1. Introduzione – 2. L’orientamento della C.G.U.E. – 2.1. La sentenza c.d. “Pippo Pizzo” – 2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale – 2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice – 3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria – 3.1. Tre profili problematici – 3.2. L’orientamento sul “favor” – 3.3. L’orientamento “rigorista” – 3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio – 3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio – 3.6. Ancora sull’orientamento “rigorista”: gli interessi tutelati dalla norma – 3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico – 3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato & – 3.9. & e le riforme del nuovo Codice – 4. La recente giurisprudenza C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18

1. INTRODUZIONE

Con l’ordinanza n. 3 del 2019 l’Adunanza Plenaria è tornata a pronunciarsi sul problema della doverosità, all’interno dell’offerta economica, dell’indicazione separata e puntuale dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, e sull’esclusione del concorrente in caso di omissione, senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio.

Il fatto storico della decisione riguarda la procedura aperta, indetta dal Comune di Palermo, per la fornitura e manutenzione di 33 autobus urbani. La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione della ricorrente per aver omesso di indicare, nell’offerta economica, i costi relativi al personale da impiegare nel servizio offerto. Tale omissione, a detta dell’amministrazione, integrava una violazione dell’articolo 95, comma 10 del vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016, nel prosieguo anche ‘Codice’). La Ditta proponeva ricorso al giudice amministrativo siciliano lamentando, soprattutto, di non essere stata ammessa al soccorso istruttorio per sanare tale irregolarità, di natura meramente formale secondo il concorrente economico.

Il T.AR. Sicilia1, respingeva il ricorso affermando che l’articolo 95, comma 10 del Codice, stabilisce espressamente l’obbligo, a carico dei partecipanti alla gara, di indicare distintamente i cd. costi interni. La violazione di tale obbligo, letto in combinato con il disposto dell’articolo 97, comma 5, comportava – secondo il T.A.R. – l’esclusione immediata del concorrente economico senza la possibilità di ammissione al soccorso istruttorio al fine di colmare la lacuna documentale. In secondo luogo, il T.A.R. affermava che la violazione di tale obbligo riveste natura sostanziale, perché il codice impone ai partecipanti di “indicare“, dunque, in maniera distinta dalle altre voci di costo, tali oneri economici all’interno dell’offerta economica. Conseguentemente il giudice di prime cure statuiva che l’offerente non può beneficiare del soccorso istruttorio, disciplinato dal comma 9 dell’articolo 83, in quanto tale beneficio è chiaramente escluso per le violazioni inerenti il contenuto dell’offerta economica. Anche se si registrano precedenti giurisprudenziali2 che ammettono il soccorso istruttorio, a fronte di omesse indicazioni dei costi interni, tale possibilità – sempre ad avviso del Tar – non è più consentita, oltre che per l’espressa previsione normativa, perché tali precedenti riguardavano un quadro normativo e giurisprudenziale, italiano ed europeo3, risalente al 2006, il quale non forniva gli strumenti necessari per la corretta applicazione dell’obbligo in questione. Con l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, nel 2016, la mancata indicazione dei costi interni non è più scusabile, perché il legislatore, a parere di chi scrive, la impone come elemento essenziale dell’offerta economica.

La decisione dei giudici palermitani veniva impugnata innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana4 il quale, rilevato un contrasto giurisprudenziale, anche con riferimento ai precedenti della Corte di Giustizia UE, riguardo la corretta interpretazione della normativa relativa ai costi interni, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria. Quest’ultima, rilevato un contrasto, sempre tenuto conto dell’orientamento costante della Corte di Lussemburgo, tra le varie posizioni ha ritenuto opportuno deferire a quest’ultima la risoluzione di tale quesitone interpretativa. Tale risoluzione è apparsa e appare necessaria “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“5.

In ultimo, va da atto che il T.A.R. Lazio6, nel 2018, ha operato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di contenuto quasi identico a quello contenuto dall’ordinanza in commento. Sulla questione pregiudiziale i giudici europei si sono espressi assai recentemente7; della sentenza si darà conto nel prosieguo della disamina.

2. L’ORIENTAMENTO DELLA C.G.U.E.

2.1. La sentenza c.c. "Pippo Pizzo". Prima di analizzare il quesito portato all’attenzione della Corte occorre ricostruire i termini del contrasto giurisprudenziale partendo della decisione che ha determinato l’orientamento, maggioritario, a livello europeo, ossia la nota sentenza Pippo Pizzo (2016 C-27/15). Nella decisione i giudici europei ebbero a risolvere la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. La Corte siciliana nel 2014 sottopose alla C.G.U.E., nell’ambito di un procedimento vertente sull’esclusione di un operatore economico senza possibilità di soccorso istruttorio, una questione pregiudiziale nei termini seguenti: “Se i principi del diritto dell’Unione Europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara“. Con tale questione il giudice del rinvio chiese se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza dovessero essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto dovuta alla mancata ottemperanza, da parte del concorrente, di un obbligo non risultante espressamente dalla lex specialis di gara o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento dell’autorità giudiziaria nazionale, le carenze presentate nella sopramenzionata lex specialis.

Nella trattazione della questione la Corte ha affermato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento, disciplinanti le procedure di aggiudicazione, implicano che le clausole partecipative, specialmente quelle poste a pena di esclusione, devono essere chiare e rese conoscibili a tutti i potenziali concorrenti economici. Questi ultimi devono essere posti in grado di conoscere “i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti“8. Tale necessità di trasparenza deriva dal bisogno, per i concorrenti economici, di poter comprendere l’esatta portata della legge di gara, essendo correttamente informati e, quindi, avendo acquisito la diligenza dovuta da un operatore professionale – ossia quella dell’ homo eiusdem professioni et condicionis. Dal lato della stazione appaltante, invece, tale requisito di conoscibilità permetterà di poter verificare effettivamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la procedura di affidamento bandita9. Inoltre quest’impostazione risulterebbe a maggior ragione a favore di tutti i concorrenti e della tutela della par condicio competitorum, perché obbligherebbe l’amministrazione procedente ad osservare strettamente i criteri da essa stabiliti, ovviamente, nella cornice normativa nazionale ed europea10. Nel caso di specie il giudice del rinvio affermò che l’esistenza di tale obbligo poteva essere desunta solamente dall’interpretazione estensiva ad opera del giudice amministrativo nazionale11. L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici affermò che, stando alla costante giurisprudenza amministrativa nazionale, un concorrente economico poteva essere escluso da una procedura di aggiudicazione per la mancata dimostrazione, al momento del deposito dell’offerta, del possesso di un requisito non espressamente richiesto né dalla normativa di gara né da alcuna disposizione normativa nazionale. Tale esclusione poteva operare se e solo se la necessità del requisito fosse stata desumibile per effetto dell’operare del “meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi”. Tuttavia, quello che l’Autorità non considerò è il carattere di tale “eterointegrazione giudiziale”, ossia la possibilità per il giudice amministrativo di sindacare il merito delle scelte operate dalla pubblica amministrazione, disponendo l’integrazione della legge di gara con le disposizione normative vigenti12. Nella motivazione la Corte di Giustizia evidenziò che il principio di parità di trattamento possiede come corollario pratico l’obbligo per la stazione appaltante di mettere in condizione tutti i concorrenti di conoscere pienamente le condizioni di partecipazione alla gara e, quindi, di formulare correttamente le loro offerte.

Da un altro punto di vista l’obbligo di trasparenza, derivante dal principio di parità, ha come scopo quello di eliminare possibili favoritismi e arbitri da parte della stazione appaltante. Questo obbligo comporta la necessaria conoscibilità di tutte le condizioni e modalità della gara, le quali dovranno essere formulate in maniera chiara e determinata nella legge speciale di gara o, per lo meno, nella disciplina nazionale, così come nel caso dell’obbligo oggetto della presente disamina. Il rispetto di tale obbligo consentirebbe a tutti i concorrenti correttamente informati e normalmente diligenti di comprendere l’esatta portata della singola clausola e, contemporaneamente, la stazione appaltante sarebbe in grado di verificare concretamente se le offerte presentate rispondano ai criteri disciplinanti la gara bandita13. Dalla conoscibilità dei vincoli procedurali discende che subordinare la partecipazione alla gara all’osservanza di una clausola derivata da un’interpretazione, non pacificamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, del diritto nazionale sarebbe eccessivamente sfavorevole per i concorrenti provenienti da altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto italiano e della sua interpretazione non può essere posto in comparazione con quello degli operatori economici italiani.

2.2. Ulteriori implicazioni ed interconnessioni tra giurisprudenza europea e nazionale. I principi sanciti dalla C.G.U.E. nella sentenza Pippo Pizzo, nonostante la diversità del fatto storico collegato, assumono una notevole valenza ai fini della corretta analisi dell’ordinanza in commento. Nel caso in cui l’amministrazione procedente non abbia stabilito nella lex specialis alcuna clausola che impone la separata indicazione degli oneri interni, né la legislazione nazionale sancisca alcun obbligo a carico del concorrente, si ingenera un significativo e legittimo affidamento circa la non sussistenza in merito all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri per la sicurezza e per la manodopera.

Alla luce dei principi di parità di trattamento, trasparenza, tutela dell’affidamento e ‘certezza dei traffici giuridici’, l’esclusione automatica, non previamente conoscibile e senza possibilità di applicazione del soccorso istruttorio, dell’operatore economico che abbia omesso di indicare separatamente gli oneri di sicurezza risulta sproporzionata e contrastante la disciplina italiana ed europea14. In un caso come quello affrontato dalla giurisprudenza europea, prima del vigente Codice, la doverosità dell’ammissione al soccorso istruttorio non rappresenta un atto contrastante con i principi affermati costantemente dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. In particolare l’Adunanza Plenaria15 ha affermato che gli oneri interni rappresentano un elemento essenziale dell’offerta economica, la cui omissione ingenera un’incertezza assoluta sul suo contenuto, esclusivamente solo nel caso di contestazione della mancata considerazione di tali voci di costo. Nell’ipotesi colà esaminata, secondo i giudici italiani, vi era un grado tale di incertezza tale che la sanatoria della lacuna avrebbe richiesto una sostanziale variazione dell’offerta economica16. Diversamente, il soccorso istruttorio risulta di doverosa applicazione, perché esso si sostanzia in una specificazione formale di una voce che, seppur globalmente considerata, non è stata esplicitata nel dettaglio. Concludendo sul punto, fino all’entrata in vigore dell’attuale codice dei contratti pubblici17, nell’ordinamento italiano mancava una disposizione che, univocamente, prescrivesse la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri interni. Come già detto tale obbligo, al pari di quello relativo al versamento del contributo a favore dell’allora A.V.C.P.18, era frutto di un’elaborazione, sia giurisprudenziale sia di una prassi costante applicata dall’autorità, cristallizzatasi per effetto di una successiva pronuncia del giudice amministrativo19.

