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(pubblicato il 31.10.2006)

Note

L'articolo Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela proviene da Giustamm.

1. Mi sembra che sia oltre modo opportuno, nell’interesse generale della giustizia, sottolineare la differenza di valutazione, da parte del giudice amministrativo e del giudice ordinario, degli elementi di fatto, segnalati dall’amministrazione come indizi di collegamento o di condizionamento di organi elettivi comunali e provinciali con la criminalità organizzata di stampo mafioso.
Come è noto, ove sia accertato il collegamento diretto o indiretto dei consigli comunali e provinciali con organizzazioni mafiose, ovvero il loro condizionamento da parte di queste, la legge prescrive che siano sciolti (art. 143, co. 1, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267).
Gli amministratori “responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento (&) non possono essere candidati alle elezioni” (art. 143, cit., co. 11).
Le medesime “condotte”, quindi, determinano una doppia conseguenza: lo scioglimento del consiglio e la incandidabilità degli amministratori responsabili. Lo scioglimento è pronunciato con provvedimento amministrativo; l’incandidabilità è pronunciata dal giudice ordinario, su richiesta del Ministro dell’interno.
Si determina in tal modo che il giudice amministrativo, in sede di impugnazione del provvedimento di scioglimento, e il giudice ordinario, in sede di giudizio sulla richiesta ministeriale di applicazione della misura della incandidabilità, devono valutare le medesime circostanze di fatto, elencate nella relazione prefettizia, sia pure per fini diversi.
Può succedere, ed è successo, che le valutazioni dei due complessi giurisdizionali, portino a risultati opposti circa la sussistenza di collegamenti o condizionamenti.
Come può spiegarsi che vengano raggiunte convinzioni opposte, partendo dagli stessi elementi di fatto, in una materia che è assai delicata per il coinvolgimento di principi costituzionali, attinenti, da un lato, ai fondamenti della democrazia e, dall’altro, alla dignità morale e civile delle persone? Si tratta di due criteri diversi di valutazione del carattere indiziario dei fatti segnalati dall’amministrazione di sicurezza ovvero di due sensibilità diverse in ordine ai suddetti principi costituzionali?
2. Il problema va affrontato in concreto, con riferimento ad un caso recentemente concluso in primo e secondo grado, per il quale il giudice amministrativo ha riconosciuto che i fatti accertati (meglio: segnalati) nella relazione del Prefetto erano prova sufficiente di collegamento mafioso, mentre il giudice ordinario ha negato che gli stessi fatti erano tali da giustificare la incandidabilità del Sindaco e di altro amministratore, come richiesto del Ministro dell’interno.
Per ovvi motivi, non si farà cenno a nomi propri, ma si indicheranno le sentenze. Data la finalità di questo breve intervento saranno esaminati soltanto i passi delle sentenze (con particolare riguardo a quelle dei giudici d’appello) che riguardino la valutazione dei medesimi fatti. Le sentenze contengono anche altre motivazioni, che in questa sede, per la finalità del lavoro, non interessano.
Va premesso che il giudice amministrativo d’appello conosceva la sentenza del giudice civile di primo grado (Trib. Castrovillari 19 novembre 2018, n. 4/2018). Non ne tiene tuttavia conto, perché ritiene, e ripetutamente afferma, che “diversi sono l’oggetto e i temi esaminati nei due giudizi” (Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2019, n. 4026).
L’affermazione è condivisibile solo se si riferisce allo scopo dell’accertamento giudiziale, più esattamente al petitum; non lo è se si riferisce all’oggetto dell’accertamento giudiziale: in entrambi i casi il giudice deve verificare il valore indiziario dei fatti segnalati nella relazione prefettizia e stabilire se il loro complesso giustifica i provvedimenti adottati in sede amministrativa e richiesti al giudice civile. Ossia deve stabilire se tali fatti sono indice del collegamento o del condizionamento mafioso.
A questo proposito va rilevato che il giudice amministrativo si è data una regola che puntualmente ripete e applica anche in questo caso: la valutazione in sede giudiziale dev’essere “non atomistica ma complessiva” dei singoli elementi segnalati. Anche questa regola è condivisibile, a condizione, però, che la valutazione complessiva non sia un modo per non verificare la rilevanza indiziaria di ogni singolo elemento. Si vuol dire, in altri termini che, in un percorso logico accettabile, prima occorre esaminare i singoli fatti, stabilire quali e in che misura lasciano supporre che vi sia collegamento o condizionamento, e poi effettuare la valutazione complessiva.
Si rammenta che la legge parla espressamente di elementi “concreti, univoci e rilevanti”, che devono essere “indicati in modo analitico”; per cui una valutazione meramente sintetica non rispetta la lettera della legge; ma, soprattutto, non rispetta la finalità dello scioglimento e della incandidabilità, che, per loro natura e per la disciplina che le concerne,  sono misure eccezionali, e come tali devono essere trattate in sede giudiziaria.
Si badi che le Corti superiori sono concordi nel sottolineare il carattere eccezionale delle suddette misure. La Corte costituzionale qualifica lo scioglimento come “misura di carattere straordinario”, collegata ad una “emergenza straordinaria” (Corte cost. 10 marzo 1993, n. 103). La Corte di cassazione ritiene la incandidabilità “un rimedio di extrema ratio” (Cass., S.U., 30 gennaio 2015, n. 1747). Non possono essere ridotte a provvedimenti di ordinaria amministrazione; necessitano di un esame giudiziale rigoroso, a tutela dei valori costituzionali che un atteggiamento disinvolto dell’amministrazione competente possa mettere in gioco.
3. Il caso preso ad esempio riguarda un Comune calabrese.
Prescindendo dalle considerazioni di carattere preliminare, i fatti presi in esame da entrambi i giudici sono: l’erogazione di sussidi “a pioggia”; la stipula di un contratto di locazione senza gara; il contrasto all’abusivismo edilizio; la frammentazione degli appalti; l’affidamento di appalti ad una particolare impresa.
Dev’essere posto in adeguata evidenza che non rileva, di per sé, l’eventuale illegittimità delle decisioni amministrative; rileva, ove sussista, il loro valore indiziario di collegamenti o condizionamenti.
Particolarmente interessante è il giudizio che i giudici danno dei fatti addebitati al Sindaco. Si tratta degli stessi fatti, delle medesime “imputazioni”: se giustificano lo scioglimento del consiglio, dovrebbero giustificare anche la sua incandidabilità.
Il Sindaco: a) ha rapporti di parentela con “personaggi considerati vicini a cosche locali”: si citano un cugino e un cognato; b) ha partecipato al funerale della madre di un esponente di una cosca; c) sono emersi contatti “con personaggi negativamente noti nel territorio”.
Il giudice amministrativo ritiene che i rapporti di parentela, la presenza al funerale e i contatti abbiano valore sintomatico di collegamento con la mafia; in particolare è convinto che la partecipazione al funerale “abbia una valenza sintomatica indicativa della condivisione di un momento di dolore”, dato che il funerale è “normalmente” considerato dalle mafie “occasione per riaffermare la loro presenza e individuare coloro che partecipano – specie se aventi un ruolo pubblico e noto nella comunità – quali persone di riferimento o comunque vicine”. Anche i contatti “assumono rilievo sintomatico, giacché certo il Sindaco conosceva legami, parentele mafiose, condanne per delitti mafiosi, delle persone con cui si incontrava”.
Il giudice ordinario, al contrario, nega che i vincoli familiari siano di stretta parentela; considera  che la partecipazione del Sindaco  al funerale della madre di un soggetto “definito mafioso” possa essere considerata “un gesto di solidarietà tra concittadini in una situazione luttuosa”; la frequentazione del Sindaco con un paio di persone negativamente note “non evidenziano un collegamento con ambienti malavitosi posto che questi ultimi non sono direttamente coinvolti in fatti illeciti ma compaiono come figli di mafiosi” (Corte d’appello di Catanzaro, Sez. I civile, 22 luglio 2019, n. 43/2019).
La differenza di valutazione non potrebbe essere più netta. Non è possibile sapere se il giudice civile d’appello conoscesse la sentenza del Consiglio di Stato; se la conosceva, ha inteso contrastarla; se non la conosceva, ha deciso secondo il suo incondizionato convincimento.
4. Sulla erogazione di sussidi “a pioggia”, il giudice amministrativo ricava il rilievo sintomatico dalla circostanza che “almeno uno dei beneficiari risultava in collegamento con le cosche locali”. Il giudice ordinario esclude il valore indiziario, dato che “l’esiguità della consistenza dei contributi e la varietà dei soggetti interessati al beneficio esclude ogni ragionevole sospetto di una loro finalizzazione alla soddisfazione di interessi criminali”.
Quanto al contrasto dell’abusivismo edilizio, il giudice amministrativo, dopo essersi soffermato sulla “grave inefficienza ed esemplare (in negativo) inerzia” dell’amministrazione comunale, ricava il valore indiziario nella “qualità e identità di coloro che avevano commesso gli abusi”, ossia di due persone (tra molte), l’una considerata “di spicco (&) di locali cosche”, l’altra “stretta familiare (&) di altra nota e sanguinaria cosca locale”. Il giudice civile, viceversa, nega che vi sia stata inerzia ed inefficienza e fa presente che nemmeno le gestioni commissariali prefettizie, sia precedenti sia successive al consiglio sciolto, avevano affrontato e risolto il problema (sentenza di primo grado confermata in appello).
In ordine alla locazione conclusa con soggetti, occupanti abusivi da decenni di un fondo, facenti parte di una famiglia indicata come “collegata alla pericolosa cosca Abbruzzese”, il giudice amministrativo, nonostante che il locatario sia risultato solo un omonimo del soggetto indicato nella relazione prefettizia come mafioso, ricava sintomi della “potente influenza della famiglia” mafiosa “sulla gestione – politica e, di conseguenza, tecnica – del Comune, assumendo che la famiglia, nonostante la qualità di “buon contraente” dell’effettivo locatario, vada considerata nel suo insieme, dato che “nelle logiche mafiose vi è, all’interno di una famiglia ripartizione di compiti ma tutti cooperano al raggiungimento degli obiettivi economici o di mero potere”.
Il giudice civile, invece, “ravvisa la riconducibilità della scelta del Sindaco – nel senso di favorire la stipula del fitto – non alla permeabilità del Sindaco all’implicito potere intimidatorio” della famiglia, “quanto piuttosto all’intento del medesimo di uscire dallo stallo operativo in cui si era trovato l’ente al cospetto delle oggettive difficoltà riscontrate nella fase di liberazione forzosa del fondo” (sentenza di primo grado confermata in appello).
Sulla frammentazione degli appalti il giudice amministrativo, mentre ne rileva la (probabile) illegittimità, non dice nulla sulla sua rilevanza sintomatica di collegamenti o condizionamenti. Diventa un elemento neutro, non significativo. Il giudice civile osserva, invece, che, sulla base degli “stessi dati statistici elaborati dalla commissione” prefettizia, la frammentazione e la concentrazione a vantaggio di talune imprese non è espressiva di alcuna anomalia.
Infine, in ordine all’affidamento di appalti ad una impresa colpita da interdittiva, il giudice amministrativo, ritenendo “non credibile” che il Sindaco non fosse a conoscenza dell’intervenuta interdittiva (ma spetta al Sindaco conoscere le interdittive?), ritiene che l’affidamento sia “un ulteriore importante tassello” per dimostrare il collegamento o il condizionamento mafioso. Il giudice civile, sottolineando il fatto che “i contratti e gli incarichi riportati nella relazione prefettizia siano stati, in buona pare, instaurati e conferiti prima dell’insediamento del consiglio comunale a seguito delle elezioni del 5.6. 2016 (&) e, sempre in parte, gestiti dal commissario prefettizio in carica in quel momento”, esclude qualsiasi rilievo sintomatico.
5. Non è affatto mia intenzione esprimere giudizi su quali delle valutazioni, rispettivamente fatte dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario, siano condivisibili. Non attiene alla finalità di questo breve intervento. Sarebbe, oltre tutto, anche poco “elegante”, dato il mio coinvolgimento, quale difensore, in entrambi i processi.
Il problema che intendo segnalare attiene alla legittima possibilità di valutazioni giudiziali diverse, anzi opposte, degli stessi elementi di fatto.
Quali ne possono essere le ragioni? Una diversa sensibilità per i valori costituzionali? Una diversa sensibilità per la lotta alla criminalità di stampo mafioso? Una diversa “cultura” dei giudici? Una diversa tecnica processuale?
Sono convinto che occorra dare risposta decisamente negativa alle prime due domande: la Magistratura nel suo articolato complesso ha dato e continuamente dà sicura prova dell’assoluto rispetto dei principi e delle norme costituzionali ed è – tutta – fortemente impegnata nella lotta alle mafie.
Le altre due ipotesi possono essere esaminate congiuntamente. Non so, tuttavia, se le diversità di impostazione culturale e di tecnica processuale, certamente esistenti, e di per sé accettabili (e forse costituenti la ragione profonda della esistenza di due ordini di giudici), possano spiegare le differenze di valutazione dei fatti, anzi del loro valore indiziario.
Riduco le osservazioni che seguono a concetti elementari.
Il giudice ordinario, occupandosi di diritti soggettivi, imposta generalmente il suo giudizio su due punti: l’accertamento della sussistenza del diritto; l’accertamento della sua violazione. Si tratta di un giudizio teoricamente (solo teoricamente) semplice. Ed il giudice è abituato a fondare il suo convincimento (esclusivamente) sulla base delle prove dedotte nel processo.
Il giudice amministrativo si occupa del modo in cui il potere (unilaterale) amministrativo viene esercitato; quindi, il suo giudizio verte sulla legittimità, la ragionevolezza, la proporzionalità del provvedimento che viene generato dall’amministrazione. Possiamo dire che il giudizio è teoricamente (solo teoricamente) meno semplice, dato che comporta l’utilizzo di principi o di criteri dal valore normativo non esattamente determinato: il convincimento del giudice amministrativo si fonda su valori che lasciano largo spazio all’apprezzamento soggettivo. Conseguentemente, nonostante le innovazioni portate dal codice del processo amministrativo per il potenziamento della istruzione probatoria, elabora la decisione più su argomenti logici che su prove concrete.
Si può aggiungere un elemento relativo al patrimonio culturale: il giudice ordinario non ritiene che sia suo compito il perseguimento dell’interesse pubblico, come di qualsiasi altro interesse; deve semplicemente stabilire il torto e la ragione. Nella mentalità di molti giudici amministrativi rimane ancora, in perfetta buona fede, il convincimento che essi debbano contribuire a curare, o per lo meno a non compromettere o ostacolare, l’interesse pubblico: il compito è certamente quello di stabilire chi ha torto e chi ragione, ma salvaguardando, per quanto possibile, l’interesse pubblico.
In altri termini, l’interesse pubblico non è semplicemente l’interesse di cui è portatrice una delle parti del giudizio; assume un ruolo autonomo, influente nel percorso decisionale.
Può rinvenirsi nel diverso modo di essere giudici la spiegazione delle profonde differenze di valutazione dei medesimi fatti, che sono state segnalate?
Ci può essere una quinta ipotesi: che il caso concreto fosse ambiguo e di difficile interpretazione, in particolare perché non si trattava di accertare la verità dei fatti ma il loro valore indiziario.
Questa è la spiegazione più convincente?
 
 

Note

L'articolo Organi elettivi sciolti per condizionamento mafioso: stessi fatti, diverse valutazioni giudiziali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premesse. – 2. Sulla competenza. – 3. Lacune e problemi irrisolti. – 4. Una prima valutazione sintetica. – 5. La conservazione della domanda di fissazione d’udienza. – 6. La mancanza di una fase preliminare. – 7. La figura del Giudice delegato. – 8. Sul principio di concentrazione: controversie “economiche”. – 9. segue: questioni di capacità e di falso. – 10. La scansione temporale del processo. – 11. Perpetuazione del carattere impugnatorio. – 12. Oltre il mero annullamento. 14. Sulla azione di condanna. – 15. Sulla azione di nullità. – 16. Sul riparto della giurisdizione. – 17. I diritti fondamentali. – 18. Gli atti politici. – 19. I diritti patrimoniali consequenziali. – 20. La giurisdizione: una e trina. – 21. Sulla giurisdizione di merito. – 22. Sulla sostituzione del Giudice all’Amministrazione. – 23. Il contenzioso degli appalti pubblici. – 24. Deroghe al principio della domanda. – 25. Considerazioni conclusive.

