segnalano: B. Tonoletti, Mero accertamento e processo amministrativo: analisi di casi concreti, in dir. Proc. Amm., 2002, pp. 593 e ss.; S. Murgia, Crisi del processo amministrativo e azione di accertamento, in dir. Proc. Amm. , 1996, pp. 243 e ss.; P. Stella Richter, Per l’introduzione dell’azione di mero accertamento nel giudizio amministrativo, in scritti in onore di M. S. Giannini, Giuffrè, Milano 1988.

[38] A. Orsini Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto- per una giustizia non “amministrativa”, Milano, 2005, p. 54.

[39] C. cost. 204/2004, in www.cortecostituzionale.it. Questo concetto viene ribadito nella parte della sentenza in cui si precisa che l’attribuzione al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto anche nell’ambito della competenza generale di legittimità ( secondo l’art. 7 l. 205/2000) non costituisce una nuova “materia”, ma solo uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio e/o conformativo. La tesi si lega indissolubilmente all’art. 24 della Costituzione “il quale garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.

[40] A riguardo si veda anche il commento di A. Formica, Dia e accertamento nel processo amministrativo, in Urbanistica e appalti 5/2009, p. 577.

[41] Dello stesso avviso P. Stella Richter, op. cit., secondo il quale “ l’accertare è il prius logico ed insopprimibile di qualsiasi esplicazione della funzione giurisdizionale”. Di grande importanza anche il contributo di F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1958. Ad avviso dell’autore “ il nucleo essenziale di qualsiasi processo, anche di quello amministrativo, è sempre l’accertamento ossia la scelta tra due diversi giudizi”.[42] Per un’ampia trattazione della tematica dell’ azione di mero accertamento nel processo civile: V. Lanfranchi, Contributo allo studio dell’ azione di mero accertamento, Milano, 1969 e G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale, Jovene, 1960 ( ristampa).

[43] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 ( ristampa inalterata, Napoli, 1965), p. 81.

[44] Favorevole alla assoggettabilità dell’azione di accertamento al termine di decadenza contemplato per la tutela costitutiva è W. Giulietti, op. cit., secondo il quale la previsione del termine decadenziale soddisfa precise esigenze di certezza giuridica e di stabilità dei rapporti amministrativi. Un argomento ad adiuvandum può rintracciarsi, inoltre, nell’assetto di liberalizzazione disegnato dal legislatore in cui la Dia è deputata a sostituire un provvedimento autorizzatorio producendone i medesimi effetti. Pertanto l’ equiparazione sul piano sostanziale dell’ atto del privato al provvedimento dell’ amministrazione non può non proiettarsi a livello processuale sul regime giuridico dei rimedi di tutela, sicchè risulta coerente e ragionevole che l’azione di annullamento e l’azione di accertamento, entrambe funzionali alla protezione dell’ interesse legittimo, siano soggette allo stesso termine di 60 gg..[45] Interessante risulta il commento alla sentenza di R. Gisondi, Dia ed accertamento autonomo: il Consiglio di Stato separa l’interesse legittimo dal potere: nota a margine a Consiglio di Stato, VI , 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustamm.it.[46] O. Forlenza, In assenza di un potere conformativo della p.a. l’istanza andrebbe proposta al giudice ordinario, Nota a Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, in Guida al Diritto, 2009, fasc. 13, pp. 106-111.[47] Infatti i provvedimenti inibitori e sanzionatori sono solo eventuali e inoltre, ove il terzo lamenti la lesione della propria sfera giuridica, risulta evidente che gli stessi non sono stati nemmeno esercitati dalla amministrazione ( altrimenti la lesione non si sarebbe prodotta), sicchè non è riscontrabile alcun potere pubblicistico in atto.[48] In base ad una tradizione consolidata l’interesse legittimo nasce e vive sempre correlato all’esercizio di un potere amministrativo. Tra le varie elaborazioni dottrinali, F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25, secondo il quale l’interesse legittimo è “ una situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere( unilaterale altrui)”.[49] C. Cost. 204/2004, in www.cortecostituzionale.it. Il legislatore, nell’ esercizio della propria discrezionalità politica, può attribuire particolari materie alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo purchè ricorrano due presupposti ineludibili: 1) un intreccio inestricabile tra diritti soggettivi e interessi legittimi; 2) l’esercizio di un potere amministrativo.[50]La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rappresenta l’eccezione alla regola di riparto della giurisdizione fondato sul criterio della posizione giuridica soggettiva secondo la quale il giudice ordinario è il giudice naturale dei diritti soggettivi mentre il giudice amministrativo è il sindacatore della funzione amministrativa e degli interessi legittimi.[51] Sull’evoluzione del giudizio amministrativo e delle forme di tutela attivabili dinanzi al g. a. si veda al riguardo G. Morbidelli, Le tecniche di tutela dell’interesse legittimo: verso l’azione atipica di accertamento? , Atti del convegno, Riparto, responsabilità, pregiudiziale e tecniche di tutela: la giurisprudenza amministrativa tra storia e attualità, tenutosi presso il C.d. s. in data 27/05/2009.

[52] R. Galli, Corso di diritto amministrativo, IV ed., vol. II, Cedam, 2004, p. 1795.

[53] G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, 1934-37, F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, Padova, 1929.

[54] R. Galli, op. cit.

[55] Uno dei più illustri autori fu E. Guicciardi, Sentenze dichiarative del giudice amministrativo?, in Giur. It. ,III, 1951, pp. 121 e ss.

[56] ad esempio l’azione dichiarativa del raggiungimento dello scopo di un atto.

[57] Sulla questione si veda G. Morbidelli, op. cit..

[58] Insieme a Guicciardi tra i primi a riconoscere in via generale l’azione di accertamento nel processo amministravo F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, (1911), ristampa, Cedam,, 1960, p. 738. Egli argomentava principiando da un caso pratico : nell’ipotesi di annullamento di un precedente atto di rifiuto ci si trova al cospetto di due negazioni, di talchè il g. a., intervenendo a posteriori, in realtà non caduca alcunché, bensì si limita ad accertare l’illegittimità dell’originario atto di diniego. Questa considerazione incrinò il monolite del giudizio amministrativo come giudizio esclusivamente impugnatorio dimostrando la compatibilità con il sistema anche di azioni diverse di tipo dichiarativo.[59] Adunanza plenaria del C. d. s. 25/1979. La fattispecie processuale verteva sulla richiesta, avanzata dai dipendenti di un conservatorio, di accertamento del proprio status. Il C. d. s. fu costretto ad ammettere una azione dichiarativa per scongiurare una disparità di trattamento con i dipendenti privati lesiva dei principi di difesa e di effettività della tutela giurisdizionale.[60] Legge Nicolazzi 94/1982 : in un’ ottica di liberalizzazione del settore edilizio introdusse, per la prima volta, un regime semplificato per alcune attività, prevedendo la formazione del silenzio – assenso sulle domande di concessione edilizia per vari interventi di recupero del patrimonio esistente. Come chiarito successivamente dalla giurisprudenza l’art. 8, l. 94/1982, non solo è di stretta interpretazione ed è insuscettibile di applicazioni analogiche, ma presuppone la vigenza di uno strumento urbanistico di dettaglio approvato dopo l’entrata in vigore della l. 765/1967 e quindi adeguato agli standard da quest’ultima previsti.

[61] A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. Proc. Civ., 1988, pp. 3 e ss.