Alla luce delle considerazioni svolte può, dunque, affermarsi che, per quanto riguarda le procedure di affidamento bandite prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, qualora l’obbligo di separata e puntuale indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza non sia specificato nella lex specialis di gara o nella normativa vigente, e non venga contestata, dal punto di vista sostanziale, la sostenibilità minima dell’offerta economica circa gli oneri per la sicurezza, l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta solo in caso di inottemperanza alla regolarizzazione della propria posizione a seguito di apposito invito da parte dell’amministrazione procedente, nella doverosa applicazione del soccorso istruttorio20,21.

2.3. I costi di manodopera tra vecchio e nuovo Codice. Concludendo l’analisi sugli orientamenti della giurisprudenza europea in merito alla mancata indicazione dei cd. costi interni, con esclusione immediata o meno dalla gara, è doveroso distinguere tra le procedure bandite nella vigenza del codice del 2006 e quelle introdotte dal nuovo Codice del 2016, distinzione necessaria perché esplicativa dei principi europei, enunciati dalla Corte di Giustizia, in materia di oneri interni e di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. La C.G.U.E., sin dalla sentenza c.d. Pippo Pizzo, ha sempre affermato che l’esclusione, senza ammissione al soccorso istruttorio, di un concorrente da una procedura di aggiudicazione per inadempimento di un obbligo non espressamente previsto né dalla legge di gara né dalla normativa nazionale, ma solamente da un’interpretazione giurisprudenziale volta a colmare eventuali lacune legislative, contrastasse con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché di tutela del libera concorrenza22. La Corte ha sancito, inoltre, che i sopramenzionati principi “devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice“23. In sintesi, al concorrente inadempiente verso un obbligo non previsto dalla normativa nazionale o dalla lex specialis, deve essere concessa la possibilità di regolarizzare la propria posizione attraverso l’adempimento all’obbligo previsto entro un termine fissato dalla stazione appaltante (soccorso istruttorio). Dunque, ragionando a contrario, in caso di espressa previsione normativa di un obbligo, posto a tutela del corretto svolgimento della procedura e della par condicio, a carico del partecipante, quest’ultimo potrà essere escluso immediatamente dalla gara senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. Tali casi devono essere anch’essi espressamente previsti dalla normativa nazionale.

Per quanto concerne l’argomento della presente analisi, applicare quest’ultimo concetto è risultato impossibile fino all’avvento dell’attuale codice dei contratti pubblici. Tuttavia, con l’entrata in vigore dell’art. 95, comma 10, del Codice del 2016, è possibile affermare, ad avviso di chi scrive, che l’operatore economico, il quale non abbia adempiuto all’obbligo di indicare separatamente i costi per la manodopera e per la sicurezza, deve essere escluso dalla procedura selettiva. Inoltre se tale disposizione viene letta in combinato con l’articolo 83, comma 9, ne deriva che in caso di inadempimento, essendo tale voce relativa ai costi interni parte integrante dell’offerta economica24, l’esclusione non solo assume carattere di automaticità, ma non sarà possibile neanche una successiva sanatoria ad opera dell’istituto del soccorso istruttorio25. Nel prosieguo dell’indagine sull’ordinanza in commento, comparando le varie posizioni della giurisprudenza nazionale, la posizione poc’anzi enunciata emergerà con chiarezza.

3. La giurisprudenza nostrana e l’ordinanza dell’Adunanza plenaria

3.1. Tre profili problematici. Ai fini della disamina della decisione in commento, occorre tenere presente le tre opzioni interpretative utilizzate dal Consiglio di Stato nel proporre un’interpretazione alla Corte di Giustizia UE. La prima chiave ermeneutica riguarda il dettato normativo: secondo i giudici amministrativi le norme del Codice devono essere interpretate nel senso di gravare il concorrente dell’onere di indicare separatamente i costi interni, indipendentemente dal fatto che nell’offerta economica essi siano stati considerati; e questo, senza alcuna possibilità di invocare, da parte dell’impresa esclusa, il rimedio del soccorso istruttorio. La seconda opzione riguarda la possibile incompatibilità tra il diritto euro-unitario, i collegati principi, la direttiva 2014/24/UE e il diritto nazionale italiano, ossia il combinato disposto tra articolo 95, comma 10 e 83, comma 9. In ultimo, è stato osservato come sussista un forte impianto giuridico e logico-interpretativo propendente per la compatibilità tra la disciplina comunitaria e l’obbligo di esclusione dalla procedura selettiva del concorrente che non abbia ottemperato alla separata indicazione dei cd. costi interni. Pur sussistendo queste tre linee di pensiero l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno deferire la decisione finale alla Corte di Giustizia UE, sottoponendole allo stesso tempo il proprio orientamento favorevole all’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, del concorrente economico non ottemperante all’obbligo previsto dall’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50.

3.2. L’orientamento sul "favor". L’orientamento contrario all’esclusione immediata afferma che la mancata indicazione dei costi interni non comporta l’esclusione immediata, è supportato da una parte consistente della giurisprudenza amministrativa26. Secondo tale indirizzo l’obbligo di indicare espressamente i costi per il personale, costo vivo del lavoro e per la sicurezza, nell’offerta economica27 non comporta, in caso di inadempimento, l’automatica esclusione senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, purché il concorrente li abbia considerati nel prezzo complessivo dell’offerta. Tale orientamento ha affermato che il dettato normativo non sancisce l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che non abbia indicato separatamente nell’offerta economica i cd. costi interni, non essendo prevista esplicitamente alcuna sanzione escludente. Inoltre, il comma 10 non farebbe riferimento ad alcun requisito di specificazione dei costi per il personale. Nonostante l’espressa previsione dell’obbligo ex art. 95, comma 10, il Consiglio di Stato ha affermato che la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporterebbe l’automatismo escludente solo in caso di espressa previsione nella lex specialis, pur a fronte della esplicita indicazione normativa, e nel caso in cui il concorrente abbia presentato un’offerta economica indeterminata o inadeguata, a causa della mancata considerazione dei costi interni. Al fine di sostenere tale tesi il Consiglio di Stato ha rilevato che quanto disposto dall’art. 95, comma 10, non rivesta carattere imperativo e che tale disposizione, letta in combinato disposto con l’art. 97, comma 5 prevede che la stazione appaltante possa procedere all’esclusione qualora, in sede di chiarimenti sull’offerta, i costi interni risultino incongrui. In secondo luogo, l’ammissione al soccorso istruttorio non comporterebbe alcuna violazione dell’articolo 83, comma 9, perché si consentirebbe semplicemente di specificare la consistenza degli oneri interni già inclusi, ma non distinti, nell’offerta. Tale specificazione, di conseguenza, non si tradurrebbe, in un inopportuno cambiamento dell’offerta già depositata e, dunque, immodificabile. Questo orientamento privilegerebbe la tutela dei principi di massima partecipazione alla gara e di tassatività delle cause di esclusione, così come stabilito dall’art. 83, comma 8, permettendo all’operatore economico di prendere parte alla procedura nonostante una mera lacuna formale dell’offerta economica.

Secondo il Consiglio di Stato28, l’assenza di una puntuale indicazione degli oneri per la sicurezza interna nella normativa nazionale non è assolutamente casuale, poichè il Codice rispecchia quanto fatto proprio dal diritto europeo. In altri termini, il legislatore europeo non avrebbe mai inteso comprendere l’inadempimento di quello che evidentemente è stato qualificato (dveramente da quanto chi scrive ritiene) un mero obbligo formale tra le cause di esclusione immediata.

Questa ipotesi evidenzia come l’esclusione automatica andrebbe a contrastare con quanto stabilito dal diritto europeo, all’interno del quale non sarebbe previsto alcun meccanismo sanzionatorio. Dunque tale meccanismo escludente andrebbe a contrastare con il divieto di gold plating29, ex art. 32, comma 1, lett. c), L. 2012/234, e ss.mm.ii.. Inoltre è stato osservato come non risulterebbe violato quanto stabilito dall’articolo 83, comma 9, il quale esclude dal campo applicativo del soccorso istruttorio le incompletezze riguardanti parti integranti dell’offerta economica, in quanto i costi interni dovrebbero essere specificati, perché al momento della formazione dell’offerta erano stati solamente considerati e non indicati separatamente nel prezzo complessivo. Tale indicazione successiva non comporterebbe, dunque, un’inopportuna modifica dell’offerta violativa dei principi di trasparenza e di par condicio competitorum.

3.3. L’orientamento "rigorista" e l’ordinanza in commento. L’ordinanza in commento30, invece, afferma che, stando a quanto sancito dal Codice, sia preferibile aderire alla tesi secondo la quale la mancata puntuale indicazione, nell’offerta economica, dei cd. costi interni comporti necessariamente l’esclusione dalla gara, senza la possibilità di sanare l’irregolarità tramite il soccorso istruttorio. L’obbligo di separata indicazione dei suddetti costi è sancito da disposizioni normative sufficientemente chiare per gli operatori professionali31 e, dunque, la mancata trasposizione nella legge di gara non può essere un ausilio agli operatori economici sul piano della scusabilità dell’errore.

3.4. Riflessioni problematiche: i costi come elemento essenziale dell’offerta e la difficoltà, de jure condito, di ricorrere al soccorso istruttorio. Alla base della ‘tesi escludente’ v’è quanto innanzi segnalato sull’orientamento della Corte di Giustizia. La CGUE afferma da sempre che i provvedimenti di esclusione di un operatore economico da una gara sono da ritenere illegittimi se, e solo se, non adeguatamente conoscibili dallo stesso attraverso la esplicita previsione nella lex specialis o nella normativa ordinaria32. All’inconveniente della disposizione normativa contenente l’obbligo di indicare i costi interni il legislatore italiano ha provveduto con il più volte richiamato articolo 95, comma 10, D. Lgs. 2016/50 e ss.mm.ii. In merito, uno degli argomenti posti a sostegno della tesi contraria all’esclusione del concorrente, è quella secondo cui la sanzione potrebbe operare solo se espressamente prevista anche dalla legge di gara e non solo da normativa ordinaria in materia di contratti pubblici33. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, se si aderisse a tale ipotesi, si arriverebbe all’assurdo di ritenere che la legge di gara abbia una portata imperativa superiore a quella della normativa ordinaria, sia nazionale sia europea. Inoltre, verrebbe a configurarsi l’ipotesi, contraria al principio di legalità, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe liberamente determinare quali disposizioni normative rendere concretamente operanti, attraverso la riproduzione nel bando o nel capitolato, e quali escludere.