1.Sono numerose le occasioni in cui mi è occorso di occuparmi del codice del processo amministrativo, cosicché ritengo opportuno riassumere le osservazioni che ho mano mano raccolto.
E’ noto l’iter di elaborazione del testo, poi approvato con il d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104. La prima stesura è opera di una Commissione sedente presso il Consiglio di Stato; su di essa ha lavorato il Governo, apportando notevoli modifiche.
La prima stesura ha risentito soprattutto dei tempi oltre modo ristretti entro i quali la Commissione ha dovuto lavorare. Ciononostante il testo elaborato conteneva importanti aperture verso un processo idoneo a raggiungere un buon livello di tutela nei confronti dall’Amministrazione. Il Governo ha operato nel senso di ridurre la portata innovativa del testo predisposto dalla Commissione.
Alcuni, soprattutto autorevoli Magistrati amministrativi valutano positivamente le modifiche apportate al testo della Commissione.
La mia valutazione dell’opera del Governo è diversa: sono stati effettuati sia modifiche sia tagli, diretti a ridurre al minimo le innovazioni che la Commissione aveva introdotto nell’intento di dare piena attuazione al criterio, fissato nella legge di delega, secondo il quale il processo amministrativo avrebbe dovuto “soddisfare la pretesa della parte ricorrente”; criterio che si ispira al principio costituzionale della tutela piena nei confronti dell’Amministrazione (art. 113, co. 2,Cost.).
Il Governo si è preoccupato, invece, di tutt’altre esigenze: in primo luogo, del profilo dei costi; in secondo luogo, della conservazione del modello tradizionale del processo; in terzo luogo, dell’irrigidimento della disciplina.
2. Sotto quest’ultimo profilo la modifica di origine governativa più rilevante riguarda la competenza territoriale, trasformata da derogabile in inderogabile. In tal modo si è voluto risolvere il problema del c.d. “turismo giudiziario”, problema emerso anche in sede di Commissione, ove peraltro non era stato ritenuto preoccupante.
La competenza inderogabile comporta peraltro notevoli problemi, che possono influire negativamente sulla durata e sulla concentrazione del processo, soprattutto se si tiene conto del fatto che l’incompetenza può essere eccepita dalle parti e rilevata d’ufficio “finché la causa non è decisa in primo grado”. Inoltre il Giudice che si ritenga incompetente non può pronunciarsi sulle domande cautelari e deve, con ordinanza, indicare il Giudice competente. Il quale peraltro può non condividere l’ordinanza e può di conseguenza impugnarla dinanzi al Consiglio di Stato.
Il carattere inderogabile della competenza drammatizza (per così dire) anche il problema delle cause connesse, ad esempio quelle concernenti atti presupposti e atti presupponenti. Allo stato attuale della disciplina i ricorsi contro gli uni e gli altri atti dovrebbero essere proposti presso i Tribunali territorialmente o funzionalmente, inderogabilmente, competenti per gli uni e gli altri.
Si tratta, come ognuno può constatare, di un sistema barocco, che crea molti più problemi di quanti ne ha inteso risolvere.
3. La valutazione del testo definitivo del codice non può essere, a mio parere, interamente positiva: non solo per le modifiche introdotte in sede governativa; anche il testo elaborato dalla Commissione avrebbe potuto essere migliore, affrontando almeno alcuni dei numerosi nodi irrisolti del processo amministrativo.
Ne cito alcuni: i problemi relativi al giudicato (la definizione dei limiti soggettivi di efficacia, in particolare in caso di annullamento di atti generali e normativi; l’estensione o meno dal dedotto al deducibile, sia in sede di giurisdizione di legittimità sia in sede di giurisdizione esclusiva); il problema relativo ai presupposti per il giudizio di ottemperanza, evitando quel che tuttora accade, ossia che, in presenza di atti successivi alla sentenza di cognizione, il ricorrente vittorioso è costretto a proporre ricorso per ottemperanza e, insieme, ricorso di legittimità, non essendo sempre chiaro se l’atto sopravvenuto sia effettivamente violativo o elusivo del giudicato.
Alle lacune appena rammentate vanno aggiunte le indicazioni della legge di delega rimaste inattuate, come il processo sulle “controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”. L’inadempimento è grave, perché, nel contrasto tra l’orientamento della Cassazione e quello delle Giunte parlamentari per le elezioni, si ha di fatto assoluta carenza di tutela giurisdizionale.
La stesura di un testo unitario ed organico avrebbe dovuto comprendere anche la disciplina della c.d. azione per l’efficienza dell’Amministrazione, introdotta, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, con il d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198[1].
4. Intendiamoci, il codice è tutt’altro che inutile: offre una disciplina organica del processo, la prima volta dopo dodici decenni di vita. Risultano assai migliorati alcuni tratti fondamentali: si pensi, ad esempio, all’aumento delle azioni proponibili, con ovvio allargamento dei mezzi e quindi della effettività della tutela; in questo quadro, alla possibilità di condannare l’Amministrazione alla “adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (art. 34, co. 1, lett. c); alla generalizzazione della tutela cautelare ante causam; ai mezzi di prova e all’affermazione dell’onere della prova sia come regola probatoria sia come regola di decisione nei casi dubbi. Si consideri ancora il trattamento che l’art. 73, co. 3, fa della c.d. terza via, trattamento rispettoso del principio del contraddittorio[2]. E’ stato chiarito che il giudizio di ottemperanza serve ad ottenere l’esecuzione della sentenza, oltre che dall’Amministrazione, anche dalle “altre parti” (art. 112, co. 1)[3], nonché l’esecuzione dei lodi arbitrali (art. 112, co. 2. Lett. e)[4].
Il principio del contraddittorio è stato tenuto presente anche nella previsione delle repliche dopo le memorie, in vista dell’udienza finale di discussione del ricorso nel merito: si è in tal modo garantito meglio il confronto dialettico tra le parti[5]. Qualche dubbio suscita, quanto al pieno rispetto del principio del contraddittorio la disposizione che esclude l’integrazione del contraddittorio “nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”[6]. Anche in tali casi la parte pretermessa ha il diritto di far conoscere le sue tesi giuridiche[7]
Il codice tuttavia non può essere ritenuto pienamente soddisfacente[8]; e, a mio parere, non ha nemmeno interamente rispettato i criteri della delega.
La disciplina processuale ha acquistato in chiarezza e definizione[9], nonostante alcuni refusi, alcuni errori materiali e alcune incertezze[10].
Per anticipare un giudizio complessivo, si può affermare che, valutando il codice nella prospettiva di un semplice riassetto del già noto, del già disciplinato, di quello che il processo già era, esso è da segnalare come un deciso passo avanti; ma esaminandolo nella prospettiva di un vero rinnovamento, nel senso voluto dalla Costituzione (in particolare dall’art. 113, co. 2, Cost.), e sulla base delle aperture prospettate dalla legge di delega, il giudizio resta negativo, o, seguendo una linea di maggiore prudenza, il giudizio rimane perplesso: la nuova disciplina non raggiunge quello che avrebbe dovuto esserne l’obiettivo, garantire una tutela piena ed efficiente del privato nei confronti dell’azione (e inazione) illegittima (e dannosa) della pubblica Amministrazione. C’è da sperare che i decreti correttivi, che sono in corso di elaborazione, possano consentire di raggiungere tale obiettivo.
5. Tuttavia, anche se ci poniamo dal punto di vista del mero riassetto del processo, c’è qualche appunto tutt’altro che marginale da muovere, anche se, da questo punto di vista, il giudizio complessivo resta positivo.
Tra gli appunti possibili ne rammento qualcuno a titolo di esempio.
E’ rimasta la domanda di fissazione d’udienza: non è facile comprenderne l’utilità, dato che essa sembra del tutto superflua, e come tale da eliminare, se non altro in attuazione del criterio della semplificazione della disciplina processuale. Se qualcuno propone un ricorso, non lo fa come mera (e inutile) manifestazione di risentimento verso l’Amministrazione, ma lo fa per ottenere dal Giudice una pronuncia, e quindi chiede in modo chiaro che venga fissata l’udienza di discussione del ricorso stesso. Ora, perché oltre al ricorso, per mettere effettivamente in moto il processo, bisogna anche depositare una espressa (ed autonoma) domanda di fissazione d’udienza? Si consideri che è rimasta anche la regola per cui il Giudice, in mancanza della domanda di fissazione dell’udienza di merito, non può fissare nemmeno la camera di consiglio per la decisione sulla (eventuale) domanda cautelare. In altri termini il ricorrente non può ottenere tutela cautelare finché non presenti l’istanza di fissazione della udienza di merito.
Imporre la domanda di fissazione d’udienza appare ancora meno comprensibile se si tiene conto che, nell’ambito dello stesso codice, sono previsti casi in cui l’udienza è fissata d’ufficio, ossia senza bisogno della relativa domanda[11].
6. Ancora un appunto, questa volta di rilievo fondamentale.
Uno dei problemi affrontati dalla Commissione è quello della mancanza, nel processo amministrativo, di una fase istruttoria e, in termini generali, di uno strumento che consenta, o imponga, la tempestiva presa in considerazione del ricorso da parte del Giudice. Normalmente, a seguito del deposito in segreteria, il ricorso, se non è accompagnato da una domanda cautelare, viene collocato direttamente in archivio; donde viene ripescato soltanto quando matura il tempo per la fissazione dell’udienza di merito.
In Commissione era stata fatta presente da molti la necessità di non arrivare all’udienza di discussione senza che il giudizio sia stato pienamente istruito: occorre(rebbe) un modo, uno qualsiasi, che consenta alle parti di ottenere tempestivamente − anche quando non ci sia necessità di chiedere la tutela cautelare – i dovuti provvedimenti istruttori: ad esempio l’integrazione del contraddittorio o l’ammissione di mezzi di prova.
Ebbene, in sede di Commissione, la richiesta di un Giudice istruttore è stata scartata perché ciò, secondo l’opinione dei membri togati, avrebbe comportato un maggior lavoro per i magistrati, e, di conseguenza, un allungamento della durata del processo. È stata scartata, per le medesime ragioni, anche l’idea di prevedere un’udienza istruttoria (o, meglio, preliminare), in modo che, per lo meno, si potesse andare tempestivamente dinanzi al Collegio, anche per esigenze meramente istruttorie[12].
In definitiva il problema non è stato risolto, ed è rimasta la situazione qual’ era in precedenza. Non può essere, infatti, considerata una soluzione del problema quanto previsto dall’art. 55, co. 12, secondo cui, “in sede di esame della domanda cautelare il Collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio”.
L’inserimento nel tessuto del codice di questa disposizione dimostra che il problema esiste realmente ed è stato avvertito, ma la soluzione che essa accoglie non è convincente. Da un lato infatti impone di chiedere la tutela cautelare, anche quando non ce ne sia l’esigenza o non ne sussistano i presupposti, con la spiacevole conseguenza di esporre il richiedente al rischio della condanna alle spese; dall’altro essa comporta comunque che il Collegio si debba riunire per le (eventualmente sole) richieste istruttorie; cosicché non si raggiunge lo scopo per il quale la proposta di previsione di una udienza preliminare è stata respinta.
7. A mio avviso, è sufficiente disegnare una fase istruttoria solo eventuale, che si apra su richiesta di parte, e che sia affidata ad un Giudice monocratico.
In realtà l’art. 65 accenna ad un magistrato “delegato” dal Presidente della Sezione per l’adozione dei provvedimenti istruttori richiesti dalle parti. Si tratta peraltro di una figura strana o, se si preferisce, non adeguatamente definita, anche perché inserita nel Titolo III del Libro II, dedicato ai “mezzi di prova e attività istruttoria”, mentre la fase preliminare dovrebbe consentire di risolvere tempestivamente tutte le questioni preliminari e pregiudiziali, ivi comprese quelle relative alla giurisdizione e alla competenza.
Non è chiarito, inoltre, quando il magistrato venga delegato, e se sia sufficiente la richiesta di provvedimenti istruttori effettuata fuori e prima dell’udienza di discussione (o eventualmente della camera di consiglio, destinata alla valutazione delle istanze cautelari) perché la delega venga tempestivamente conferita dal Presidente.
E’ opportuno sottolineare, a scanso di prevedibili contestazioni, che in ogni caso non si tratterebbe della previsione di un Giudice istruttore, dato che la “delega” sarebbe eventuale e su espressa richiesta di parte; in ciò essa corrisponderebbe al modo di essere delle controversie oggetto del processo amministrativo, in ordine alle quali le esigenze istruttorie non sono sempre sussistenti, ed anzi lo sono in una percentuale ridotta di casi.
Ciò che, invece, appare irrinunciabile è che la eventuale “delega” venga conferita tempestivamente, ossia nel momento in cui una delle parti propone istanze preliminari o istruttorie, in modo che esse possano essere valutate ed eventualmente soddisfatte prima che si arrivi alla udienza di discussione. E’ ovvio, infatti, che, se il magistrato viene delegato nel corso dell’udienza di merito, come può facilmente avvenire, l’obiettivo non viene affatto raggiunto.
8. Ancora un appunto, a mio avviso, di rilevante importanza: uno dei principi costituzionali che si riallacciano al “giusto processo” è quello della concentrazione della tutela; concentrazione sia dinanzi ad un solo Giudice, sia anche, possibilmente, in un solo processo. Non si deve costringere colui che chiede tutela a peregrinare da un Giudice all’altro, se non è strettamente indispensabile. Il codice ha affrontato il problema e ha proposto alcune soluzioni, ma ha tralasciato alcune ipotesi importanti, forse per omaggio alla tradizione.
Si prendano le controversie in tema di concessioni amministrative. Nonostante che esse attengano alla giurisdizione esclusiva, non vengono decise integralmente dal Giudice amministrativo. Se viene impugnato il provvedimento di concessione e se ne chiede l’annullamento, la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo; se viene contestata la misura del canone di concessione, la giurisdizione spetta al Giudice ordinario. Cosicché per questioni oggettivamente attinenti alla medesima materia, o alla medesima fattispecie, si deve andare dinanzi a due Giudici diversi, senza che, quanto meno oggi (a differenza del passato), sia individuabile alcuna ragione[13].
La stessa cosa accade a proposito dei provvedimenti di espropriazione. Se si deve impugnare un provvedimento di espropriazione, per ottenerne l’annullamento, si deve andare davanti al Giudice amministrativo; se, invece, ci si deve lamentare della misura dell’indennità, è necessario rivolgersi alla Corte d’Appello[14].
Criteri di allocazione della giurisdizione di questo tipo si potevano spiegare quando il Giudice amministrativo non si occupava di questioni economiche; non sono giustificabili da quando sono state devolute alla giurisdizione amministrativa le cause di risarcimento del danno, le quali hanno un indubbio ed inevitabile contenuto economico; e da quando anche il Giudice amministrativo può giovarsi della consulenza tecnica d’ufficio.
9. Ancora sulla concentrazione. Se si rende necessario proporre querela di falso, mentre è in corso un processo dinanzi al Giudice amministrativo, non è possibile proporla e farla decidere da questo Giudice: è giuoco forza rivolgersi al Giudice ordinario, previa sospensione del processo amministrativo. Come se il Giudice amministrativo non fosse idoneo a risolvere questioni di falso. E la stessa cosa si verifica per le questioni di capacità, salvo quelle relative alla capacità di stare in giudizio[15].
Queste regole risalgono alla legge del 1889, secondo la quale la IV Sezione del Consiglio di Stato, testé istituita, non era, né secondo la legge né nella considerazione generale, un organo avente natura giurisdizionale: allora si poteva capire (anzi, era indispensabile) che, di fronte a una querela di falso o a questioni attinenti alla capacità giuridica e di agire, ci si dovesse rivolgere ad un Giudice, all’unico Giudice allora esistente, il Giudice ordinario.
Oggi, ma da gran tempo (quanto meno dalla legge del 1907), nessuno dubita della natura giurisdizionale degli organi di giustizia amministrativa: è sufficiente leggere la Costituzione, e recentemente anche la Corte costituzionale lo ha riaffermato in modo solenne[16]. Non c’è quindi alcuna ragione che impedisca al Giudice amministrativo di decidere le questioni di capacità e di falso. Averle lasciate alla giurisdizione ordinaria è un patetico omaggio alla tradizione e, insieme, una consistente violazione del principio della concentrazione della tutela giurisdizionale.
10. Molte altre considerazioni andrebbero fatte sulla adeguatezza della disciplina, così come approvata ed oggi vigente.
Una per tutte: mancano termini certi e ragionevoli per la costituzione delle parti convenute in giudizio, e questo può avere influenza negativa sul funzionamento del contraddittorio. Manca qualsiasi previsione di preclusioni e decadenze, cosicché questioni preliminari, come quelle concernenti la giurisdizione e la competenza (irragionevolmente quest’ultima resa inderogabile), sono proponibili dalle parti, e sono rilevabili d’ufficio, anche in sede di udienza di discussione.
Queste osservazioni rendono ancora più evidente la necessità di una fase preliminare del processo, chiusa la quale tali questioni non possono più essere sollevate. Personalmente ritengo che la soluzione di questo problema condizioni profondamente l’efficienza del sistema processuale.
11. I rilievi appena svolti attengono ad imperfezioni del codice, considerato come testo di chiarificazione ed integrazione della disciplina preesistente, senza soverchie pretese innovative. Vediamo ora se, nella stesura del codice, era possibile far fare al processo amministrativo un salto di qualità, o, come si esprime García de Enterría, un “cambiamento di paradigma”[17].
Il primo aspetto da indagare riguarda il carattere impugnatorio del processo amministrativo, che non consente di chiedere giustizia finché l’Amministrazione non abbia adottato il provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo degli interessi privati. Il principio è ribadito espressamente dall’art. 34, al co. 2:”in nessun caso il Giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
A prescindere dalla inesattezza della disposizione (che sembra far salva l’azione risarcitoria autonoma anziché l’azione avverso il silenzio), va osservato che, a volte, la richiesta tempestiva di tutela, anticipata rispetto all’adozione di provvedimenti formali, potrebbe giovare anche all’Amministrazione. Si pensi, ad esempio, alla tutela di accertamento, soprattutto nei rapporti di durata.
Perché possa realizzarsi la pienezza della tutela, questa dev’essere azionabile appena l’interessato ne avverta il bisogno. Ad evitare abusi è sufficiente applicare la regola dell’interesse a ricorrere. D’altronde, la recente esperienza francese, richiamata da Garcìa de Enterrìa, con il superamento della regola, per lunghissimo tempo gelosamente conservata, della c.d. décision préalable, poteva indicare la strada da seguire.
12. Il processo impugnatorio è naturalmente diretto all’annullamento del provvedimento che viene impugnato: c’è una linea logica insuperabile tra la impugnazione del provvedimento e la richiesta della sua eliminazione. Il Giudice amministrativo è realmente convinto che, nei confronti dell’Amministrazione, sia consentita soltanto la tutela successiva all’azione da essa posta in essere. Questa ferrea convinzione spiega anche perché sia stata strenuamente difesa, finché è stato possibile, la c.d. pregiudiziale amministrativa[18]. Il codice ha introdotto, in ordine alla azione risarcitoria, alcuni allargamenti, ma non sono allargamenti sufficienti.
Cosa comporta la tutela solo successiva? Se si mantiene al centro del ventaglio delle azioni proponibili l’azione di annullamento, si offre al ricorrente solo una tutela di segno negativo, una tutela distruttiva, diretta alla eliminazione di illegittimità già compiute. Non si dà al ricorrente, invece, una tutela positiva, diretta a prevenire illegittimità, e quindi si nega una tutela che possa dirsi piena.
Anche continuando a ragionare in termini di impugnazione, possono ipotizzarsi notevoli allargamenti: si pensi alla non-impugnabilità degli atti iniziali e intermedi del procedimento, atti che a volte sono veri e propri provvedimenti e che possono essere immediatamente lesivi: se essi sono illegittimi, perché non consentire di impugnarli? Occorre prendere atto che, su questo come su molti altri argomenti, la giurisprudenza amministrativa si è orientata secondo il criterio della massima riduzione possibile del contenzioso, o, se si preferisce, della massima estensione delle cause di inammissibilità dei ricorsi. Il che non è il modo migliore per offrire una tutela effettivamente piena, tempestiva e completa.
13. Si deve riconoscere che il Giudice amministrativo di fronte alla insufficienza di una tutela soltanto repressiva non è stato totalmente inerte: in questo senso appare di grandissimo rilievo il superamento dei limiti propri del mero annullamento, utilizzando il “supporto” del c.d. contenuto conformativo della sentenza; per cui, non in prima battuta (come pure potrebbe essere possibile, ed è certamente auspicabile[19]), ma in una seconda battuta, attraverso cioè il giudizio di ottemperanza, si può ottenere piena tutela, cioè tutela anche nei confronti dei poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione. Con buona pace del principio solennemente affermato nel comma successivo dello stesso art. 34.
Se la disposizione secondo cui la nomina del commissario ad acta può essere disposta anche in sede di cognizione venga intesa in modo pregnante (ed effettivo), si può dire che essa comporta una visione realmente innovativa del processo, dato che consente di concentrare tutta la tutela possibile in un solo episodio giurisdizionale, cioè soltanto nel processo di cognizione, senza far ricorso ad un autonomo e successivo processo di ottemperanza.
14. Non sembra il caso di soffermarsi molto sulle azioni come disciplinate nel codice, dato che soltanto l’esperienza futura potrà dire se la loro enumerazione impedirà di considerarle, nel loro insieme, come espressive di una sola azione, con la quale si possa chiedere qualsiasi forma di tutela. Questo rimane l’obiettivo da raggiungere; e la legge delega avrebbe consentito (e consente) di raggiungerlo.
Alcune osservazioni non possono peraltro essere trascurate.
Sull’azione di condanna, a prescindere dalla criticabile sottoposizione della azione autonoma ad un troppo breve termine di decadenza, va posto in rilievo che permane la concorrente giurisdizione del Giudice ordinario sulle azioni di risarcimento per lesione di diritti soggettivi nelle materie estranee alla giurisdizione esclusiva. Possono quindi ipotizzarsi conflitti di giurisdizione tutte le volte in cui non sia chiaro se il danno derivi dal provvedimento o dalla situazione di fatto determinata dalla sua attuazione[20].
Inoltre in questi casi non si applica il termine di decadenza; il quale non si applica nemmeno all’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di diritti soggettivi che attengano a materie di giurisdizione esclusiva.
Risulta, in altri termini, una disciplina complessa e di non facile comprensione, che costituisce niente più che uno scialbo compromesso tra le tesi della Cassazione e del Consiglio di Stato[21].
15. Solo un accenno all’azione di accertamento della nullità.
Il codice stabilisce anche per l’esperimento di questa azione un termine di decadenza indiscutibilmente breve, allontanandosi in modo deciso dalla disciplina generale della nullità[22].
Per chi, come me, ritiene che l’introduzione della nullità nel panorama delle invalidità del provvedimento amministrativo non sia stata operazione opportuna né teoricamente corretta, il termine di decadenza, avvicinando la disciplina della nullità a quella della annullabilità, appare misura comprensibile o, addirittura, giustificata[23].
Appare invece assai discutibile la diversità di posizione delle parti che vogliano far valere la nullità: il ricorrente deve proporre l’azione entro 180 giorni; l’Amministrazione, che la nullità l’ha commessa, può farla valere senza limiti di tempo, e probabilmente anche i controinteressati godono di questo privilegio. A mio avviso si determina in tal modo una profonda disparità di trattamento: la nullità si comporta per gli uni come annullabilità e per gli altri come nullità[24].
16. Va aggiunto che alcune disposizioni del codice, di valore determinante, lasciano fortemente perplessi.
Si prenda, ad esempio, l’art. 7, che si occupa, secondo la rubrica, della giurisdizione amministrativa. E’ opportuno riportare alla lettera il primo comma, per valutare se il suo significato risulta chiaro e non determina l’insorgenza di inediti problemi: «sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi». Fin qui la norma è semplicemente superflua, in quanto meramente ripetitiva del chiaro disposto dell’art. 103 della Costituzione.
Tuttavia, prosegue la disposizione, le controversie devono concernere «l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni». Prosegue ancora affermando che «non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico».
Si prospettano diversi problemi.
In primo luogo sul significato del termine “potere”: a quale tipo di potere si riferisce la disposizione? Avendo presenti le diverse specie di poteri, e considerando che esistono poteri privati, e che i poteri pubblici (meglio, amministrativi) si possono distinguere in autoritativi e non autoritativi, il termine utilizzato dal legislatore può sembrare assai poco preciso. Potere è anche quello di stipulare un contratto, è un potere privato: lo si può chiamare diritto, ma in teoria è, e resta, un potere. Ci sono una serie di poteri che sono e dovrebbero restare totalmente estranei alla giurisdizione amministrativa. Il termine “potere” utilizzato nella disposizione in esame deve, quindi, intendersi – come lo ha inteso la Corte Costituzionale[25] – come un potere autoritativo, ma la norma non lo dice: lo si deve ricostruire con una operazione (forse facile, comunque necessaria) interpretativa, che la buona tecnica legislativa avrebbe dovuto rendere superflua.
17. In secondo luogo si tratta di comprendere il significato del riferimento al potere come co-elemento, insieme all’interesse legittimo (ed eventualmente al diritto soggettivo), per la individuazione dell’ambito della giurisdizione amministrativa.
Sorgono peraltro notevoli perplessità circa la perfetta sovrapponibilità dei due elementi (potere dell’Amministrazione e situazioni soggettive del privato), dato che possono esserci controversie riconducibili all’esercizio del potere, che non riguardano interessi legittimi (bensì diritti soggettivi, fuori delle materie di giurisdizione esclusiva).
Si è condotti a pensare che non di due co-elementi, confluenti in un unitario criterio discretivo, si tratti, ma di due diversi, e confliggenti, criteri di separazione della giurisdizione del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario. Con le prevedibili negative conseguenze sulla concreta applicazione del doppio (o, comunque, del complesso) criterio di separazione; e gli intuibili contrasti tra la Cassazione e il Consiglio di Stato.
Il terreno di scontro più probabile riguarda i diritti fondamentali. Va rammentato che, a partire dal 1979, la Cassazione ha fatto prevalere la tesi che le controversie relative a tali diritti restavano nell’ambito della giurisdizione del Giudice ordinario, anche se colpiti da provvedimenti amministrativi, per via della inapplicabilità del meccanismo della degradazione ad interessi legittimi[26].
Soltanto a seguito della sentenza della Corte costituzionale 27 aprile 2007, n. 140[27], la Cassazione ha mutato il suo orientamento, tenuto fermo per circa un trentennio[28].E’ facile prevedere che la Cassazione possa riprendere il precedente orientamento, data la scarsa precisione del primo comma dell’art. 7 del codice; e indizi in questo senso non mancano[29].
18. Un secondo problema è di maggiore sostanza, ed attiene alla pienezza della tutela. L’ultima frase del comma in esame esclude che possano essere impugnati gli atti politici; anzi, per essere esatti, gli atti del Governo emanati nell’esercizio del potere politico.
Viene ricalcato l’art. 31 del testo unico del 1924 sul Consiglio di Stato, non tenendo conto che si trattava di una norma, appunto riscritta nel 1924, ma ancora molto più risalente. Si è trascurata la “lettura” estremamente restrittiva che la giurisprudenza consolidata ha fornito di tale disposizione, fino a sostituire pressoché totalmente la categoria dell’atto politico con quella dell’atto di alta amministrazione: ripeterla in un testo di nuovo conio può avere il valore di un invito a riprendere il significato originario dell’espressione.
C’è peraltro molto di più: disporre la inoppugnabilità di una intera categoria di atti amministrativi (ché tali sono i c.d. atti politici) può considerarsi conforme alla Costituzione? Direi proprio di no, non soltanto perché l’art. 24 stabilisce tassativamente che devono poter essere tutelati, senza eccezioni, i diritti e gli interessi legittimi, e non si può certo ritenere che gli atti politici non siano idonei a ledere diritti o interessi legittimi; ma soprattutto perché l’art. 113, co. 2, stabilisce, ancor più chiaramente, che la tutela giurisdizionale nei confronti dell’Amministrazione non può essere “esclusa o limitata (…) per determinate categorie di atti”.
Si osservi che la disposizione costituzionale fa riferimento agli atti della pubblica amministrazione, e non agli atti amministrativi (in senso stretto); per cui, anche se gli atti politici non dovessero, in ipotesi non condivisibile, ritenersi atti amministrativi, essi comunque non potrebbero essere sottratti alla cognizione del Giudice. E allora, o si configurano il Governo e il potere governativo come diversi dall’Amministrazione e dal potere amministrativo − ma è una tesi che non vuole seguire più nessuno − oppure la disposizione inserita alla fine del primo comma dell’art. 7 è da considerare affetta da illegittimità costituzionale.
Non è superfluo rammentare che tale disposizione non era presente nel testo elaborato dalla Commissione: è stata introdotta dal Governo. Ed è una cosa che il Governo avrebbe potuto e dovuto evitare. C’è da augurarsi che essa possa essere espunta con i previsti decreti correttivi.
19. A questo punto ritengo opportuno affrontare qualche aspetto di carattere prettamente teorico.
Inizio con il commentare il co. 4 dell’art. 7, che riporto alla lettera: «sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche Amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma».
Una prima osservazione va fatta sulla formulazione dell’ultima parte del comma, ove si fa riferimento agli “altri diritti patrimoniali consequenziali”. L’espressione si ricollega direttamente all’inciso “controversie relative”, con il quale forma una frase unica e dotata di senso logico. Tuttavia l’aggettivo “altri” richiama invece gli interessi legittimi; i quali quindi sembrano considerati alla stregua di diritti consequenziali. Si tratta di una formulazione errata, ripetitiva di formule superate, forse inconsapevolmente ammiccante al carattere consequenziale del diritto al risarcimento del danno, fortemente sostenuto da alcuni cattedratici e da molti ed autorevoli rappresentanti delle magistrature amministrative.
Con riferimento sempre ai diritti patrimoniali consequenziali si potrebbe ritenere, leggendo il comma, che l’azione di condanna, da esperire dinanzi al Giudice amministrativo, riguardi non soltanto i danni inferti agli interessi legittimi ma anche quelli provocati ai diritti patrimoniali, allorché essi siano da qualificare come diritti consequenziali.
Ebbene, se si prende in considerazione il successivo art. 30, si può constatare che l’azione di condanna è proponibile dinanzi al Giudice amministrativo per il risarcimento – nel caso della giurisdizione generale di legittimità, e fuori dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva – per la lesione dei soli interessi legittimi, in attuazione del generale criterio di separazione della giurisdizione.
Le due disposizioni sembrano inconciliabili: secondo la prima, per i diritti consequenziali si dovrebbe poter chiedere al Giudice amministrativo il risarcimento del danno, anche quando essi riguardino controversie relative a materie che sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità; per la seconda, se ne può chiedere il risarcimento soltanto quando essi attengano a materie assegnate alla giurisdizione esclusiva.
20. Il problema più interessante – a mio parere – è peraltro quello della sussistenza e della sopravvivenza delle tre forme di giurisdizione del Giudice amministrativo: la giurisdizione generale di legittimità, la giurisdizione esclusiva, la giurisdizione estesa al merito, alle quali si riferiscono rispettivamente i commi 4, 5 e 6 dell’art.7.
Su questo argomento a me sembra che il codice non abbia fatto altro che riprendere e perpetuare concezioni che avrebbero dovuto essere da tempo superate. Si badi bene: l’osservazione è valida sul piano teorico; non c’è nulla di male che, nel linguaggio legislativo e dei pratici, si continui a parlare di tre diverse forme di giurisdizione, dato che differenze in concreto sussistono nei poteri del Giudice amministrativo. Per la giurisdizione esclusiva la cognizione viene estesa alle controversie attinenti ai diritti soggettivi; per la giurisdizione di merito il Giudice “può sostituirsi all’Amministrazione”.
Le differenze ci sono e sono rilevanti; ma non coinvolgono il concetto di giurisdizione, non danno vita a forme diverse di giurisdizione. Attengono alla latitudine dei poteri di cognizione o di decisione. Ma – attenzione – sia la cognizione sia la decisione non sono la giurisdizione: quest’ultima rappresenta semplicemente il potere (o la funzione) di decidere controversie (in modo definitivo e non più mutabile), in attuazione della legge e a tutela di situazioni giuridiche soggettive. La nozione prescinde dai diversi caratteri del processo, dai diversi poteri del giudice, dal numero e dalla tipologia delle azioni esperibili.
Si può pertanto parlare di una sola, anzi, della giurisdizione spettante al Giudice amministrativo. Questa conclusione è poi corroborata da una ulteriore osservazione: proprio per effetto del codice, tutta la disciplina processuale, a prescindere dalla latitudine dei poteri di cognizione o di decisione, è (diventata) assolutamente unitaria. Nell’identità del processo, il semplice allargamento della cognizione o del contenuto della decisione rende ancora più evidente che esso non dà luogo a diverse e separate giurisdizioni.
21. Quanto alla giurisdizione di merito, è necessario svolgere un ulteriore argomento. Essa, a mio avviso, non ha ragione di essere, anzi è sostenibile che essa non sussista affatto.
Se si esaminano le materie elencate nell’art. 134, tranne la prima (relativa alla «attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive») che merita valutazioni specifiche, esse attengono a categorie di controversie, rispetto alle quali non sono nemmeno in astratto configurabili poteri discrezionali: tanto le controversie elettorali, tanto quelle sulle sanzioni pecuniarie, tanto quelle sui confini degli enti territoriali riguardano diritti soggettivi; il che rende difficile ipotizzare l’esistenza di ambiti di discrezionalità in capo all’Amministrazione, e, quindi, spazi di esercizio di valutazioni di merito da parte del Giudice. Anche in ordine all’ultima materia, è mia convinzione che il rifiuto del nulla osta cinematografico possa essere esaminato dal Giudice soltanto sotto il profilo della legittimità, con esclusione di qualsiasi valutazione di merito.
Tuttavia, se ci fossero materie di cognizione effettivamente estesa al merito, credo che sorgerebbe un delicato problema di costituzionalità.
Non bisogna dimenticare che la c.d. giurisdizione di merito è stata legislativamente prevista all’epoca della istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Siamo nel 1889, quando amministrazione e giurisdizione non si distinguevano per tratti di livello costituzionale; e soprattutto quando il nuovo organo di “giustizia nell’Amministrazione” era, secondo la legge istitutiva e nella considerazione generale, un organo amministrativo. Non sussistevano, pertanto, ostacoli, ed anzi era assolutamente normale che esso fosse titolare di poteri di valutazione di merito, esaminando, ed eventualmente rifacendo (sostituendosi ad altri organi dell’Amministrazione) le scelte discrezionali che, in prima battuta, erano state effettuate nell’ambito della stessa Amministrazione.
Quando, non su impulso della dottrina ma per intervento della Cassazione romana, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha visto mutati i suoi connotati, trovandosi trasformata da organo amministrativo in organo giurisdizionale, avrebbe, in teoria, dovuto perdere immediatamente il potere di effettuare, al posto dell’Amministrazione, scelte discrezionali (il potere, cioè, di curare interessi pubblici); compito che non può essere affidato ad un Giudice, la somma caratteristica del quale è di essere imparziale, equidistante dagli interessi che si contrappongono nelle controversie che è chiamato a decidere, siano tali interessi privati o pubblici.
Perché né allora né dopo è stata eliminata la giurisdizione di merito? Perché la giurisdizione di merito, nella concreta realtà, non era (non è mai stata) una giurisdizione realmente di merito; era una giurisdizione sul fatto, caratterizzata dalla estensione della cognizione alla quaestio facti.
Devo rammentare che, proprio perché era stata concepita come un organo (di controllo di legittimità) facente parte dell’Amministrazione, alla IV Sezione non era stato ritenuto necessario fornire in via generale gli strumenti per l’accertamento dei fatti. I fatti non potevano essere diversi da quelli che aveva già “accertato” l’Amministrazione. Fa fede di questa impostazione l’originario sistema istruttorio del processo di legittimità, articolato su mezzi di prova riferibili tutti all’Amministrazione: documenti, chiarimenti, verificazioni.
Quando il legislatore ha ritenuto necessario che il Giudice amministrativo conoscesse anche del fatto, ha configurato la giurisdizione di merito. Si può trovare traccia di questa, che era la effettiva distinzione tra giurisdizione di legittimità e di merito, nei coevi commenti dottrinali, nei quali era comune avvicinare il giudizio di legittimità a quello di Cassazione, considerandolo cioè un giudizio limitato alla quaestio iuris, ed equiparare il giudizio di merito, invece, a quello della Corte d’Appello, che comporta l’accertamento dei fatti oltre che, ovviamente, l’interpretazione e l’applicazione del diritto. D’altronde le opere dottrinali di approfondimento della giurisdizione di merito hanno tutte concordemente rilevato che essa era giurisdizione sul fatto.
Solo per questo, ossia non perché dava la possibilità al Giudice di fare scelte discrezionali, ma perché comportava la piena ed autonoma cognizione del fatto, la giurisdizione di merito è stata mantenuta nel tempo, ed è arrivata a prendere posto anche nel codice.
Tuttavia, questa pseudo-giurisdizione ha perso il suo proprium, e non ha ragione di essere ulteriormente conservata: da un lato la Costituzione e i principi del giusto processo impediscono che il Giudice sia coinvolto nell’esercizio di poteri amministrativi (per di più discrezionali); dall’altro la cognizione del fatto è ormai non solo consentita ma necessariamente effettuata per la soluzione di qualsiasi controversia con l’Amministrazione, anche quindi in sede di giurisdizione di legittimità.
22. Se poi esaminiamo le disposizioni che il codice dedica alla giurisdizione di merito, troviamo formule che appaiono contraddittorie o, quanto meno, non coordinate.
Nel comma 6 dell’art. 7 si stabilisce, tra l’altro, che, nell’esercizio della giurisdizione di merito, il Giudice amministrativo «può sostituirsi all’Amministrazione»; ma se andiamo a vedere l’art. 34, che disciplina i poteri decisori, troviamo una formula diversa: alla lettera d), si dispone che il Giudice, «nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato».
In cosa può consistere la sostituzione del Giudice all’Amministrazione? Nell’adozione di nuovi atti amministrativi? Se così fosse, si dovrebbe concludere che un tale potere esula decisamente da ciò che è proprio della funzione giurisdizionale; la quale comprende le sole operazioni di accertamento del fatto (quaestio facti) e di interpretazione delle norme applicabili alla specie dedotta in giudizio (quaestio iuris). Queste operazioni implicano, o consentono, la sostituzione del Giudice ad una qualsiasi delle parti, anche all’Amministrazione? A mio avviso, non la implicano né la consentono, salvo in sede di esecuzione del decisum: se il Giudice interpreta la norma di legge ed accerta i fatti, non fa altro che compiere quello che gli è proprio, cioè si mantiene nell’ambito della funzione giurisdizionale. Il Giudice non deve operare oltre (fuori dal) l’ambito proprio della funzione giurisdizionale. Ritenere che egli possa compiere valutazioni discrezionali significa affidargli compiti che esulano dalla sua funzione tipica.
Un chiarimento sembra opportuno.
Se il Giudice sostituisce una propria valutazione a quella precedentemente fatta dall’Amministrazione, è inesatto ritenere, sul piano teorico, che egli si sostituisca all’Amministrazione. Il Giudice amministrativo deve accertare se le valutazioni fatte dall’Amministrazione sono legittime, ossia sono conformi alla legge, oppure non lo sono. Se le valutazioni dell’Amministrazione non risultano conformi alla legge, è compito precipuo del Giudice stabilire quali siano le valutazioni conformi alla legge. Ciò facendo, il Giudice rimane nell’ambito proprio della funzione giurisdizionale: non c’è nulla che possa essere inteso come indebita sostituzione dell’Amministrazione. Altra e diversa cosa è che il Giudice adotti nuovi provvedimenti amministrativi.
23. La tesi appena esposta trova il miglior banco di prova nel contenzioso sugli appalti pubblici.
Benché ci siano notevoli problemi per comprendere la disciplina introdotta dal legislatore con il d.lgs. n. 53 del 2010 (adesso trasfuso negli artt. 120 ss. del codice), non mi sembra dubbio che essa mostra profili di rilevante interesse, anche teorico.
Il Giudice è chiamato a fare valutazioni di interessi: ad esempio deve tener conto delle “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” (art. 121, co.2); ovvero deve valutare gli “interessi delle parti” (art. 122); o ancora prendere in considerazione il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera” (art. 125, co.2).
Molti ed autorevoli commentatori ritengono che queste valutazioni comportino che al Giudice sia chiesto di esercitare poteri di merito; i quali sarebbero estranei alla funzione giurisdizionale propriamente intesa.
Non sono convinto che questa tesi sia esatta.
Il parametro che il Giudice deve applicare nelle valutazioni (anche di interessi) non è un parametro libero (o discrezionale), ma è un parametro fissato dalla legge, anche se vago o impreciso (ad esempio: quando la legge impone di considerare le esigenze di interesse generale): al Giudice non viene chiesto altro che applicare la legge. Si tratta di concetti indeterminati? Benissimo. Rientra nei compiti del Giudice, in sede di interpretazione della legge, specificare quale sia il significato di un concetto indeterminato con riferimento alla specifica controversia. Una volta stabilito qual è il significato specifico del concetto indeterminato nel caso considerato, al Giudice non resta che accertare i fatti.
La conclusione sul contenuto proprio della funzione giurisdizionale è che esso corrisponda esattamente alla applicazione della legge: se la legge contiene concetti indeterminati, ovvero assegna al Giudice di effettuare valutazioni, svolgendo tali compiti il Giudice non va oltre l’applicazione della legge, esercita niente altro che il suo potere prettamente giurisdizionale. Dunque, non è ipotizzabile alcuna sostituzione dell’Amministrazione; sostituzione che, nel caso di specie, non sarebbe in ogni caso possibile, dato che le valutazioni (anche) di interesse pubblico non spettano affatto, in prima battuta, all’Amministrazione, ma spettano direttamente al Giudice.
In definitiva, a mio parere, è la nozione stessa di giurisdizione di merito che va abbandonata in quanto intimamente contraddittoria. Aggiungo che, se ci fossero casi in cui il Giudice si sostituisce all’Amministrazione nella cura dell’interesse pubblico, essi dovrebbero essere portati dinanzi alla Corte costituzionale.
Il Giudice non deve curare interessi, nemmeno l’interesse pubblico: il Giudice deve risolvere controversie, deve fare tutto ciò (niente di più e niente di meno di ciò) che serve per risolvere le controversie che gli vengono prospettate.
24. Un’ultima considerazione a proposito del processo sugli appalti pubblici. Come viene da più parti rilevato, nell’ambito della speciale disciplina processuale sembra indubitabile che sia presente una deroga ai principi del processo dispositivo, in particolare al principio riassunto nel noto brocardo “ne procedat iudex ex officio”, dato che sono previste pronunce che il Giudice deve assumere anche senza la domanda di parte.
Per esempio, quando la legge stabilisce che, se è annullata l’aggiudicazione, il Giudice dichiara (presente indicativo) l’inefficacia del contratto, secondo me non c’è bisogno che vi sia una domanda, ulteriore rispetto a quella relativa all’annullamento dell’aggiudicazione, avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia: il Giudice può dichiararla d’ufficio.
Questo può non piacere, e a me sinceramente dispiace, perché ho sempre letto l’art. 24 Cost., che è a fondamento del modello del processo giurisdizionale, come un articolo che affida al Giudice la tutela di situazioni giuridiche soggettive, cioè di diritti soggettivi ed interessi legittimi. Il che implica necessariamente che siano i titolari di tali situazioni giuridiche soggettive a stabilire ciò che il Giudice è chiamato a fare per assicurare loro tutela.
Diversa valutazione – si badi bene – va fatta nel caso in cui manchi la domanda di subentro nel contratto: in questo caso, secondo me, il Giudice non può procedere d’ufficio, perché, non sussiste alcuna esigenza di carattere generale (non di carattere pubblico, ma di carattere generale), che possa giustificare il superamento del principio della domanda.
Non può essere considerata tale l’esigenza che l’Amministrazione o i contraenti che abbiano stipulato il contratto vengano sanzionati; c’è , invece, un rilevante interesse delle parti, le quali possono volere o non volere subentrare nel contratto. La appetibilità del subentro dipende da tante circostanze, per esempio dal fatto che l’offerta di colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione sia o meno tecnicamente congruente con i lavori che sono già stati iniziati, dall’eventuale cambiamento delle condizioni economiche, da circostanze sopravvenute: nel frattempo l’impresa che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione si potrebbe essere impegnata su altri fronti. Sono ipotizzabili tante situazioni diverse che possono comportare che l’impresa, che vuole comunque avere l’annullamento dell’aggiudicazione, preferisca deviare verso il risarcimento del danno in forma generica, anziché verso il subentro nel contratto. Il che, in certi casi (tutt’altro che peregrini), potrebbe essere anche nell’interesse dell’Amministrazione.
In definitiva, ci possono essere aspetti (fortunatamente molto rari) nella disciplina speciale del processo sui contratti, che possono portare a far rivivere l’idea che esista un processo amministrativo di diritto oggettivo e non di diritto soggettivo. Proprio adesso che anche in Francia – dove è stato fino a tempi recentissimi esposto il vessillo del processo amministrativo quale processo di diritto oggettivo – si sta rapidamente transitando verso l’idea del processo amministrativo come processo di diritto soggettivo.
25. In conclusione, pur potendosi fare molte ulteriori osservazioni sulla disciplina codicistica, volendo riassumere le considerazioni sopra svolte, si può dire che: a. è stato fatto un notevole sforzo per dotare il processo amministrativo di una disciplina organica e, nelle sue linee generali, soddisfacente, con alcune innovazioni da valutare positivamente; b. la disciplina tuttavia non risponde pienamente ai criteri della legge di delega; c. essa è ancora lontana dal consentire una tutela effettivamente piena e tempestiva nei confronti dell’Amministrazione.
Sono previsti decreti correttivi; essi peraltro, se sicuramente raddrizzeranno alcune storture attualmente presenti nel codice, e probabilmente introdurranno qualche ulteriore positiva innovazione (ad esempio, e sperabilmente, la fase preliminare, con corredo delle preclusioni e decadenze necessarie per imprimere un ritmo razionale al processo e per garantire l’ordinato sviluppo del contraddittorio), è molto difficile che possano introdurre modifiche di rilievo tale da consentire di raggiungere l’obiettivo della assoluta pienezza