[62] G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano 1980, pp. 86 e ss. L’autore osserva che l’ ammissibilità di una azione di accertamento dinanzi al g. a. sia imposta dagli artt. 24 e 113 Cost.. Essendo, infatti, l’azione giurisdizionale un diritto incomprimibile volto a garantire al civis una tutela piena, reale ed effettiva, non si può negare cittadinanza nel giudizio amministrativo alla azione di mero accertamento quando essa rappresenti il rimedio più idoneo per il soddisfacimento degli interessi legittimi, stante la loro piena equiparazione ai diritti soggettivi.[63] Antesignano di questa impostazione fu A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962. L’autore sottolinea i limiti del tradizionale modello processuale impugnatorio che, con il suo meccanismo caducatorio, è incapace di offrire tutela agli interessi legittimi pretensivi. Infatti il semplice annullamento del provvedimento, riattiva sì l’esercizio del potere, ma senza porre ulteriori limiti alla azione della amministrazione , di modo che la stessa potrà , nel rispetto del giudicato, adottare un nuovo atto negatorio, lasciando insoddisfatto l’interesse pretensivo del richiedente.[64] La l. 241/1990 ( come novellata dalle leggi 15 e 80/2005 e 69/2009) qualifica per la prima volta l’accesso ai documenti amministrativi come regola generale dei rapporti tra amministrazione e privati, in una nuova dinamica di democrazia partecipativa ispirata a logiche di informazione, trasparenza, imparzialità e controllo. La natura non più solo impugnatoria del giudizio amministrativo è dimostrata dal fatto che al giudice non si chiede tanto l’annullamento dell’atto, quanto l’accertamento dell’obbligo della p.a. di ostensione dei documenti e la ricorrenza delle condizioni per l’esercizio del diritto.Il privato promuove così una vera e propria actio ad exibendum nella quale il giudice è chiamato a valutare la fondatezza della pretesa a prescindere dalla impugnativa del provvedimento di diniego ( quest’ultimo potrebbe anche mancare nel caso, ad esempio, di inerzia della amministrazione). Le azioni di accertamento e di condanna si sostituiscono, in molti casi, alla tutela demolitoria quali strumenti più idonei alla realizzazione dell’interesse legittimo pretensivo del ricorrente.[65] L’ art. 2 della l. 241/1990 ( come modificato dalle leggi 15 e 80/2005 e 69/2009) riconosce al privato il potere di agire avverso il silenzio ( non significativo) della amministrazione mediante il rito abbreviato e camerale di cui all’art. 21 bis l. 1034/1971 (come introdotto dalla l. 205/2000).Siamo al cospetto di un’ azione di accertamento che consente al g. a. di verificare, oltre all’inadempimento da parte della p.a. dell’obbligo di provvedere, anche la fondatezza della pretesa sottostante nei casi di attività vincolata.[66] La legge 15/2005, inserendo l’art. 21septies nel corpo della l. 241/1990, ha positivizzato l’istituto della nullità del provvedimento amministrativo secondo gli schemi già noti alla dottrina e alla giurisprudenza amministrativa.Trattasi di un’ulteriore conferma della tesi secondo la quale il processo amministrativo non è più solo caducatorio dell’atto, ma è anche sindacatorio del rapporto. Infatti il g. a. è investito del potere di accertare e dichiarare la nullità dell’atto ove ricorrano i presupposti di legge.[67] A seguito della l. 205/2000 le azioni tipizzate nell’ambito della competenza generale di legittimità, in aggiunta all’azione di annullamento, sono l’azione di risarcimento del danno ingiusto, vuoi in forma generica vuoi in forma specifica, e l’azione di condanna dell’amministrazione a provvedere in caso di silenzio-inadempimento (ora tendente anche a far accertare la fondatezza della pretesa). La legge introduce, poi, nell’ambito del processo cautelare il principio della atipicità delle misure che possono essere concesse nell’alveo della tendenza ad una piena equiparazione di tutele e strumenti processuali tra giudizio civile e giudizio amministrativo.[68] G. Morbidelli, op. cit. e G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto, op. cit., p. 213, il quale sottolinea come “il presupposto concettuale comune a tutta la dottrina processuale civile sia quello di ritenere il potere di accertamento del giudice (civile) come un potere connaturato al concetto stesso di giurisdizione” e ritiene “che lo stesso ordine interpretativo adottato dalla dottrina e dalla giurisprudenza per il diritto processuale civile possa e debba valere anche per il processo amministrativo”.[69] Sulla questione già la dottrina processual-civilistica era giunta a conclusioni non dissimili attraverso un differente percorso argomentativo: L. Montesano, Accertamento giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, Vol. I, 1988, pp. 1 e ss. secondo il quale, proprio in ragione della “esistenza di una tutela giurisdizionale, che ha come solo contenuto l’accertamento descritto nell’art. 2909 c.c., è innegabile l’esistenza di azioni di mero accertamento. Ma di queste mancano nei testi normativi espressa disciplina e disposizioni di carattere generale, che vanno dunque tratte dal significato della norma sull’interesse ad agire (art. 100 c. p. c.)”.[70] A. Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, II ed., pp. 67-68 secondo il quale i codici moderni hanno superato il sistema di azioni tipiche, ma sono rimasti a mezza strada perché “se essi hanno segnato il superamento di un sistema rigido di rimedi tipici di tutela (c.d. azioni tipiche) in favore della generale tutelabilità di ogni diritto, con tutti i mezzi dalla legge consentiti, hanno tuttavia continuato a mantenere tracce di una tutela differenziata, in particolare attribuendo ad alcuni diritti (la proprietà) una tutela forte e ad altri una tutela debole (diritti di obbligazione) essenzialmente di tipo risarcitorio. L’art. 24 della Costituzione afferma “un principio di generale tutelabilità di ogni diritto al soggetto riconosciuto”.[71] Si è creato un sistema di giustizia amministrativa atipico e la atipicità dei mezzi esperibili si è diffusa anche negli ambiti della tutela cautelare a seguito della l. 205/2000.[72] A. Proto Pisani, Appunti preliminari sui rapporti tra diritto sostanziale e processo, In Diritto e Giurisprudenza , 1978. Secondo l’autore va anzitutto precisato che quando si parla di tipicità delle azioni nel processo amministrativo si usa la nozione di tipicità in un’accezione distinta da quella alla quale si riferiva la dottrina ottocentesca dell’azione come categoria generale atipica. Questa costruzione perseguiva, infatti, lo scopo di assicurare al titolare del diritto soggettivo la possibilità di ricorrere alla tutela giurisdizionale civile e ciò anche in assenza di una previsione espressa di norma che attribuisse a ciascun singolo diritto e/o violazione il diritto di azione, superando così la sistematica romanista delle actiones.[73] V. Andrioli, La tutela giurisdizionale dei diritti nella Costituzione della Repubblica italiana, in Nuova Rivista di Diritto Commerciale, Diritto dell’Economia, Diritto sociale, 1954, p. 314, secondo il quale dall’art. 24 della Costituzione emerge “il fondamentale principio che chi è titolare di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo è in pari tempo e automaticamente titolare dell’azione intesa come possibilità di far valere in giudizio quel diritto o quell’ interesse legittimo”.[74] M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, p. 557 e ss.. Secondo l’autore la tipicità dell’azione di annullamento era coerente con la prospettiva tradizionale del processo amministrativo come un giudizio costruito sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corrispondeva una pretesa a un non facere in capo all’amministrazione, cioè un dovere di astensione dall’emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica del privato. L’art. 45 del R.d. 1054/1924 e l’art. 26, comma 2, della l. 1034/1971, che indicano quale unico dispositivo di accoglimento la sentenza di annullamento, riflettevano in pieno tale visione.

(pubblicato il 15.2.2010)

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(pubblicato l’8.5.2009)

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1.Premessa.
2.Atto politico e legge: l’insindacabilità.
3.Atti di alta amministrazione e casistica giurisprudenziale: una actio finium regundorum con gli atti politici.
4.Leggi-provvedimento. Dal giudice amministrativo alla Corte costituzionale: un vulnus alla tutela del civis ?
5.Conclusioni.

1.Premessa.

Il fil rouge che lega atti politici, atti di alta amministrazione, leggi-provvedimento va ricercato in una particolare caratteristica dei medesimi, ossia nella insofferenza al controllo giurisdizionale che si traduce per i primi nell’ insindacabilità, per i secondi in una verifica giurisdizionale attenuata e per i terzi in una cognizione sui generis dinanzi ad un particolare plesso giudicante. Si tratta, quindi, di fattispecie eterogenee che hanno in comune una vis, sia pure di diversa intensità, potenzialmente lesiva dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale( artt. 24, 111, 113 Cost.), talora impedendo talaltra aggravando l’accesso del cittadino alla giustizia e dunque alla protezione delle proprie posizioni soggettive. Certamente tali atti giuridici non sono riconducibili a scelte politico-normative arbitrarie, bensì si ispirano ad una idea di fondo che, nel coniugare autorità e libertà, mira a bilanciare l’ esigenza di funzionamento dei pubblici poteri con la tutela dei diritti individuali. Con il presente scritto si cercherà di misurare, alla luce dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza, l’adeguatezza delle soluzioni adottate, come chiarite dagli innumerevoli contributi dottrinali e giurisprudenziali, in relazione alla natura e ai caratteri dei suddetti atti e all’apparato rimediale azionabile avverso gli stessi. In una prospettiva diacronica di analisi degli elementi qualificanti e dell’ambito applicativo delle figure in esame, si illustreranno, in particolare, gli strumenti di controllo ( giurisdizionale e politico) ideati dal sistema a protezione delle sfere soggettive individuali suscettibili di incisione in via diretta o riflessa. Procedendo lungo questa direttrice si intenderà vagliare la tenuta e l’applicazione, caso per caso, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale nel bilanciamento con interessi costituzionali confliggenti.