A conferma di quanto detto soccorre un elemento di natura normativa. L’articolo 95, comma 10 stabilisce espressamente che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare” i costi per la manodopera e la sicurezza. Tramite il criterio interpretativo letterale3435, stabilito all’articolo 12 delle preleggi36, emerge che i costi interni sono elemento essenziale dell’offerta economica. Il legislatore ha voluto, dunque, stabilire uno specifico onere in merito al contenuto economico dell’offerta da presentare. Parafrasando il dettato normativo è possibile affermare che “all’interno dell’offerta economica, da presentare in sede di gara, l’operatore economico è obbligato a indicare specificatamente – non solamente considerare – i costi relativi alla manodopera e agli oneri per la sicurezza sui luoghi di lavoro”. A sua volta il comma 9 dell’articolo 83 stabilisce, espressamente, che la possibilità di sanare le eventuali irregolarità formali è esclusa qualora queste siano relative a parti integranti l’offerta economica o tecnica. Dalla lettura piana e combinata delle due sopra menzionate disposizioni, si evince che la mancata indicazione dei costi interni integra una lacuna di carattere sia formale sia sostanziale, in quanto quei costi sono parte dell’offerta economica (o, se si vuole, come usava dire un tempo, della proposta contrattuale dell’operatore economico), e, pertanto, la mancata indicazione di essi non sarebbe sanabile attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio; “in quanto tale mancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso“37,38.

Il soccorso istruttorio potrà essere esercitato al fine di fornire uno strumento rimediale alle eventuali carenze relative al mancato rispetto di clausole della normativa o della legge di gara che impongono adempimenti formali, ad eccezione di quelli che, tuttavia, per la loro importanza sostanziale, attengono alla serietà ed affidabilità dell’offerta presentata e dell’operatore economico. Dunque questo istituto non può mai dirsi applicabile in caso di lacune riguardanti l’offerta tecnica e quella economica, le quali, anche alla stregua del principio di immodificabilità della proposta, non sono state annoverate tra quelle per cui è prevista una possibilità di sanatoria3940. Tale rigidità, secondo i giudici amministrativi nazionali, riguarda strettamente l’affidabilità dell’offerta, ma, soprattutto è posta a garanzia degli altri concorrenti i quali, nella completezza della documentazione prevista e depositata, possono confidare nel valore fondamentale della parità di trattamento. Tuttavia la necessaria completezza non elide la doverosità di un’accurata valutazione circa la serietà e la correttezza che ciascuna stazione appaltante deve, in ogni caso, porre in essere nella fase di scelta del contraente. Questo assunto non costituisce un aspetto meramente formale; è piuttosto, conseguenza dell’esigenza di affidabilità e serietà del privato che intende stabilire un qualsivoglia rapporto con la Pubblica Amministrazione41.

3.5. Tipicità e tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio. Un ulteriore argomento utilizzato dall’Adunanza Plenaria a favore della tesi escludente riguarda la tipicità e tassatività della cause di esclusione nel diritto amministrativo42.
Il Consiglio di Stato43, nel sancire un principio ermeneutico in materia di tipicità e tassatività dell’esclusione dalle gare di appalto, ha stabilito che sussiste una valida causa di esclusione ogniqualvolta venga posta in essere una condotta violativa di un obbligo previsto espressamente da una norma imperativa. L’effetto principale di tale pronuncia riguarda la possibilità di integrare dall’esterno il novero delle ipotesi in cui è prevista, da parte della legge di gara, l’esclusione per violazione degli obblighi previsti. Con la cd. etero-integrazione, operante ope legis, anche nel caso in cui la lex specialis non preveda l’esclusione immediata, come sanzione per la mancata ottemperanza agli obblighi previsti, questa opererà automaticamente portando l’operatore economico ad essere estromesso dalla partecipazione alla procedura. Pertanto, con il comma 10 dell’articolo 95, il legislatore, con il verbo “deve”, ha voluto espressamente prevedere, tassativamente, un obbligo a carico dei concorrenti all’aggiudicazione della gara. Ne deriva che il mancato rispetto dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni comporta necessariamente l’esclusione dalla gara di appalto. Inoltre, l’applicazione dell’articolo 83, comma 9, esclude categoricamente la possibilità di sanare la carenza riguardante l’ottemperanza di obblighi relativi all’offerta economica.

Inoltre, la prevalente giurisprudenza amministrativa ha affermato che non può sussistere la possibilità di sanare le irregolarità afferenti all’offerta economica, perché diversamente verrebbe violato il principio di immodificabilità dell’offerta e, di conseguenza, di par condicio competitorum. Il Consiglio di Stato44 ha ritenuto che il soccorso istruttorio potesse essere ammesso al fine di sanare un’irregolarità meramente formale e non una grave lacuna generante incertezza assoluta o ambiguità in merito all’offerta e al suo contenuto. Diversamente si potrebbe dire che tale strumento di sanatoria può essere invocato solo per fornire alla stazione appaltante delucidazioni su elementi documentali esistenti45. Ovviamente questo rigore è attenuato dal fatto che i bandi di gara possono prevedere clausole escludenti se e solo se ricomprese nel novero stabilito dalla legge46.

Il Codice prevede un’altra ipotesi in cui non può operare il soccorso istruttorio, ossia quando vi siano delle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Sebbene, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, non brilli per chiarezza, è possibile ricomprendere in tale categoria le ipotesi47 di offerte prive di prezzo o parti di esso, di documenti tecnico-progettuali, oppure della carenza di sottoscrizione. Di conseguenza, anche volendo non considerare la portata dell’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio previste dal secondo periodo del comma 9, l’operatore economico non ottemperante all’obbligo di indicare i costi interni si troverebbe a dover essere escluso immediatamente per una grave carenza documentale. Tale lacuna risulterebbe fondamentale, perché relativa alla completezza delle voci formanti il prezzo e, quindi, alla possibilità di una corretta valutazione dell’offerta economica48 da parte dell’amministrazione procedente in sede di scelta del contraente e non potrebbe comunque valersi dell’ausilio fornito dal soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio essendo finalizzato a colmare delle mere lacune documentali, non potrà mai essere utilizzato per regolarizzare un’offerta economica priva dei suoi elementi essenziali o di parte di essi.

Sempre l’Adunanza Plenaria49, seppur con riferimento al previgente codice, ha stabilito che in capo agli operatori economici sussiste un obbligo di indicare separatamente, all’interno dell’offerta economica, le voci relative al cd. costo vivo del personale impiegato e alla sicurezza sui luoghi di lavoro. L’inottemperanza a tale obbligo avrebbe comportato l’esclusione, anche se in assenza di un’esplicita previsione da parte della legge di gara. Successivamente il Consesso amministrativo ha affermato50 come qualsiasi lacuna relativa all’offerta economica non sia suscettibile di essere sanata, perché “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali“.
Da ultimo sulla questione l’Adunanza si è nuovamente pronunciata nel 201651 chiarendo quanto sancito dalle precedenti sentenze, integrandole con i principi di diritto adottati dalla C.G.U.E. con la più volte menzionata sentenza Pippo Pizzo52. Nella sentenza è stato sancito che in caso di mancata indicazione dei costi interni, il soccorso istruttorio è ammissibile esclusivamente per le gara indette prima del 20 aprile 2016, regolate, quindi, dal codice del 2006; poiché tale beneficio sanante è giustificato dalla precedente mancanza di una disposizione “che in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza“, la quale rispondesse all’esigenza di conoscibilità di tutte le clausole di partecipazione alla gara e di rispetto dei principi europei in materia di contrattualistica pubblica.
Da questo assunto deriva, come più volte osservato, che, una volta introdotta la previsione ex art. 95, comma 10, è venuta a mancare la ragione unica che aveva indotto la Plenaria ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione dei costi interni.

3.6. Ancora sull’orientamento "rigorista": gli interessi tutelati dalla norma. L’ultimo argomento utilizzato dal Consiglio di Stato a sostegno della tesi escludente riveste natura sostanziale e, pertanto, soddisfa anche i dubbi residui secondo cui dall’obbligo ex art. 95, comma 10, deriverebbe un obbligo meramente formale.

La necessità di imporre come obbligo o onere, per poter continuare a partecipare alla procedura selettiva, la separata indicazione del cd. costo vivo per il lavoro e del costo per la sicurezza sui luoghi di lavoro deriva dall’evidente “esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni“53. Inoltre, per quanto inerente soprattutto i contratti ad alta intensità di manodopera, ove i costi interni costituiscono la voce quasi esclusiva degli oneri sostenuti dall’operatore economico, il partecipante alla gara che presenti un’offerta economica non contenente la doverosa indicazione dei costi interni rende l’offerta indeterminata in una delle sue voci di prezzo più importanti, perché necessaria a verificare la sostenibilità della tutela del lavoratore tramite la serietà e stabilità dell’offerta stessa. Oltre a ciò, il concorrente mostrerebbe un comportamento non osservante “l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale“54. L’indeterminatezza dell’offerta e la mancata diligenza nell’osservare un obbligo fondamentale, espressamente previsto dal codice, portano alla conclusione che la normativa in materia deve essere interpretata “nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrente possa invocare il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’“55 previsto dall’articolo 83, comma 9, del D.Lgs. 2016/50.

Nonostante la robustezza, almeno ad avviso di chi scrive, delle argomentazioni di carattere sia letterale sia logico-giuridico affermate nella ordinanza oggetto della presente disamina, il supremo Consesso amministrativo ha ritenuto opportuno deferire la soluzione alla Corte di Giustizia Europea chiedendo, al contempo, l’adozione di un principio ermeneutico tale da poter dirimere definitivamente la questione: “soprattutto in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di ‘misure adeguate’ per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di sicurezza sul lavoro di cui al ricordato art. 18 della Dir. 2014/24/UE“56.

Non va dimenticato che la Corte europea, con un’ordinanza del 201757, ha ulteriormente confermato quanto affermato dalla propria costante giurisprudenza, ossia che nel caso in cui nell’espletamento di una procedura di affidamento siano applicate delle clausole escludenti e queste non siano espressamente previste dalla lex specialis, ma solamente contemplate dalla giurisprudenza nazionale, allora la stazione appaltante può accordare al concorrente un termine sufficiente per sanare la lacuna prodotta58 e che i principi europei non ostano all’esercizio di tale facoltà. Tuttavia si deve notare come la Corte UE non abbia sancito l’obbligo, per l’amministrazione procedente, di accordare all’operatore economico la sanatoria tramite il soccorso istruttorio, ma abbia lasciato alla P.A. la facoltà di concedere tale possibilità.

Inoltre, sempre nella medesima ordinanza, è stato nuovamente affermato che i principi di trasparenza e di par condicio competitorum costituiscono motivi ostavi all’esclusione di un operatore a causa del mancato rispetto di un obbligo non adeguatamente conoscibile ex ante. Anche in questo l’adeguatezza della conoscibilità di una determinata clausola escludente deve essere analizzata alla luce del mezzo con cui è stata portata all’attenzione dei partecipanti alla gara, i quali, in virtù della cd. responsabilità media del professionista – responsabilità homo eiusdem professionis et condicionis – sono tenuti alla piena conoscenza non solo della legge speciale di gara, ma anche di tutta la normativa, europea e nazionale, disciplinante quel determinato affidamento.