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[1] Avrebbe dovuto essere compiuta la stessa operazione che è stata fatta con il contenzioso in materia di appalti pubblici. Avrebbe cioè dovuto essere inserita nel codice la disciplina speciale relativa all’azione per l’efficienza dell’Amministrazione, cogliendo l’occasione per raccordarla con le disposizioni generali sul processo amministrativo.

[2] Sull’art. 34, co. 1, lett. e), altra disposizione di grande apertura, ove sia intesa nel suo valore innovativo, ci soffermeremo in seguito.

[3] Significativa in questo senso è la sent. Cons. Stato, Sez. Quinta, 26 gennaio 2011, n. 592.

[4] Perplessa è la disciplina della c.d. translatio iudicii, dato che l’art. 11 utilizza il verbo “riproporre” anziché il verbo “riassumere”. D’altronde anche nella disciplina processuale generale è stato usato il verbo “riproporre”: cfr l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

[5] A condizione che tutte le parti rispettino la sequenza memoria-replica. Il confronto dialettico funziona meno bene se qualcuna delle parti tralascia la memoria e presenta la replica, dato che, in questo caso, la parte diligente (che ha depositato la memoria), non trovando la memoria avversaria, non ha nulla contro cui replicare, e deve invece subire che le parti meno diligenti (o più furbe) replichino alla sua ultima difesa scritta.

[6] Art. 49, co. 2. Per le impugnazioni cfr. art. 95, co. 5.

[7] Inoltre può darsi che il Giudice d’appello non condivida la decisione di primo grado, con la conseguenza che il giudizio, ai sensi dell’art. 105, co. 1, debba essere restituito al primo Giudice, con evidente violazione della ragionevole durata del processo.

[8] Alcune disposizioni suscitano più o meno forti perplessità. Ad esempio desta qualche perplessità l’art.72, che consente al Giudice di fissare con priorità i ricorsi vertenti su una sola questione di diritto, quando i fatti non sono controversi: non se ne comprende la ratio, sussistendo il rischio di illogiche disparità di trattamento. Altra disposizione di dubbia opportunità è l’art. 26, co. 2, nella parte in cui prevede una sorta di condanna equitativa a favore della parte vittoriosa se la decisione è fondata su “orientamenti giurisprudenziali consolidati”: tali orientamenti, infatti, anche se consolidati, non sono immutabili, ed anzi debbono poter essere posti continuamente sotto esame.

Maggiori perplessità inducono le disposizioni sulla perenzione sia annuale sia quinquennale (ivi compresso l’art. 1 delle Norme transitorie): non va dimenticato che sono mezzi di estinzione del processo senza che sia resa giustizia. Anche l’aumento dei contributi per spese di giustizia e la loro estensione ai ricorsi incidentali e ai motivi aggiunti non va di certo nel senso dell’avvicinamento del processo a coloro che ne hanno bisogno.

[9] Positiva è la disposizione secondo la quale la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere autorizzata soltanto in casi eccezionali: può far cessare abitudini non commendevoli.

[10] Quanto ai refusi, si legga l’art. 74, co. 4, ove c’è un “2” senza senso. Quanto agli errori materiali, si vedano: l’art. 32, co.1, ove vengono richiamati i “Capi I e II del Titolo V del Libro IV”, mentre il Titolo V del Libro IV non è suddiviso in Capi; l’art. 34, co.2, ove viene richiamato l’art. 30 al posto dell’art. 31; l’art. 119, co. 1, lett. l), ove la legge 9 aprile 2002, n. 55 è indicata come legge 9 aprile 2003, n. 55; l’art. 130, co. 1, ove tra le parole “emanazione” e “dei comizi elettorali” mancano le parole “del decreto di indizione”.

Sono poi numerose le imprecisioni, le incertezze, le ripetizioni, le contraddizioni, le incongruenze. Tutto ciò è dovuto, da un lato, alla fretta con cui ha lavorato la Commissione e, dall’altro, alle modifiche introdotte dal Governo, che non si è preoccupato di armonizzarle con l’intero testo normativo.

[11] Esempi: art. 85, co. 8; art. 87, co. 3.

[12] Si pensi anche alla facoltà del Giudice di non ordinare l’integrazione del contraddittorio nel caso in cui il ricorso appaia manifestamente irricevibile, improcedibile o infondato e di decidere il ricorso stesso con sentenza in forma semplificata (art. 49, co. 2, per il primo grado; art. 95, co. 5, per le impugnazioni). Ove si prescinda dalla valutazione di simili disposizioni a fronte del principio del contraddittorio, non si può non osservare che, in tali casi, l’udienza preliminare consentirebbe di ridurre al minimo la durata di processi la cui sorte è chiaramente segnata.

[13] Cfr. l’art. 133, co. 1, lett. b), ai sensi del quale sono escluse dalla giurisdizione esclusiva le controversie “concernenti canoni ed altri corrispettivi” derivanti da rapporti di concessione.

[14] Cfr. l’art. 133, co. 1, lett. f) e g), per le controversie “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

[15] Cfr. l’art. 8, co. 2.

[16] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; 27 aplile 2007, n.140.

[17] Eduardo Garcìa de Enterrìa, Le trasformazioni della giustizia amministrativa, Milano 2010.

[18] Sul modo in cui la contesa tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione è stata risolta dal codice non è il caso di soffermarsi in questa sede. E’ sufficiente osservare che, a mio parere, la soluzione approvata non sembra affatto soddisfacente.

[19] A meno che l’art. 34, co. 1, lett. e), disponendo che la nomina del commissario ad acta possa “avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza”, non lo consenta già adesso; il che sarebbe realmente un deciso passo avanti, dato che l’azione di cognizione assumerebbe il contenuto e gli effetti dell’azione di adempimento.

[20] Si pensi, ad esempio, a danni provocati a coltivazioni agricole da impianti eolici realizzati in attuazione di provvedimenti amministrativi non impugnati. Il danno è determinato dalle correnti d’aria che originano dal movimento delle pale; come tale non è direttamente riferibile al provvedimento. L’ipotesi è viepiù interessante perché si tratta di materia di giurisdizione esclusiva (art. 133, co. 1, lett. o). In un caso del genere colui che intende chiedere il risarcimento del danno deve impugnare il provvedimento? Deve rivolgersi, in caso di mancata impugnazione del provvedimento al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, ovvero al Giudice ordinario? Deve convenire in giudizio l’Amministrazione, oltre il titolare dell’impianto eolico?

[21] Altri problemi sono connessi al termine di decadenza. Qual è il dies a quo in caso di danno permanente (in altri termini, qual è il significato della locuzione “decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato” (art. 30, co. 3)? Che senso ha reiterare il termine di decadenza dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (art. 30, co. 5)?

[22] Uno dei tagli più rilevanti dovuti al Governo riguarda la esclusione della azione di accertamento in generale; taglio assai poco giustificabile e in netto contrasto con la legge di delega.

[23] Considero privo di valore pratico il termine di decadenza triplicato (180 giorni) rispetto a quello ordinario (60 giorni): non viene affatto resa più facile o più estesa la possibilità di far valere la nullità; anche perché non credo che qualcuno rischi di farsi scadere il termine ordinario, confidando sulla nullità, che può essere viceversa riconosciuta dal Giudice come annullabilità.

[24] La nullità può essere rilevata d’ufficio dal Giudice senza limiti di tempo.

[25] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; 11 maggio 2006, n. 191.

[26] Cass., S.U., 6 ottobre 1979, n. 5172.

[27] Afferma la Corte: il Giudice amministrativo “è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa”.

[28] Ancora nel 2006 la Cassazione manteneva fermo il suo orientamento: S.U. 13 giugno 2006, n. 13659, ove si legge: “l’Amministrazione deve essere convenuta davanti al Giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili”. Il successivo indirizzo sembra inaugurato da Cass., S.U. 28 dicembre 2007, n. 27187.

[29] Si veda il Resoconto dell’incontro di studio su “Diritti fondamentali e tecniche di tutela tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo”, tenutosi presso la Corte di cassazione il 29 settembre 2010.

Note

L'articolo Considerazioni sul nuovo processo amministrativo<br> (Relazione tenuta a Lecce il 9 luglio 2010) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il problema. – 2. La prima sentenza dell’Adunanza plenaria (2008). – 3. La sentenza sostanzialmente confermativa del 2011. – 4. Legittimazione a ricorrere e partecipazione (legittima) alla gara. – 5. La sentenza Fastweb. – 6. L’apparizione del “vizio simmetrico”. – 7. Il Consiglio di giustizia per la Sicilia e l’art. 99, terzo comma, c.p.a. – 8. La sentenza Puligienica. – 9. La doppia interpretazione della sentenza Puligienica. – 10. Dalla legittimazione all’interesse a ricorrere. – 11. La sentenza Lombardi. – 12. Considerazioni conclusive.