2. Atto politico e legge: l’insindacabilità

Il dibattito sulla natura e sulle caratteristiche dell’atto politico nasce in Francia nella prima metà del XIX[1], per poi migrare in Italia nella discussione parlamentare del disegno Crispi[2] relativa all’istituzione della IV sez. del Consiglio di Stato[3].Dagli atti preparatori emerge l’idea che l’attività del Governo non risulti vincolata al controllo giurisdizionale in quanto gli atti politici “ essendo essenzialmente diretti a tutelare, sì nell’indirizzo degli affari interni che nelle relazioni coi potentati stranieri, gli interessi e le necessità dello stato, hanno con gli interessi privati dei rapporti meramente occasionali o non ne hanno alcuno”. Inoltre essendo “ carente un interesse privato direttamente offeso, manca la materia del giudizio, manca la persona cui possa riconoscersi l’azione per promuoverlo”[4].
In questa relazione, dall’attualità sconcertante, sono chiaramente enunciati tutti i nodi problematici dell’atto politico che da quel momento in poi saranno oggetto di attenzione della dottrina e della giurisprudenza.
Infatti gli enunciati della legge Crispi[5] saranno in seguito recepiti integralmente prima nel R.D. 638/1907 infine nel T.U. 1054/1924 tuttora vigente.
Da quel momento in poi la giustificazione normativa della insindacabilità degli atti politici si rinviene nell’art. 31 del R.D. 1054/1924 ( T.U. del C. d. s.) secondo il quale “ il ricorso al Consiglio di stato in sede giurisdizionale non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico”.
Dalla lettura della disposizione in esame si evince la necessità di chiarire il concetto di atto politico, allo scopo sia di delimitare l’ambito applicativo della norma, sia di tracciare una linea di confine con gli atti amministrativi in genere e in particolare con quelli di alta amministrazione.
La dottrina europea ( in particolare quella francese e tedesca)[6], sin dai primi del Novecento, ha elaborato varie teorie dell’atto politico, ciascuna delle quali pone l’accento su alcuni requisiti del medesimo, sulla voluntas legis, sulla discrezionalità politica ecc..,senza però fornirne una nozione completa ed unitaria.
Si tratta di concezioni sicuramente pregevoli, anche se alle volte frammentarie e parziali, che hanno avuto il merito di influenzare, con spunti interessanti, il pensiero giuridico italiano nell’approccio alla tematica. Infatti, nei primi anni Trenta del XX sec. si afferma in Italia la teoria della causa oggettiva[7] che si fonda sull’idea che l’atto politico assolva alla funzione di cura dell’interesse generale che si compendia nei supremi ed unitari interessi statali, in una prospettiva volta a garantire il libero funzionamento dei pubblici poteri.
A riscuotere i maggiori successi e le adesioni della dottrina è successivamente la tesi che attribuisce natura politica agli atti in presenza di due elementi, l’uno oggettivo, consistente nell’esercizio di un potere politico di rilievo costituzionale e libero nel fine , l’altro soggettivo caratterizzato dalla provenienza dell’atto da un organo costituzionale o di governo[8].Muovendo dal R.D. del 1924 questa scuola di pensiero considera politici gli atti emanati da un organo statale sulla base di particolari ragioni di opportunità e, pertanto, non essendo riconducibili a parametri giuridici, tali atti non sono sindacabili dal giudice in quanto vanno considerati legittimi ex se.
I supremi interessi della cosa pubblica plasmerebbero, dunque, l’atto ponendolo su di un piano superiore alla legge, di talchè il giudice, sfornito di criteri di riferimento, verrebbe a trovarsi nella impossibilità di vagliarne la legittimità.
L’atto politico, adottato da organi politici o di governo, è libero nel fine e, a differenza degli atti amministrativi, realizza interessi generali e non settoriali.
Prima del 1948 la categoria degli atti politici trova, in via generale, il proprio fondamento essenzialmente nella “ragion di Stato”, indipendentemente dai motivi specifici che in concreto ne caratterizzano l’adozione[9]. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la discussione intorno all’atto politico[10] si arricchisce del problema della compatibilità del medesimo con i principi di indefettibilità, pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale dei destinatari. La giurisprudenza[11], nel corso degli anni, ha cercato di circoscrivere il più possibile la categoria dell’atto politico alla luce dell’art. 113 Cost.[12], ampliando al contempo l’area degli atti di alta amministrazione[13].La distinzione tra i due tipi di atti è, alle volte, assai complessa in quanto entrambi possono caratterizzarsi sia per un elevato tasso di politicità-fiduciarietà, sia per l’essere espressione di una funzione lato sensu amministrativa.Nell’individuazione dei caratteri essenziali dell’atto politico[14], può dirsi oggi pacifica la tesi basata sui due requisiti, l’uno soggettivo della provenienza da un organo costituzionale, l’altro oggettivo della natura generale degli interessi perseguiti e della libertà nel fine dell’organo politico. Queste caratteristiche fanno sì che l’atto politico sia connaturato allo supreme funzioni di uno Stato democratico nell’ambito, ad esempio, delle relazioni internazionali o nei rapporti tra organi costituzionali, le quali per esplicarsi al meglio necessitano di una sfera di libertà. Per preservare l’indipendenza e l’autonomia degli organi politico-costituzionali[15] da indebite ingerenze dei giudici, l’ordinamento considera gli atti politici insindacabili[16] sia in ambito giustiziale che in sede giurisdizionale[17], essendo gli stessi passibili di un controllo meramente politico[18].
Ma il vero argumentum principis a sostegno della insindacabilità sembra essere la mancanza di parametri giuridici alla stregua dei quali poter verificare gli atti politici.Le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge[19] o in sede di conflitto di attribuzione[20] su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite.Esaminando poi l’atto politico dal versante processuale, risulta evidente come un problema di tutela del cittadino, in linea di massima, non si ponga in quanto l’atto politico ben difficilmente si presenta immediatamente lesivo di un interesse individuale[21].
Il potere politico si esprime, infatti, attraverso direttive a carattere generale che non incidono immediatamente sulle posizione giuridiche dei destinatari, i quali pertanto non risultano titolari di un interesse ad agire in sede giurisdizionale. La protezione dell’ordinamento è accordata al civis sul successivo ed eventuale atto esecutivo dell’atto politico, il quale ove lesivo, potrà essere sì censurato dinanzi ad un giudice.
Vi sono una serie di atti della cui politicità- con annessa insindacabilità- nessuno dubita. A titolo esemplificativo si possono enunciare: la legge e gli atti aventi forza di legge; la nomina dei senatori a vita e dei giudici costituzionali; gli atti di concessione di grazia e di commutazione delle pene; le pronunce della Corte costituzionale; l’ elezione del presidente della Repubblica, dei giudici costituzionali e dei membri del C. s. m.; la presentazione di disegni di legge; lo scioglimento delle Camere; la promulgazione delle leggi; la nomina dei ministri; la firma dei trattati; le mozione di fiducia e di sfiducia delle Camere al Governo; gli atti di sindacato ispettivo. E’ chiaro che tali fattispecie, afferendo ai rapporti internazionali o alle relazioni politiche tra organi costituzionali, investono interessi e funzioni prioritari della Repubblica, con la conseguenza che un assoggettamento degli atti che li esprimono al controllo giurisdizionale minerebbe alla base le stesse dinamiche democratiche e l’operatività dei pubblici poteri. Tra quelli sopra citati, la legge[22] simboleggia l’atto politico per eccellenza.
Le leggi ( e gli atti ad esse equiparati),oltre ad avere tutti i requisiti della politicità, offrono, in più, la garanzia di essere passibili di una duplicità di controlli: il sindacato di legittimità della Corte costituzionale ( art. 134 Cost.) e il referendum abrogativo ( art. 75 Cost.).
In virtù dei requisiti propri dell’atto politico, la legge si presenta come atto insindacabile dinanzi ad un giudice ( salvo per profili di incostituzionalità dinanzi alla Consulta). Da ciò discende come corollario l’impossibilità per un giudice di accertarne profili di illegittimità/ illiceità e di dichiarare una responsabilità del Parlamento ( e quindi dello Stato) foriera di condanne risarcitorie[23].
Supponiamo che una legge pur nella sua generalità e astrattezza rechi un danno al privato. Questi non potrà certo agire in giudizio contro lo Stato per una serie di ragioni : 1) il disposto dell’art. 68 Cost.[24]; 2) la necessità di garantire il libero esercizio della funzione legislativa delle Camere dall’invasione del potere giudiziario; 3) l’assenza di una condotta antigiuridica accertabile per mancanza di idonei parametri; 4) la carenza di un interesse diretto, concreto e attuale del singolo alla impugnativa giurisdizionale. Infatti, se il cittadino, pur lamentando un danno, non è titolare di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività contemplata dalla norma, appalesandosi, invece, come quisque de populo, egli difetterà dell’interesse ad agire, e, in virtù della selettività del nostro sistema di accesso al processo, non potrà ricevere giustizia da alcun giudice.
Alla luce delle considerazioni fin qui esposte, la non sindacabilità dell’atto politico, e in particolare della legge (generale e astratta), non sembra produrre strappi al sistema costituzionale né al diritto alla tutela giurisdizionale del cittadino, bensì appare coerente con un sistema efficiente e democratico teso a privilegiare la funzionalità dei pubblici poteri. Va rilevato inoltre come, in un sistema di checks and balances, all’insindacabilità delle leggi ( e degli atti equiparati) faccia da contrappeso la presenza di controlli di tipo politico che si traducono, in particolare, nel vincolo di responsabilità che unisce il Governo alle Camere, ferma restando l’applicabilità degli strumenti del referendum abrogativo e del giudizio di legittimità costituzionale. Non si dimentichi, infine, il ruolo esercitato dai mass media e dall’opinione pubblica che oggi, a pieno titolo, possono considerarsi un quarto potere, idoneo a incidere sulla funzione di indirizzo politico e a “sanzionare”, a volte meglio dei giudici, comportamenti poco virtuosi della classe politica.
La questione, però, si complica allorchè la legge assuma un contenuto provvedimentale ossia concreto e specifico.Come si vedrà più avanti, nei casi di leggi- provvedimento il contatto tra l’atto legislativo e le posizioni individuali ha una potenzialità lesiva capace di fa sorgere nel destinatario/controinteressato inciso un interesse a ricorrere .Nel prosieguo della trattazione, si illustreranno i rimedi che l’ordinamento predispone in favore di tali soggetti.