L’Adunanza Plenaria avvalora la tesi escludente ricordando che il giudice amministrativo, nella valutazione degli interessi in gioco, si troverà a soppesare da un lato la tutela della concorrenza, del libero mercato e della proporzionalità di trattamento tra gli operatori economici e dall’altro la certezza del diritto, la tutela economica, sociale e della salute dei lavoratori; tra questi interessi questi ultimi dovranno essere privilegiati, poiché al centro dell’agire dell’amministrazione pubblica deve rimanere sempre e comunque la tutela dell’essere umano59.

Il Consiglio di Stato ha affermato, a sostegno della tesi, che una volta che la legge nazionale abbia espressamente previsto l’obbligo, per i partecipanti alla procedura di gara, di separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, tutti gli operatori economici, a livello europeo, non potranno seriamente addurre la conoscibilità di tale obbligo e, quindi, l’esistenza di una condizione meno favorevole rispetto agli altri partecipanti. Inoltre, la sussistenza dell’obbligo di separata indicazione dei costi interni non costituisce un’imposizione meramente formale, verso la quale sarebbe inutile un controllo circa la sua correttezza. Invece, il legislatore, con l’articolo 97, comma 5, D.Lgs. 2016/50, ha voluto sottoporre la voce di prezzo in questione ad una verifica sostanziale, tramite la richiesta di ‘spiegazioni’, da parte della stazione appaltante; verifica, questa, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e di caratura squisitamente oggettiva.
Per altro verso, il soccorso istruttorio è applicabile alla fase di ammissione e di verifica dei requisiti ed attiene, quindi, ad una dimensione puramente soggettiva60.
 

3.7. Un’altra esigenza: l’autoresponsabilità dell’operatore economico. La volontà di imporre, chiaramente, l’obbligo in questione è strettamente collegata al principio di autoresponsabilità del concorrente. L’Adunanza Plenaria fa notare che gli operatori economici partecipanti ad una procedura europea possiedono qualifica imprenditoriale, avente, presuntivamente, una professionalità superiore a quella del ‘buon padre di famiglia’. La professionalità rivestita dal concorrente, e la correlata responsabilità nella gestione del rapporto, comportano una grave negligenza, nel caso in cui venisse posta in essere una condotta omissiva riguardante “un onere obbligatoriamente previsto dalla legge“, addebitabile ai partecipanti alla gara europea. La condotta omissiva in materia di indicazione dei costi interni, comportante l’immediata e irrimediabile esclusione, riveste carattere concreto in quanto la partecipazione ad una gara di appalto presuppone, prima di tutto, la valutazione della commessa sia sul piano finanziario sia sul piano organizzativo tramite la messa a punto di un piano aziendale, il quale dovrà comprendere tutti gli oneri, compresi quelli riguardanti il costo del personale, soggetto a ribasso a determinate condizioni, e quelli necessari per garantire la sicurezza sui luoghi di lavoro, che non sono mai assoggettabili ad alcun ribasso. Tale ribasso non sarà mai consentito, perché strettamente connesso alla tutela di diritti e valori costituzionalmente garanti61 e, dunque, inviolabili.

Sempre secondo l’ordinanza in esame, se la verifica di congruità delle offerte economiche in merito agli oneri interni, non indicati separatamente, ma solamente considerati – quale una semplice ricomprensione nel novero delle voci di prezzo, non suscettibile di essere verificata in ordine alla sua adeguatezza -, venisse posta in essere successivamente alla c.d. ‘fase di verifica soggettiva’, si potrebbe assistere a giustificazioni postume di dubbia attendibilità62, comportando la violazione di molti dei principi posti a garanzia sia della concorrenza e del mercato – trasparenza, serietà della pubblica amministrazione, efficienza – sia del singolo operatore economico – certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum, immodificabilità delle offerte, etc. A motivo della necessaria garanzia del rispetto di tali principi e ferma restando l’addebitabilità dell’omissione al concorrente, è doveroso ritenere “che la mancata indicazione dichiarazione costituisce un elemento in grado di far dubitare della serietà ed appropriatezza dell’offerta“.

Le irregolarità formali contenute nell’offerta economica, come già detto, non sempre comportano l’esclusione del concorrente; tuttavia ove ‘la forma’ costituisca, rispecchi e sia parte integrante del contenuto di un adempimento oneroso imposto espressamente dalla normativa o dalla legge di gara, come condizione necessaria per partecipare alla procedura di appalto, un’omissione non potrà non comportare l’esclusione dell’operatore economico per violazione delle disposizioni regolanti la procedura. Inoltre, le lacune relative all’offerta economica comportano, come anche nel previgente codice, un’incertezza grave circa il contenuto o la provenienza della proposta per mancanza di elementi essenziali.
Nel D.Lgs. 50/2016 alle lacune inerenti all’offerta, sia tecnica sia economica, il legislatore ha voluto assegnare un significato molto più ampio, fino a ricomprendere tutte le ipotesi, tra cui la mancata indicazione dei costi interni, in cui la documentazione inviata presenti delle incertezze talmente gravi da portare l’amministrazione procedente a dubitare della necessaria serietà ed affidabilità dell’offerta e del concorrente stesso.

Il Consiglio di Stato, concludendo, ha affermato che l’applicazione del principio di effettività dei principi e della normativa comunitaria, dovrebbero condurre la Corte di Giustizia Europea ad aderire alla tesi escludente, ossia alla “conclusione che la tutela della sicurezza del lavoro e dei diritti dei lavoratori debba comportare la legittimità comunitaria dell’esclusione dell’offerente che abbia omesso di dichiarare in sede di offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro per ragioni, quindi, innanzitutto, di ordine sostanziale” e non, meramente, formale.

3.8. E il Codice prima del Codice? Un breve sguardo al (recente) passato … Per una completa analisi della questione pare utile richiamare brevemente la normativa previgente; ad esempio, l’articolo 74, comma 2, D.Lgs. 163/2006, individuava una prima causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio; l’operatore economico non poteva usufruire dello strumento di regolarizzazione se le lacune da colmare fossero state inerenti ad elementi essenziali dell’offerta. La difficoltà risiedeva nella corretta individuazione del contenuto dell’essenzialità. Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale si è orientato verso la tipizzazione, in ossequio al principio di tassatività di esclusione delle cause di esclusione degli operatori economici dalle gare63, previsto dal comma 1-bis, dell’art. 74, D.Lgs. 2006/163, delle cause di esclusione, avendo come riferimento tre peculiari ipotesi. La prima ipotesi di esclusione si riferiva al mancato adempimento di obblighi previsti espressamente dalla normativa nazionale; la seconda ipotesi riguardava l’esclusione del concorrente in caso di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”64; la terza ipotesi riguardava la violazione del principio di segretezza delle offerte.

In particolar modo la seconda ipotesi aveva dato vita ad una ‘norma amministrativa in bianco’, ossia ad un sistema cd. a clausola aperta65, da cui derivava una nozione di essenzialità parzialmente determinata dal legislatore e completata dagli organi giurisdizionali, come dimostrato, dalle vicissitudini giurisprudenziali dei costi interni. Dunque, il riferimento a tali “elementi essenziali”, la cui omissione all’interno delle offerte comportava l’immediata esclusione, si sarebbe dovuto interpretare quale previsione di una clausola generale da definire concretamente caso per caso, avendo come riferimento alcuni criteri di ordine generale. Parte della giurisprudenza, tramite una lettura combinata degli articoli 46 e 74, aveva affermato che gli elementi essenziali potevano essere individuati come “quegli elementi dell’offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l’offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante“66. Dunque, nella vigenza della normativa del 2006, erano ritenuti elementi fondanti l’essenzialità sia quelli idonei a condizionare il contenuto dell’offerta permettendo di individuarne le caratteristiche salienti – dando luogo ad un parametro valutativo di tipo sostanziale67 – sia quegli elementi finalizzati alla soddisfazione delle richieste delle amministrazione procedenti – formando così un parametro di tipo teleologico68.

Diversamente, la seconda ipotesi valorizzava la forza esclusiva, automaticamente, delle clausole imposte dalla lex specialis, ove il concorrente non avesse ottemperato in sede di partecipazione alla gara. Tale criterio portava con sé la conseguenza di vedere attribuito un carattere di intangibilità al contenuto della legge di gara69. Nella vigenza del codice risultava lampante come il concetto di ‘elemento essenziale’ potesse essere desunto dal bando di gara ove le clausole fossero formulate in maniera univoca senza ambiguità alcuna. L’elemento associato a tali clausole univoche si doveva ritenere essenziale a sua volta, derivando dalla mancata ottemperanza l’automatica esclusione dell’operatore economico senza possibilità di accedere al soccorso istruttorio70. Le difficoltà sorgevano in caso di clausole escludenti non univoche, le quali in caso di omessa ottemperanza degli obblighi previsti non comminavano espressamente l’esclusione del concorrente e, di conseguenza, rivestivano carattere di ambiguità, poiché idonee a generare una situazione di incertezza interpretativa sia in sede di gara sia in sede giurisdizionale: esempio scolastico di tale ambiguità era la mancata espressa previsione dell’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni nell’offerta economica71. Nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, non sussistendo un’espressa previsione in merito all’obbligo sopramenzionato, le stazioni appalti possedevano una completa discrezionalità nella facoltà di inserimento, o meno, di tale clausole all’interno del bando di gara. Generalmente, tale obbligo non era previsto in alcun documento della lex specialis; tuttavia, i concorrenti che omettevano di indicare i costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro erano, molto spesso, sanzionati con l’esclusione immediata senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. La giurisprudenza maggioritaria72, come già ricordato, desumeva la sussistenza di tali obblighi dalla costante interpretazione operata degli artt. 86 e 87 del previgente codice dei contratti pubblici, intendendo tale onere come imposto dal legislatore anche se non previsto dalla legge di gara o dalla modulistica apposita.

Nella vigenza della vecchia normativa, il concetto di essenzialità di un elemento dell’offerta, da cui derivava l’esclusione senza possibilità di eventuale regolarizzazione, era desumibile solamente in via mediata, diversamente da quanto si è ritenuto potersi concludere nelle pagine che precedono, a seguito di un’ulteriore valutazione ad opera dell’amministrazione procedente, la quale finiva per esercitare una discrezionalità assai ampia. Vi sono due ulteriori rilievi che, provenienti dalla Corte europea, in merito alla mancata espressa previsione dell’obbligo in questione, riguardano l’impossibilità per la stazione appaltante di far derivare, arbitrariamente, un onere, a carico degli operatori economici, dalla giurisprudenza nazionale, senza non averlo previamente determinato nella legge di gara e, di conseguenza, operando una doppia violazione dei principi europei regolanti la materia degli appalti. Il primo, riguarda la mancata possibilità per i partecipanti alla gara – anche solo per quelli potenzialmente interessati – di conoscere sufficientemente, come si richiede all’operatore economico medio, la copiosa giurisprudenza nazionale. Da questo deriva il secondo rilievo, ossia il mancato rispetto dei principi della trasparenza e della certezza dei traffici giuridici, poiché nel nostro ordinamento giuridico non vige il sistema del precedente giurisprudenziale vincolante e, dunque, non può attribuirsi carattere di stabilità quasi assoluta ai principi determinati dagli organi giudiziari.