1. Nelle procedure selettive, e in particolare nelle gare per l’aggiudicazione di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, la giurisprudenza amministrativa, seguita da larga parte della dottrina, individua la legittimazione a ricorrere nell’interesse (legittimo, propriamente detto) all’ottenimento dell’aggiudicazione[1] e, date alcune circostanze, anche nell’interesse denominato “strumentale”, inteso come interesse al rinnovo della procedura di gara.
Queste due nozioni, soprattutto la seconda, combinandosi, in sede processuale, con la coesistenza nel medesimo contenitore processuale di ricorso principale e ricorso incidentale, reciprocamente escludenti, hanno dato luogo a diversi problemi. Il più grave di tutti riguarda la sussistenza (o meno) dell’obbligo, per il giudice, di esaminare il ricorso principale nel caso in cui l’esame prioritario del ricorso incidentale abbia accertato che il ricorso principale è stato proposto da un concorrente che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, e pertanto, non avendovi partecipato legittimamente, è carente di legittimazione a ricorrere.
Per rendere chiaro il discorso mi sembra opportuno scendere al concreto: dato un provvedimento di aggiudicazione della gara all’offerente primo graduato, il secondo (o il terzo) graduato è (astrattamente) legittimato ad impugnarlo, per sostenere che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere estromesso dalla gara stessa (ricorso principale c.d. escludente); l’aggiudicatario è, di conseguenza, (astrattamente) legittimato a proporre ricorso incidentale per sostenere, a sua volta, che il ricorrente principale avrebbe, egli, dovuto essere estromesso dalla gara (ricorso incidentale escludente).
Si verifica la situazione processuale di due ricorsi contrapposti, entrambi diretti alla estromissione dalla gara dell’altro concorrente.
Sul modo di risolvere tale situazione si è prodotto un lungo contrasto, non solo e non tanto tra Corti nazionali (volta a volta tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione; Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia per la Sicilia; Consiglio di Stato e alcuni Tribunali amministrativi), ma anche, e soprattutto, tra il nostro giudice amministrativo di vertice e la Corte di giustizia dell’Unione europea.
La vicenda, per la sua rilevanza, e ancor più per i concetti di base che implica, merita di essere ricostruita e commentata.
2. Secondo l’orientamento risalente e consolidato della giurisprudenza amministrativa, il giudice deve esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, perché, se accolto, comportando che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, questi non sarebbe titolare dell’interesse (legittimo) ad (aspirare ad) ottenere l’aggiudicazione. Il suo ricorso diventa improcedibile per accertata carenza di legittimazione.
La questione, su rinvio della Quinta Sezione[2], è stata esaminata dall’Adunanza plenaria[3]; la quale, confermando l’orientamento pregresso (“incontestato in sede dottrinaria”), vi ha apportato una eccezione: nel caso di partecipazione alla gara di due sole imprese, viene in considerazione, non più l’interesse all’aggiudicazione, bensì l’interesse alla ripetizione della gara, il c.d. interesse “strumentale”.
Infatti, l’accoglimento del ricorso principale, comportando l’esclusione dalla gara (anche) dell’aggiudicatario, ossia di tutti i (due) partecipanti, determina l’impossibilità di aggiudicare e (almeno presuntivamente) la necessità per l’amministrazione di bandire una nuova gara, alla quale il ricorrente principale potrà partecipare.
Viene in tal modo a crearsi una decisiva differenza tra gare con soli due partecipanti (che vi siano stati legittimamente ammessi) e gare con un numero maggiore di partecipanti: nelle prime l’interesse “strumentale” acquista consistenza di situazione giuridica soggettiva, nelle seconde non giunge a rilevanza giuridica.
Alla base della pronuncia vengono richiamati i principi di imparzialità del giudice e di parità delle parti.
3. Su sollecitazione della Sesta Sezione[4], l’Adunanza plenaria ritorna sul problema. Interpretando esattamente la portata della precedente sentenza, stabilisce in primo luogo che la rilevanza dell’interesse al rinnovamento della gara sussiste in tutti i casi in cui venga contestata la partecipazione alla gara di tutti i partecipanti, anche se essi sono più di due, quando tutte sono oggetto di impugnazione[5].
All’esito di un complesso iter argomentativo, la nuova sentenza giunge ad affermare che, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente” principale[6].
La ragione fondamentale della decisione viene individuata nel dovere del giudice di “decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”[7]. Ove, con il ricorso incidentale, si contesti la sussistenza della legittimazione a ricorrere, il ricorso incidentale deve necessariamente essere esaminato prioritariamente; e, se fondato, impedisce che il ricorso principale, promosso da chi non ha legittimazione, possa essere esaminato nel merito[8].
Questa sentenza sembra basata sulla convinzione che il ricorso incidentale proponga una semplice eccezione, e non una domanda riconvenzionale. Come tale, ponendo in dubbio la legittimazione del ricorrente principale, considerato evidentemente come il solo attore (e mantenendo il ricorrente incidentale la sola qualità di convenuto), deve essere esaminato prioritariamente, dato che introduce una questione di rito[9].
Osservo che l’esame del ricorso incidentale, ove esso sia assunto come tale, ossia come ricorso, deve peraltro anch’esso partire dall’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione: il giudice, prima di stabilire se esso è fondato nel merito, deve accertarsi che sia ammissibile e procedibile; deve, cioè, stabilire se l’aggiudicatario abbia legittimamente partecipato alla gara, e lo deve fare esaminando i motivi del ricorso principale, diretti a provare che lo stesso avrebbe dovuto essere escluso. Per cui l’aggiudicatario non avrebbe, a sua volta, legittimazione a ricorrere (in via incidentale).
Se poi si dà peso determinante, non alla forma (ricorso), ma alla sostanza (eccezione), il discorso potrebbe non cambiare: il giudice, al quale il ricorso principale fornisce elementi per valutare se l’aggiudicatario ha (o non ha) legittimazione a proporre tale eccezione, è tenuto ad esaminarla d’ufficio.
Insomma il merito di ciascuno dei ricorsi (principale e incidentale) consiste (o si traduce), in primo luogo, in contestazione della legittimazione processuale della controparte: non possono non essere esaminati entrambi, per il principio della parità delle parti.
4. Fondamento della presa di posizione dell’Adunanza plenaria con la sentenza del 2011 è la convinzione che la legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione spetta esclusivamente a coloro che hanno partecipato in modo legittimo alla gara. Non sarebbe sufficiente il “fatto storico” della partecipazione; occorrerebbe, in più, “una qualificazione di carattere normativo”, ossia che tale partecipazione sia stata (accertata come) legittima[10].
La situazione di chi ha partecipato illegittimamente alla gara viene equiparata a quella di chi non vi ha affatto partecipato.
Si tratta di una idea che non riesco a condividere: non mi sembra possibile considerare identica la situazione di chi non ha partecipato alla gara, non avendovi i titoli o l’interesse per farlo, alla situazione di chi invece vi ha partecipato, presentando la sua offerta, frutto di attività progettuale (spesso) costosa, e venga poi estromesso dalla stazione appaltante per difetto di qualche requisito, magari sulla base di interpretazioni restrittive delle norme applicabili; e, ancor più, mi sembra impossibile equipararla alla situazione di chi sia stato ammesso dalla stazione appaltante, con provvedimento poi ritenuto illegittimo in sede giurisdizionale.
Il carattere differenziato dell’interesse, il carattere, cioè, che trasforma l’interesse di fatto (la sostanza pregiuridica della situazione soggettiva) in situazione giuridica soggettiva, è un carattere di natura, attiene al modo di essere effettivo dell’interesse; non deriva da una qualificazione giuridica. In particolare, nel caso esaminato, non è ravvisabile alcuna norma che limiti alla partecipazione legittima alla gara l’erezione dell’interesse del partecipante ad interesse legittimo
Sostenere che la partecipazione alla gara dev’essere legittima significa disconoscere l’interesse vero, autentico, del partecipante, perseguito con un comportamento coerente, protrattosi fino a ricorrere contro l’aggiudicazione ad altro concorrente, da lui considerata illegittima, ed accollandosi i relativi costi di impugnazione.
Io credo che questo appena evidenziato sia il lato debole della ricostruzione effettuata (o, meglio, recepita) dall’Adunanza plenaria nel 2011.
La conseguenza della tesi affermata in tale sentenza è che la differenza tra gare con due e gare con un maggior numero di partecipanti non ha più alcun rilievo, dato che, in ogni caso, l’accoglimento del ricorso incidentale escludente (proposto dall’aggiudicatario) comporta l’impossibilità di esaminare il merito del ricorso principale, ed eventualmente accertare la doverosa esclusione dalla gara (anche) dell’aggiudicatario.
Dato questo risultato, diventa chiaro che il c.d. interesse “strumentale” al rinnovo della gara non ha più alcun rilievo, dato che l’aggiudicazione, anche se illegittima, non viene affatto eliminata[11].
5. La tesi affermata dall’Adunanza plenaria nel 2011 non è stata accolta pacificamente né in dottrina, né in giurisprudenza.
La dottrina si è divisa.
Alcuni Tribunali amministrativi hanno continuato a seguire l’indirizzo precedente. La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, ha osservato, in modo piuttosto ruvido, che, in caso di ricorso presentato contro l’aggiudicazione, “la declaratoria di improcedibilità dei motivi di ricorso riguardanti l’ammissione dell’aggiudicatario, quale conseguenza del rigetto dei motivi riguardanti l’esclusione del ricorrente, integri gli estremi del diniego di giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, sul presupposto che tale declaratoria violi una norma di diritto dell’Unione europea come interpretata dalla Corte di giustizia”[12].
Il Tribunale amministrativo di Torino si è rivolto alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sottoponendo il problema della compatibilità della soluzione affermata dall’Adunanza plenaria del 2011 con la disciplina comunitaria.
La Corte europea, con la sentenza Fastweb, ha stabilito che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”[13].
Viene affermata la necessità per il giudice amministrativo di esaminare, oltre il ricorso incidentale escludente, anche il ricorso principale nel merito; ricorso che, se accolto, conduce all’annullamento dell’aggiudicazione, e, di conseguenza può spingere (o costringere, a seconda dei casi) l’amministrazione a non aggiudicare a nessun (altro) concorrente in gara.
Risorge, quindi, l’interesse “strumentale” al possibile bando di una nuova gara.
6. Il problema sembrava definitivamente risolto. Così apparve a molti, ed anche ad alcuni Tribunali amministrativi, ma non all’Adunanza plenaria. La quale, alla prima occasione[14], lo ha nuovamente affrontato.
La sentenza che ne è scaturita[15], facendo perno sul principio di autonomia processuale nazionale, accoglie una interpretazione riduttiva della decisione della Corte europea, nel senso che la riduce alla formulazione di una regola applicabile solo ad una ipotesi eccezionale[16] rispetto al “compendio delle norme e dei principi di sistema”[17].
L’Adunanza plenaria conferma in toto l’impianto teorico della sua precedente sentenza, anche “alla luce dei principi processuali europei in materia” e del principio della parità delle armi[18]. Anzi ne rafforza il corredo argomentativo[19].
L’eccezione introdotta dalla sentenza Fastweb riguarderebbe il (solo) caso in cui le offerte dell’aggiudicatario e del ricorrente principale siano affette dal medesimo vizio comportante l’esclusione dalla gara. In tal caso sarebbe “contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione”[20].
Si tratta allora di definire quando il vizio possa ritenersi identico, o “simmetrico”.
L’Adunanza plenaria stabilisce che il vizio, per essere considerato identico, o “comune”, deve ricadere nella “medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara” o, meglio, deve appartenere alla stessa categoria (tempestività della domanda; requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione; carenza di elementi essenziali dell’offerta)[21].
Pertanto la legittimazione del ricorrente principale, estromesso dall’amministrazione (ovvero estromesso a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale), ad impugnare l’aggiudicazione, viene ritenuta sussistente, in via eccezionale, quando: a) l’aggiudicatario è il solo concorrente rimasto in gara (essendo il ricorrente principale stato escluso); b) le due offerte siano affette da vizio afferente alla medesima fase procedimentale (c.d. vizio “simmetrico”).
7. Riappare così la distinzione tra gare con due soli partecipanti e gare con più (di due) partecipanti (legittimamente rimasti in gara).
Credo che non sia contestabile che l’interpretazione della decisione Fastweb come introduttiva di una eccezione alla regola generale stabilita dall’Adunanza plenaria nel 2011 sia stata una forzatura; e non trova alcuna base logica la differenza di regime della legittimazione a ricorrere, fondata sulla medesimezza (simmetria) o sulla differenza del vizio, quando si tratti di vizi che, seppure appartenenti a categorie diverse, conducano comunque alla estromissione del concorrente dalla gara.
Nel frattempo, il Consiglio di giustizia per la Sicilia, trovandosi di fronte a due orientamenti diversi (meglio, opposti), l’uno sostenuto dall’Adunanza plenaria, l’altro determinato dalla Corte europea, superando l’ostacolo eventualmente derivante dall’art. 99, terzo comma, del codice del processo amministrativo (c.p.a.)[22], aveva rinviato di nuovo la questione alla Corte di giustizia europea[23].
I profili di interesse di questa ordinanza sono due: l’esegesi del citato art. 99 c.p.a. e la (proposta di) soluzione della questione di legittimazione del ricorrente principale (o, se si preferisce, la soluzione della questione relativa alle condizioni in presenza delle quali il giudice ha il dovere di esaminare il ricorso principale).
In forza dell’art. 99, il Consiglio di giustizia si è trovato di fronte ad una alternativa secca: conformarsi al principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria o rimettere a quest’ultima la decisione della causa; non sembrava possibile il rinvio pregiudiziale alla Corte europea, nonostante che il Consiglio fosse (da considerarsi) giudice di ultima istanza, titolare, come tale, non della facoltà ma dell’obbligo di rinviare alla suddetta Corte.
Il giudice siciliano ha superato brillantemente l’ostacolo, rinviando alla Corte di giustizia europea anche la questione della compatibilità con il diritto europeo del terzo comma dell’art. 99 c.p.a.[24]. La Corte ha stabilito con assoluta chiarezza che una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi della facoltà di rivolgersi alla Corte (&) né, a maggior ragione, se organo di ultima istanza, di sottrarsi al relativo obbligo[25].
Pertanto, il terzo comma dell’art. 99 non pone più per le Sezioni del Consiglio di Stato e per il Consiglio di giustizia una alternativa fra due sole soluzioni processuali, l’adeguarsi alle decisioni dell’Adunanza plenaria o rinviare ad essa per una nuova valutazione del principio di diritto precedentemente enunciato: ogni Sezione, come giudice di ultima istanza, ha l’obbligo, nel caso in cui sorga un dubbio sulla interpretazione del diritto comunitario, di rinviare la questione alla Corte europea.
8. È indicativo che il Consiglio di giustizia, nella ordinanza di rinvio, si sforzi di sostenere che la questione sottoposta alla Corte europea era diversa da quella già decisa con la sentenza Fastweb, per il fatto che alla gara avevano partecipato più di due imprese. In realtà la questione era assolutamente identica, atteso che in gara erano legittimamente rimaste solo due imprese, l’aggiudicataria e la ricorrente principale[26]. Molto probabilmente il Consiglio, per superare l’ostacolo derivante dall’art. 99, ha rappresentato la questione come diversa da quella esaminata dall’Adunanza plenaria, ma, in effetti intendeva chiaramente che la Corte si pronunciasse sulla medesima questione esaminata dall’organo di nomofilachia con la sentenza del 2011.
Sta di fatto che la messa in evidenza del numero delle imprese partecipanti alla gara (più di due) ha dato modo alla Corte europea di precisare che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico (&), così come il numero dei partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”[27].
In definitiva, ciò che è stato travolto è l’interpretazione restrittiva data dall’Adunanza plenaria del 2011 al principio di diritto stabilito dalla Corte con la sentenza Fastweb[28]. È stato ribadito che il giudice ha il dovere di scrutinare il ricorso principale, anche se il rinnovo della gara è meramente eventuale e perfino se è rimesso alla iniziativa (discrezionale) della stazione appaltante di non aggiudicare alle imprese legittimamente rimaste in gara[29].
In più (ed è di estremo interesse), la sentenza Puligienica stabilisce che anche l’offerente che sia stato già escluso (ad esempio, in via amministrativa) dalla gara conserva legittimazione a chiedere l’esclusione dell’aggiudicatario. Il che contrasta frontalmente con l’orientamento dell’Adunanza plenaria che riserva tale legittimazione solo agli offerenti che abbiano partecipato (o partecipino) legittimamente alla gara[30].
Altro tratto di interesse si ricava dall’affermazione che, oltre il suo ruolo determinante nel percorso argomentativo della decisione, mostra un valore teorico per nulla disprezzabile. Mi riferisco alla frase “ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo”[31], dove la locuzione “interesse legittimo”, a differenza di altri luoghi in cui il legislatore e il giudice europei l’hanno utilizzata, designa, a mio parere, una situazione giuridica soggettiva. Come si ricava dal fatto che essa è richiamata a proposito della legittimazione a ricorrere[32].
La suddetta frase può far pensare che la giurisprudenza comunitaria cominci ad essere sensibile all’utilizzazione della figura dell’interesse legittimo, presente e studiata nella esperienza italiana e (pretesamente) sconosciuta in altri ordinamenti.
9. La sentenza appena esaminata[33], invece di eliminare le perplessità presenti nella giurisprudenza amministrativa, ha dato luogo ad un doppio e contrastante indirizzo: da un lato, si è creato un filone giurisprudenziale pienamente consono all’orientamento europeo[34]; dall’altro lato, è stata rivitalizzata la rilevanza dell’interesse “strumentale”, limitando alla possibilità, anche solo eventuale, che sia rinnovata la procedura di gara l’accoglimento della tesi affermata dalla Corte europea con la sentenza Puligienica.
In modo più preciso, secondo l’orientamento più restrittivo[35], il dovere di esaminare il ricorso principale si avrebbe soltanto se i motivi sui quali esso è articolato siano tali da comportare (anche in via di autotutela amministrativa) l’esclusione di ogni altra offerta rimasta in gara[36]. In questo caso, infatti, l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta che non vi possa essere nessun (ulteriore) aggiudicatario e lascia, pertanto, sussistere l’interesse “strumentale” al rinnovo della procedura[37].
Si dovrebbe escludere, secondo questo orientamento, che la sentenza Puligienica “abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale”[38].
Nonostante che tale orientamento sia stato ritenuto (o presentato come) compatibile con il principio affermato dalla sentenza Puligienica, in effetti se ne allontana decisamente, dato che non tiene conto del carattere incondizionato del dovere del giudice di esaminare e decidere il ricorso principale, risultante da tale sentenza.
L’incertezza determinata dalla differente interpretazione della sentenza Puligienica ha spinto l’Adunanza plenaria, che per l’innanzi non si era mai rivolta direttamente alla Corte europea, limitandosi a prendere atto (a suo modo) delle sue sentenze, ad interpellarla direttamente; facendo in primo luogo, con l’ordinanza di rinvio, il punto sullo stato della giurisprudenza nazionale[39].
L’aspetto ancora controverso atteneva alle gare in cui i partecipanti siano più di due, ove i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la legittimità di tutte le offerte rimaste in gara, e non ne comportino, quindi, l’esclusione (da parte del giudice, se presenti in giudizio, o da parte dell’amministrazione, se non evocate).
In tal caso, “anche laddove entrambi i ricorsi (principale e incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero purtuttavia alcune offerte non «attinte» dai vizi riscontrati”[40].
Non sussisterebbe, quindi, alcun interesse, né diretto e immediato né strumentale, del ricorrente principale all’aggiudicazione, anche mediante la rinnovazione della procedura; l’aggiudicazione dovrebbe, infatti, essere attribuita alla migliore offerta (legittimamente o, comunque, inoppugnabilmente) rimasta in gara.
10. A sottoporre di nuovo la questione all’Adunanza plenaria è stata la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che pur seguiva (prevalentemente) l’indirizzo più restrittivo: preso atto che nello stesso suo ambito si era prodotto un contrasto di giurisprudenza, ha ritenuto opportuno rimettere ancora una volta la questione all’Organo nomofilattico[41].
Il quale ha prospettato alla Corte europea una tesi (forse) inedita, formulata per salvare il carattere concreto e attuale dell’interesse a ricorrere: nel caso della presenza in gara di partecipanti non evocati in giudizio, o la regolarità delle cui offerte non risulti essere minacciata dai motivi articolati nel ricorso principale, il giudice dovrebbe poter vagliare la effettività dell’interesse alla riedizione della gara, ed eventualmente integrare il contraddittorio con gli offerenti non evocati in giudizio. La riedizione della gara dovrebbe essere valutata come una evenienza non meramente ipotetica, bensì concretamente ipotizzabile[42].
Pertanto il massimo giudice amministrativo nazionale chiede alla Corte europea se il diritto europeo consenta che, “allorché alla gara abbiano partecipato più di due imprese ed alcune non siano state evocate in giudizio (o comunque avverso le offerte di talune di queste non siano stati proposti motivi d’impugnazione), sia rimessa al giudice nazionale, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse, dedotto con il ricorso principale, da parte di un concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato”[43].
Mi si consenta di notare due circostanze, l’una di ordine tattico, l’altra di contenuto sostanziale. La prima riguarda il richiamo dell’autonomia processuale degli Stati membri, che viene sottolineata per indurre la Corte a rivedere il suo orientamento ritenuto eccessivamente invasivo. La seconda è il trascorrere dell’Adunanza plenaria dalla considerazione della legittimazione alla valorizzazione dell’interesse ad agire: il problema della ammissibilità (o procedimentalità) del ricorso principale non è più collegato con (o condizionato dal) la sussistenza di una situazione giuridica soggettiva in capo al ricorrente, ma con il beneficio che egli possa ricavare dall’eventuale accoglimento del ricorso[44].
11. La Corte europea, con l’ultima (finora) decisione sull’annoso e difficile problema[45], sembra aver chiarito fino in fondo il suo punto di vista.
Si è sbarazzata facilmente del richiamo al principio di autonomia processuale degli Stati membri, affermando che esso non giustifica che, con disposizioni di diritto interno, si renda impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento europeo[46].
Nel merito ribadisce che, accolto il ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere esaminato in ogni caso, in virtù del principio, derivante dal rafforzamento dei meccanismi di difesa processuale dovuto alla direttiva ricorsi, secondo il quale il ricorso deve essere proponibile da “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione (&) e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”[47].
L’affermazione è rafforzata dal richiamo del principio della parità delle parti: “ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri”[48].
Si badi che l’interesse a ricorrere è (costantemente) identificato dalla Corte europea con l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione. Esso, peraltro, sussiste sia nell’ipotesi in cui, per effetto diretto o indiretto (in questo caso, per opera della stazione appaltante) vengano esclusi dalla gara tutti gli offerenti[49], sia quando i ricorsi principale e incidentale non conducano alla esclusione di tutte le offerte: in questo caso, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe essere “indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare” e, quindi, a rinnovare la procedura[50].
Ne deriva che diventano irrilevanti le seguenti circostanze di fatto: il numero dei partecipanti alla gara; la presenza in gara di offerte regolari, oltre quelle presentate dai ricorrenti principale e incidentale; la presenza in giudizio degli offerenti classificatisi dietro il ricorrente principale.
La tutela dell’interesse ad ottenere l’aggiudicazione è disegnata in modo amplissimo: perché tale interesse sussista, e meriti tutela, è sufficiente la mera possibilità (astratta) che l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a rinnovare la procedura di gara; e non occorre, pertanto, fornire alcuna prova che l’amministrazione intenda effettivamente farlo[51].
12. Il giudice nazionale e quello europeo partono da presupposti teorici profondamente diversi e prediligono orientamenti opposti.
Per il primo la legittimazione a ricorrere spetta solo a coloro che hanno partecipato legittimamente alla gara; per cui chi viene escluso (dall’amministrazione o dal giudice) perde per ciò stesso la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione ad altro offerente. Per il secondo la legittimazione spetta a “chiunque abbia o abbia avuto interesse” all’aggiudicazione; per cui spetta anche a coloro che siano stati esclusi dalla gara.
Per il primo l’interesse a ricorrere deve risultare concreto ed attuale, per cui la rinnovazione della gara dev’essere provata come effettivamente (almeno) probabile. Per il secondo, perché vi sia un interesse processualmente rilevante, è sufficiente la possibilità astratta del rinnovo della procedura.
È possibile avvicinare tra loro le posizioni, tanto diverse, dell’uno e dell’altro?
In attesa della sentenza dell’Adunanza plenaria, espongo il mio pensiero.
Quanto alla legittimazione ad agire, sono convinto che l’orientamento del giudice nazionale sia troppo restrittivo: viene parificata la situazione di chi ha partecipato in modo irregolare o illegittimo alla gara alla situazione di chi non vi ha partecipato affatto.
Le due situazioni di fatto, come già accennato, sono profondamente diverse: il partecipante ha mostrato nei fatti il suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione, spendendo tempo e denaro, subendo provvedimenti sfavorevoli ed impugnandoli. Ha esercitato, sia pure in modo inadeguato, il suo interesse legittimo. Colui che non ha partecipato non ha esercitato alcuna sua situazione giuridica soggettiva.
Va messo in rilievo che, per giurisprudenza costante, l’interesse legittimo è un interesse differenziato da quello della generalità dei soggetti; la differenziazione è una caratteristica di fatto, deriva da circostanze di fatto. Non credo che possa negarsi che, in fatto, l’aver partecipato alla procedura, con tutto ciò che questo comporta, valga a differenziare l’interesse, elevandolo a situazione giuridica soggettiva.
Partendo da questa premessa, mi sembra che la posizione del giudice europeo si possa spiegare in modo convincente anche secondo i principi e le regole del diritto processuale interno. L’offerente non aggiudicatario ha comunque legittimazione per impugnare l’aggiudicazione, anche se estromesso dalla gara.
Quanto all’interesse a ricorrere, per avvicinare le posizioni del giudice nazionale e di quello europeo, la stessa strada conciliativa non è percorribile: posto che esso debba individuarsi nell’interesse ad ottenere l’aggiudicazione, la posizione del giudice europeo confligge nettamente con i caratteri che, per il diritto interno, deve possedere l’interesse processuale (personalità, concretezza, attualità). La mera eventualità che l’amministrazione aggiudicatrice, a seguito di gara andata deserta, e ancor più, in presenza di offerte valide presenti nella gara oggetto del contenzioso, possa essere indotta, nell’esercizio della sua discrezionalità, a bandire una nuova gara, eventualmente annullando d’ufficio quella precedente (e subendone le conseguenze), non mi sembra che sia di spessore tale da integrare un concreto interesse ad agire.
Le posizioni del giudice nazionale e di quello europeo sono, dunque, inavvicinabili?
A mio avviso, non è esatto ritenere che l’interesse ad agire sia sempre e comunque l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione. Se il secondo (o terzo, o quarto) classificato ricorre contro l’aggiudicatario, desidera certamente, in primo luogo, (e, pertanto, opera per) ottenere, egli, l’aggiudicazione; ma, gradatamente, ha interesse anche all’annullamento della gara (c.d. interesse “strumentale”), e, ancor più gradatamente, può avere interesse a che l’aggiudicazione non sia confermata al concorrente aggiudicatario.
Il ricorso principale, con cui si impugna l’aggiudicazione ad un concorrente, può rispondere anche (soltanto) all’interesse che quel concorrente, che è risultato illegittimamente aggiudicatario, non possa giovarsi, in altre gare, degli effetti a lui favorevoli derivanti dalla illegittima aggiudicazione; effetti che possono essere (anche pesantemente) dannosi per il ricorrente principale.
Se si accoglie questa idea, l’orientamento della giurisprudenza europea, ove non ci si fermi alla formula da essa utilizzata, diventa perfettamente condivisibile, anche secondo la disciplina del nostro interesse a ricorrere. Esso sussiste anche se il rinnovo della gara non è altro che una mera eventualità, dato che non ha ad oggetto tale rinnovamento, ma l’annullamento dell’aggiudicazione.
In ogni caso, tuttavia, non mi sembra esatto qualificare l’interesse al rinnovo della gara o quello all’annullamento dell’aggiudicazione, come “strumentali”. Strumentali a che? Sono interessi di consistenza diversa, ma tutti diretti, personali, concreti ed attuali.
Da ultimo desidero sottolineare che l’orientamento europeo non si ispira alla concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa: benché intese in modo ampio, retano ferme e rilevanti le nozioni di legittimazione e di interesse ad agire del ricorrente.