3. Atti di alta amministrazione e casistica giurisprudenziale: una actio finium regundorum con gli atti politici.

L’attività di alta amministrazione può definirsi come l’ “attività amministrativa immediatamente esecutiva dell’indirizzo politico”[25] e pertanto essa si caratterizza come anello di congiunzione tra la fase della programmazione politica e l’ attività di gestione amministrativa.La funzione di alta amministrazione[26] presenta mobili frontiere a causa di criteri identificativi spesso equivoci, per cui non sempre risulta agevole individuare gli atti che ne sono espressione.Sottile appare, infatti, la linea di demarcazione con gli atti politici. La questione qualificatoria riveste certamente un ruolo decisivo ai fini del regime applicabile e della possibilità per il cittadino di attivare o meno la tutela giurisdizionale.
Prima di affrontare i nodi gordiani sul tappeto, è necessario illustrare, sia pur sommariamente, i caratteri e la disciplina dell’atto di alta amministrazione[27], nel tentativo di segnarne i confini con l’ atto politico.
L’atto di alta amministrazione, di regola adottato dall’organo politico in un clima di “fiduciarietà”, è il primo momento attuativo, anche se per linee generali, dell’indirizzo politico a livello amministrativo. A differenza dell’atto politico, esso esprime una potestas vincolata nel fine e soggetta al principio di legalità[28]. Gli atti di alta amministrazione sono una species del più ampio genus degli atti amministrativi e soggiacciono pertanto al relativo regime giuridico – ivi compreso il sindacato giurisdizionale-, sia pure con talune peculiarità connesse alla natura spiccatamente discrezionale degli stessi. Infatti il controllo del giudice non è della stessa ampiezza di quello esercitato in relazione ad un qualsiasi atto amministrativo, ma si appalesa meno intenso e circoscritto alla rilevazione di manifeste illogicità formali e procedurali.
La stessa motivazione assume connotati di semplicità e il sindacato del giudice risulta complessivamente meno intenso ed incisivo.
Attività politica e attività di alta amministrazione sono intrecciate e non sempre distinguibili, essendo entrambe connotate da un alto tasso di fiduciarietà.
Un’autorevole dottrina[29] negli anni Sessanta del XX sec. tenta una classificazione degli atti di alta amministrazione statali ( ossia di competenza del Consiglio dei ministri) individuandoli nel: a) la nomina degli alti funzionari dello Stato ( ambasciatori e ministri plenipotenziari, presidenti e consiglieri del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, prefetti, comandanti di corpo d’armata e di divisione e in genere tutti gli impiegati civili con qualifiche pari o superiori a direttore generale, gli amministratori di vari enti pubblici), b) la risoluzione dei conflitti di competenza tra ministri, l’annullamento straordinario da parte dell’esecutivo di atti amministrativi illegittimi.
A fronte di alcuni atti considerati senza dubbio di alta amministrazione , ve ne sono tanti altri borderline, vicini alla categoria degli atti politici e da questi difficilmente distinguibili.La giurisprudenza ha tentato di restringere la categoria dell’atto politico, conferendo, al contempo, i caratteri dell’ alta amministrazione agli atti di provvista di personale ( nomine e revoche statali[30] tra cui quelle dirigenziali[31] ), non venendo in rilevo supremi ed unitari compiti statali, bensì interessi puntuali e contingenti. L’ ampliamento dell’area dell’alta amministrazione è volto ad estendere il numero degli atti sindacabili dal giudice e dunque a garantire la tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive coinvolte.
La casistica degli ultimi anni[32], comunque, è ricca di fattispecie complesse che hanno sollevato nuovi e antichi problemi: dai casi “Petroni”[33] e “Speciale”[34] fino alle controversie “Dal Molin”[35] e “Sgarbi”[36], ipotesi tra loro diverse e dalle distinte peculiarità ma che rinvengono un minimo comun denominatore nelle difficoltà qualificatorie dell’atto, a causa dell’assenza di univoci criteri selettivi idonei a distinguere l’atto politico dall’atto di alta amministrazione.
Nei casi Speciale e Petroni il giudice amministrativo afferma la natura di atto di alta amministrazione del provvedimento/direttiva di sostituzione, il quale pertanto va motivato e soggiace al controllo giurisdizionale.Non vi è dubbio che l’ampia discrezionalità amministrativa che connota tali atti, limiti e attenui il sindacato del giudice il quale si limiterà alla rilevazione dei vizi formali e al riscontro dei presupposti procedurali e della congruità, logicità e ragionevolezza della motivazione.
Si tratta, quindi, di un controllo ab externo circoscritto a vizi palesi ed evidenti.
Nel caso Dal Molin il giudice ha qualificato come politico l’atto di consenso del Governo all’ampliamento della base militare americana, in quanto teleologicamente orientato allo sviluppo delle relazioni internazionali e, dunque, al perseguimento dei supremi interessi della Repubblica.
Più spinoso e intricato è, poi, il caso Sgarbi, sia per la peculiarità della vicenda che investe la nuova collocazione degli enti locali dopo la riforma del titolo V Cost., sia per le conclusioni difformi cui sono giunti il Tar Milano e il C. d. s..
La vicenda processuale ha origine dall’annullamento, da parte del Tar Milano[37], dell’atto di revoca delle deleghe dell’assessore Sgarbi , per mancata comunicazione di avvio del procedimento e assenza di idonea motivazione. La pronuncia in esame muove dalla premessa che l’atto di revoca dell’assessore comunale debba considerarsi non già un atto politico bensì un atto di alta amministrazione, sindacabile tout court dal g. a.. Il comune di Milano propone appello avverso la sentenza dinanzi al C. d. s, il quale riforma[38] la pronuncia del Tar sostenendo che, essendo la revoca dell’assessore comunale un atto politico e non un atto di alta amministrazione, la stessa non è impugnabile dinanzi ad alcun giudice.Inoltre, trattandosi di atto politico, non trovano applicazione le regole e il regime tipici degli atti amministrativi, in particolare gli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento e di motivazione. Come sottolineato dal Collegio, la motivazione sussisterebbe in re ipsa, ossia nel venir meno del rapporto fiduciario.Quella che sembrava una qualificazione giuridica ormai assodata viene smentita, a distanza di pochi mesi, dallo stesso C. d. s.[39], che con un inatteso revirement, qualifica questa volta l’atto di revoca dell’assessore comunale come atto di alta amministrazione che deve essere motivato ed è soggetto, sia pure entro certi limiti, al vaglio del giudice amministrativo[40]. La fattispecie in esame, alla luce delle contrastanti sentenze del C. d. S., induce ad un approfondimento delle problematiche ad essa sottese.
La revoca dell’assessore comunale va inquadrata nella più ampia tematica del ruolo del Comune e degli enti locali nel nuovo assetto costituzionale delineato dalla riforma del titolo V. In particolare ci si deve domandare se il concetto di atto politico sia estensibile anche agli atti degli organi degli enti locali.
In passato una parte della dottrina[41] riteneva che questi enti territoriali non potessero compiere atti politici, essendo privi di autonomia politica e funzione di indirizzo costituzionalmente garantite. Infatti, poichè gli indici della politicità sono individuabili nella libertà del fine e nella diretta legittimazione costituzionale, gli enti locali, non avendo potestà legislativa ed essendo vincolati alle leggi, statali e regionali, operano- si diceva- in uno spazio non costituzionale ma amministrativo. Pertanto, essendo titolari di un indirizzo esclusivamente amministrativo, comuni e province hanno il potere di compiere solo atti amministrativi e non atti politici. In più occasioni, infatti, la giurisprudenza[42] ha considerato la revoca dell’assessore comunale in termini di atto di alta amministrazione, muovendo dall’idea che il sindaco non è organo di rilievo costituzionale, che la giunta non è organo di direzione al massimo livello dell’ente locale e che la revoca non è libera nella scelta dei fini essendo funzionale al miglioramento della compagine governativa. Inoltre –ribadisce questo orientamento che-, avendo lo Stato competenza legislativa esclusiva in materia di “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei comuni” gli atti compiuti dagli organi comunali hanno natura amministrativa in quanto attuativi degli obiettivi stabiliti dalla legge statale[43].
Una simile impostazione, oggetto di critiche in dottrina[44] , appare oggi del tutto anacronistica e non più accettabile a seguito delle riforme legislative degli anni Novanta[45] e del nuovo modello costituzionale del titolo V ( l. cost. 3/2001)[46] che impongono l’ estensione della categoria degli atti politici. Il novellato art. 114 Cost.[47], ponendo su un piano di tendenziale parità tutti gli enti costituitivi della Repubblica ( ivi compresi i comuni), vuole conferire a tali soggetti pari dignità che si traduce nel riconoscimento di una autonomia politica costituzionalmente garantita.Per queste ragioni anche gli organi comunali possono compiere atti politici e tra questi rientra a pieno titolo la revoca dell’assessore [48], la quale si inserisce nell’alveo dei rapporti tra sindaco, consiglio e giunta.La revoca rappresenta uno strumento politico dell’azione del sindaco, il quale ove ritenga non più sussistente, il rapporto fiduciario con i suoi assessori, ha la libertà di revocarli, in vista di una migliore governabilità dell’ente. Tale comportamento è soggetto al controllo politico del consiglio comunale che può sanzionarlo mediante l’ approvazione di una mozione di sfiducia. D’altronde si tratta degli stessi meccanismi previsti a livello regionale e, sia pure con alcuni accorgimenti a livello nazionale, per cui la politicità dell’atto di revoca appare fuor di dubbio.