3.9. … e le riforme del nuovo Codice. Con la riforma operata73 dal D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii. si è giunti ad un sistema maggiormente unitario ed omogeneo nella disciplina dei singoli istituti ed anche del soccorso istruttorio, il quale è attualmente disciplinato dal comma 9, dell’articolo 83. In merito al dovere di soccorso istruttorio è doveroso far riferimento alla disposizione ispiratrice della disciplina, l’art. 1, lett. d), della legge 11/2016, con la quale è stato sancito il principio di razionalizzazione e semplificazione dei procedimenti, anche con lo scopo di favorire la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica di un sempre maggior numero di operatori economici. Tale chiave di lettura consente di individuare la vera ratio ispiratrice del soccorso istruttorio, ossia quella di razionalizzare l’azione amministrativa, favorendo una maggiore partecipazione pubblica, senza scalfire i principi generali in materia, tra cui la trasparenza e la par condicio competitorum.
L’importanza della razionalizzazione risulta particolarmente evidente nella fase precedente alla valutazione delle offerte, tecniche ed economiche, poiché in fase di ammissione alla gara si va ad instaurare un rapporto di contraddittorio tra i privati e l’amministrazione procedente, fondamentale nel rimediare ad eventuali errori materiali nella composizione della domanda e, dunque, nell’efficientamento dell’azione amministrativa volta alla scelta dell’offerta migliore e del miglior contraente. In questa prospettiva il legislatore ha voluto74, in controtendenza alla giurisprudenza maggioritaria, attribuire ai partecipanti alla gara la piena facoltà di avvalersi della possibilità di regolarizzare e di integrare, “qualsiasi elemento di natura formale della domanda“75, con la cristallizzazione dell’impossibilità di applicare l’istituto in questione alle carenze relative all’offerta tecnica ed economica76, limite invalicabile di utilizzo del soccorso istruttorio in ossequio ai principi di immodificabilità delle offerte.

La portata innovativa della riforma del 2016 risiede proprio nella chiara regolamentazione del soccorso istruttorio, il quale è stato concepito con una visione cd. ‘aperta’ e ‘ausiliaria’ verso l’operatore economico incorso in errore nella redazione della domanda di partecipazione. La novella normativa ha inoltre fornito risposta al più volte richiamato problema della delimitazione applicativa dell’istituto, poiché prevedendo la possibilità di regolarizzazione per “qualsiasi elemento formale della domanda” ha voluto escludere tutto quanto ne rimane al di fuori, come l’offerta economica ed i suoi elementi, così come sancito dall’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 83. Parte della dottrina77 ha affermato che tale limite di applicabilità del soccorso istruttorio inquadra l’offerta economica e tecnica come elementi immodificabili data la loro natura di proposta contrattuale o di atto necessario, ma non sufficiente, nell’ambito di una procedura selettiva in quanto idonee a creare un vincolo negoziale per l’operatore economico proponente78.

In questo quadro normativo si inserisce il dibattito, oggetto di questo scritto, circa l’obbligatorietà della separata indicazione dei costi per la manodopera e per la sicurezza sui luoghi di lavoro, i quali, a norma dell’articolo 95, comma del D.Lgs. 2016/50, fanno parte integrante dell’offerta economica. Tale dibattito, inoltre, riguarda le conseguenze derivanti dall’inottemperanza a tale obbligo. La giurisprudenza maggioritaria e da ultimo l’Adunanza Plenaria, n. 3 del 2019, sostiene che la mancata indicazione dei cc.dd. costi interni nell’offerta economica preveda, ex artt. 83, comma 9 e 95, comma 10, l’esclusione del concorrente senza possibilità di accedere allo strumento rimediale del soccorso istruttorio. Diversamente la giurisprudenza minoritaria79 afferma che non sussistendo un’univoca previsione normativa, così come richiesto dalla Corte di Giustizia Europea80, in merito all’esclusione immediata del concorrente senza possibilità di regolarizzazione, l’amministrazione procedente debba concedere la possibilità, entro un termine massimo di dieci giorni, di sanare la lacuna relativa a tale voce dell’offerta economica.

Il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito alla concessione del soccorso istruttorio al fine di sanare eventuali lacune circa l’indicazione separata dei cd. costi interni si è da sempre basato su tre questioni salienti.
La prima questione riguardava la mancanza, nella vecchia disciplina, di un’espressa previsione normativa la quale contemplasse espressamente la possibilità di escludere immediatamente il partecipante alla gara per omessa indicazione dei costi interni. Tale questione è stata affrontata dalla giurisprudenza europea81, la quale ha stabilito che i principi ispiratori della normativa dei contratti pubblici, in particolare quelli di par condicio competitorum e trasparenza, ostano all’esclusione immediata e senza possibilità di sanatoria dell’operatore economico, se e solo se tale sanzione non sia espressamente prevista, alternativamente, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale. L’articolo 46 prevedeva solamente che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati“, disponendo la possibilità per gli operatori economici di integrare, completare o chiosare la documentazione, di qualsivoglia natura, già depositata in sede di gara. Questo carattere di onnicomprensività andava a ricomprendere anche la possibilità di ‘completare’ la parte economica dell’offerta, ovviamente solo qualora la stazione appaltante avesse ritenuto opportuno richiedere eventuali delucidazioni, così come nel caso della voce di costo relativa alla manodopera e alla sicurezza. L’importanza di tale indicazione risiede nell’incisività che il prezzo per la manodopera, soggetto a ribasso, e quello per la sicurezza sui luoghi di lavoro, intangibilmente stabilito dall’amministrazione, comportano sul costo totale del servizio offerto – in particolar modo negli affidamenti relativi a servizi, nei quali il costo del personale racchiude la maggior parte del prezzo. Nessuna norma sanciva che qualora il concorrente avesse omesso di indicare separatamente i costi interni, seppur ricompresi nell’offerta economica in generale, venisse escluso senza possibilità di giustificare la propria offerta specificando quale parte di essa andasse a coprire tali costi. Dunque, ai concorrenti non veniva concesso di sanare una lacuna assoluta, bensì di specificare l’offerta economica già presentata, al fine di giustificare quanto già dichiarato82. Parte della dottrina83, in tal senso, ha affermato che la facoltà di giustificare la documentazione già presentata rispettava anche il principio di immodificabilità dell’offerta, in quanto il concorrente non operava un’indebita modificazione, bensì andava a meglio delineare il contenuto della stessa. Il principio di immodificabilità oggi vigente, riaffermato anche nella novella europea del 2014, rappresenta un caposaldo della disciplina in materia di contratti pubblici, in quanto l’offerta economica rappresenta la proposta contrattuale del concorrente e, dunque, uno strumento fondamentale per la corretta valutazione della serietà sua e dell’offerta stessa. Di conseguenza, tale documento oltre a rivestire carattere di completezza deve essere, altresì, immodificabile una volta depositato in sede di gara. Pertanto, fintanto che la normativa nazionale non ha codificato espressamente l’obbligo di indicare separatamente i cd. costi interni, a pena di esclusione non rimediabile, le stazioni appaltanti hanno dovuto ‘soccorrere’ gli operatori economici mettendoli nelle condizioni di specificare quanto contenuto nei documenti e nelle dichiarazioni già presentate84.

Con l’avvento della riforma operata dal D.Lgs. 50/2016 il quadro normativo è radicalmente cambiato, poiché il legislatore, con l’articolo 83, comma 9, ha espressamente previsto la possibilità, per l’operatore economico, di accedere al soccorso istruttorio sanando tutte le eventuali carenze relative a qualsivoglia elemento formale. Tuttavia, altrettanto chiaramente, nel nuovo codice è stato previsto che qualora tali lacune riguardino l’offerta economica o tecnica il concorrente debba essere escluso senza possibilità di regolarizzare la propria posizione85. Il contenuto dell’offerta tecnica e di quella economica deve essere cristallizzato al momento della presentazione della domanda, onde comprendere quale sia l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico, come oggettivamente ricavabile dalla formulazione dell’offerta. Questo sempre in ossequio ai principi di immodificabilità dell’offerta86, in quanto proposta contrattuale del partecipante alla gara, di par condicio competitorum tra gli operatori economici e della trasparenza nell’agere della stazione appaltante nella scelta del contraente.

La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria nell’ordinanza in commento riguarda sì l’esclusione del concorrente per omessa indicazione dei cd. costi interni, ma anche come tali costi debbano essere considerati all’interno dell’offerta economica, ossia se sia sufficiente una semplice considerazione87 oppure sia necessaria una separata voce di prezzo a sé stante88. A tale dubbio interpretativo è possibile dare soluzione facendo riferimento all’articolo 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“. Interpretando letteralmente la disciplina poc’anzi riportata è possibile affermare che l’operatore economico ha l’obbligo, all’interno dell’offerta economica – dunque come sua parte integrante -, di indicare – separatamente i costi che dovrà sostenere per il personale e per garantire la sicurezza e la salute sui luoghi di lavoro. Dunque, anche se parte della giurisprudenza ritiene talora sufficiente una mera considerazione dei costi, tale orientamento, poiché vi è differenza tra “indicare” e “considerare”; nel primo caso il termine sta ad indicare la necessarietà di rendere palese, da subito, i cd. costi interni, mentre la semplice considerazione porterebbe ad annoverare in maniera confusa tale voce di prezzo nell’offerta economica, con una conseguente difficoltà per la stazione appaltante nella sua individuazione e, quindi, nella corretta valutazione dell’offerta stessa. Inoltre, l’amministrazione procedente dovrebbe farsi carico, al fine di individuare tali costi interni, di un ulteriore sub-procedimento e questo porterebbe alla violazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa89. Nel caso oggetto dell’ordinanza l’appellante aveva intrapreso quella che potrebbe essere definibile una ‘terza via’, ossia aveva ancorato “la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’un per cento del margine dell’offerta, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbe potuto essere compromesso in caso di ‘(&) ricadute economiche della commessa [con] un andamento negativo“90.

In ogni caso, l’obbligo di indicazione separata è chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determina l’esclusione dell’operatore economico inadempiente senza possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. L’importanza di tale meccanismo escludente è ravvisabile anche dal tenore stesso del comma 9, il quale tra le altre cause di non ammissibilità del soccorso istruttorio, annoverando “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile” dell’offerta pone sullo stesso piano di gravità – seppur per motivi diversi – queste ultime con quelle ex art. 95, comma 10. In ultimo, questa impostazione è stata adottata dal legislatore e dalla giurisprudenza maggioritaria91 al fine di salvaguardare i diritti dei lavoratori “cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute“92.