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L'articolo Sul c.d. interesse strumentale nelle procedure selettive (il contrasto tra giudice amministrativo e giudice europeo) proviene da Giustamm.

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L'articolo Le interdittive antimafia e la razionalità, la ragionevolezza e la costituzionalità della lotta “anticipata” alla criminalità organizzata proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Il tema di indagine e la sua delicatezza. – 2.- Riassunto della disciplina. – 3.- I dati significativi. – 4.- Sui tempi per il rilascio della informativa antimafia. – 5.- Irrigidimento progressivo della disciplina. – 6.- Problemi processuali: impugnabilità e giurisdizione. – 7.- Orientamenti giurisprudenziali sulla competenza. – 8.- Valutazione degli orientamenti. – 9.- Il rito processuale. – 10.- Sulla razionalità della disciplina. – 11.- Sul modo in cui la disciplina viene applicata. – 12.- Profili di dubbia costituzionalità.

1.- L’esigenza di contrastare le organizzazioni criminali di stampo mafioso, anche nelle loro attività economiche (apparentemente lecite), è stata avvertita fin dalla metà degli anni ’60 del secolo scorso. Man mano la relativa disciplina legislativa si è andata raffinando ed estendendo dalle concessioni e dai contributi ai contratti di appalto delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati.
Inizialmente la documentazione antimafia riguardava soltanto le condanne penali e i procedimenti penali in corso[1]. Successivamente, a partire dal 1994, accanto ai provvedimenti giudiziari, sono state aggiunte le “informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”, la cui elaborazione è stata affidata ai Prefetti, che sono tenuti a fornirle alle amministrazioni che ne facciano richiesta[2].
Si ha in tal modo un vero salto di qualità: la documentazione antimafia non riguarda più soltanto la sussistenza di sentenze o altri provvedimenti adottati in sede giudiziaria, e con le forme e le garanzie del processo, ma si basa su accertamenti disposti dallo stesso Prefetto, e sostanzialmente basati su dati forniti dalle forze di polizia[3]. Va sottolineato che sono sufficienti i risultati dell’accertamento prefettizio per determinare, anche in assenza di provvedimenti o di procedimenti giudiziali in corso, l’esclusione delle imprese dalla gare di appalto, mediante la revoca dell’aggiudicazione, ovvero il recesso delle stazioni appaltanti dai contratti già con esse stipulati.
Questo è il tema specifico che, per la sua delicatezza, merita di essere approfondito, valutando non soltanto la disciplina, ma anche la prassi seguita dalle Prefetture nel redigere le informazioni e la linea seguita dal giudice amministrativo nel valutarne la legittimità.
La delicatezza del tema discende dal contrasto possibile tra l’esigenza di avversare nel modo più efficace, anche con strumenti che anticipino l’intervento dei giudici penali, le attività mafiose e l’esigenza di rispettare la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituzionalmente tutelata, e, in ultima analisi, la libertà del mercato degli appalti pubblici[4].

2.- La disciplina è pervenuta (per così dire, e finora) a maturazione con il Codice delle leggi antimafia[5], approvato nel 2011 e successivamente integrato da alcune disposizioni della legge anti corruzione[6].
Prima di saggiarne la razionalità è opportuno esaminarla nei suoi elementi qualificanti, con riferimento specifico alla (sola) informazione antimafia[7]; che, secondo la definizione di legge, “consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dal’art. 91, co. 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicate nel co. 4”[8].
L’ambito di applicazione è vastissimo: devono acquisire la documentazione antimafia tutte le stazioni appaltanti pubbliche[9], comprese le aziende controllate o anche semplicemente vigilate da enti pubblici, nonché i concessionari di opere pubbliche[10].
Il Codice individua i soggetti da sottoporre ad accertamento prefettizio, distinguendo l’ipotesi di associazioni da quella di società di capitali, il caso dei consorzi da quello dei raggruppamenti temporanei di imprese; e così via[11].
La elencazione è analitica e tende ad individuare tutte le persone che, nell’ambito della organizzazione imprenditoriale, hanno possibilità di influire sulle scelte e sugli indirizzi della impresa[12]. L’informazione deve riguardare, oltre ai soggetti espressamente indicati e attinenti al quadro organizzativo dell’impresa, anche i loro familiari conviventi[13].
Il numero dei soggetti da controllare non è peraltro chiuso; anzi il Prefetto “estende”[14] gli accertamenti ai soggetti “che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa”[15].
Si può dire, pertanto, che il Prefetto non incontra limiti nella individuazione dei soggetti da controllare, se non nella dimostrazione della loro capacità di influire sulle scelte imprenditoriali: qualsiasi persona, facente parte o meno dell’organizzazione dell’impresa, può essere sottoposta a verifica di vicinanza alla mafia.

3.- Alcuni aspetti della disciplina meritano maggiore attenzione.
Il primo e più rilevante attiene ai dati dai quali si possa ricavare il tentativo di infiltrazione. Essi non sono molto cambiati rispetto alla disciplina precedente, se si considera solo l’elencazione di cui allart. 84[16]. Altri dati da prendere in considerazione, che sono, a mio parere, maggiormente significativi, sono stati aggiunti con l’art. 91: le condanne, anche non definitive, per “reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali” e le “violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari”[17].
Per quanto riguarda i reati strumentali, la legge aggiunge che il loro valore indicativo del tentativo di infiltrazione può derivare soltanto se ad essi si accompagnano “concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata”.
Non viene peraltro offerta alcuna indicazione su cosa debba intendersi per reati strumentali, e questo costituisce un grave problema ermeneutico, dato che l’accertamento deve comunque rispettare la disposizione costituzionale sulla libertà d’impresa.
Molto rilevante, a mio giudizio, è il riferimento ai flussi finanziari, perché l’individuazione della fonte dalla quale provengono i finanziamenti all’impresa e della destinazione degli utili dell’attività imprenditoriale costituisce, a mio parere, uno degli elementi più significativi per la verifica della esistenza di un effettivo collegamento dell’impresa con organizzazioni criminali. Ben più significativo di eventuali sporadici contatti dei soggetti indicati nell’art. 85 con persone che si pensa (o si scopre successivamente) che siano legate alla mafia; ben più concreto e fidefacente di confidenze di pentiti, prive di riscontri obiettivi.
La nuova disciplina, pur non eliminando (ed anzi ampliando) le verifiche di carattere soggettivo (in quanto relative a persone fisiche), introduce opportunamente verifiche di carattere oggettivo, ossia riguardanti l’attività dell’impresa, in quanto tale.
Molto efficace mi sembra il potere conferito al Prefetto di disporre accessi ed accertamenti nei cantieri di lavori pubblici: può servire a stabilire a quali imprese, appaltatrici, subappaltatrici o totalmente estranee ai rapporti contrattuali con la stazione appaltante appartengono le persone e le attrezzature trovate nei cantieri. Ciò serve ad evitare che singoli lavoratori collusi con la mafia o imprese mafiose effettuino lavori senza titoli formali, al posto delle imprese appaltatrici o, più spesso, subappaltatrici[18].
In definitiva il campo di indagine e gli strumenti messi a disposizione del Prefetto sono molto ampi e consentono, se le verifiche sono fatte con impegno (ma anche con cautela), di raggiungere risultati soddisfacenti per affermare o escludere l’infiltrazione mafiosa.
Soprattutto in forza degli elementi di cui all’art. 91 e dell’accesso ai cantieri si è operato un cambio di prospettiva: da una visuale che prediligeva la verifica intorno alle relazioni personali e ambientali dei soggetti che possono determinare le scelte imprenditoriali si sta passando ad una impostazione diversa, più aderente al modo in cui viene concretamente svolta l’attività imprenditoriale. Lo scopo è, infatti, di verificare se l’attività imprenditoriale sia influenzata dalla mafia o consenta alla mafia di trarre (un qualsiasi) giovamento[19].
La vecchia disciplina poneva le indagini sulle persone fisiche al centro dell’accertamento; la nuova, senza eliminare tali indagini, aggiunge le verifiche su aspetti propri del modo in cui operano le imprese. E’ questa, a mio parere, la strada lungo la quale proseguire.

4.- Un aspetto della disciplina che andrebbe migliorato è quello relativo al tempo del rilascio della informativa prefettizia.
La stazione appaltante è tenuta a richiedere la documentazione antimafia dopo l’aggiudicazione definitiva[20], prima della stipulazione del contratto[21]. Il Prefetto ha 45 giorni, eventualmente prorogabili di altri 30, per rilasciare l’informazione “interdittiva”[22].
Occorre armonizzare questa tempistica con quella relativa alla formazione del contratto d’appalto. L’aggiudicazione definitiva non è di per sè efficace: lo diventa solo a seguito della verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei “prescritti requisiti”[23]; e, divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto deve avvenire, salvo complicazioni[24], entro i successivi sessanta giorni[25].
Si apre pertanto, sul piano ermeneutico, una alternativa: considerare o meno l’informativa prefettizia circa l’inesistenza di tentativi di infiltrazione come uno dei “prescritti requisiti”. Se si segue la prima ipotesi, l’armonizzazione delle tempistiche si raggiunge automaticamente: il termine per la stipula inizierà a decorrere soltanto dopo l’acquisizione della informativa liberatoria (o non interdittiva). Se si segue la strada inversa, l’armonizzazione diventa impossibile: il termine per la stipula scadrà, nella normalità dei casi, prima che la stazione appaltante possa acquisire l’informativa.
La scelta tra i due corni dell’alternativa, peraltro, è fatta dal legislatore, il quale ha disposto che, decorso il termine a disposizione del Prefetto, la stazione appaltante procede “anche in assenza dell’informazione prefettizia”[26].
Questa soluzione comporta che molto spesso, anzi nella maggioranza dei casi, l’informativa antimafia giungerà alla stazione appaltante dopo la stipulazione del contratto; e, in tal caso,questa è tenuta a recedere dal contratto, “fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”[27].
Ora, a prescindere dai danni che questa previsione comporta per l’impresa, non si può sorvolare sui danni che essa comporta per la stazione appaltante; la quale sarà costretta a trovare, di norma a seguito di nuova gara, un nuovo contraente, che sia disposto a subentrare in un rapporto contrattuale (formalmente) nuovo, ma relativo a lavori, servizi o forniture ormai in corso di esecuzione, eventualmente accollandosi responsabilità derivanti da prestazioni effettuate da altri. Non è dubbio che, tra una cosa e l’altra, il costo dell’opera, del servizio o della fornitura è destinato a lievitare sensibilmente.
Proprio in considerazione di quanto appena esposto, il legislatore ha espressamente previsto che le stazioni appaltanti “non procedono[28] alle revoche (…) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”[29].
La disposizione è peraltro eccessivamente indeterminata, sia perché non è chiaro quando i lavori possano considerarsi in via di ultimazione, sia soprattutto perché la possibilità di sostituire il contraente in tempi rapidi non si verifica quasi mai, data la complessa disciplina della formazione e conclusione dei contratti pubblici. Essa pertanto, mirando (se mirava) a sollevare le stazioni appaltanti dall’imbarazzo di scegliere la decisione da assumere, non ha interamente raggiunto il suo obiettivo.
Anche per far fronte agli inconvenienti derivanti dai ritardi nell’acquisizione delle informative antimafia, il legislatore si sta orientando verso sistemi diversi: ad esempio con la istituzione di una banca dati nazionale della documentazione antimafia[30], o con la compilazione di elenchi di imprese non soggette a tentativi di infiltrazione mafiosa[31]. La linea di tendenza è di anticipare, rispetto alla stipulazione dei contratti (ed anche rispetto alla ammissione alle gare di appalto), la verifica della immunità delle imprese da infiltrazioni mafiose.

5.- La disciplina della documentazione antimafia si è andata irrigidendo nel tempo, a volte in modo razionale, altre volte in modo non facilmente condivisibile.
In primo luogo va sottolineata la (presumibile[32]) eliminazione della c.d. interdittiva atipica, che si differenziava dalla interdittiva tipica quanto agli effetti. Mentre quest’ultima ha effetti automatici, determinando l’obbligo per le stazioni appaltanti di non stipulare contratti o di recedere da essi[33], l’interdittiva atipica consentiva alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente l’atteggiamento da tenere, sulla base delle informazioni ricevute, rispetto al contratto da stipulare o già stipulato.
La eliminazione della interdittiva atipica, se realmente effettuata[34], andrebbe giustificata con l’esigenza di un contrasto rafforzato contro le infiltrazioni mafiose: sotto questo profilo si presenterebbe quindi come una misura razionale; ma non può escludersi che, in casi limite (tentativi marginali, tentativi di non sicura idoneità a condizionare le scelte imprenditoriali), sarebbe stato opportuno lasciare alle stazioni appaltanti la valutazione delle contromisure da adottare, consentendo loro di tener conto dei pregiudizi economici che, per loro, ne derivano[35].
Razionali, nella prospettiva di una più accurata e tempestiva verifica dell’assenza di infiltrazioni, si mostrano, da un lato, la eliminazione della certificazione antimafia rilasciata dalla Camera di commercio, e, dall’altro, la marginalizzazione dell’autocertificazione[36].
Assai meno comprensibile è la eliminazione della possibilità che la documentazione antimafia venga richiesta dalla impresa interessata. In base al Codice sembra che soltanto le stazioni appaltanti (oltre alle altre amministrazioni interessate) possano richiedere al Prefetto tale documentazione nei confronti della impresa aggiudicataria ed, eventualmente, dell’impresa subappaltatrice; e questo provoca i disagi già posti in evidenza.
Per l’innanzi era consentito alle imprese di richiedere, anche esse, la documentazione; e potevano farlo prescindendo dalla (già avvenuta) aggiudicazione. Per cui potevano presentarsi alle gare di appalto già dotate del requisito della immunità da infiltrazioni mafiose[37].
La eliminazione di questa possibilità risponde a finalità che, se ci sono, non sono né palesi né comprensibili. Bisogna considerare che la sussistenza, già al momento dell’aggiudicazione, della documentazione antimafia in corso di “validità”, costituisce anche per la stazione appaltante un vantaggio non irrilevante, dato che le consente di stipulare il contratto senza dover attendere la risposta prefettizia, ed evitando il rischio di dover recedere dal contratto se la risposta tardiva del Prefetto avesse carattere interdittivo.
L’attivazione della banca dati risolverà, ma non completamente, questo problema.

6.- Le informative interdittive danno luogo a vari problemi di diritto processuale, dato che esse, adottate dal Prefetto della Provincia ove ha sede l’impresa, vengono seguite (“utilizzate”) da uno o più provvedimenti adottati da stazioni appaltanti, poste ovunque sul territorio nazionale, in relazione ad una o più aggiudicazioni o ad uno o più contratti di appalto[38].
Il problema più semplice riguarda la impugnabilità, da un lato, della interdittiva e, dall’altro, dei provvedimenti che (necessariamente o automaticamente) la seguono.
Non è mai stato dubbio che l’informativa interdittiva sia, ex se, un provvedimento impugnabile: esso è sicuramente lesivo (moralmente e materialmente), per cui, anche se l’impresa ritenuta infiltrata non avesse interesse ad impugnare gli atti adottati dalla stazione appaltante[39], potrebbe comunque impugnare il provvedimento prefettizio, se non altro facendo valere il suo interesse morale ad ottenere una sentenza che riconosca la insussistenza, nei suoi confronti, di tentativi di infiltrazione mafiosa[40].
Il problema si può porre a proposito della necessità (o dell’onere) dell’impresa di impugnare (oltre l’interdittiva, anche) i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante: rammentando che l’informativa prefettizia ha effetto interdittivo automatico, e che la stazione appaltante non ha alcuna valutazione da fare, ma è tenuta a revocare l’aggiudicazione o a recedere dal contratto, si possono qualificare i suoi atti come meramente conseguenziali rispetto alla informativa interdittiva. Se ne può dedurre che l’eventuale annullamento della informativa avrà effetto caducante nei confronti della revoca o del recesso: l’impugnativa di questi atti è quindi possibile ma non necessaria[41].
E’ invece da escludere che sia sufficiente impugnare gli atti conseguenziali, senza (congiuntamente o separatamente) impugnare l’informativa prefettizia. Il provvedimento lesivo vero e proprio è infatti l’informativa prefettizia.
Va poi rilevato che, almeno secondo l’orientamento della Corte di cassazione, possono porsi problemi inerenti alla giurisdizione, soprattutto se l’informazione interdittiva interviene quando il contratto di appalto è in corso di esecuzione.
Secondo l’orientamento che la stessa Cassazione definisce consolidato, le controversie “che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva [all’aggiudicazione] che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguarda la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario”; e ciò anche se “derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte”[42].
Se ne deve dedurre che, nel caso in cui l’interdittiva comporti il recesso da un contratto già stipulato e in corso di esecuzione, la controversia abbia come oggetto diretto, secondo la Cassazione, il recesso, e solo indirettamente riguardi l’informativa prefettizia; la quale potrà, pertanto, essere disapplicata dal giudice ordinario[43].
Si può discutere sulla corrispondenza di questo orientamento al criterio generale di riparto della giurisdizione, in particolare quando l’oggetto proprio della controversia non può non ravvisarsi nella legittimità (o meno) del provvedimento prefettizio; ma è difficile pensare che la Cassazione possa, almeno a breve, recedere dalle sue posizioni.
Un secondo problema riguarda la giurisdizione in ordine alla richiesta di risarcimento di danni derivanti, non dalla informativa prefettizia, ma dalla sua mancata adozione. Secondo un orientamento, anche questo da reputare consolidato, se il danno deriva da un comportamento dell’amministrazione “negligente ed inerte”, e non da un provvedimento, il richiedente fa valere diritti soggettivi perfetti; pertanto la giurisdizione spetta al giudice ordinario[44].
L’orientamento dalla Cassazione non sembra pienamente rispettoso dell’art. 7 del Codice del processo amministrativo, che disegna l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al potere attribuito all’amministrazione, sia che il potere venga esercitato, sia che non venga esercitato. Anche la cognizione dei comportamenti inerti (ed eventualmente negligenti), che costituiscano mancato esercizio del potere attribuito all’amministrazione, rientrano (o dovrebbero rientrare) nella giurisdizione del giudice amministrativo, anche per quanto riguarda il risarcimento del danno[45].

7.- Nelle controversie concernenti le informative interdittive si configura, di norma, una situazione caratteristica: l’informativa è provvedimento (autonomamente ) impugnabile; la revoca dell’aggiudicazione o il recesso dal contratto[46] sono anch’essi atti (autonomamente) impugnabili.
Ove l’informativa prefettizia e i provvedimenti della stazione appaltante vengano, come di solito succede, impugnati congiuntamente[47], sorgono problemi sia in ordine alla individuazione del Tribunale amministrativo competente, sia in ordine al rito processuale da seguire.
Per quanto riguarda la competenza si nota, negli ultimi tempi, un contrasto di giurisprudenza, che non può ritenersi soltanto apparente per il fatto che un orientamento, sostenuto dall’Adunanza Plenaria, è espressamente riferito alle informative rilasciate secondo la disciplina precedente al Codice delle leggi antimafia, mentre il secondo, elaborato compiutamente dal Tar di Reggio Calabria, tiene conto della nuova disciplina. Infatti, sia prima sia dopo l’entrata in vigore del Codice, le informative avevano, ed hanno, un periodo di “utilizzabilità”, e determinano l’obbligo di provvedere anche nei confronti di stazioni appaltanti cui le informative non sono dirette[48].
L’Adunanza Plenaria ritiene che l’informativa prefettizia tipica operi “in seno al singolo rapporto cui afferisce”[49]; produca, quindi, “effetti giuridici diretti, in via esclusiva, nei confronti dell’ente istante”[50]. Ne deriva che “l’informazione prefettizia tipica non costituisce atto a portata generale né ha efficacia sull’intero territorio nazionale”[51].
Questa ricostruzione, che ravvisa nella informazione interdittiva un atto presupposto, efficace nei confronti della sola stazione appaltante che l’abbia richiesta, era una tesi fortemente dubbia già nella vigenza della disciplina anteriore al Codice, ma è ora assolutamente non sostenibile. L’informativa interdittiva, una volta emessa dal Prefetto competente, è sicuramente “utilizzabile” da ogni amministrazione interessata, per tutto il tempo (un anno) in cui resta “valida” (o efficace).
Per questa (solo in parte nuova) disciplina è preferibile la ricostruzione, che molto recentemente è stata esposta dal Tar Reggio Calabria: l’informativa interdittiva “integra un provvedimento limitativo della capacità contrattuale, con effetti autonomi che vanno oltre lo specifico provvedimento ai fini del quale è emessa”[52].
Quali sono le conseguenze in ordine alla competenza?
Se si ritiene che il provvedimento lesivo (anzi, maggiormente o direttamente lesivo) sia la revoca dell’aggiudicazione o il recesso dal contratto, e che l’informativa interdittiva svolga il ruolo di (mero) atto presupposto, la competenza, in base ai criteri di cui all’art. 13 c.p.a., va riconosciuta al Tribunale nella cui circocrizione la revoca o il recesso sono adottati ed esauriscono i loro effetti. Questa è la soluzione più volte affermata dall’Adunanza Plenaria[53].
Se, viceversa, si ritiene che il provvedimento lesivo vada individuato nella informativa interdittiva, e che gli atti della (o delle) stazione(i) appaltante(i) siano meramente consequenziali, la competenza spetta al Tribunale nella cui circoscrizione risiede il Prefetto che l’ha emessa. Questa è la soluzione prospettata dal Tar Reggio Calabria[54].