4. Leggi-provvedimento. Dal giudice amministrativo alla Corte costituzionale: un vulnus alla tutela del civis ?

La tematica delle leggi provvedimento è stata oggetto di interessanti studi dottrinali[49] perl’ anomalia teorica della figura ma soprattutto per le ricadute pratiche in ordine alla tutela giurisdizionale del cittadino leso nella propria sfera giuridica.
L’espressione legge provvedimento fu coniata agli inizi del XX sec. per indicare quell’atto idoneo a costituire un rapporto giuridico singolo e puntuale ossia a porre la norma del caso concreto[50]. E’ solo, però, con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana che si accende il dibattito sulla compatibilità di questa categoria di leggi con i principi costituzionali e in particolare con le norme poste a garanzia dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale.
La legge-provvedimento è un istituto ibrido che ammanta con la veste ( e la forza giuridica) dell’ atto legislativo un contenuto di natura provvedimentale.Si tratterebbe, quindi, di una legge solo formale, avendo la stessa il contenuto puntuale e concreto degli atti amministrativi. Per la comprensione della natura e delle caratteristiche della- legge provvedimento, è d’obbligo principiare dalla decodificazione dei contenuti che la legge può assumere.
Sulla scia dei principi liberali della Rivoluzione francese[51], la legge viene concepita, nel pensiero giuridico occidentale, come atto normativo generale, astratto e innovativo.
Nel nostro paese la discussione sulla natura della legge (come norma o come provvedimento) si anima dopo l’entrata in vigore della Costituzione ( 1948).
Una parte della dottrina italiana[52] sostiene che la legge debba limitarsi al “prevedere” i fenomeni in via generale e astratta, mentre la funzione del “provvedere” caso per caso le sarebbe preclusa, in quanto affidata al potere esecutivo in virtù di una riserva di amministrazione ispirata al principio di separazione dei poteri.
Questa tesi è, però, smentita dall’orientamento dottrinale maggioritario[53] secondo il quale “la legge è tale indipendentemente dal suo contenuto” con ciò sottolineando l’ammissibilità di leggi a contenuto puntuale e concreto[54].L’ atto legislativo è, infatti, qualificabile per il suo profilo formale[55] da cui riceve valore e forza di legge.
Il legislatore, nell’esercizio di un’ ampia discrezionalità politica, che incontra tuttavia limiti nell’osservanza dei valori costituzionali, può fare tantissime cose: obbligare, vietare, permettere, conferire un potere giuridico, sicchè la legge può assumere i contenuti più vari tra cui anche un contenuto amministrativo.Così facendo il legislatore persegue obiettivi concreti[56], intervenendo con soluzioni sì differenziate e diseguali[57] ma nel pieno rispetto- e in attuazione- dei valori costituzionali[58].
La funzione legislativa, anche ove si esplichi in concreto, è sempre una funzione aperta, libera nel fine, nell’an, nel quando,nel quid, vincolata solo all’osservanza dei limiti procedurali e formali che la Costituzione impone al suo esercizio[59].Ciononostante taluni, a fronte del dilagare del fenomeno delle leggi-provvedimento, denunciano una” crisi della legge”[60] e una fuga dalla amministrazione verso la sede legislativa.
Le leggi- provvedimento hanno efficacia costitutiva[61] poiché incidono sulle posizioni soggettive individuali alla stregua dei provvedimenti amministrativi avendo in più la forza di legge.
Quanto poi alla ratio e alla funzione concreta della legge-provvedimento, si può dire che essa è idonea a soddisfare varie esigenze: 1) sottrarre a responsabilità giuridiche organi amministrativi e di governo ponendoli al riparo da azioni risarcitorie; 2) evitare il controllo della Corte dei Conti;3) velocizzare l’iter di formazione dell’atto amministrativo[62]; 4) dare stabilità agli effetti un provvedimento precludendo annullamenti ( d’ufficio e ope iudicis ).
La Corte costituzionale[63] ha, sin dagli albori, affermato l’ammissibilità delle leggi provvedimento e la loro compatibilità con l’assetto costituzionale e con il principio di separazione dei poteri. Non sarebbe, infatti, prescritto dalla Costituzione alcun vincolo contenutistico alla legge, per cui la stessa può assumere qualsivoglia oggetto, declinandosi in previsioni anche singolari, puntuali e concrete. Inoltre – secondo la Corte[64]-non è rinvenibile nella Grundnorm alcuna “riserva di amministrazione” da cui far discendere il divieto per il Parlamento di regolare con legge situazioni a contenuto amministrativo, di talchè il legislatore è abilitato a sostituirsi alla pubblica amministrazione[65].
Vi è, però, chi [66] asserisce che nel sistema, pur essendo carente una riserva di amministrazione, sia comunque rinvenibile una “riserva di atto amministrativo”, in virtù della quale la regolamentazione di talune materie o rapporti potrebbe avvenire solo attraverso determinazioni amministrative adottate da una p.a. ( e non con leggi-provvedimento emanate dal legislatore). Questa tesi, tuttavia, non ha riscosso grandi consensi, in quanto priva di un fondamento costituzionale.
Considerate ammissibili le leggi provvedimento, si deve ora delimitarne l’ambito applicativo. Queste leggi hanno un’estensione operativa generale, potendo essere adottate in ogni settore, ad esclusione della materia penale e dell’area dei diritti di libertà ove è la stessa Costituzione ad imporre alla legge un contenuto generale ed astratto[67]. Secondo la Corte[68] le leggi aventi un contenuto concreto e particolare incontrano un limite ulteriore nel rispetto della funzione giurisdizionale ossia le stesse non devono tradursi in forme di elusione del giudicato.
Da un punto di vista classificatorio[69] è possibile, in primo luogo, distinguere le leggi provvedimento statali da quelle regionali. Proseguendo, poi, nell’ opera di catalogazione sono rinvenibili leggi provvedimento: a) innovative, b) esecutive ( o in luogo di provvedimento), c) autoapplicative, d) di valutazione discrezionale amministrativa,e) di approvazione,f) di sanatoria, g) di interpretazione autentica,h) personali o individuali.
Al di là delle specificità proprie di ciascuna categoria, appare necessario individuare un filo conduttore che sveli gli elementi strutturali e le problematiche comuni alle diverse tipologie di leggi.In via generale va detto che la legge-provvedimento interviene ad espropriare sia la pubblica amministrazione che il giudice amministrativo delle rispettive funzioni, nel primo caso attraendo alla discrezionalità del legislatore i compiti del provvedere, nel secondo sottraendo alla cognizione dell’organo di giustizia amministrativa il sindacato sull’esercizio del potere.Un quadro del genere non può che generare nodi problematici che nel prosieguo si tenterà di sciogliere muovendo dalle soluzioni giurisprudenziali dei casi concreti. Per semplificare il discorso ai fini che in questa sede interessano, una valida summa divisio può essere quella tra leggi che recepiscono un atto amministrativo già adottato e leggi in sostituzione di provvedimento.
Tra le prime si segnalano le leggi di approvazione[70] le quali, sovrapponendosi all’ atto amministrativo, ne assorbono i vizi procedurali e provvedimentali[71].
Nella elaborazione della tematica in esame un ruolo decisivo viene svolto dal Giudice delle leggi, il quale è chiamato a pronunciarsi sull’annosa questione dei rimedi e dell’ambito di tutela dei destinatari e dei controinteressati di una legge-provvedimento.
La Corte costituzionale[72] ha sempre ritenuto che i destinatari di una legge-provvedimento non siano sprovvisti di protezione giurisdizionale, bensì che la loro tutela transiti “dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale secondo il controllo proprio del provvedimento normativo”. Infatti la legge-provvedimento è sottoposta ad uno scrutinio di legittimità costituzionale, sotto il profilo della non irragionevolezza e non arbitrarietà, diretto ad accertare violazioni del principio di uguaglianza[73] o un eccesso di potere legislativo[74].
La stessa giurisprudenza amministrativa[75] tende a spogliarsi della giurisdizione in presenza di una legge di recepimento di una determinazione amministrativa, poiché l’assorbimento nell’atto legislativo radica il sindacato giurisdizionale in capo alla Consulta quale giudice naturale degli atti con forza e valore di legge.
Sulla scia dell’orientamento costituzionale si è collocato recentemente anche il Tar Lazio[76] il quale ha statuito, in relazione alle leggi-provvedimento, che la tutela de cittadino, lungi dall’essere affievolita, ne esce anzi rafforzata. Infatti il “ sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge” è “ ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere” di guisa che si riconosce “al privato, seppure nella forma indiretta della rimessione della questione da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione ed una occasione di difesa pari ( se non maggiore) di quella offerta dal sindacato giurisdizionale”.
Da ultimo sulla tematica de qua è nuovamente tornato nel 2009 il Giudice delle leggi[77], il quale per porre un argine alla proliferazione delle leggi provvedimento, ha posto dei paletti al legislatore ( statale e regionale). Questi, qualora adotti leggi a contenuto provvedimentale, deve rispettare con rigore il canone della ragionevolezza, affinché il ricorso a tale tipo di legislazione non si risolva in una modalità per aggirare i principi di eguaglianza (art. 3 ) ed imparzialità ( art. 97). In altri termini, – “ qualora il legislatore ponga in essere un’attività a contenuto particolare e concreto, devono risultare i criteri ai quali sono ispirate le scelte e le relative modalità di attuazione”. La stessa Consulta, nel valutare la legittimità costituzionale delle leggi-provvedimento, non può prescindere dall’accertamento circa l’esistenza di uno scopo razionale, congruo e proporzionato rispetto al fine perseguito, in considerazione della violazione delle situazioni soggettive coinvolte.Se la giurisprudenza costituzionale si è sempre occupata delle leggi-provvedimento considerandole essenzialmente da un punto di vista contenutistico, nella pronuncia in esame, per la prima volta, la Corte sembra prenderne in considerazione anche l’aspetto funzionale, per ponderare il profilo dell’irragionevolezza e dell’arbitrarietà della legge dalla visuale della razionalità del procedimento seguito per la sua adozione. In altri termini la Consulta vuole impedire che l’atto legislativo travalichi, con eccessiva frequenza, i propri argini naturali, segnati dalla generalità, astrattezza e innovatività, abusando della propria funzione, con previsioni troppo spesso particolareggiate, in danno di destinatari e controinteressati.
Anche se una parte della dottrina[78] ha riconosciuto nel processo costituzionale una garanzia superiore a quella offerta dalla giustizia comune, il favor nei confronti della giustizia costituzionale non pare condivisibile, in quanto il Giudice delle leggi offre al ricorrente una tutela deficitaria e incompleta. Per comprendere appieno questo aspetto è necessario esaminare l’ipotesi di
una legge-provvedimento che sopraggiunga nelle more di un giudizio avverso un atto amministrativo illegittimo. Il ricorrente, che abbia ad esempio censurato il provvedimento per eccesso di potere, vedrà paralizzata la propria azione, in quanto l’opera di legificazione sposta la giurisdizione dal g. a.,- giudice naturale della funzione amministrativa-, alla Corte costituzionale. Già questa deroga di giurisdizione suscita perplessità. Inoltre nel percorso di accesso alla tutela costituzionale è rinvenibile un vulnus ai diritti del cittadino. Infatti nel nostro ordinamento il meccanismo con cui il singolo si rivolge alla Consulta ha natura incidentale, poiché postula sia un giudizio pendente sia l’intermediazione necessaria del giudice a quo ( nel caso di specie il g. a.) chiamato a valutare sia la rilevanza che la non manifesta infondatezza della questione di legittimità . Siamo al cospetto, quindi, di un filtro che si esplica in una prognosi dagli esiti incerti.E’ ad esempio possibile che il giudice a quo decida di non rimettere la questione alla Consulta, sicchè il privato risulterebbe sfornito di tutele, non potendo né contestare il provvedimento dinanzi al g. a. per difetto di giurisdizione , né rivolgersi alla Corte per la natura incidentale del giudizio. Per colmare tale deficit di tutela sarebbe auspicabile, in un’ottica de iure condendo, l’introduzione di una forma di accesso diretto[79] al giudice costituzionale limitatamente al caso delle leggi-provvedimento.
Illustrate le modalità di accesso, va affrontata, ora, la questione dell’ ampiezza del sindacato e dei poteri della Consulta, tematica questa che si ripercuote sul grado di satisfattività della richiesta di giustizia del ricorrente.
A dispetto della giurisprudenza maggioritaria, si evidenzia come il controllo del g. a. sull’ eccesso di potere sia, di gran lunga, più intenso dello scrutinio di non irragionevolezza e non arbitrarietà della Consulta. Ciò per due ordini di motivi: a) la maggior familiarità del g. a. a scandagliare l’esercizio della funzione amministrativa abbinato ad una vasta gamma di poteri cognitivi ed istruttori; b) il ristretto ambito sindacatorio della Consulta circoscritto alle sole ipotesi di irragionevolezza e arbitrarietà dell’atto legislativo.
Quanto al primo profilo è chiaro che l’elaborazione e gli studi intorno al vizio di eccesso di potere hanno spinto il g. a. verso una analisi approfondita della funzione amministrativa cui si ricollega un potere-pieno e diretto- di accesso al fatto.
In relazione al secondo aspetto, si fa notare che il giudizio di legittimità costituzionale di un atto legislativo, oltre ad avere una sfera ridotta, si esplicita in valutazioni poco penetranti idonee a sanzionare casi-limite. E ciò per il timore che la Consulta ha di invadere l’area della discrezionalità politica[80]. Inoltre la stessa Corte ha poteri cognitivi ridotti quanto all’ accesso al fatto[81] e utilizza uno strumentario istruttorio assai scarno.
Un altro nodo da sciogliere, con riferimento ai casi di leggi in luogo di provvedimento, è quello della elusione delle garanzie procedimentali[82]. Il legislatore si surroga all’ amministrazione esercitandone le funzioni senza, però, osservare il regime giuridico degli atti amministrativi e nel solo rispetto della procedura di cui agli artt.70 e ss. Cost.[83].
In tali ipotesi vengono a confliggere due principi: la libertà della funzione legislativa con i diritti partecipativi del privato. La scelta dell’ordinamento è nel senso di dare prevalenza alla sovranità politica. Ma così facendo si violano i principi di imparzialità e buon andamento ( art. 97 Cost.) di cui gli istituti partecipativi, consacrati dalla l. 241/1990 , rappresentano il momento attuativo.
Sulla questione ha avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale[84], la quale ha sì riconosciuto l’esistenza dei principi del giusto procedimento, senza però conferirgli dignità costituzionale nemmeno in via riflessa, di talchè nel bilanciamento con il valore della funzione legislativa( artt. 70 e ss.) i diritti partecipativi risultano soccombenti.
Il procedimento legislativo ha, per sua natura, caratteristiche che non consentono una partecipazione concreta, effettiva e giuridicamente sanzionabile[85] degli interessati, da cui deriva come conseguenza l’obliterazione di qualsiasi garanzia partecipativa[86].
Un’ evidente lacuna, con grave danno per il destinatario, è rinvenibile, in particolare, nella assenza di motivazione delle leggi-provvedimento.
Vero è che le leggi non devono essere motivate, a differenze dei provvedimenti amministrativi, ma ciò si giustifica alla luce dei requisiti di generalità e astrattezza che caratterizzando, di regola, la legge renderebbero la motivazione una evanescente formula di stile.
Se però la legge viene ad assumere caratteristiche di concretezza e specificità, alla stregua di un atto amministrativo, risulta allora imprescindibile una spiegazione del percorso logico che ha condotto alla scelta legislativa, poiché, diversamente opinando, si impedirebbe al destinatario inciso di conoscere il “perché” dell’ atto[87], con ripercussioni sulla efficacia della tutela giurisdizionale.
A ciò potrebbe obiettarsi che per le leggi-provvedimento la motivazione è superflua, non potendo il giudice amministrativo sindacare l’atto né la funzione legislativa che lo ha prodotto. Ma è anche vero che la presenza di una motivazione ( carente, illogica, contraddittoria) potrebbe rappresentare, pur sempre, un sintomo ulteriore della arbitrarietà e irragionevolezza dell’atto, conducendo più agevolmente ad una declaratoria di illegittimità costituzionale dinanzi al Giudice delle leggi.
Oggigiorno i principi di pienezza ed effettività della tutela, per la caratura nazionale e comunitaria, non vanno svalutati, bensì attuati nel processo attraverso regole idonee allo scopo.