Dalla certa e chiara previsione normativa circa l’esclusione senza possibilità di accesso al soccorso istruttorio è possibile far derivare anche la presenza, seppur implicita, di un altro requisito richiesto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché tale meccanismo sanzionatorio non sia in contrasto con la normativa e i principi europei: la conoscibilità dell’obbligo imposto al partecipante alla procedura di affidamento93. Nella sentenza Pippo Pizzo, più volte richiamata, la Corte ha avuto modo di affermare, al punto 37, che tutte “le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definiti in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati che gli stessi requisiti valgano per tutti i concorrenti“94. Dunque, i giudici europei hanno stabilito che per poter essere validamente poste e non contrastare con i principi europei, tutte le condizioni necessarie alla partecipazione alle gare pubbliche devono essere rese conoscibili da parte di qualsiasi operatore economico. Prima dell’avvento dell’attuale Codice l’impossibilità di ammissione al soccorso istruttorio per sanare l’omessa indicazione dei costi interni non era espressamente prevista dalla normativa, bensì doveva essere dedotto – dai concorrenti – dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e dalla prassi delle singole stazioni appaltanti. Tralasciando la considerazione che le singole stazioni appaltanti potevano esercitare un’indebita discrezionalità nello stabilire le singole clausole partecipative e, dunque, di esclusione, in palese violazione del divieto europeo di gold plating95, restava ferma la difficoltà per l’operatore economico, di media diligenza, di dover analizzare tutte le pronunce del giudice amministrativo alla ricerca dei vari obblighi a cui dover adempiere. Tale ‘ricerca impossibile’ oltre a costituire un’esplicita violazione al sopramenzionato divieto europeo, portava ad una illegittima limitazione della concorrenza, poiché i possibili ed interessati operatori economici, nazionali ed europei, erano di fatto limitati nella partecipazione alle gare, data la loro sostanziale impossibilità di conoscere pienamente i vari orientamenti giurisprudenziali in materia di contratti pubblici.

Il legislatore italiano, sempre con il D.Lgs. 50/2016, ha voluto rimediare a tale inconveniente, prescrivendo espressamente l’obbligo di indicare i costi interni. Così facendo si è giunti alla piena conoscibilità di tale obbligo per qualunque operatore economico, nazionale ed europeo, interessato a partecipare ad una procedura di affidamento in Italia, poiché nell’ordinamento vige il principio secondo cui ignorantia legis non excusat. Il concorrente, intenzionato a partecipare alla gara, dovrà, dal canto suo mettere ogni premura nello studio della normativa di settore, della lex specialis di gara e nella formulazione della documentazione e delle offerte, tecnica ed economica, adempiendo diligentemente a tutti gli obblighi richiesti dalla normativa vigente in materia di contratti pubblici96.

4. La recente sentenza C.G.U.E. Sez. IX, 2 maggio 2019, C 309/18. Al momento di concludere il presente scritto è stata pubblicata la rubricata decisione, resa sulla questione pregiudiziale sollevata dal Tar del Lazio97 sulla medesima questione qui all’attenzione, seppur con riferimento ai costi per la manodopera e non a quelli per la sicurezza sui luoghi di lavoro. Nel rispondere al quesito la Corte ha preliminarmente richiamato considerato la propria giurisprudenza in materia98 confermando il principio per cui i principi di massima partecipazione, parità di trattamento e proporzionalità, ostano all’adozione di un provvedimento di esclusione a seguito del mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente, se non in via interpretativa, dalla legge di gara o dalla normativa nazionale vigente99. Al contrario, nel caso in cui la legge di gara o la normativa nazionale prevedano espressamente l’adempimento di un obbligo, a pena di esclusione, allora “quegli stessi principi non possono ostare all’esclusione di in un operatore economico“100. La Corte, inoltre, ha ricordato, a sostegno della tesi escludente, che l’articolo 56, paragrafo 3, Dir. 2014/24/UE “autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato“. Tale disposizione normativa costituisce la base giuridica dell’articolo 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016, il quale stabilisce l’esclusione immediata per l’operatore economico inadempiente circa l’indicazione separata dei costi interni. Oltre a ciò, i giudici europei hanno affermato che la disciplina dei contratti pubblici, pur tutelando il principio di favor partecipationis, non può “eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito“101. Nell’analisi del caso concreto, la Corte è pervenuta a conclusioni simili a quelle contenute nell’ordinanza in commento: in primis, la normativa italiana prevede chiaramente l’obbligo di indicare separatamente i costi interni, con relativa limitazione di ammissione al soccorso istruttorio, così come consentito dall’articolo 56, comma 3, Dir. 2014/24/UE. In secondo luogo, obiettando al rilievo per cui la legge di gara non richiamava pedissequamente tale obbligo, la Corte ha ricordato come il bando stabilisse – pleonasticamente, a giudizio di chi scrive – che “per quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le forme del codice dei contratti pubblici“102. Inoltre, i giudici di Lussemburgo hanno stabilito che qualsiasi offerente normalmente diligente era, in linea di principio, potenzialmente in grado di venire a conoscenza delle disposizioni normative in materia di appalti, incluso l’obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016.

Da queste considerazioni la Corte ha desunto la risposta al quesito posto dal T.A.R. capitolino, stabilendo che i principi di trasparenza, certezza dei traffici giuridici, par condicio competitorum e trasparenza “non ostano a una normativa nazionale […] secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione“103.

Tuttavia, in aggiunta all’adozione di questa decisione, favorevole alla tesi escludente, la Corte ha stabilito che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche“104, allora all’operatore economico deve essere consentita la regolarizzazione della propria posizione tramite il soccorso istruttorio.

Questa chiosa introduce un non irrilevante elemento di incertezza: lo spunto nasce dal fatto che la difesa dell’operatore economico che aveva omesso l’indicazione dei costi aveva precisato che il modulo predisposto dalla stazione appaltante, che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare, non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Da queste premesse, che alla Corte di Lussemburgo appaiono pacifiche ed assunte come non contestate, essa trae la conseguenza che l’applicazione rigorista del comma 10° dell’art. 95 può subire – di nuovo – una sorta di arretramento in presenza non solo di una disciplina di gara ambigua ma, in un certo senso, "incapiente": in altre parole, se la modulistica è inadeguata – questione già postasi in passato all’attenzione della giurisprudenza e risolta in varia guisa – e la lex specialis vieta di aggiungere documenti o altri atti che, in virtù del principio di autoresponsabilità, pure l’operatore economico potrebbe allegare in prima battuta, allora "risorgerebbe" l’obbligo del soccorso istruttorio.

La questione è assai delicata e generatrice di ulteriore incertezza (non si dimentichi che quello della certezza del diritto è un principio eurounitario, oltre che nazionale, di spessore elevatissimo); in situazioni del genere, il delineato modello rigorista ha mostrato di prevalere, affermandosi ad esempio di recente che una clausola escludente riproduttiva dell’art. 95, comma 10, costituisce "un elemento essenziale e non ambiguo dell’offerta economica non rimediabile per il suo carattere con il soccorso istruttorio, andando altrimenti ad incidere sulla par condicio tra i concorrenti" dovendosi escludere che all’omissione dell’indicazione dei costi possa sopperire alla "imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò [può] essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica"105.

E, si badi, questo precedente, in certo qual modo anticipatore della soluzione offerta dalla recente decisione della Corte di Giustizia, avvertendo che "tali considerazioni rendono manifestamente infondata la questione sollevata di contrasto con la normativa UE, trattandosi di adempimento che non pone ostacoli alla concorrenza, tanto che esso non è stato causa di altre esclusioni", sembra discostarsi dal monito della Corte di Lussemburgo.

Conclude infatti la C.G.U.E. che "spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice"106.

La sentenza del Consiglio di Stato appena citata si appalesa in contrasto con quella, recente, della Corte lussemburghese: essa infatti accolla all’operatore giuridico un onere che viceversa, per la Corte di Giustizia, spetta all’Amministrazione, ossia quello di accertare, anche ex post, se la disciplina di gara possa generare "confusione" (un nuovo concetto giuridico indeterminato nel lessico di pratici e teorici), mentre il Consiglio di Stato lascia spazio al dibattito infraprocedimentale solo se e nella misura in cui l’offerente – in esecuzione di un proprio onere – abbia segnalato l’incertezza e la "confusione" generata dalla lex specialis prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il valore, da sempre privilegiato dalla giurisprudenza europea, della verifica in concreto ed in contraddittorio sugli effetti dei meccanismi di esclusione automatica pensati dai Legislatori dell’Unione riemerge quindi vistosamente, problematizzando la tesi sin qui esposta, di carattere eminentemente sostanziale, circa il fatto che l’indicazione dei costi è elemento essenziale dell’offerta economica. Non pare questa, allo stato, la prospettiva del Giudice di Lussemburgo; qui si è privilegiata una premessa sostanziale comprensibilmente estranea al dibattito all’attenzione della C.G.U.E.: l’essenzialità della indicazione dei costi di manodopera ai fini della stessa "esistenza" dell’offerta, nel senso di un’offerta completa in tutti i propri elementi, che si presenti seria, affidabile e garantista circa gli interessi sottesi all’onere di indicazione (la salvaguardia dei lavoratori), mentre la Corte ha ragionato sul principio dell’onere (gravante sull’amministrazione aggiudicatrice) di preventiva informazione della norma interna escludente, senza occuparsi – del che non era investita – della natura e del contenuto dell’offerta.

Si comprende allora come in tale quadro la garanzia della preventiva conoscibilità della lex specialis sembra dover continuare a scontare la mediazione col principio della massima apertura alla concorrenza, dando ingresso al contraddittorio ex post con l’offerente, al quale pare doversi offrire un’ultima chance di regolarizzazione ove la disciplina di gara sia "confusa".

Ragione di più, quindi, per attendere l’ulteriore elemento chiarificatore – si auspica – da rendersi sull’ordinanza dell’Adunanza Plenaria qui annotata.

Abstract

L’ordinanza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato oggetto di commento, chiamata a dirimere il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, riguardo alla mancata indicazione separata, nell’offerta economica, degli oneri aziendali per la sicurezza sui luoghi di lavoro e alle relative conseguenze, in tema di esclusione, ha ritenuto di aderire alla tesi cd. “rigoristica”. Tale tesi è favorevole all’automatismo espulsivo senza possibilità di ammissione al soccorso istruttorio. In opposizione ad essa è sostenuta la tesi secondo la quale dovrebbe essere concesso il soccorso istruttorio tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi. Il supremo Consesso amministrativo, in ragione di tale contrasto, ha deciso di sottoporre al vaglio della Corte di Giustizia UE la quaestio iuris, per un intervento chiarificatore in materia. Recentemente è intervenuta la sentenza della C.G.U.E., sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18 su una questione pregiudiziale sostanzialmente identica, con la quale viene affermato che, a fronte di un’espressa previsione normativa, l’operatore economico inadempiente deve essere escluso senza possibilità di ammissione ad alcuna tipologia di regolarizzazione. A questo principio fa eccezione il caso in cui all’escluso non sia stata data la possibilità – in concreto – in concreto di dare evidenza dei costi interni. Il lavoro si propone di fare il punto sulla questione, all’attenzione di dottrina e giurisprudenza anche nel vigore del previgente Codice del 2006, evidenziando i profili problematici sollecitati in primis dalla ordinanza di rimessione della Plenaria e, da ultimo, anche dalla sentenza della C.G.U.E. del 2 maggio 2019.