8.- La prima soluzione comporta inconvenienti non trascurabili, dato che la stessa informativa deve essere impugnata tante volte quanti sono gli atti consequenziali cui dà luogo; e dovrà, nella normalità dei casi, considerando che l’impresa operi in più Regioni, essere impugnata dinanzi a Tribunali diversi: da un lato si determina il rischio concreto di contrasto di giudicati; dall’altro l’impresa ritenuta infiltrata soffrirà le conseguenze (anche economiche) della necessità di impugnare più volte, e dinanzi a Tribunali diversi, la stessa informativa[55].
Entrambi gli inconvenienti sono gravi, il primo sotto il profilo della coerenza complessiva del sistema delle tutele; il secondo a ragione del disagio e dei costi che l’impresa deve affrontare, in una fase molti critica della sua vita.
Si può prospettare una soluzione ancora diversa: se la informativa prefettizia è efficace rispetto a tutte le amministrazioni che hanno rapporti (di tipo contrattuale) con l’impresa ritenuta infiltrata, non può non riconoscersi che la sua efficacia superi la circoscrizone di un solo Tribunale, sia esso il Tribunale competente per la sede prefettizia, sia esso il Tribunale competente per la sede della stazione appaltante o per gli effetti degli atti da questa adottati[56]. Tenendo conto della sua “utilizzabilità” in qualsiasi parte del territorio nazionale, la competenza dovrebbe spettare al Tar di Roma[57].
La tesi enunciata dal Tar Reggio Calabria sembra[58] far leva sul comma 4-bis, aggiunto all’art. 13 c.p.a. con il secondo decreto correttivo[59], per escludere che la efficacia “allargata” della informativa interdittiva possa determinare, trattandosi di atti statali, la competenza del Tar di Roma, in forza del terzo comma dell’art. 13.
La disposizione inserita nell’articolo che disciplina la competenza territoriale regola lo spostamento della competenza per ragione di connessione; ma sembra riferirsi ad un solo caso di impugnazione congiunta di due provvedimenti, che, secondo la disciplina generale, dovrebbero essere impugnati dinanzi a Tribunali differenti: il caso in cui soltanto uno di essi determina l’interesse a ricorrere[60].
Nell’ipotesi che interessa, entrambi i provvedimenti (l’interdittiva e il provvedimento che ne deriva) sono impugnabili ed entrambi determinano l’insorgere dell’interesse a ricorrere. La regola sulla connessione, almeno per come è letteralmente formulata, non sembra applicabile[61].
A mio avviso la nuova configurazione della informativa interdittiva, emessa da uno qualunque dei Prefetti della Repubblica, avendo efficacia, quanto meno potenziale[62], sull’intero territorio nazionale, integra gli estremi del terzo comma dell’art. 13, e conduce quindi alla competenza del Tar di Roma[63].

9.- In alcune ordinanze dell’Adunanza Plenaria si fa cenno alla competenza funzionale: la revoca dell’aggiudicazione rientra a pieno titolo tra i “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”[64], e comporta quindi, da un lato, che la competenza sia “funzionalmente inderogabile”[65], e, dall’altro, che il processo si svolga secondo il rito abbreviato, di cui all’art. 119 e 120 c.p.a.[66].
Il modo in cui si ricostruiscono i rapporti tra informativa antimafia e revoca dell’aggiudicazione influisce, quindi, oltre che sulla competenza (funzionale o territoriale che sia), anche sul rito processuale. Se il provvedimento “principale” si individua nella revoca, credo, seguendo le scarse indicazioni dell’Adunanza Plenaria, che il rito da seguire sia quello abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (c.d. rito appalti)[67].
Il problema può avere tutt’altra soluzione se si segue la diversa impostazione, illustrata in precedenza, e si ritiene che, pur essendo lesivi (e quindi impugnabili) entrambi i provvedimenti, il “principale” tra i due sia l’informazione prefettizia. In tal caso, non facendo l’interdittiva parte (in senso proprio) del procedimento di affidamento dell’appalto[68], il rito da seguire sarà, almeno a mio parere, quello ordinario.
Che sia l’interdittiva il provvedimento “principale”, lo si può dedurre dalla circostanza che è soprattutto (e perfino esclusivamente) essa l’oggetto proprio della impugnativa, e sono gli eventuali suoi vizi di legittimità la materia del contendere. Anche non tenendo conto della possibilità che la revoca dell’aggiudicazione potrebbe non essere affatto impugnata[69] (e potrebbe perfino non essere stata pronunciata), i motivi di impugnazione non possono non riguardare la legittimità della interdittiva, e possono benissimo non riguardare affatto la (legittimità della) revoca. Se l’oggetto della impugnativa e la materia del contendere attengono alla informativa prefettizia, che non è provvedimento appartenente alla sequela degli atti del procedimento di affidamento dell’appalto, diventa chiaro che non può trovare applicazione il rito abbreviato[70]. Anche in considerazione del fatto che, trattandosi di un rito speciale, l’individuazione dei presupposti per la sua utilizzazione è di stretta interpretazione.

10.- Passando alla valutazione della razionalità dell’istituto, occorre svolgere un esame complessivo: oltre al contenuto testuale della disciplina, risultano rilevanti il modo in cui essa viene applicata dai Prefetti e il modo in cui i giudici amministrativi esercitano il loro sindacato.
L’istituto si colloca infatti in uno spazio molto delicato, ponendosi al centro di esigenze contrapposte, da un lato quella di contrastare in modo efficace la criminalità organizzata e, dall’altro, quella di rispettare la libertà di iniziativa economica delle imprese, garantita dalla Costituzione[71]; e intercetta altresì la tutela della dignità e della onorabilità di persone fisiche.
La disciplina, come si è visto, è sufficientemente chiara e completa: conserva però profili di genericità che andrebbero precisati; a cominciare dalla formula “tentativi di infiltrazione mafiosa”.
L’infiltrazione mafiosa è (dev’essere) l’oggetto proprio dell’accertamento: va stabilito, in base agli elementi da prendere in considerazione se l’infiltrazione ci sia (ovvero, sia presumibile che ci sia). Non ha senso ritenere che siano rilevanti i tentativi di infiltrazione, che possono non avere successo; né credo che si tratti di una imperfezione innocua, perché spinge i Prefetti a rilasciare informative interdittive anche quando l’infiltrazione effettiva non sia né accertata né presumibile[72].
Una maggiore attenzione dovrebbe porsi anche sugli elementi dai quali dedurre che l’impresa sia infiltrata: dalla considerazione dei rapporti personali tra esponenti dell’impresa, o loro familiari conviventi, con persone colluse con la mafia (o presunte tali), sarebbe opportuno dare maggior peso alla considerazione di elementi obiettivi, riguardanti direttamente l’impresa e il suo modo di operare. Non che gli elementi (per così dire) personali non abbiano alcun rilievo, ma sembra evidente che l’individuazione delle fonti di finanziamento dell’impresa, la destinazione degli utili[73], i modi di scelta dei dipendenti e dei fornitori[74], sembrano elementi assai più significativi per saggiare se vi sia infiltrazione mafiosa[75]: ciò che va impedito è, per dirla con la Corte costituzionale,”l’eventuale ingresso nel mercato del denaro ricavato dall’esercizio di attività delittuose o di traffici illeciti”[76].
Quello che, peraltro, occorre evitare con cura è il rischio di danneggiare imprese non infiltrate, tenendo conto che, per le imprese del settore degli appalti pubblici, l’interdittiva equivale ad una condanna a morte; dato che, una volta emessa, tutte le aggiudicazioni verranno revocate e da tutti i contratti già stipulati le stazioni appaltanti recederanno.
Si consideri anche che, colpendo imprese sane, si falsa la concorrenza[77] e si danneggiano, più o meno gravemente, anche le stazioni appaltanti[78].
Altra grave (anzi, gravissima) lacuna si ha a proposito del procedimento di verifica della infiltrazione mafiosa: la legge non dice quasi nulla[79], e la prassi è nel senso di ritenere riservata l’attività di acquisizione delle notizie e della loro valutazione. Il timido riferimento del Codice ad audizioni personali dei soggetti interessati è negativo anziché positivo, dato che intende tali audizioni come eventuali e condizionate dalla previa valutazione del Prefetto sulla loro utilità: non sono necessarie ed inevitabili, come dovrebbero essere, secondo i principî generali che regolano il procedimento amministrativo, soprattutto quando il provvedimento finale può incidere sulla onorabilità di persone e sulla capacità contrattuale delle imprese[80].
Deve rammntarsi che l’informativa non può più essere richiesta dall’impresa interessata; va aggiunto che l’informativa non deve essere neppure comunicata (direttamente) all’impresa interessata. Anche questa lacuna sembra davvero irrazionale: un provvedimento che ha, se interdittivo, conseguenze gravissime per l’impresa, viene comunicato ad una serie corposa di organi pubblici, ma non all’impresa interessata; la quale ne verrà a conoscenza solo attraverso i provvedimenti consequenziali che ne sortiranno. L’attività prefettizia conserva troppo accentuato il suo (originario) carattere di misura di polizia; e viola palesemente i principi di trasparenza e di buon andamento dell’amministrazione.

11.- La razionalità dell’istituto sembra messa ancora più in forse dal modo in cui la disciplina legislativa viene concretamente applicata.
Vengono in rilievo due profili: l’ampia discrezionalità riconosciuta ai Prefetti e il carattere “debole” del sindacato del giudice amministrativo.
Sotto il primo profilo va segnalato che, almeno finora e tenendo conto delle interdittive che ho avuto occasione di conoscere, gli elementi privilegiati da parte dei Prefetti sono state le “vicissitudini” di persone interne o vicine all’impresa e le loro relazioni con soggetti considerati collusi con la mafia; mentre sono state più o meno trascurati gli elementi riguardanti direttamente l’impresa e la sua attività[81]. La prospettiva giusta dovrebbe essere l’opposta.
Si deve aggiungere che la legge non si limita a chiedere al Prefetto di (far) effettuare gli accertamenti, ma impone che il Prefetto valuti se i dati emersi siano idonei a far ritenere che sussista l’infiltrazione; e ancora valuti se l’infiltrazione sia tale da condizionare le scelte imprenditoriali.
Occorre cioè, secondo la chiara lettera della legge, che le valutazioni degli elementi raccolti vengano attentamente e rigorosamente effettuate, e che risultino dalla motivazione del provvedimento[82]. Incidendo le interdittive su diritti (da ritenere) fondamentali delle persone e delle imprese, è indispensabile che dalla motivazione siano ricavabili “vere giustificazioni” della necessità della incisione.
Altrimenti il rischio di ledere l’onorabilità delle persone e di mettere fuori mercato imprese sane aumenta notevolmente.
La prassi amministrativa non sembra essere rigorosa; e ciò dipende anche dall’orientamento della giurisprudenza, che riconosce al Prefetto un ampio potere discrezionale, sia pure con il richiamo al suo esercizio con le “necessarie cautele”[83].
Un potere che incide (pesantemente) sull’esercizio di un diritto costituzionamente tutelato, quale la libertà di iniziativa economica, non può essere latamente discrezionale; né, sul piano logico prima che giuridico, è configurabile, anche secondo la legge, alcuna valutazione comparativa da parte del Prefetto di “interessi contrapposti”, la libertà dell’impresa e la tutela delle risorse pubbliche (o la prevenzione delle attività criminose): l’informativa deve semplicemente stabilire se l’organizzazione mafiosa è in grado di condizionare la libertà dell’impresa. Per questo non serve alcuna (vera) discrezionalità, né lata né ridotta, ma soltanto valutazioni tecniche attente e adeguatamente motivate[84].
Allo stesso modo non è accettabile che il giudice amministrativo ritenga di assoggettare le interdittive ad un sindacato semplicemente estrinseco, limitato ai profili della “illogicità, incoerenza o inattendibilità” delle valutazioni prefettizie, assunte come latamente discrezionali[85].
Se si sommano: acquisizione di dati senza garanzie procedimentali, valutazioni lasciate alla lata discrezionalità del Prefetto, mancanza o grave insufficienza delle motivazioni e sindacato giudiziario “debole”, si raggiunge un risultato tutt’altro che coerente con lo scopo della disciplina, con grave rischio di colpire imprese non soggette affatto a condizionamenti mafiosi, eliminandole dal mercato: con tutte le negative conseguenze che questo comporta, oltre che per l’impresa, anche per i suoi dipendenti, i suoi fornitori, e per le stazioni appaltanti.

12.- E’ lecito chiedersi se la disciplina delle informative prefettizie sia pienamente conforme ai principî costituzionali.
Occorre partire dalla considerazione che il contrasto alla delinquenza organizzata costituisce una esigenza grave ed effettiva nell’attuale momento storico; e che è quindi indispensabile che le attività apparentemente lecite riferibili, in un modo o nell’altro, alle organizzazioni mafiose vengano azzerate.
Il problema di costituzionalità può riguardare, quindi, soltanto il modo in cui tale esigenza viene portata a soddisfazione: concerne in concreto il rispetto, da parte della disciplina legislativa positiva delle norme costituzionali che, da un lato, riguardano l’attività di accertamento dei tentativi di infiltrazione, e, dall’altro, attengono al rispetto dei diritti degli operatori economici.
Benché più volte i giudici ordinari e amministrativi si siano rivolti alla Corte costituzionale, ben poco si riesce a ricavare dalle sue decisioni, anche perché le questioni sollevate riguardavano profili estranei (o marginali) rispetto alla disciplina delle informative prefettizie[86].
A me sembra che profili di legittimità costituzionale possano intravedersi con riferimento alla competenza, al procedimento, agli effetti delle informazioni interdittive e alle forme di tutela.
Quanto alla competenza, va posto in evidenza che misure incidenti su diritti fondamentali della persona e su libertà costituzionalmente garantite dell’impresa vegono disposte con provvedimenti amministrativi e non con atti giudiziari. Si può ritenere che ciò sia necessario per esigenze di celerità, ma allora dovrebbe pensarsi di affidare la competenza ad una autorità collegiale, che non sia solo espressione del potere di polizia, e sia in grado di valutare congiuntamente l’esigenza di lotta alla mafia e l’esigenza di tutela della dignità delle persone e della libertà delle imprese.
Si dovrebbe inoltre costruire un procedimento che, in qualche modo, non si allontani troppo dalle garanzie che offre il processo (penale)[87]. Quanto meno dovrebbe essere applicabile la disciplina generale del procedimento amministrativo, tanto più che non è più sostenibile che l’interdittiva sia atto ad effetti limitati alla sola stazione appaltante che l’abbia richiesta[88].
L’informativa prefettizia dovrebbe essere comunicata, in primo luogo, all’impresa; e, se il contenuto interdittivo riguarda persone fisiche, anche direttamente a queste ultime, dato che viene negata o messa in dubbio la loro onorabilità.
L’inadeguatezza del procedimento, sotto tutti i profili evidenziati, viola l’art. 97 Cost.
Quanto agli effetti, poiché essi sono di gravità almeno pari agli effetti delle misure di prevenzione[89], si può dubitare della loro legittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza e della parità di trattamento di situazioni differenti.
Va rammentato anche quanto si è già detto in ordine alla loro automaticità, che non consente alle stazioni appaltanti di comparare l’interesse pubblico al contrasto della criminalità organizzata con l’interesse, altrettanto pubblico, al celere compimento dell’opera o all’ordinato procedere del servizio o al tempestivo svolgersi della fornitura[90]. In questo caso si potrebbero invocare gli artt. 3 e 97 Cost.
Gli effetti delle interdittive potrebbero essere anche meno drastici, e più articolati, prevedendosi, ad esempio, che, nelle ipotesi di non conclamata infiltrazione, l’impresa, prima di essere espulsa dal mercato, venga sottoposta[91] a controlli di corretta gestione, anche con l’inserimento negli organi di amministrazione, o accanto ad essi, di persone estranee, competenti, degne di fiducia e dotate di poteri effettivi.
Quanto alla tutela avverso le informative prefettizie, occorre distinguere tra i mezzi di tutela a disposizione dellaimpresa da quelli consentiti alle persone fisiche “indagate”, quando il tentativo di infiltrazione viene fondato su loro vicende o relazioni ritenute compromettenti: in tal caso[92] viene in giuoco la loro dignità ed onorabilità.
L’impresa avrà tutela per il suo diritto di partecipare alle gare d’appalto, estinto dal provvedimento prefettizio, proponendo ricorso dinanzi al giudice amministrativo. Il problema è solo quello della intensità delle tutela che il giudice intende (si sente, vuole) accordare[93].
Questa forma di tutela non riguarda la dignità e l’onorabilità delle persone “indagate”, anche perché il giudice amministrativo si occupa della valutazione complessiva circa l’esposizione dell’impresa alla infiltrazione, vagliandone la leittimità: non entra nell’esame dei singoli elementi sui quali si è formata la valutazione prefettizia; né è in grado di stabilire se gli elementi raccolti a carico delle persone “indagate” sono sufficienti er qualificarle come tramiti per la infiltrazione.
Su questo aspetto la tutela giurisdizionale deve essere completa, immediatamente disponibile e non legata alla tutela dell’interesse meramente imprenditoriale: sono altri i valori messi in forse. Né può essere affidata al giudice amministrativo, dato che non si tratta di valutare la legittimità del provvedimento prefettizio per quello esso dispone: ciò che può offendere la dignità e l’onorabilità delle persone fisiche sono la propalazione delle notizie sulla loro vita, comunque assunte, e il giudizio di collusione (o di vicinanza o di strumentalità) con la mafia.
Consimile tutela, in caso (da ritenere improbabile ma non impossibile) in cui siano ravvisabili reati, è propria del giudice penale, il quale ha poteri istruttori adeguati a stabilire la verità e la rilevanza dei dati e la congruità delle valutazioni poste a base delle interdittive[94]. Altrimenti le stesse persone potranno rivolgersi al giudice civile, chiedendo il risarcimento dei danni materiali e soprattutto morali. Se così non fosse si dovrebbero considerare violati gli artt. 24, 27 e 103 Cost.
E’ opportunno fare, in chiusura, una considerazione concreta: non è affatto probabile che questioni di costituzionalità, che venissero sollevate dinanzi alla Corte costituzionale, possano avere successo nell’attuale congiuntura, in cui il contrasto alla criminalità organizzata, che si mostra molto aggressiva anche sul piano della imprenditorialità, è da considerare prevalente su altri interessi pubblici, anche di rilievo costituzionale.
Proprio a ragione di ciò, diventa compito ineludibile del legislatore di raffinare ulteriormente la disciplina della documentazione prefettizia, sottraendo in qualche misura l’interdittiva alla sua attuale impostazione come misura di polizia ; ed è compito dell’amministrazione e del giudice amministrativo di applicare e far applicare la disciplina in modo da ledere il meno possibile i diritti fondamentali di persone e di imprese.