5. Conclusioni.

In definitiva vanno ricapitolati e chiariti alcuni punti essenziali: gli atti politici costituiscono una categoria ristretta a quegli atti statali, regionali e locali, liberi nel fine, che esprimono interessi generali ed unitari. Inoltre ciò che caratterizza l’ atto politico è la tendenziale inidoneità ad incidere su posizioni individuali e, anche ove ciò avvenga, la valenza politica e generale, in un bilanciamento di interessi, trascende la sfera del singolo, prevalendo. L’insindacabilità dell’atto politico, tuttavia, si mostra in sintonia con i valori costituzionali e
non sembra ledere né conculcare i diritti di difesa del cittadino, il quale potrà sempre impugnare gli eventuali atti esecutivi. Quanto agli atti alta amministrazione, essi rappresentano la cerniera tra indirizzo politico e funzione amministrativa, collocandosi in una terra di mezzo dai confini non sempre chiari. Ecco perché la giurisprudenza è investita di una delicata opera qualificatoria e distintiva rispetto agli atti politici da calibrare sulle specificità dei casi concreti.
Il sindacato giurisdizionale avverso tali atti è ammesso, ma risulta attenuato data l’ ampia discrezionalità del potere esercitato. Ciononostante non sembrano rinvenibili strappi ai valori di effettività e pienezza della protezione giurisdizionale del cittadino, trattandosi di una scelta ragionevole e coerente con i principi dell’azione amministrativa.
Dove, invece, si assiste ad un sacrificio dei diritti difensivi del civis è nell’ambito delle leggi provvedimento, ove l’onnipotenza del legislatore, invadendo l’area amministrativa, comprime i diritti degli interessati in sede sia procedimentale ( assenza di garanzie partecipative) che processuale (sottrazione delle controversie al giudice- naturale- amministrativo).
Inoltre il sindacato della Corte costituzionale, quale giudice delle leggi-provvedimento, offre una tutela di scarsa intensità, apparendo timido verso la funzione legislativa.E’ evidente,infatti, come l’annullamento di atto amministrativo comporti conseguenze meno devastanti rispetto alla declaratoria di incostituzionalità di una legge, tenendo anche in considerazione la centralità che la funzione legislativa assume nel sistema. Pertanto le resistenze della Consulta ad una cognizione penetrante sulla legge-provvedimento, pur se stigmatizzabili dalla prospettiva dei destinatari o controinteressati, appaiono coerenti con l’idea di preservare, senza intrusioni, il merito delle scelte politiche.
L’unico modo, in realtà, per assicurare il diritto alla pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale sembra essere quello di limitare a monte la discrezionalità politica del legislatore, riportandola nel proprio alveo naturale,con l’introduzione di una riserva di amministrazione per taluni atti e/o situazioni, in linea con il principio di separazione dei poteri.