ð* Al momento di effettuare la revisione finale del presente commento è stata pubblicata la sentenza della Corte di Giustizia U.E., IX Sezione, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l., alla quale si è doverosamente riservato l’ultimo paragrafo, e sulla quale chi scrive si riserva di tornare all’esito della risoluzione della questione pregiudiziale qui all’attenzione.

1T.A.R. Sicilia, sez. III, 5.7.2018, n. 1552.

2Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 27.4.2018, n. 2554; T.A.R. Campania, sez. V, 11.5.2018.

3C.G.U.E.: sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in Foro it., Roma, 2017, IV, 206 ss., con nota di CONDORELLI; sez. VI, 10 novembre 2016, C- 140/16, Edra Costruzioni; sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16, Spinosa; sez. VI, 23 novembre 2017, C-486/17, Olympus Italia.

4V. C.G.A.R.S., ord., 20.11.2018, n. 772.

5V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 3, punto 4.1 .

6V. T.A.R. LAZIO, sez. II-bis, ord., 24.4.2018, n. 4562.

7Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2.5.2019, C-309/18, Lavorgna.

8Sul punto si v. C.G.U.E., sez. I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04, La Cascina, punto 32.

9Si v. C.G.U.E., sez. VI, 6 novembre 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda, punto 44.

10V. conformi C.G.U.E.: sez. X, 10 ottobre 2013, C- 336/12, Ministereriet for Forskning, punto 40.

11Nel caso di specie, C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., si trattava del presunto obbligo di versamento, a pena di esclusione, di un contributo all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ai fini partecipativi alla procedura. Tale obbligo, tuttavia, non risultava espressamente previsto dalla lex specialis né dalla normativa nazionale e, dunque, il concorrente non era posto nella condizione ottimale per ottemperare a tutti gli obblighi teorizzati dalla stazione appaltante. La stessa A.V.C.P., sulla scorta di una costante giurisprudenza amministrativa, chiosò che il mancato versamento del contributo comportasse l’esclusione dell’operatore economico a prescindere dalla tipologia di procedura selettiva e di contratto messo a gara.

12Cfr. PONZONE, Requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, in SAITTA (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Padova, 2008, 286 ss., il quale afferma che la normativa in materia di appalti “ha natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilità ed efficacia“.

13V., C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 44.

14Cfr. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 C-228/04, cit. punti 32 ss..

15V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2.11.2015, n. 9, in Foro it., Roma, 2016, 2, III, 65 ss., con nota di CONDORELLI.

16Perché sarebbe stato necessario aggiungere l’importo atto a coprire tali costi inizialmente non considerati e, dunque procedere ad una mutazione sostanziale dell’offerta. Tuttavia tale modificazione non è consentita, a causa della vigenza del principi di trasparenza, parità di trattamento, certezza dei traffici giuridici, e, conseguentemente, di immodificabilità degli elementi essenziali dell’offerta.

17Il D.Lgs. 50/2016 all’art. 95, comma 10, sembra avere risolto la lacuna legis prevedendo espressamente l’obbligo di indicare gli oneri interni: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [&]”.

18GIARDINO, Consiglio di Stato, Ad. plen. 27 luglio 2016, n. 19 – Gli oneri di sicurezza aziendale di nuovo al vaglio dell’adunanza plenaria, in Rivista trimestrale degli appalti, vol. 1, 2018, Santarcangelo di Romagna (RN), 185 ss. .

19Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.7.2016, n. 19, in Dir. proc. amm., Milano, 2017, 3, 1047, con nota di BUONFINO; in Foro it., Roma, 2017, 6, III, 309 ss..

20V. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 3 ss..

21Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 51.

22Cfr. C.G.U.E., causa C-27/15, Conclusioni dell’avvocato generale Manuel Campos Sànchez-Bordona, 21 gennaio 2016, punto 48 ss..

23V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo di sentenza. Sul si v. anche C.G.U.E., sez. VIII, 28.2.2018, cause riunite C-523 e C-536, MA.TI. SUD S.p.A., in Giur. it., Torino, 2018, 6, 1474 ss., con nota di ALLENA.

24Questo assunto è derivato da una lettura piana dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., il quale sancisce “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi” oggetto della presente disamina. Parafrasando il contenuto della disposizione possiamo affermare che l’articolo 95, comma 10, afferma “All’interno dell’offerta economica, dunque come parte integrante di essa, l’operatore ha l’obbligo di indicare i propri costi relativi alla manodopera e alla sicurezza sui luoghi di lavoro“. Contrariamente, se si ammettesse un’offerta in cui non venissero indicati i cd. costi interni, allora ci troveremmo davanti ad una proposta economica indeterminata, o, per lo meno incongrua.

25V. conforme C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punti 46 e 48, in Urbanistica e app., Milano, 2015, 137 con nota di PATRITO, nella quale, la Corte ha affermato che il combinato tra gli articoli 2 e 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo, unitamente ai principi di parità di trattamento e di trasparenza, “non ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione, in base alla motivazione che tale operatore non ha rispettato l’obbligo, previsto dai documenti dell’appalto, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione ai sensi della quale la persona indicata in tale offerta come suo direttore tecnico non è oggetto di procedimenti o di condanne penali, anche qualora, a una data successiva alla scadenza del termine stabilito per il deposito delle offerte, una siffatta dichiarazione sia stata comunicata all’amministrazione aggiudicatrice o sia dimostrato che la qualità di direttore tecnico è stata erroneamente attribuita a tale persona“. Stabilendo ciò i giudici europei hanno voluto chiarire che non sussistono impedimenti all’esclusione di un concorrente per una omissione formale, a condizione che la relativa prescrizione sia previamente conoscibile da un operatore diligente. Inoltre tale concorrente errante non potrà regolarizzare la propria posizione tramite il soccorso istruttorio, perché il concorrente, nonostante la chiarezza e conoscibilità della clausola escludente scientemente l’avrà violata.

26Ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 2 ss..

27Tale obbligo è stato codificato nell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50,

28Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 5.3.

29Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19.1.2018, n. 357, secondo la quale “la legge delega 11/2016, alla lettera a) del comma 1, prevede il c.d. ‘divieto di gold plating’, ossia il divieto di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive“.

30V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, punti 3 e ss.. Sul punto si v. anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.1.2019, ord., n. 1 e n. 2.

31Nell’ottemperanza di obblighi comuni il comportamento richiesto è quello del cd. “buon padre di famiglia”, mentre nell’adempimento di obbligazioni professionali viene imposto un principio più rigoroso, ossia quello del professionista medio, avente una formazione e una conoscenza superiore al cittadino medio, il cd. homo eiusdem generis et condicionis. Anche se tratta un caso diverso in Cass., sez. III, 27 novembre 2015, n. 24213, la Corte ha stabilito che la responsabilità in capo ad un professionista è da ricondursi alla deviazione, o meno, del proprio comportamento da una regola di condotta determinata ex art. 1176, comma 2, c.c. .

32Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-140/16.

33V. C.G.A.R.S., 20.11.2018, n. 772, punto 12 ss. .

34In Cass., sez. lav., 17 novembre 1993, n. 11359, la Corte ha stabilito che “quando l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad esprimere un significato chiaro ed univoco, l’interprete non deve ricorrere all’interpretazione logica [né ad alcun altra tipologia di criterio interpretativo, n.d.a.], specie se attraverso questa si tenda a modificare la volontà di legge chiaramente espressa […]”.

35Per una disamina sui rapporti tra i vari criteri interpretativi delle norme v. AA.VV., Dieci lezioni introduttive ad un corso di diritto privato, 2007, Milanofiori Assago (MI), p. 29 ss. .

36L’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, stabilisce che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può esse decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i prinicipi generali dell’ordinamento.” Questa norma fondamentale sancisce la gerarchia dei criteri interpretativi applicabili alla normativa vigente, stabilendo che, innanzitutto, per la risoluzione di eventuali antinomie deve essere applicato il cd. criterio letterale. Tale criterio prevede la risoluzione della controversia interpretativa utilizzando il significato emergente da una lettura piana della disposizione normativa in oggetto.

37V. conforme T.A.R. Molise, sez. I, 9.12.2016, n. 513, con la quale il collegio ha ritenuto non sanabile la mancata indicazione in offerta degli oneri interni, per violazione dell’espresso obbligo ex art. 95, comma 10, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii. .

38Cfr. CARINGELLA-MANTINI-GIUSTINIANI, Nuovo codice dei contratti pubblici, Roma, 2016, 294 ss..

39V. Autorità Nazionale Anticorruzione, “Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio anno 2017“, Roma, 2017, in cui viene rimarcata l’impossibilità, per il concorrente, di veder applicato il soccorso istruttorio al fine di precisare, integrare o correggere gli elementi dell’offerta economica e tecnica. Diversamente operando si concederebbe un ingiustificato vantaggio al concorrente economico fornendo la possibilità di presentare, de facto, una nuova perfezionata offerta.

40Il principio di immodificabilità dell’offerta è stato recentemente riaffermato dalla C.G.U.E., sez. VIII, 2018 C-523 e C-536, cit., dove è stato stabilito che le integrazioni e le modifiche effettuate durante la procedura o, successivamente, con il soccorso istruttorio, non devono condurre alla presentazione di una nuova offerta. In particolare i giudici europei hanno stabilito che “Il diritto dell’Unione Europea deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta“.

41V. GALLO, CASTROGIOVANNI, SQUILLACE, Il soccorso istruttorio – Disciplina giuridica e casistica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, GIURDANELLA (a cura di), Santarcangelo di Romagna (RN), 2018, 81 ss..

42In materia di tassatività e sufficiente determinatezza della cause di esclusione e alla necessaria ed immediata impugnazione si v. T.A.R. TOSCANA, sez. III, 1.2.2018, n. 177.

43V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429 ss., con nota di SIGISMONDI; in Dir. proc. amm., 2014, 544, con nota di BERTONAZZI; in Urbanistica e app., 2014, 1075 ss., con nota di FANTINI, nella quale è stato affermato che “nella materia delle procedure ad evidenza pubblica sussiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto, laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito“.

44V. Consiglio di Stato, sez. V, 15.2.2016, n. 627.

45V. T.A.R. PUGLIA, sede dist. Lecce, sez. II, 22.9.2017, n. 1490.