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* Questo scritto è destinato agli Studi in onore del Prof. Franco Bassi.
[1] Comprese le misure di prevenzione.
[2] Art. 4, co. 4, d. lgs 8 agosto 1994, n. 490. La formula, nonostante la sua imperfetta formulazione (come sarà esposto più innanzi), è rimasta inalterata fino alle leggi più recenti.
[3] Ai sensi co. 7, dell’art. 10 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dell’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli artt. 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 196, n. 575; c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi fuori provincia”.
[4] Si consideri, a questo proposito il principio della massima partecipazione alle gare, che viene frustrato se vengono estromesse imprese che non siano compromesse con la criminalità organizzata.
[5] Il Codice è stato approvato con il d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, adottato sulla base della delega contenuta nella legge 13 agosto 2010, n. 136. Le disposizioni in materia di documentazione antimafia sono contenute nel libro II° del Codice (artt. 82 ss.); alcune di esse sono state modificate con d. lgs. 15 novembre 2012, n. 218.
[6] Si vedano, in particolare, i co. 17 e 52-57, l. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anti corruzione).
[7] Accanto alla informazione la legge contempla la comunicazione antimafia; la quale, consistendo nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67” (art. 84, co. 2), e concernendo pertanto provvedimenti o procedimenti giudiziari, non pone i problemi che derivano dalle informazioni fondate sugli accertamenti prefettizi, ossia di una autorità amministrativa.
[8] Art. 84, co. 3, del Codice. Il precedente art. 67 disciplina gli effetti delle misure di prevenzione. L’art. 91, co. 6, estende i dati dai quali si può desumere la sussistenza del tentativo di infiltrazione; ed avrebbe perciò dovuto essere richiamato nel quarto comma, che disciplina le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione, e non in quello riprodotto nel testo.
[9] Oltre ad altre amministrazioni.
[10] Art. 83, co. 1, del Codice. Le eccezioni sono elencate nel terzo comma.
[11] Va sottolineato che, sulla scorta della disciplina precedente, anche il Codice pone l’accento sulle situazioni in cui si trovano le persone fisiche interne e vicine all’impresa sottoposta a controllo.
[12] Ad esempio, per le società di capitali, la verifca si estende al socio di maggioranza “in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”, ovvero al socio in caso di società con socio unico.
[13] Art. 85, co. 3, del Codice. La ratio della estensione ai familiari conviventi è chiara: la convivenza determina potere di influenza sui soggetti interni alle imprese.
[14] Può o deve estendere? L’uso dell’indicativo presente consente entrambe le interpretazioni, ma è evidente che, ove il Prefetto abbia sentore della esistenza di persone che, essendo estranee all’organizzazione dell’impresa, sono tuttavia in grado di influire sulle scelte imprenditoriali, deve estendere anche nei loro confronti gli accertamenti.
[15] Art. 91, co. 5, del Codice.
[16] L’art. 84 si presenta come la sedes materiae. Nella struttura del testo legislativo molte disposizioni sono allocate in punti diversi, e non al posto che ci si aspetterebbe: ciò rende alquanto disorganico il testo complessivo. Ad esempio nell’art. 91 sono collocate insieme disposizioni disparate, prive di rapporti le une con le altre.
[17] Art. 91, co. 6.
[18] Art. 93, co. 1-5, del Codice. Ai sensi del secondo comma l’accertamento disposto dal Prefetto riguarda “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi”.
Laccertamento nei cantieri era stato introdotto con l’art. 2, d.P.R. 2 agosto 2010, n. 150, con notevole ritardo, quindi, rispetto al d.P.R. n. 252 del 1998, che assegnava un ruolo centrale, se non unico, alle indagini sulle persone.
[19] L’indagine sulle persone svolge un ruolo, per così dire, indiretto; l’oggetto proprio dell’indagine è, o dovrebbe essere, l’attività imprenditoriale.
[20] Chiederla dopo l’aggiudicazione provvisoria sarebbe prematuro, dato che l’aggiudicatario provvisorio potrebbe non essere l’aggiudicatario definitivo.
[21] Art. 91, co. 1, del Codice.
[22] Art. 92, co. 2, del Codice. La precisazione connessa con l’aggiunta espressa dell’aggettivo “interdittiva” lascia pensare che, se l’informazione non fosse interdittiva, il termine non si applicherebbe. In caso d’urgenza il termine è ridotto a 15 giorni (art. 92, co. 3).
[23] Art. 11, co. 8, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici).
[24] Derivanti da eventuali impugnazioni dell’aggiudicazione.
[25] Art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163 del 2006.
[26] Art. 92, co. 3, del Codice.
[27] Si pensi alle controversie cui potrà dare luogo l’inciso “nei limiti delle utilità conseguite”. Si pensi anche alle implicazioni sul successivo contratto, dato che le utilità conseguite possono consistere in progetti, attrezzature, lavori preliminari, ecc., di cui dovrà giovarsi, non a titolo gratuito, il successivo contraente. Il quale potrebbe non concordare con l’idea di giovarsene.
[28] L’uso del presente indicativo fa presumere che la stazione appaltante sia tenuta, inpresenza delle situazioni previste dalla disposizione, a non procedere al recesso. E’ opportuno rammentare, a questo proposito, che l’art. 11, co. 2, d.P.R. n. 252 del 1998 usava l’espressione “può revocare”, riconoscendo alla stazione appaltante la scelta sulle conseguenze da far derivare sull’aggiudicazione o sul contratto dalla informativa interdittiva. Per contro, e conseguentemente, non era prevista la possibilità di valutare l’opportunità della revoca in funzione dello stato di avanzamento della esecuzione del contratto o della difficoltà di individuare un nuovo contraente.
[29] Art. 94, co. 3, del Codice.
[30] Alla banca dati è dedicato l’intero Capo V del Libro II° del Codice delle leggi antimafia.
[31] Art. 1, co. 52 ss., l. n. 190 del 2012 (legge anticorruzione): c.d. white lists. Diverse finalità sembra avere la attribuzione ad imprese di grandi dimensioni (con un fatturato minimo di due milioni di euro) del rating di legalità (art. 5-ter, l. 24 gennaio 2012, n. 1).
[32] Il testo originario dell’art. 120, d. lgs. n. 159 del 2011, conteneva, al co. 2, lett.a) l’espressa abrogazione dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982, che, in una con l’art. 10, co. 9, d.lgs. n. 252 del 1998, costituiva il fondamento normativo delle informative c.d. atipiche. Tuttavia, nel testo dell’art. 120, risultante dalle modifiche apportate con l’art. 9, co. 1, d. lgs. n. 218 del 2012, tale abrogazione non risulta più. Si deve quindi pensare che le disposizioni sulle informative atipiche siano tuttora in vigore.
Questa vicenda la dice lunga sulla qualità del modo di legiferare.
[33] Art. 94, co. 1-2, del Codice.
[34] Il Ministero dell’Interno ritiene che le informative atipiche siano state eliminate (circ. 8 febbraio 2013).
[35] Le stazioni appaltanti potrebbero in tal modo valutare il comportamento dell’impresa durante la gara, o, ancor meglio, durante la esecuzione del contratto.
[36] Art. 89 del Codice.
[37] Si sottolinea che l’informazione antimafia “ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione” (art. 86, co. 2, del Codice). Le imprese che se ne dotino possono partecipare per tutti i dodici mesi alle gare d’appalto.
[38] Prendiamo in esame soltanto le interdittive tipiche, dato che le atipiche sono state ormai abolite. Bisogna avvertire che, nell’esame della giurisprudenza occorre tenere ben separate le sentenze che riguardano le interdittive tipiche dalle atipiche, dato che esse danno uogo, sul piano processuale, a problemi diversi.
Il rapporto tra l’informativa atipica e i provvedimenti che adottano le stazioni apaltanti a seguito di essa è molto diverso dal rapporto che lega l’informativa tipica ai provvedimenti successivi: nel primo caso la permanenza del potere discrezionale della stazione appaltante conferisce autonomia ai suoi provvedimenti; nel secondo caso i provvedimenti della stazione appaltante sono meramente conseguenziali rispetto alla informativa prefettizia.
[39] Ad esempio, perché non più interessata alla stipula o alla esecuzione del contratto di appalto.
[40] Cfr., tra molte, Cons. Stato, Sez. VI, 20 gennaio 2011, n. 396: l’impresa può far valere il “suo interesse morale ad ottenere una sentenza che ribadisca l’assoluta insussistenza del presupposto che ha indotto la prefettura ad emettere” l’informativa interdittiva.
Si veda anche quanto osservato nel par. 12 a proposito della tutela delle persone fisiche ritenute vicine o colluse con la mafia.
[41] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 507; Tar Reggio Calabria 30 gennaio 2013, n.63: “nel caso in cui sia stato adottato un atto negativo da parte dell’amministrazione appaltante conseguente all’informativa, queso può anche non essere oggetto di specifica impugnativa e restare eventualmente travolto, nel caso di accoglimento del ricorso proposto avverso la sola informativa (mentre, naturalmente solo gli altri atti frutto di autonome valutazioni della PA, come la nuova indizione della gara (…), andrebbero distintamente impugnati)”. Conforme Tar Reggio Calabria 30 gennaio 2013, n. 60.
Siffatta soluzione non poteva applicarsi al caso di interdittive atipiche.
L’Adunanza Plenaria sembra ritenere che l’efficacia caducante si produca nei confronti degli atti adottati dalla stazione appaltante cui l’informativa è diretta, ma non con riguardo ad altri atti (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4: “l’annullamento dell’informativa antimafia impugnata in via autonoma (…) non è idonea a produrre effetti caducanti con riguardo a determinazioni diverse da quelle aggredite con i primi due ricorsi”).
[42] Cass., Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5446. Nella sentenza sono riportati alcuni precedenti conformi.
[43] Per una ipotesi concreta cfr. Cass., Sez. I, 23 dicembre 2010, n. 26044.
[44] Cfr. Cass, Sez. Un., 14 marzo 2011, n. 5925. Ciò che si contestava alla Prefettura “non è l’avere adottato i provvedimenti di informativa antimafia in modo pretesamente illegittimo, ma il negligente ed inerte comportamento della P.A., che, nonostante le rpetute istanze della [impresa] negli anni, non si è mai premurata di aggiornare il «database» ad essa relativo”.
[45] Va peraltro segnalata la difettosa formulazione del primo comma dell’art. 7 c.p.a., che fa contemporaneamente riferimento, da un lato, alle situazioni giuridiche soggettive del privato (diritti soggettivi e interessi legittimi), e, dall’altro, al potere dell’amministrazione. Si tratta in realtà di due diversi criteri di riparto della giurisdizione, la cui applicazione porta a risultati diversi, in tutti quei casi in cui un diritto soggettivo riceva pregiudizi da provvedimenti o comportamenti amministrativi, o, meglio, dall’esercizio e dal mancato esercizio del potere dall’amministrazione. Questa mancanza di univocità può essere (e di fatto viene) “sfruttata” dai due ordini giudiziari per rivendicare spazi di giurisdizione.
Con riferimento alla informativa prefettizia, non può essere dubbio che essa, costituendo il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo, incida su veri e propri diritti soggettivi, perfino qualificabili come fondamentali, dei suoi destinatari.
[46] Ammesso che la relativa controversia rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo.
[47] Il problema sussiste anche se vengono impugnati disgiuntamente: si veda. A questo proposito, la vicenda esposta alla prossima nota 51.
[48] Ai sensi dell’art.2, co. 1, d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, “la documentazione prevista dal presente regolamento è utilizzabile per un periodo di sei mesi dalla data del rilascio, anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti”. La nuova disciplina ha modificato il termine di durata della “utilizzabilità” della informativa, portandolo ad un anno (art. 86, co. 2, del Codice), ed ha tratto le conseguenze derivanti dalla sua “utilizzabilità” da parte di altre stazioni appaltanti, disponedo la sua comunicazione ad una serie numerosa di organi pubblici (art. 91, co. 7-bis, del Codice).
[49] Cons. Stato, Ad. Plen., 24 settembre 2012, n. 33. L’Adunanza Plenaria ricava questo convincimento, in particolare, dalla disciplina contenuta nell’art. 10, d.P.R. n. 252 del 1998: mette in evidenza che le informazioni sono richieste dall’amministrazione interessata; e che sono “esclusivamente «le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni» che «non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti»”.
[50] Cons. stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4. Ciò non toglie, “naturalmente, che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica o che possano intervenire informazioni di altre Prefetture che recepiscano ob relationem i contenuti dell’interdittiva originaria: in tal caso, tuttavia, verrà in rilievo un diverso provvedimento dotato di efficacia inibitoria”
[51] Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4.
[52] Tar Reggio Calabria, 31 gennaio 2013, n. 63.
[53] Ordd. n. 34 del2012; nn. 3 e 4 del 2013. La vicenda esaminata dalle due ultime ordinanze è esemplare: Il Prefetto di Cagliari emette due informative interdittive; la prima viene impugnata dinanzi al Tar Cagliari con tre ricorsi, con i primi due dei quali vengono congiuntamente impugnate, rispettivamente, la revoca di una aggiudicazione da parte del Comune di Ustica e le note del Consorzio di ambito di Agrigento; il terzo ricorso ha riguardato soltanto l’informaiva prefettizia. L’Adunanza Plenaria, con la prima delle due ordinanze, ha stabilito la competenza del Tar Palermo per i primi due ricorsi. Con la seconda ordinanza ha ancora stabilito la competenza del Tar Palermo, nonostante che l’unico provvedimento impugnato, fosse l’informativa emanata dal Prefetto di Cagliari.
La soluzione relativa al terzo ricorso è stata motivata da “profili di connessione e del principio di prevenzione”: la interdittiva era, infatti, già stata impugnata, congiuntamente agli atti applicativi, con gli altri ricorsi, già atribuiti al Tar Palermo.
[54] Sentt. nn. 60 e 63 del 2013.
[55] Tali inconvenienti sono stati adeguatamente posti in rilievo dal Tar Reggio Calabria nelle due sentenze citate.
[56] E’ proprio il contrario di quello che l’Adunanza Plenaria si è sforzata di dimostrare, e che il Tar Regggio Calabria non ha preso in considerazione per la ragione esposta nel testo.
[57] La tesi seguita dall’Adunanza Plenaria, escludendo l’efficacia ultraregionale, anzi ultraprocedimentale, della interdittiva, giunge naturalmente ad escludere la competenza del Tar Roma.
[58] In verità il problema non è affrontato esplicitamente: oggetto di esame è l’individuazione di quale sia (o possa considerarsi) il provvedimento dal quale sorge l’interesse a ricorrere, tra l’informativa e l’atto che ne consegue.
[59] Art. 1, co. 1, lett. a), d. lgs. 2012, n. 160.
[60] Si pensi al bando di gara e alla esclusione dalla gara (o alla mancata aggiudicazione); ovvero al bando di concorso e all’esito negativo delle prove di concorso.
[61] L’Adunanza Plenaria, ritenendo che l’informativa abbia effetti solo nell’ambito del procedimento aperto presso l’amministrazione che ne ha fatto richiesta, ritiene che non trovi applicazione il co. 4-bis, dato che la competenza a conoscerne si stabilisce in base ai criteri generali fissati nei primi tre commi dell’art. 13. L’ord. n.34 del 2012 sottolinea che “esula perciò nel caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione”.
[62] Non credo che sia rilevante che gli atti conseguenti riguardino aggiudicazioni o contratti interni alla circoscrizione di un solo Tar, o viceversa interessino le circoscrizioni di più Tar. Rammentando che l’interdittiva è “utilizzabile” per un anno da qualsiasi stazione appaltante, ovunque situata nel territorio nazionale, non può negarsi che, in ogni caso, la sua efficacia si estende a tutto tale territorio.
[63] Si tratta del risultato che l’Adunanza Plenaria ha inteso evitare espressamente (ord. n. 4 del 2013: la soluzione proposta “vuole soddisfare l’esigenza di non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma”), e che il Tar Reggio Calabria ha ritenuto per altra strada di poter evitare.
[64] E’ fortemente dubbio, invece, se anche la controversia sul recesso dal contratto, una volta superato il profilo della giurisdizione, possa essere decisa secondo il rito abbreviato: di certo il recesso non si colloca nella fase dell’affidamento.
[65] La brutta espressione si trova nell’art. 14, co. 3, c.p.a.
[66] Cfr. ordd. n. 33 del 2012 e n. 4 del 2013. In quest’ultima si afferma che la competenza a conoscere degli atti della stazione appaltante, e insieme della informativa antimafia, deriva anche dal “principio della prevalenza, in caso di connessione, del criterio della competenza funzionale rispetto a quello della competenza territoriale”.
[67] Con tutte le conseguenze, anche economiche, che questo comporta.
[68] Il procedimento che conduce alla informativa prefettizia è occasionato (non sempre e non necessariamente) dal procedimento di affidamento; svolge i suoi effetti sull’aggiudicazione (non sempre e non necessariamente: non per questo esso può considerarsi un sub-procedimento che si colloca nell’ambito del procedimento di affidamento dell’appalto). Si tratta di un procedimento totalmente autonomo, condotto da amministrazione diversa, con strumenti diversi, ed ha finalità totalmente diverse da quelle proprie del procedimento di affidamento.
[69] In forza dell’effetto caducante dell’annullamento dell’interdittiva.
[70] Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999, “il contenzioso relativo all’informativa prefettizia soggiace al rito ordinario”. Conforme Tar Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2012, n. 451. L’orientamento sembra ormai consolidato.
[71] Art. 41, co. 1, della Costituzione.
[72] I tentativi di infiltrazione sono compiuti dalle organizzazioni criminali: l’impresa resta estranea ad essi fintantoché essi non raggiungono il successo. Colpire l’impresa solo perché altri tentano di infiltrarsi è un non senso.
[73] Mi sembra molto utile l’accertamento di eventuali violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, previsto dall’art. 91, co. 6, del Codice.
[74] A questo scopo sono di grande rilievo gli accessi ai cantieri, consentiti dall’art. 93, co. 1-5, del Codice.
[75] Basando l’accertamento solo sui rapporti personali si rischia di porre a carico dell’impresa fattori di rischio che attengono (e possono attenere esclusivamente) a talune persone che in qualche modo appartengono (o sono vicine) all’impresa. Una impresa può essere sana anche se taluno dei suoi esponenti ha, o ha avuto in passato (magari remoto), contatti (magari casuali) con soggetti in odore di mafia.
[76] Corte cost., ord. 16 giugno 1988, n. 675. Nello stesso senso Corte cost., sent. 20 novembre 2000, n. 510.
[77] Ai sensi dell’art. 38, co 1, lett. m), d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le inprese destinatarie di interdittive sono escluse dalla “partecipazione alle proceure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari[e] di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti”.
Va sottolineato, per altro verso, che si falsa la concorrenza se non si escludono dagli appalti le imprese infiltrate, che, ad esempio, possono fruire di finanziamenti di fonte illecita.
[78] E’ di tutta evidenza che sia la revoca dell’aggiudicazione sia il recesso dal contratto comportano pregiudizi economici per le stazioni appaltanti ed hanno conseguenze negative sulla realizzazione delle opere pubbliche, sul corretto svolgimento dei servizi e sull’ordinato corso delle forniture.
La revoca comporta l’aggiudicazione alla seconda classificata, la cui offerta è ovviamente meno favorevole, quando non comporta la rinnovazione della gara. Il recesso dal contratto, oltre all’incremento dei costi, comporta l’allungamento dei tempi nella realizzazione dell’opera o un periodo di disordine dell’espletamento deiservizi o ancora un più o meno grave sconvolgimento nel flusso delle forniture.
[79] L’art. 93 del Codice recita al co. 7: “il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga opportuno, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile”. Lo stesso articolo, al co. 4, parla di “eventuale audizione dell’interessato”.
[80] Non viene affatto applicata la legge generale sul procedimento; il quale viene inteso alla stregua di attività di polizia di sicurezza. Il Codice, proprio per il suo silenzio e per le ambigue disposizioni sulle audizioni personali, sembra autorizzare, o comunque consentire, questa prassi.
[81] L’acquisizione delle notizie risulta essere prevalentemente delegata alle forze di sicurezza, mentre dovrebbero essere maggiormente coinvolti la guardia di finanza e il circuito bancario.
[82] La motivazione, in altri termini, non può esaurirsi nella frase: “dagli elementi che sono emersi risulta la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa”. Occorre che venga spiegato il percorso logico che, partendo dagli elementi emersi, conduce il Prefetto a convincersi della sussistenza del tentativo di infiltrazione (meglio, della avvenuta infiltrazione) e della capacità della organizzazione infiltrata di condizionare le scelte imprenditoriali.
Non sempre ( anzi, per maggiore precisione, quasi mai) le interdittive sono congruamente motivate.
[83] Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2012, n. 4601: le informative prefettizie “non suppongono alcuna prova inconfutabile circa l’intervenuta infiltrazione, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza, fermo restando che non è sufficiente il mero sospetto, ma sono necessari accertamenti fondati su oggettivi elementi, atti a far denotare il rischio concreto di condizionamenti; nella stesura di dette informative la Prefettura è titolare di un ampio potere discrezionale, che comporta una valutazione lata di interessi contrapposti, ossia quello relativo alla libertà d’impresa e quello relativo alla tutela delle risorse pubbliche: siffatto potere, proprio per i delicati interessi che la materia coinvolge, va esercitato con le necessarie cautele”. Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2012, n. 5117: l’informativa “si giustifica considerando il pericolo di infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del Prefetto”.
[84] In ogni caso, anche se si riconosce (anzi, si attribuisce) discrezionalità al Prefetto, ed anzi proprio a ragione di questo, va richiesta una motivazione adeguata a sostegno delle valutazioni che conducono alla interdittiva e limitano la capacità contrattuale delle imprese.
[85] Cons. Stato, Sez. III, n. 5117 del 2012, già citata.
[86] La Corte costituzionale si è pronunciata su disposizioni riguardanti le misure di prevenzione. La questione più rilevante ai nostri fini, per l’analogia con quanto disposto a proposito delle informative interdittive, riguarda il coinvolgimento delle persone conviventi con i soggetti sottoposti ad indagine. Conviene peraltro avvertire che le due situazioni sono affatto diverse: nel caso delle misure di prevenzione ai conviventi si estendono gli effetti di tali misure; nel caso delle misure prefettizie i conviventi sono, anch’essi, oggetto di indagini al fine di accertare se l’impresa sia o meno oggetto di tentativi di infiltrazione.
La Corte ha escluso la illegittimità costituzionale della estensione ai conviventi degli effetti delle misure di prevenzione in due occasioni: con ord. 16 giugno 1988, n. 675 e con sent. 20 novembre 2000, n. 510.
La Corte si è occupata anche della destinazione (allo Stato anziché alla Regione Sicilia) dei beni oggetto di confisca definitiva di prevenzione (sent. 19 ottobre 2012, n.234.
L’unica pronuncia che riguarda le informative prefettizie attiene ad un aspetto marginale: riguarda la mancata previsione di un indennizzo a favore delle imprese “per le quali, ritenuti inizialmente sussistenti i rischi di condizionamento mafioso (…) e adottati i necessari provvedimenti interdittivi, risultino poi del tutto assenti tali rischi, in base all’accertamento contenuto in sentenze passate in giudicato”: la questione è stata dichiarata inammissibile con sent. 24 febbraio 2010, n. 58.
Gli articoli della Costituzione che sono stati indicati nelle ordinanze di remissione sono: 2, 3, 4, 24, 27, 41 e 97.
[87] Molto indicativa in tal senso si mostra la motivazione della sentenza della Corte costituzionale n. 510 del 2000: la questione di costituzionalità viene rigettata in considerazione (anche, e soprattutto) delle garanzie di partecipazione al procedimento (anzi, in quel caso, al processo), con possibilità di svolgere difese e di chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile alla decisione.
[88] Secondo l’attuale disciplina l’impresa interessata viene a conoscenza di essere ritenuta a rischio di infiltrazione mafiosa dalla stazione appaltante, nel momento in cui revoca l’aggiudicazione o recede dal contratto; e, almeno di norma (considerando gli elementi che vengono a volte, ma non raramente, posti a base dell’interdittiva), non ha coscienza di essere a rischio. Altrimenti non parteciperebbe a gare di appalto, senza aver prima eliminato i punti deboli dentro e fuori la sua organizzazione.
Non sembra fuori misura invocare gli artt. 24, 27 e 97 Cost.
Indicativa è anche la profonda differenza tra il procedimento di applicazione di misure di prevenzione e il procedimento per l’emanazione delle interdittive prefettizie, considerato che sia le prime sia le seconde portano agli stessi risultati sul piano della capacità contrattuale.
[89] Si confrontino gli artt. 94 e 67 del Codice.
[90] Non sembra sufficiente a rendere razionale e proporzionato l’effetto automatico il terzo comma dell’art. 94, ai sensi del quale le stazioni appaltanti “non procedono alle revoche o ai recessi (…) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
[91] Su sua richiesta, o anche d’ufficio.
[92] Anche se, alla fine, la valutazione prefettizia esclude il tentativo, ma riporta, e rende note, notizie derivanti, ad esempio, da confidenze di pentiti.
[93] Su questo aspetto si sono già svolte considerazioni critiche.
[94] A mio avviso, le persone la cui onorabilità viene posta in dubbio attraverso le interdittive prefettizie, avrebbero diritto ad una pronuncia giudiziaria preventiva; ma, considerando le esigenze di celerità, se la tutela preventiva non è possibile, bisogna almeno riconoscere che hanno immediato titolo per rivolgersi al giudice per far valere le loro ragioni. E questo tipo di tutela, sempre a mio avviso, non è coerente con le caratteristiche del processo amministrativo.

(pubblicato il 28.6.2013)

Note

L'articolo Razionalità e costituzionalità della documentazione antimafia in materia di appalti pubblici* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 9.11.2011)

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L'articolo Piccola storia di un serrato “dialogo” tra giudici: la vicenda della c.d. pregiudizialità amministrativa proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il problema. – 2. Le innovazioni del codice dei contratti pubblici. – 3. Le soluzioni proposte. La tesi tradizionale. – 4. Le varie tesi della nullità del contratto. – 5. La tesi della caducazione automatica e della inefficacia sopravvenuta. – 6. Osservazioni critiche. – 7. Sulla situazione di fatto determinata dall’annullamento. – 9. La diversità degli interessi rispetto alla sorte del contratto. – 10. La disciplina applicabile: la tutela della buona fede. – 11. Le azioni proponibili. – 12. La giurisdizione.

1. Quali siano le ricadute sul contratto, nel frattempo stipulato e in corso di esecuzione, dell’annullamento della aggiudicazione, non è possibile, allo stato delle conoscenze, indicare con assoluta sicurezza. È possibile soltanto valutare criticamente le molte tesi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato (con particolare impegno negli ultimi anni) e formulare un’ipotesi di soluzione. Rimane preferibile peraltro che la soluzione effettiva venga fissata o con un apposito intervento legislativo o tramite l’orientamento consolidato della giurisprudenza; in questo secondo caso, in modo concorde tra giurisprudenza del giudice ordinario e giurisprudenza del giudice amministrativo.
I termini del problema sono semplici e chiari: posto che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati, per addivenire alla stipulazione di contratti, devono seguire il procedimento che va sotto l’etichetta di evidenza pubblica; che tale procedimento si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale viene individuata la parte privata legittimata a contrarre e viene definitivamente stabilito il contenuto del contratto; che l’aggiudicazione è soggetta, come ogni altro provvedimento che sia ritenuto illegittimo, ad essere annullata in sede giudiziaria o in sede amministrativa (in autotutela o su ricorso amministrativo); che il contratto concluso tra la pubblica amministrazione e un privato ha, come ogni altro contratto, “forza di legge tra le parti”¹; ove l’annullamento dell’aggiudicazione intervenga dopo l’avvenuta stipulazione del contratto, il problema consiste nell’individuare le conseguenze che l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione comporta in ordine al contratto in corso di esecuzione.
Il problema ha due aspetti: il primo, di diritto sostanziale, riguarda l’individuazione delle conseguenze sul contratto (in termini di invalidità o di inefficacia o di opponibilità al privato contraente) dell’annullamento dell’aggiudicazione; il secondo, di diritto processuale, relativo alla individuazione delle azioni esperibili e del giudice, ordinario o amministrativo, che ha giurisdizione sulle eventuali controversie.
Il recente codice dei contratti pubblici, che pur disciplina in modo articolato le fasi delle procedure di affidamento, non risolve il problema; come pure avrebbe potuto, data l’ampiezza della delega in base alla quale esso è stato adottato². Il Consiglio di Stato ha giustificato tale mancata presa di posizione, assumendo che si tratta di una questione “su cui non vi è ancora sufficiente chiarezza in giurisprudenza e dottrina”³. Si potrebbe peraltro ritenere che proprio l’assenza di chiarezza avrebbe dovuto spingere il legislatore a porre norme finalmente chiare per risolvere il problema una volta per tutte.