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[1] Siamo nel periodo della Restaurazione subito dopo la fase del cesarismo napoleonico. E’ nella giurisprudenza del Consiglio di stato francese che emerge per la prima volta la nozione di atto politico. Il tema è stato ben affrontato da Le Courtois, Des actes de gouvernement, Paris, 1899.
[2] Negli anni 1887-1888 le Camere discutono dell’istituzione di un giudice cui affidare la tutela degli interessi legittimi fino a quel momento circoscritta alla esperibilità dei soli rimedi giustiziali presso le singole amministrazioni. Nella definizione dei limiti del potere sindacatorio del C. d. s., emerse subito la volontà di preservare dal controllo dell’organo di giustizia amministrativa il Governo, rendendo quest’ultimo responsabile dei propri atti esclusivamente dinanzi al Parlamento e al corpo elettorale.
[3] Per una precisa ricostruzione storica della vicenda, E. Cheli, Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, 1961. L’ autore osserva che “ la nozione di atto politico non preesiste, se non come nozione approssimativa e informe, alla istituzione di un sistema di giustizia amministrativa, ma nasce con esso quale conseguenza di una particolare esigenza di ordine pratico che è quella di identificare l’oggetto, precisandone i limiti, di una nuova forma di controllo giurisdizionale”.
[4] Relazione sen. Costa, Atti Senato, Leg. XVI, sess. II, 1887-1888.
[5] Legge 31 marzo 1889 n. 5992: l’art. 24 prevede che “ il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico”, riaffermando così i principi emersi nella discussione parlamentare e in particolare nella relazione Costa.[6] Principali teorie : 1) del movente o causa soggettiva; 2) della natura dell’atto; 3) dell’esecuzione della Costituzione; 4) della discrezionalità assoluta; 5) empirica; 6) negativa.
[7] O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1937. A questa teoria si ispirerà anche A. M. Sandulli, Atto politico ed eccesso di potere, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1946, XXII, II, 521, e una parte della giurisprudenza: ex plurimis Cass. Sez. Un. n. 256/1947, in Foro amm., 1947, II. Cons. Stato n. 171/1954, in Foro it., 1954, Cons. Stato n. 362/1951, in Foro amm., 1951.
[8] E. Guicciardi, L’atto politico, in Arch. di dir. Pubbl., 1937.
[9] Cons. stato, sez. IV, n. 351/1946, in Foro amm., 1946.
[10] Sulla natura e sulle caratteristiche dell’atto politico si sono scritti fiumi di inchiostro.A titolo esemplificativo si vedano O. Ragozzino, Brevi riflessioni in tema di criteri identificativi dell’atto politico alla luce della recente giurisprudenza amministrativa, pubblicato in data 15/02/2010 sul sito www.giustamm.it. D. Perugini, Sul cd. Atto politico come atto non impugnabile, in Invalidità amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli e L. De Lucia, Giappichelli ,Torino, 2009. V. Cerulli Irelli, Politica e amministrazione tra atti politici e atti di alta amministrazione, in Dir. Pubbl., 2009 n. 1, pp. 101 e ss.. D. Vaiano, “Gli atti politici” , in G. Morbidelli,( a cura di ), Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2005. A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989. G.B. Garrone, voce Atto politico (disciplina amministrativa), in Dig. disc. pubbl., vol. I, 1987, pp. 544 ss.. M. Dogliani, Indirizzo politico. Riflessioni su regole e regolarità nel diritto costituzionale, Jovene, Napoli, 1985. C. Dell’Acqua, Atto politico ed esercizio di poteri sovrani, Profili di teoria generale, Padova , 1983. E. Cheli, Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, 1961. S. Pertenato, Appunti intorno agli atti politici, Funzione amministrativa, 1960, pp. 549 e ss.. P. Barile, Atto di governo (e atto politico), in Enc. dir., vol. IV, Milano, Giuffrè, 1959. [11] Negli ultimi anni, Cons. stato, sez. V, n. 209/2007, Tar Puglia-Lecce, sez. I, n. 12/2008 e Tar Sicilia, sez. I, n. 765/2007 in www.giustizia-amministrativa.it. Si tratta di pronunce che si ispirano a consolidati orientamenti del passato.
[12] Ai sensi dell’art. 113 Cost. “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.”
[13] Come ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza, ex plurimis Cons. stato, sez. IV, n. 340/2001,in www.giustamm.it e Cass. sez. Un., n. 1170/2000, in www.cortedicassazione.it, gli atti politici sono espressione della libertà politica che la Costituzione riconosce ai supremi organi dello Stato per adempiere a compiti unitari e indivisibili. Elemento caratterizzante gli atti politici è la libertà nel fine, cioè nella scelta degli scopi generali della azione pubblica, a differenza degli atti amministrativi, i quali sono sempre vincolati al perseguimento degli obiettivi stabiliti dalla legge in base al principio di legalità. In ciò si sostanzierebbe la differenza tra discrezionalità politica e discrezionalità amministrativa.
[14] E. Cheli, op. cit. ben esprime la dimensione e la sfera operativa della politicità: “ il punto d’arrivo della politicità come libertà nella scelta dei fini s’ individua nella legge ordinaria: al di sotto della legge ordinaria non esiste per i poteri pubblici una dimensione politica, non esiste cioè la possibilità di una scelta libera dei fini da perseguire, ma solo una dimensione amministrativa ( o discrezionale) caratterizzata da una libertà più o meno ampia, nella scelta dei mezzi relazionati ai fini che la funzione di indirizzo è giunta a consolidare in particolari norme giuridiche”.
[15] L’azione politica viene svolta da organi superiorem non recognoscentes che pertanto si sottraggono al controllo dei plessi giurisdizionali e alle azioni dei cives.
[16] Contra P. Virga, Diritto Amministrativo, II, Milano, 2001 il quale considera, invece, ammissibile un sindacato del giudice ordinario sull’atto politico.
[17] G. Palatiello, Il concetto di atto politico “giustiziabile”, in Rassegna avvocatura dello Stato n. 4/2008. Secondo l’autore l’insindacabilità degli atti politici, ai sensi dell’art. 31 del T. u. delle leggi del C. d. s., avrebbe valore assoluto manifestandosi sia nei confronti del giudice amministrativo che nei riguardi del giudice ordinario.
[18] Il concetto di controllo politico ha una latitudine assai ampia che va dal giudizio del corpo elettorale, in sede di voto, passando per il rapporto fiduciario Parlamento-Governo fino al controllo esercitato dall’opinione pubblica e dai mass media.
[19] L’ accoglimento della eccezione di costituzionalità comporta per lo Stato l’obbligo di ripristino della situazione pregressa o il risarcimento del danno.
[20] Il conflitto di attribuzioni nasce come strumento di difesa di prerogative, costituzionalmente garantite, da parte di taluni poteri o soggetti dell’ordinamento esperibile avverso qualunque atto lesivo che non abbia natura legislativa. Ciò in base all’evidente considerazione che per la censura delle leggi e degli atti aventi forza di legge la Costituzione riconosce lo specifico rimedio della questione di legittimità costituzionale. Dal 2001, però, l’acuirsi della conflittualità tra Stato e Regioni, in virtù di un sistema elastico di riparto di competenze legislative, ha condotto ad una sovrapposizione tra i due strumenti, sicchè è ammissibile la proposizione del conflitto di attribuzioni anche avverso atti legislativi lesivi dell’art. 117 Cost., quale norma cardine di riparto delle funzioni tra Stato e Regioni.
[21] Idea questa che si ispira alla nota relazione Costa nell’ambito della discussione del disegno di legge Crispi.
[22] La legge è espressione della centralità del Parlamento nel sistema, manifestazione della sovranità popolare, e baluardo dei diritti e delle libertà individuali. Infatti lo strumento legislativo mette tendenzialmente al riparo il civis dall’abuso dei pubblici poteri attraverso statuizioni preventive, generali ed uniformi. Oggigiorno nella nuova Repubblica delle autonomie il discorso in parola non può limitarsi al Parlamento nazionale ma deve estendersi anche ai Consigli regionali, quale espressione diretta delle comunità territoriali.
[23] Di avviso diverso E. Ondei, La responsabilità dello Stato per gli atti politici, in Foro padano, 1954, IV, pp. 130 e ss.
[24] Ai sensi dell’art. 68 Cost. “ i membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Dall’interpretazione della disposizione è possibile estendere la guarentigia della irresponsabilità anche alle Camere, unitariamente intese, in relazione a quell’atto ( la legge) che risulta il prodotto dell’attività parlamentare che l’art. 68 Cost. vuole tutelare nella sua libertà e indipendenza.
[25] M. S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo,Milano, 1950.
[26] Sulla tematica C. Cugurra, L’attività di alta amministrazione, Cedam, 1973.
[27] Si vedano sull’argomento i contributi dottrinali di E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2009 R. Galli, Corso di diritto amministrativo, Cedam, 2004 e F. Caringella, Il diritto amministrativo, Vol. I, Napoli, 2003.
[28] L’amministrazione opera con i poteri e per le finalità stabilite dalla legge nel più ampio quadro dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento i quali sono deputati ad orientare ogni forma di attività amministrativa.
[29] E. Cheli, op. cit.
[30] Per una casistica giurisprudenziale completa, D. Perugini, op. cit.
[31] Da ultimo la natura di atto di alta amministrazione della revoca degli incarichi dirigenziali è stata ribadita da Corte cost., 5 marzo 2010, n. 81, in www.giustamm.it.
[32]Per un’ attenta e puntuale analisi dei principali casi giurisprudenziali, O. Ragozzino, op. cit. e C. Caruso, I casi “Speciale”, “Petroni”, “Sgarbi”: sindacabilità dell’atto politico? in Quad. Cost. 2009 n. 2.
[33] Tar Lazio, sez. III, n. 11271 del 2007, in www.giustizia-amministrativa.it. La controversia ha origine dalla impugnativa della direttiva – e di tutti gli altri atti che hanno formato oggetto della procedura con essa attivata – impartita dal Ministro dell’Economia e delle Finanze al Consiglio di Amministrazione RAI, intesa a revocare il dott. Petroni dall’incarico di amministratore della società.
[34] Tar Lazio, sez. II, n. 13361del 2007, in www.giustizia-amministrativa.it. Il caso nasce dalla impugnativa, da parte del Comandante generale della Guardia di Finanza, generale Speciale, del Decreto presidenziale, controfirmato dai Ministri dell’Economia e della Difesa, di nomina del generale D’Arrigo, che lo sostituisce nell’incarico.
[35] Cons. di Stato, sez. IV, ord. caut. n. 3992/2008. Il collegio inquadra nella categoria dell’atto politico il consenso governativo all’allargamento della base militare americana Dal Molin, in quanto afferente all’ ambito della politica estera e delle relazione internazionali e, dunque, agli interessi unitari e generali dello Stato.
[36] La controversia concerne la revoca dell’assessore comunale Sgarbi da parte del Sindaco di Milano Moratti.
[37] Tar Milano, sez. I, n. 3045/2008, in www.giustizia-amministrativa.it
[38] Cons. stato, sez. V, n. 280/2009, in www.giustizia-amministrativa.it
[39] Cons. stato, sez. V, n. 6253/2009, in www.giustizia-amministrativa.it
[40] il Supremo Consesso sottolinea le peculiarità di tale atto in ragione del contesto in cui si colloca. Infatti ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. 267/2000 “Il sindaco e il presidente della provincia possono revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione”. Il destinatario della comunicazione è, però, il consiglio comunale e non l’assessore revocato verso il quale non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di revoca. Inoltre la stessa comunicazione ha una valenza politica, inserendosi nella dinamica tra gli organi dell’ente, e non giuridica cioè a tutela dei diritti/interessi dell’assessore. Ciò si spiega anche considerando che un’eventuale partecipazione dell’interessato risulterebbe del tutto ininfluente, in quanto nella vicenda in esame gli interessi privati non hanno la forza di incidere sul risultato finale, essendo la revoca rimessa ad una valutazione politico-discrezionale del sindaco.
[41] E. Cheli, op. cit.. Secondo l’autore “l’azione dei comuni e delle province, enti amministrativi non costituzionali, si risolve, infatti, interamente nell’ambito della esecuzione della legge ordinaria, senza sconfinare nell’ambito dell’esecuzione diretta e immediata della Costituzione, con la conseguenza che i poteri relativi investono l’area della discrezionalità, non quella della politicità”.
[42] Cons. stato, sez. V, n. 209/2007 e n. 832 del 2005, in www.giustizia-amministrativa.it
[43] Agli organi degli enti locali residua esclusivamente una potestas discrezionale amministrativa da esplicarsi nell’alveo dei fini posti dalla legge.
[44] M. S. Giannini, op. cit.. Secondo l’autore comuni e province, in quanto enti che perseguono fini generali ,sia pure in ambito locale, sarebbero titolari di una funzione di indirizzo politico e quindi avrebbero la capacità di adottare atti politici.
[45] La l. 81/1993 muta i rapporti tra gli organi comunali : il Sindaco, non più eletto dal consiglio ma investito, a suffragio universale e diretto, dal corpo elettorale, diviene titolare del potere di nomina e revoca degli assessori, con l’unico vincolo della comunicazione di tali atti al consiglio. La riforma legislativa si ispira a due obiettivi: da un lato assicurare coesione e unità di indirizzo politico alla giunta quale organo esecutivo dell’ente locale; dall’altro conferire al sindaco strumenti di governabilità in vista dell’ attuazione del programma politico.