46V. T.A.R. LAZIO, sez. II, 4.9.2017, n. 9536, rappresenta un caso emblematico di esclusione di un operatore economico, perché quest’ultimo non avevo ottemperato all’obbligo, previsto dal bando, di allegare all’offerta economica il documento di identità del legale rappresentante. Tale clausola non essendo ricompresa nel novero di quelle tassativamente previste dalla legge come immediatamente escludente ha portato il collegio ha stabilire che “la mancata produzione del documento di riconoscimento del legale rappresentante non costituisce causa di esclusione, potendo ove del caso essere richiesta in sede di soccorso istruttorio.”

47Ipotesi già individuate nella determinazione A.N.A.C. 2015/1. Cfr. T.A.R. TOSCANA, sez. I, 25.1.2018, n. 130, Pres. Atzeni – Est. Bellucci.

48In merito al contenuto dell’offerta la costante giurisprudenza amministrativa, seppur con riferimento al vecchio codice De Lise, ha sempre ritenuto che il vizio relativo ad un elemento essenziale dell’offerta non ammetta la possibilità di sanatoria tramite il soccorso istruttorio. Tale rigidità nasce dall’esigenza di dover contemperare i principi di massima partecipazione alla gara con quelli di par condicio competitorum e di autoresponsabilità dei concorrenti.
Al riguardo v. ex pluribus C.D.S., sez. IV, 12.9.2016, n. 3847, Pres. Anastasi – Est. Russo; C.D.S., sez. V, 10.1.2017, n. 39, Pres. Caringella – Est. Tarantino.

49Si v. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20.3.2015, n. 3, in Foro it., 2016, III, 114, con la quale è stato stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara“.

50V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9/2015, cit., in Contr. Stato e Enti Pubbl., 2015, 4, 87 ss., con nota di VESPIGNANI, la quale ha stabilito che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015“

51V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 19/2016, cit. – sentenza resa dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, ma regolante una controversia sorta nella vigenza del Codice De Lise – punti 37 ss..

52V. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-162/2016, cit, punto 2) del dispositivo, in Urbanistica e app., 2017, 346, con nota di BALDI.

53V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.4.5.

54V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 1/2019, cit., punto 9.5.

55V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 3.5.

56V. Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit..

57V. C.G.U.E., sez. VI, ord., 10 novembre 2016, C-697/15, MB s.r.l..

58V. C.G.U.E., (nt. 50), punto 32.

59V. Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01).

60V. Dir. 2014/24/UE, art. 56, par. 3, disposizione attuata dal legislatore italiano con il dettato dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50 ss.mm.ii., con cui il legislatore italiano ha limitato l’ammissione al soccorso istruttorio solo nei casi inerenti “[&] del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica“, ossia al vulnus dell’offerta complessiva presentata dal partecipante alla gara. Se si venisse ad ammettere la sanatoria anche su questi due fondamenti dell’offerta, ci troveremmo davanti ad una nuova offerta.

61V. artt. 1, 3, 4, 32, Cost..

62V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4.2..

63Sull’argomento della tassatività della cause di esclusione si veda, RISSO, Il principio delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e il potere di “soccorso istruttorio”, in Foro amm. (CDS), 2013, V, 2530 ss.; GIANI, Le cause di esclusione dalle gare tra tipizzazione legislativa, bandi standard e dequotazione del ruolo della singola stazione appaltante, in Urbanistica e app., Roma, 2012, 96 ss.; MONTEDURO, Art. 46. Documenti e informazioni complementari. Tassatività delle cause di esclusione, in CARINGELLA, PROTTO (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, 355 ss.; CATALDO, Art. 64. Bando di gara, in GAROFOLI, FERRARI (a cura di), Codice degli appalti pubblici, Roma, 2013, 940 ss..

64V. GIANI, op. cit., 100 ss..

65V. GILBERTI, La tassatività delle clausole di esclusione. L’art. 46 comma I bis d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di una riforma, in Foro amm. (TAR), 2013, 1072 ss..

66V. T.A.R. Lombardia – sede dist. Brescia, sez. II, 8.8.2013, n. 727.

67Cfr. T.A.R. Sicilia – sede dist. Catania, sez. IV, 27.3.2013, n. 880, Pres. Di Paola – Est. Pancrazio, nella quale il collegio affermò che ‘esclusione degli operatori economici può essere disposta ove venga ravvisata “la carenza degli elementi essenziali ritenuti tali – formalmente e sostanzialmente – dal seggio appaltante negli atti di regolamentazione della gara, proprio al fine di qualificare e/o integrare il contenuto dell’offerta“.

68V. C.D.S., sez. III, 31.7.2013, n. 4038, Pres. Cirillo – Est. Capuzzi.

69V. in dottrina MUCIO, Superabilità della clausola “a pena di esclusione”, in Urb. e app., Roma, 2011, 983 ss..

70Cfr. CARANTA, I contratti pubblici, in SCOCA-ROVERSI-MORBIDELLI (a cura di), Sistema del diritto amministrativo italiano, Roma, 2012, 422 ss..; MANZI, In attesa della Plenaria&un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell’applicazione del cd. soccorso istruttorio, in Urb. e app., Roma, 2013, 1039 ss..

71Cfr. in termini diversi USAI, L’interpretazione delle clausole ambigue inserite nella lex specialis della gara, in Urb. e app., Roma, 2010, 1319 ss., il quale opera un’ulteriore distinzione tra ‘ambiguità’ e ‘non univocità’, ove la prima sarebbe stata causa di mancato adempimento da parte dei partecipanti alla gara e dalla seconda sarebbero potute derivare un notevole numero di interpretazioni.

72V. ex multis T.A.R. Puglia – sede dist. Lecce, sez. III, 12.6.2014, n. 1456, Pres. Costantini – Est. Rotondano.

73Per una lettura critica in merito alle modalità con cui è stato riformato il settore dei contratti pubblici si v. M.P. CHITI, Il sistema delle fonti nella nuova disciplina dei contratti pubblici, in Giornale dir. amm., Milano, 2016, 22, IV, 436 ss..

74Ottemperando a quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE, artt. 57 ss.. Per una disamina dell’istituto a livello europeo si v. SCIANCALEPORE, Garanzie per la partecipazione alla procedura, in GARELLA-MARIANI (a cura di) Il codice dei contratti pubblici – Commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, 204 ss., Torino, 2016.

75Ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 2016/50.

76La disposizione normativa formulata dal legislatore altro non ha fatto che riaffermare la visione sostanzialistica del soccorso istruttorio, la quale permetterebbe non la correzione di eventuali errori materiali, ma financo la presentazione di eventuali ulteriore documentazione, così TORCHIA, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei settori ordinari, Testo della relazione per il 61° Convegno di Studi Amministrativi su “La nuova disciplina dei contratti pubblici fra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione“, Varenna 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it, 5 ss..

77 DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e app., Roma, 2016, V, 503 ss..

78V. In merito si V. T.A.R. Campania, sez. I, 4.5.2016, n. 2213, la quale chiarisce come il soccorso istruttorio si riferisca esclusivamente al completamento o chiarimento di documentazione precedentemente depositata dai concorrenti economici al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione e “non è estensibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica pena la violazione del principio della par condicio competitorum“.

79Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 357/2018, cit., punto 2 ss..

80Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13, cit., punto 23 ss..

81Cfr. C.G.U.E., sez. VI, 2016 C-27/15, cit., punto 2) del dispositivo.

82Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2554/2018, cit., punto 6 ss..

83Fra tutti v. RISSO, op. cit., 2530.

84Così come stabilito dall’articolo 56, paragrafo 3, Direttiva 2014/24/UE.

85Oltre all’esclusione per carenze relative ad elementi dell’offerta economica o tecnica, l’articolo 83, comma 9, ultimo periodo, stabilisce che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“. Con questa previsione il legislatore ha voluto sostenere la necessarietà di individuare, in un’ottica sostanzialistica, in sede di gara, due elementi fondamentali in un affidamento: il soggetto responsabile-stakholder, con il quale la P.A. procedente dovrà interfacciarsi nel corso della procedura selettiva, e il contenuto dell’offerta stessa, la quale rappresenta la proposta contrattuale del concorrente.

86Ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 7.2.2017, n. 815, nel caso di specie non solo l’obbligo di specifica e separata indicazione dei costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro era ed è prevista dalla normativa vigente, ma era anche previsto nella lettera di invito, la quale “disciplinava le modalità di formulazione dell’offerta richiedendo espressamente ai partecipanti di precisare i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro“.

87Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 2018/2554, cit., punto 5.1. ss..

8828Ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 4 ss..

89Cfr. CARINGELLA, Manuale di Diritto Amministrativo, Roma, 2016, 1684 ss..

90V. Consiglio di Stato, Adunanza Pleanaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

91Tra le altre si v. Consiglio di Stato, sez. V, 28.2.2018, n. 1228.

92V. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3/2019, cit., punto 1.5.1..

93V. C.G.U.E., sez. I, 2006 C-226/04 e C-228/04, cit., punto 32.

94V. C.G.U.E., sez. I, 2016 C-162/16, cit., punto 25.

95Cfr. MANTINI, Nuovo codice degli appalti tra Europa, Italia e Autonomie Speciali, in CLARIZIA-MORBIDELLI, Giustamm – Rivista di diritto amministrativo, 2, 2016, Roma, punto 4. ss., dove viene giustamente affermato che se agli Stati nazionali è imposta la semplificazione della disciplina vigente al fine di semplificare le procedure di gara, tanto più le amministrazioni procedenti dovranno adempiere all’obbligo europeo di non aggravare maggiormente gli operatori economici con inutili, se non dannosi, oneri partecipativi.

96La diligenza richiesta all’operatore economico non è quella del ‘buon padre di famiglia’, ex art. 1176, comma 1, c.c., bensì quella richiesta al cd. professionista medio, ossia il cd.homo eiusdem professionis et condicionis. Dunque, da tale tipologia di diligenza deriverebbe, in ragione di una più elevata professionalità, un maggiore responsabilità in caso di inadempimento di obblighi precipui dell’operatore economico. In materia di diligenza professionale, anche se in ambito diverso, si v., ex multis, Cass., sez. III civile, 24213/2015, cit..

97 V. nota 7.

98V., ex multis, C.G.U.E., sez. VI, 2014 C-42/13 e 2016 C-27/15, cit..

99Sul punto si v. anche C.G.U.E., sez. VI, ord., 2016 C-162/16, cit., in Urbanistica e app., Milano, 2017, 346 ss., con nota di BALDI.

100V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 25 e 32.

101V. C.G.U.E., sez. VI, 8.2.2018, C-144/17, Lloyd’s of London, punto 32 ss., in Foro amm., Milano, 2018, 163 ss..,

102Si v. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 26..

103V. C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 32..

104V. C.G.U.E., sez. IX, 20719 C-309/18, cit., punto 2 del dispositivo di sentenza.

105 Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555.

106 C.G.U.E., sez. IX, 2019 C-309/18, cit., punto 30.

Note

L'articolo Indicazione dei costi per la manodopera, completezza sostanziale dell’offerta e cause di esclusione. Note a margine di Cons. Stato, ad. plen. (ord.), 24 gennaio 2019 n. 3* proviene da Giustamm.