[46] Come sottolineato da recente giurisprudenza ( cfr. Cass. sez. Un. n. 12868/2005), dal 2001 esiste “un sistema istituzionale costituito da una pluralità di ordinamenti giuridici integrati, ma autonomi, nel quale le esigenze unitarie si coordinano con il riconoscimento e la valorizzazione delle istituzioni locali”.
[47] Il vigente art. 114 Cost. così recita: “ La Repubblica è costituita dai comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo Stato. I comuni, le province, le città metropolitane e le regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.
[48] In tal senso Tar Liguria, sez. I, sent. 1600 del 2004, in www.giustizia-amministrativa.it che considera elemento decisivo per la connotazione in senso politico dell’atto di revoca dell’assessore comunale la riforma del Titolo V della Costituzione che avrebbe mutato i rapporti tra gli enti costitutivi della Repubblica. Infatti dal 2001 “l’evoluzione della normativa in tema di individuazione e composizione degli organi di governo dell’ente locale assume un ulteriore spiccato rilievo in ordine alla natura prevalentemente politica, anche degli atti di nomina e dei connessi provvedimenti di revoca dei componenti della Giunta; questi ultimi infatti si trovano ad operare, nell’ambito del rapporto fiduciario con il Sindaco e Presidente della Provincia, quali componenti dell’organo che deve individuare ed attuare gli obiettivi politici sulla scorta di un rapporto avente i caratteri sopra evidenziati. Invero, nel contesto dell’equiparazione dei livelli di governo di cui all’art. 114 Cost., va incidentalmente evidenziato come non siano mai stati sollevati dubbi di sorta in ordine alla natura degli atti di nomina e di sostituzione di un Ministro. Quindi anche l’atto di revoca ai sensi dell’art. 46 co. 4 T.U. enti locali appare ormai emesso nell’esercizio di funzioni di indirizzo politico. Nell’ottica gianniniana tale potestà verrebbe ad assumere i connotati di ulteriore peculiare caratteristica dell’autonomia politica del comune e della provincia”.
[49] R. Soldati, Leggi provvedimento: nozione,caratteristiche e mezzi di tutela, nota a Tar Lazio, sez. I, 21 aprile 2008, n. 3356, in rivista amministrativa della repubblica italiana n. 9-10 del 2008, pp. 539 e ss..S. Spuntarelli, L’ amministrazione per legge, Giuffrè, 2007.G.U. Rescigno, Leggi- provvedimento costituzionalmente ammesse e leggi- provedimento costituzionalmente illegittime, in Atti del 53 esimo Convegno di studi amministrativi di Varenna, 22 settembre 2007.P. Falletta, Leggi- provvedimento e tutela giurisdizionale, in Giur. Cost. 2002, Commento alla sentenza della Corte costituzionale n. 429 del 2002. F. Cintioli, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge provvedimento e valore di legge, relazione al 46° Convegno di studi amministrativi ( Varenna, 21-23 settembre 2000), Milano, 2001, pp. 122 ss.R. Dickmann, La legge in luogo di provvedimento, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1999, p. 915 e ss.. A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1989. A. Franco, Leggi provvedimento, principi generali dell’ordinamento, principio del giusto procedimento, in Giur. Cost. 1989. L. Carlassare, Garanzia dei diritti e leggi-provvedimento, in Giur. Cost., I, 1986, pp. 1488 e ss.. V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Le fonti del diritto, II ed., Padova, Cedam, 1984. F. Modugno, Legge in generale, in Enc. Dir. XXIII, Milano, 1973. C. Mortati, Le leggi- provvedimento, Giuffrè, Milano, 1968.V. Crisafulli, Principio di legalità e “giusto procedimento”, in Giur. Cost., 1962, pp. 130 e ss.. M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, Giuffrè, 1939.F. Cammeo, Della manifestazione di volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V. E. Orlando, Milano, società editrice libraria, III, 1907.
[50] L’espressione fu usata per la prima volta da F. Cammeo, Della manifestazione di volontà dello Stato nel campo del diritto amministrativo, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V. E. Orlando, Milano, società editrice libraria, III, 1907. Secondo Cammeo si tratterebbe di ”leggi nella forma sebbene nella sostanza non siano atti di funzione legislativa perché non contengono norme giuridiche generali, ma atti amministrativi, in quanto provvedono a costituire un concreto e singolo rapporto giuridico”.
[51] Secondo J. J. Rousseau, Du contract social ou principes dui droit politique, ( 1762),trad. it., Il contratto sociale, Milano, biblioteca universale Rizzoli, 2001., la legge è espressione della volontà generale e di tale requisito essa partecipa. Inoltre la legge è espressione del popolo ed è diretta al popolo intero quale strumento di garanzia dei diritti individuali dall’arbitrio del sovrano. La legge mira proprio a tutelare i cives da discriminazioni e da interventi abusivi.
[52] V. Crisafulli, Atto normativo, in Enc. Dir., vol. IV, Milano, Giuffrè, 1959. Ad avviso dell’autore il discrimen tra potere legislativo e potere esecutivo è identificabile nella distinzione tra il “prevedere” e il successivo “provvedere” che caratterizza gli ordinamenti moderni fondati sulla separazione dei poteri.
[53] A. M. Sandulli, Legge (diritto costituzionale), in Noviss. Dig. it., vol. IX, Torino, Utet, 1963.
[54] H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, a cura di A. Carrino, Napoli, 1991.
[55] G. U. Rescigno, l’atto normativo, Bologna, Zanichelli, 1998.
[56] G.U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, 2005/2006, Bologna, Zanichelli, 2005.
[57] G.U. Rescigno, op. cit.: “La stragrande maggioranza delle leggi di oggi non sono nè generali nè astratte ( e dunque eguali) ma concrete e perciò diseguali”.
[58] F. Modugno, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto,Torino, Giappichelli, 2005.
[59] In ciò risiede la differenza con la funzione amministrativa la quale, invece, si mostra chiusa e soggetta ad un penetrante principio di legalità: infatti l’ amministrazione svolge un’attività teleologicamente imposta nei limiti delle attribuzioni legislative.
[60] F. Modugno, A mò di introduzione. Considerazioni sulla “crisi” della legge, in Trasformazioni della funzione legislativa, II, Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di F. Modugno, Milano, Giuffrè, 2000.G. Ciaurro, La crisi della legge, in Rass. Parl.,1989. Per crisi della legge si intende quel fenomeno di degenerazione della funzione legislativa che conduce, sempre più, alla adozione di leggi a contenuto provvedimentale, tradendo al contempo i caratteri della generalità e astrattezza propri della legge. Questa tesi, sostenuta da una parte minoritaria della dottrina, è smentita dalla Corte costituzionale la quale, in un’accezione di tipo formalistico, qualifica in senso legislativo l’atto che abbia una certa forma e segua un dato iter costituzionalmente imposto a prescindere dal suo contenuto. Ciò, infatti, è ritenuto sufficiente per il riconoscimento del valore e della forza di legge.
[61] A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, Giuffrè, 1956.
[62] Con le leggi provvedimento il Parlamento si surroga alla p.a. provvedendo lui stesso e direttamente alla cura di interessi collettivi nell’ambito di un sistema in cui lo Stato si fa carico sempre più di compiti sociali.
[63]La prime pronunce furono: C. cost., n. 50 e 60 del 1957, in Giur. cost., 1957. La Consulta dichiara una volta per tutte la natura legislativa delle leggi provvedimento, le quali, nonostante un contenuto provvedimentale, sono sottoposte al sindacato di legittimità costituzionale proprio per la veste formale di legge che le ricopre.
[64] Si segnalano, inoltre, le pronunce della Corte cost., n. 288/2008 e n. 347/1995, in www.cortecostituzionale.it
[65] Nel nostro ordinamento il principio di separazione dei poteri gode di una certa elasticità; in particolare le intense relazioni tra potere legislativo ed esecutivo possono legittimare il Parlamento ad intervenire nell’area tipicamente amministrativa.
[66] G. U. Rescigno, op. cit.
[67] Disposizioni espresse e specifiche al riguardo sono rintracciabili, ad esempio, negli artt. 16 e 21 Cost..
[68] Corte cost. n. 492/1995, in Le Regioni, 1996, con nota di F. Rigano, Scrutinio stretto di ragionevolezza sulle leggi provvedimento e riserva d’amministrazione.
[69] S. Spuntarelli, op. cit.
[70] Ad esempio legge approvazione di uno strumento urbanistico o di un piano sanitario regionale.
[71] Cons. stato, sez. IV, n. 1559/2004, in Giur. it., 2005. La pronuncia ritiene che tra l’atto legislativo e il provvedimento amministrativo approvato si instauri un “vincolo funzionale” che fa sì che vi sia un “ concorso della volontà legislativa con quella amministrativa nella definizione del contenuto dispositivo sostanziale definitivamente descritto nella legge”. Inoltre vi sarebbe “ quanto al rapporto degli effetti prodotti dai due atti un assorbimento dell’atto approvato nella legge che lo approva, della quale acquista il valore e la forza formali e sostanziali”.
[72] Ex plurimis Corte cost., n. 288/2008, n. 205/1996, n. 62/1993, in www.cortecostituzionale.it
[73] A. M. Sandulli, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale,in dir. e soc., 1975.
[74] A. Celotto, Corte costituzionale ed “ eccesso di potere legislativo”, in Giur. cost. 1995 e A. Simoncini, La legge “senza valore” (ovvero della necessità di un giudizio sulla ragionevolezza delle scelte normative). L’autore configura un caso esemplare di eccesso di potere legislativo nell’ipotesi in cui la legge abbia approvato un piano territoriale la cui adozione sia stata annullata in sede amministrativa.
[75] Tra le molte pronunce al riguardo, Cons. stato n. 1559/2004, in www.giustizia-amministrativa.it. Il Supremo Consesso, infatti, ritiene che “ a fronte dell’assorbimento del disposto di un atto amministrativo in un provvedimento avente forma e valore di legge, resta precluso al giudice ogni possibilità di sindacato diretto sull’atto impugnato dinanzi a sé, che si risolverebbe, diversamente opinando, in una sottrazione alla Corte costituzionale della sua esclusiva competenza nello scrutinio di legittimità degli atti aventi forza di legge”.
[76] Tar Lazio, sez. I, decisione n. 3356/2008, in www.giustizia-amministrativa.it
[77] Corte cost. n. 137/2009, in www.cortecostituzionale.it. secondo la Corte “la mancata previsione costituzionale di una riserva di amministrazione e la conseguente possibilità per il legislatore di svolgere un’attività a contenuto amministrativo, non può giungere fino a violare l’eguaglianza tra i cittadini”.
[78] Il primo fu C. Mortati, op. cit., secondo l’autore le leggi provvedimento, lungi dall’attenuare le possibilità di difesa del ricorrente, addirittura le esaltano.
[79] Sulla falsariga dell’ amparo spagnolo. A riguardo M. Carducci, Ipotesi di accesso diretto alla Corte costituzionale, in Quad. cost. 1998, pp. 320 e ss. , A. Sarandrea op. cit., F. Cintioli, Posizioni giuridicamente tutelate nella formazione della legge-provvedimento e valore di legge, relazione al 46° Convegno di studi amministrativi (Varenna, 21-23 settembre 2000), Milano, 2001,pp. 122 ss.
[80] Ai sensi dell’art. 28 l. cost. 87/1953 la Corte non può sindacare il merito della scelta del legislatore, stante l’intangibilità oltre certi limiti della discrezionalità che si concretizzi in scelte di natura politica.
[81] Corte cost. n. 66/1992, in Giur. Cost., 1992: “il giudizio di legittimità costituzionale non può spingersi fino a considerare la consistenza degli elementi di fatto posti a base della scelta medesima e non può esorbitare, anche in tal caso, dai limiti di un esame sulla palese irragionevolezza della scelta compiuta dal legislatore”.
[82] F. Cintioli, op. cit.
[83] Trattandosi di una legge( sia pure a contenuto provvedi mentale) vanno rispettate esclusivamente le regole della funzione legislativa per cui il privato non ha diritto a : 1) comunicazione di avvio del procedimento; 2) valutazione degli atti e dei documenti prodotti ; 3) preavviso di rigetto; 4) provvedimento finale motivato.
[84] Corte cost. n. 234/1985, in Giur. cost. 1985.
[85] Vero è che le Camere così come i Consigli regionali, di regola, tendono a coinvolgere i destinatari delle norme attraverso audizioni e indagini conoscitive, ma è altrettanto vero che non siamo al cospetto di un obbligo giuridico, coercibile. I privati, infatti, non sono titolari di diritti partecipativi, bensì di interessi di mero fatto.
[86] C. Mortati, op. cit., per risolvere la questione propose una modifica dei regolamenti parlamentari che garantisse al destinatario della legge provvedimento la possibilità di offrire un contributo nell’iter di approvazione della legge. Questa idea fu bocciata in base all’assunto dell’unicità del procedimento legislativo a prescindere dai contenuti ( generali, astratti, specifici o puntuali ) della legge.
[87] C. Mortati, op. cit.. Anche in questo caso l’autore propose una soluzione al problema: introdurre un obbligo di motivazione delle leggi- provvedimento e ciò anche in vista di un miglior controllo di legittimità costituzionale. Questa tesi non fu accolta in quanto priva di qualsivoglia fondamento positivo, non prevedendo la Carta costituzionale alcun obbligo in tal senso. Inoltre la struttura della legge rimane identica nonostante le diverse tipologie contenutistiche che tendono a caratterizzarla.

(pubblicato il 20.4.2010)

Note

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