2. Se il codice dei contratti pubblici non risolve il problema, pone peraltro norme che con la sua proficua impostazione hanno a che fare, anche se non sono di rilievo tale da farne prefigurare la soluzione.
In questa prospettiva il contributo maggiore si ha nella disposizione, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”⁴. Con essa viene infatti rovesciata la disciplina precedente⁵, ai sensi della quale “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.
Al contrario della precedente disposizione, che attribuiva all’aggiudicazione il valore di accettazione della proposta contrattuale contenuta nella offerta reputata migliore, la nuova regola opera la separazione piena e netta tra procedimento di evidenza pubblica, che si conclude con l’aggiudicazione, e la conclusione del contratto, che avviene successivamente con la formale stipulazione⁶. L’aggiudicazione non ha alcuna natura né alcun valore negoziale.
Risulterà, come vedremo, avere un suo rilievo anche la disposizione che stabilisce un termine dilatorio di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati per addivenire alla stipulazione del contratto⁷. Il termine dilatorio consente infatti a chi ne ha interesse di impugnare l’aggiudicazione chiedendone la sospensione in via cautelare, prima che il contratto sia concluso; evitando in tal modo di trovarsi, a giudizio di annullamento favorevolmente definito, di fronte all’ostacolo del rapporto contrattuale in vigore⁸.
Offre invece diretta soluzione al problema delle conseguenze sul contratto della sospensione cautelare o dell’annullamento dell’aggiudicazione la disposizione del codice dei contratti pubblici che attiene alle procedure di progettazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi: in tali casi viene espressamente escluso che il venir meno, temporaneo o definitivo, dell’aggiudicazione, possa comportare “la caducazione del contratto già stipulato”⁹.
Tale soluzione viene considerata speciale e riferibile ai soli casi espressamente indicati dalla norma¹⁰; sicché da questa alcuni traggono il convincimento che, in via generale, la soluzione debba essere differente¹¹.
Il codice dei contratti pubblici, pertanto, se non fornisce la soluzione generale del problema che viene in queste pagine affrontato, contiene disposizioni che devono comunque essere tenute presenti.

3. Stabilire con sicurezza quali possano essere le conseguenze sul contratto nel frattempo stipulato e in corso di esecuzione del sopraggiungere dell’annullamento dell’aggiudicazione non è agevole, data l’assenza di una norma specificamente dedicatavi e la pluralità e disomogeneità dei principi cui poter fare riferimento per costruire una soluzione univoca e soddisfacente. D’altronde l’ampio ventaglio delle tesi che sono state proposte dalla dottrina e sono state affermate in giurisprudenza dimostra chiaramente che, in astratto, numerose soluzioni sono validamente prospettabili¹².
Un modo per classificare le disparate tesi finora elaborate può utilmente far leva, alternativamente, sulla prospettazione di conseguenze sulla fattispecie contrattuale ovvero sugli effetti che da essa discendono: nel primo caso l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’invalidità (in una delle sue forme) del contratto, nel secondo ne comporta l’inefficacia (secondo i più, sopravvenuta), o, meglio, determina la interruzione della sua esecuzione, facendo salve le prestazioni già eseguite.
Conviene in primo luogo sgombrare il campo dalla tesi tradizionalmente seguita dalla Corte di cassazione, almeno fino ad anni recentissimi. L’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione determinerebbe, secondo tale orientamento, l’annullabilità del contratto, a cagione, secondo una prima ricostruzione, di vizio del consenso (ai sensi dell’art. 1427 cod. civ.), ovvero, secondo una diversa ricostruzione, per difetto di capacità (ai sensi dell’art. 1425 cod. civ.). In entrambi i casi il vizio riguarderebbe l’ amministrazione nel cui interesse la legge avrebbe stabilito l’annullabilità del contratto. Cosicché, per effetto dell’art. 1441 cod. civ., solo l’amministrazione sarebbe legittimata a proporre l’azione di annullamento¹³ .
Il presupposto logico di questa tesi risiede nella convizione che la disciplina della evidenza pubblica sia stata dettata nell’interesse esclusivo dell’amministrazione pubblica, ossia a tutela di uno dei contraenti: solo in tal modo si spiega che l’art. 1441 sia stato applicato nel senso che la parte nel cui interesse l’annullamento è stabilito dalla legge sia soltanto l’amministrazione.
La tesi tradizionale sta e cade con il suo presupposto. Non sopravvive all’innegabile mutamento della ratio della disciplina sulla evidenza pubblica. Già antecedentemente, ma con maggiore evidenza a seguito del recepimento delle direttive comunitarie sugli appalti e dei principi ai quali esse si ispirano, il procedimento amministrativo volto alla stipulazione di contratti è stato riconosciuto come finalizzato alla cura di interessi generali, quali la tutela della concorrenza, la parità di trattamento dei possibili contraenti privati, la non discriminazione, e così via¹⁴.
In questo diverso clima non è più possibile seguire la tesi tradizionale, che faceva perno, e tutelava esclusivamente l’interesse dell’amministrazione; e rimetteva la sorte del contratto alla sola iniziativa dell’amministrazione, cioè del contraente che, con il suo illegittimo comportamento, aveva provocato l’annullamento dell’aggiudicazione¹⁵.
La tesi risulta inadeguata soprattutto sul piano della effettività della tutela di tutti gli interessi in conflitto, l’interesse del ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche l’interesse del contraente, il quale, in un qualunque momento (entro i termini di prescrizione) si troverebbe esposto all’azione di annullamento da parte dell’amministrazione, con possibili conseguenze in particolare sulla effettuazione delle controprestazioni a lui contrattualmente dovute¹⁶ .

4. Vigente la regola che attribuiva valore di accettazione dell’offerta all’aggiudicazione, l’annullamento di quest’ultima comporta direttamente la nullità del contratto per “mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325”, ossia dell’accordo delle parti¹⁷.
Tolto all’aggiudicazione il significato negoziale di accettazione dell’offerta presentata dall’aggiudicatario¹⁸, questa causa di nullità non è più invocabile. Tuttavia la nullità del contratto è stata prospettata anche in termini diversi, ossia come nullità virtuale, derivante dalla violazione di norme imperative¹⁹.
La disciplina della evidenza pubblica, intesa come disciplina vincolante sia l’amministrazione sia coloro che intendono con essa concludere contratti, determina, ove venga violata, la conseguenza della nullità. In tal caso, peraltro, non è l’annullamento dell’aggiudicazione a rilevare quale causa della nullità, bensì la violazione di norme imperative in sé considerata, o, se si vuole, la illegittimità dell’aggiudicazione²⁰.
I sostenitori di tale tesi non si sono posti il problema che ne nasce sul piano processuale: non essendo rilevante l’annullamento ma la violazione delle disposizioni sulla evidenza pubblica, l’azione di nullità dovrebbe poter essere proposta a prescindere dall’avvenuto annullamento, e dovrebbe essere proposta dinanzi al giudice ordinario, che è il giudice delle controverse contrattuali; ed al quale non può negarsi il potere di accertare la violazione di norme imperative, prescindendo da ogni annullamento da parte del giudice amministrativo²¹.
La tesi della nullità virtuale è stata criticata sia sul piano teorico, dato che il vizio non sarebbe genetico ma funzionale²², sia sul piano pratico, per le drastiche conseguenze che comporta: legittimazione all’azione estesa a “chiunque vi ha interesse”, rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità. Tutto ciò è stato considerato pregiudizievole per la certezza dei rapporti giuridici²³; e comunque comporta l’automatico venir meno dell’assetto di interessi contenuto nel contratto, senza alcuna possibilità di valutazioni specifiche sulla necessità (o sulla opportunità) che tale assetto venga travolto o venga conservato, ad esempio a tutela della buona fede del contraente privato o quando la nullità del contratto non giova nemmeno a colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione.
La prova migliore della sproporzione delle conseguenze derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione la forniscono proprio i seguaci della tesi della nullità. Sia in dottrina sia in giurisprudenza essi si sono orientati verso la costruzione di una nullità relativa o nullità speciale, con l’intento di conservare il riferimento alla nullità ma di mitigarne la disciplina, con riferimento sia alla legittimazione sia al tempo per l’esperimento della relativa azione²⁴.
È peraltro molto dubbio che possa costruirsi una disciplina speciale della nullità, fortemente difforme da quella codicistica, in assenza di disposizioni di rango legislativo; ed è pertanto ingiustificato il richiamo alle nullità previste nella legislazione a tutela dei consumatori o dei risparmiatori²⁵.
È altresì dubbio che con la nullità, sia pure speciale, sia compatibile la tutela dei terzi in buona fede²⁶.

5. La tesi che il Consiglio di Stato definisce “maggioritaria” con riferimento alla sua giurisprudenza²⁷, va sotto l’etichetta della caducazione automatica.
Non si tratta di una tesi monolitica; anzi nel tempo essa è stata profondamente modificata e temperata.
Nelle sue meno recenti manifestazioni essa non era altro che una acritica trasposizione del principio della efficacia caducante sull’atto consequenziale dell’annullamento dell’atto presupposto, a condizione che l’atto precedente costituisse il presupposto unico e indefettibile dell’atto successivamente adottato²⁸.
Tuttavia è solo in questo primo orientamento che la caducazione automatica viene assunta in forma per così dire autentica, ossia come avente ad oggetto il contratto come tale, che viene eliminato in quanto fattispecie, per effetto (indiretto, ma) automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, considerata alla stregua di atto presupposto unico e necessitato.
La giurisprudenza diviene poi più guardinga e meglio argomentata: viene posto, ad esempio, il problema della compatibilità del “meccanismo dell’efficacia caducante” con la “fattispecie mista di collegamento tra provvedimento amministrativo e contratto di diritto privato”; e viene risolto, a mio avviso inesattamente, in modo positivo²⁹.
Ma, ciò che più conta, muta l’obiettivo dell’efficacia caducante: ad essere eliminato non è il contratto come tale; vengono meno automaticamente soltanto gli “ effetti del negozio”³⁰.
In tal modo viene nella sostanza accantonato il vecchio istituto della caducazione automatica e l’annullamento dell’aggiudicazione diventa semplicemente una causa sopravvenuta di inefficacia del contratto stipulato: del vecchio istituto rimane soltanto l’automaticità della (conseguente) inefficacia³¹.
L’inefficacia sopravvenuta è variamente giustificata: essa deriverebbe vuoi dalla mancanza della fase della evidenza pubblica, intesa come “carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto”³², vuoi dal venir meno nell’amministrazione, “con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare”³³, vuoi ancora per il “sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia”³⁴.
La giurisprudenza successiva sembra consolidarsi sulla tesi della inefficacia del contratto, introducendo peraltro due rilevanti temperamenti: la salvezza delle prestazioni eseguite fino all’annullamento dell’aggiudicazione; la tutela del terzo in buona fede, ritenendo che possa essere considerato terzo anche colui che ha stipulato il contratto sulla base dell’aggiudicazione poi ritenuta illegittima e annullata³⁵.

6. La dottrina ha reagito positivamente soprattutto ai temperamenti introdotti dalla giurisprudenza recente del Consiglio di Stato³⁶. Non si è dimostrata,viceversa, almeno maggioritariamente, favorevole alla tesi della caducazione automatica del contratto³⁷ e alla versione (presentata come) aggiornata (ma sostanzialmente diversa) della suddetta tesi, etichettata come inefficacia sopravvenuta del contratto³⁸.
A mio avviso la tesi della caducazione automatica è insostenibile, sia perché il meccanismo non sembra teoricamente accettabile³⁹, sia perché esso è in pieno contrasto con la disciplina applicabile al contratto⁴⁰. Anche il sopraggiungere della inefficacia non sembra sorretto da idonea causa, dato che non sembra logicamente corretto ipotizzare l’inefficacia del contratto senza assumere che esso sia (diventato) invalido e senza individuare con precisione un accadimento cui la legge o il contratto colleghino l’effetto di interrompere l’efficacia del contratto (che continua ad essere) valido. Tale accadimento non può essere individuato nel venir meno in tutto o in parte del procedimento di evidenza pubblica, dato che questo non può essere costruito come una condizione legale di efficacia: attenendo al modo di formazione del contratto il procedimento può influire semmai sulla validità del contratto.
Peraltro è soprattutto l’idea che l’annullamento dell’aggiudicazione abbia sempre la stessa conseguenza sul contratto, sia essa la caducazione sia essa l’inefficacia, e che tale conseguenza si produca automaticamente, a non apparire condivisibile, perché non tiene conto delle profonde differenze che in concreto caratterizzano la situazione che si viene a creare a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; differenze derivanti dal contenuto ripristinatorio e conformativo della sentenza di annullamento (o dalla motivazione del provvedimento amministrativo di annullamento), ma anche dallo stato di esecuzione del contratto. E ancora non tiene conto degli interessi effettivi di ognuna delle parti coinvolte; interessi anch’essi decisamente influenzati dallo stato di fatto e di diritto che si viene a determinare in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione⁴¹.
In definitiva, secondo il mio punto di vista, nessuna delle tesi elaborate finora, e soprattutto negli ultimi tempi, sembra adeguata alla esigenza di risolvere in modo teoricamente corretto e praticamente equilibrato il problema delle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca sul contratto⁴².

7. L’annullamento dell’aggiudicazione non ha un impatto costante ed immodificabile sulla situazione di fatto che si viene a determinare e sui rapporti giuridici ad essa riferibili. Da un lato la situazione di fatto si evolve necessariamente dal tempo dell’aggiudicazione a quello dell’annullamento; dall’altro l’annullamento incide diversamente sui rapporti giuridici (o, se si preferisce sugli interessi sostanziali) dei protagonisti della vicenda (amministrazione, primo aggiudicatario e contraente, offerente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, eventuali altri partecipanti al procedimento di evidenza pubblica), a seconda delle ragioni per le quali venga pronunciato (in sede giurisdizionale o in sede amministrativa).
L’evoluzione della situazione di fatto riguarda in primo luogo lo stato della esecuzione del contratto: sembra ovvio ritenere che più è avanzata l’esecuzione, più forte è l’interesse dell’amministrazione a che l’esecuzione sia regolarmente completata. Ma anche l’interesse a proseguire nella esecuzione del contratto di colui che subentra nell’aggiudicazione è destinato a scemare, man mano che il contratto viene eseguito, e le prestazioni non ancora effettuate vanno diminuendo⁴³.
Tutto ciò riguarda i contratti ad effetti duraturi. Per i contratti ad effetti istantanei (si pensi ad una cessione di ramo d’azienda ovvero ad una compravendita di azioni), l’esecuzione del contratto coincide con la sua stipulazione; donde l’inesistenza di prestazioni pendenti al momento dell’annullamento dell’aggiudicazione⁴⁴.
Il tempo trascorso tra l’aggiudicazione (illegittima) e il suo annullamento incide peraltro anche sugli interessi del nuovo aggiudicatario; il quale è tenuto a stipulare il nuovo contratto, soltanto nel tempo della impegnatività della sua offerta⁴⁵, e alle condizioni della sua offerta e non a quelle dell’offerta dell’originario aggiudicatario.
Il divario temporale si allunga se dall’annullamento dell’aggiudicazione non consegue direttamente l’individuazione del nuovo aggiudicatario e il procedimento di evidenza pubblica debba essere, in tutto o in parte, ripercorso. Si rende evidente che le soluzioni drastiche o automatiche riguardanti la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione non tengono conto di un fatto rilevante: potrebbe non esserci un nuovo aggiudicatario, o potrebbe non esserci un aggiudicatario disponibile a subentrare nel contratto dichiarato nullo o inefficace; con la conseguenza che le prestazioni ancora da effettuare resterebbero ineseguite, non potendo proseguire nella esecuzione il contraente originario; con la compromissione dell’interesse pubblico il cui perseguimento costituisce lo scopo (o la causa) del contratto⁴⁶.
L’annullamento dell’aggiudicazione provoca una situazione decisamente nuova, diversa da quella a suo tempo determinata dall’aggiudicazione (annullata). È razionale pertanto ritenere che i protagonisti della vicenda abbiano la possibilità (e il tempo) di valutarla con attenzione ai rispettivi interessi e di procedere poi, d’accordo o meno, a (far) determinare la sorte del contratto⁴⁷.

8. A quanto detto si devono aggiungere brevi osservazioni sugli effetti che in concreto l’annullamento dell’aggiudicazione induce sui rapporti giuridici esistenti tra l’amministrazione e i diversi privati interessati a mantenere in vita o, viceversa, ad eliminare il contratto che sia stato nel frattempo stipulato.
Ipotizziamo che l’annullamento sia di natura amministrativa, adottato in sede di autotutela o con decisione su ricorso amministrativo. In tal caso, quale che sia la causa dell’annullamento, il provvedimento è impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, ossia è a sua volta annullabile. Quale conseguenza può avere un provvedimento annullabile sul contratto già in vigore? Può il contratto essere ritenuto nullo o inefficace? Con la possibilità che il provvedimento amministrativo di annullamento sia a sua volta annullato?⁴⁸.
Ove l’annullamento dell’aggiudicazione sia pronunciato dal giudice, e passi in giudicato, possono aversi conseguenze variabili, a seconda della ragione dell’annullamento, o, se si preferisce, del contenuto ripristinatorio e conformativo della sentenza⁴⁹.
L’ipotesi più semplice da esaminare è che l’annullamento dell’aggiudicazione non lasci margini all’amministrazione nella individuazione del nuovo aggiudicatario: ciò si verifica ogni volta che la eliminazione dell’offerta originariamente aggiudicataria comporta semplicemente che si scorra la graduatoria delle offerte rimanenti, già valutate e classificate⁵⁰.
Si può sostenere che, in questo caso, l’amministrazione sia tenuta a dar seguito alla nuova aggiudicazione? E se lo fosse, in che modo potrà liberarsi del contratto che la vincola all’originario aggiudicatario?
In ordine al primo profilo non è da escludere che l’amministrazione possa, in sede di autotutela, annullare o revocare l’intero procedimento di evidenza pubblica⁵¹. In ordine al secondo profilo, a meno che non si acceda alla tesi della caducazione automatica in senso proprio del contratto, il venir meno del vincolo contrattuale può seguire o all’accordo con il contraente privato o, in alternativa, all’esito di un giudizio, vuoi dichiarativo di nullità, vuoi di annullamento⁵².
Vi è poi l’ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione rimetta il seguito della vicenda nella disponibilità dell’amministrazione, sia per quanto riguarda il rifacimento delle operazioni di gara, sia per quanto attiene a nuove valutazioni di una o più delle offerte presentate. Né può escludersi che l’amministrazione sia ancora dotata di poteri discrezionali⁵³.
In questi casi⁵⁴ l’annullamento dell’aggiudicazione non implica l’individuazione automatica del nuovo aggiudicatario; e dunque non emerge alcun soggetto con il quale l’amministrazione possa concludere il nuovo contratto, né sussiste alcun legittimato a chiedere ed ottenere l’invalidazione o la cessazione della efficacia del contratto in corso⁵⁵.
Da ultimo si pone il problema dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi meramente formali del procedimento di evidenza pubblica⁵⁶, ossia di vizi che non incidono sul contenuto della offerta presentata dall’aggiudicatario. In tal caso non sembra giustificato che il contratto stipulato con l’originario aggiudicatario venga posto nel nulla e che l’amministrazione debba accettare una offerta di valore inferiore. Si tratta di certo di una questione non ancora affrontata e di incerta soluzione; credo tuttavia che la ratio dell’istituto della evidenza pubblica (la individuazione dell’offerta migliore) e la recente disciplina sulla dequotazione dei vizi formali possano giustificare che, ove l’aggiudicazione sia comunque annullata per tali vizi, il contratto possa rimanere salvo⁵⁷.

9. In base alle osservazioni svolte nei paragrafi precedenti si può serenamente ritenere che la sorte del contratto costituisca una vicenda separata dall’annullamento dell’aggiudicazione; e che nell’esame della vicenda entrino molteplici elementi che sono estranei alla vicenda dell’annullamento, e sono anzi determinati anche dal modo e dal tempo in cui l’annullamento viene pronunciato⁵⁸.
Si tratta di una vicenda che va risolta tenendo conto degli interessi effettivi delle parti coinvolte, quali essi si presentano al momento in cui diventa attuale la decisione sulla sorte del contratto; interessi che, se possono ipotizzarsi costanti in astratto, nel senso che a ciascuno dei protagonisti si può attribuire sempre l’interesse ad una determinata soluzione, in concreto possono presentarsi in modo diverso.
Si prenda l’amministrazione. In astratto può ipotizzarsi che abbia interesse a che l’esecuzione del contratto prosegua fino al suo completamento, in modo da soddisfare nel modo più semplice l’interesse pubblico che costituisce la causa del contratto stesso. Peraltro non si può escludere che essa, in determinate circostanze concrete, abbia invece interesse a porre nel nulla il contratto e a stipularne uno nuovo con il nuovo aggiudicatario⁵⁹.
Anche per il (vecchio) contraente si può in astratto ritenere che il suo interesse sia alla continuazione del rapporto contrattuale; ma può accadere che, viceversa, voglia liberarsi del vincolo che lo lega all’amministrazione, rinunciare alla (residua) esecuzione, e, se del caso, chiedere il risarcimento dei relativi danni⁶⁰.
Rimangono due altre figure: il concorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione e il nuovo aggiudicatario. Se le due “qualità” attengono allo stesso soggetto, se cioè colui che ha ottenuto l’annullamento è anche (direttamente o a seguito del rifacimento della gara) il nuovo aggiudicatario, il suo interesse in astratto sarà di subentrare nel contratto o, a seconda dei casi, di stipulare un nuovo contratto con l’amministrazione. Rispetto al vecchio contratto l’interesse sarà quello di toglierlo di mezzo. In concreto però questi interessi potrebbero non esserci, o potrebbero essere recessivi rispetto ad interessi diversi; e si rammenti che il nuovo aggiudicatario non sarebbe tenuto, almeno di norma, a stipulare il contratto⁶¹.
Se colui che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione non risulta essere il nuovo aggiudicatario, egli non avrà titolo per interloquire in ordine alla sorte del contratto. Potrà tuttavia aspirare al risarcimento del danno per equivalente.
Il nuovo aggiudicatario, che non abbia partecipato al processo di annullamento della originaria aggiudicazione⁶², non ha titolo per aggredire il contratto, quanto meno con l’azione di reintegrazione, ove l’azione risarcitoria venga ritenuta, secondo l’orientamento giurisprudenziale attuale, subordinata all’azione di annullamento⁶³.
Egli comunque potrà chiedere all’amministrazione di stipulare con lui il nuovo contratto; e con tutta probabilità avrà legittimazione per esperire, ove necessario, l’azione di nullità e di annullamento o di dichiarazione di inefficacia (a seconda delle varie ipotesi disciplinari) del contratto a suo tempo stipulato con l’originario aggiudicatario⁶⁴.
Tutto quanto è stato esposto serve a dimostrare che la sorte del contratto non può essere trattata alla stregua di un’appendice inautonoma dell’annullamento dell’aggiudicazione. La situazione che tale annullamento determina è mutevole in concreto e, sotto altro profilo, assai complessa, e merita di essere appropriatamente valutata, alla luce degli interessi che in concreto esprimono i vari protagonisti della vicenda⁶⁵.
L’annullamento dell’aggiudicazione deve essere, a mio avviso, valutato come un fatto, esterno al contratto e sopravvenuto ad esso, al quale consegue la facoltà attribuita a tutti gli interessati, di determinare un eventuale nuovo assetto di interessi⁶⁶.

10. La sorte del contratto, peraltro, deve rispondere alla sola disciplina che lo concerne; ossia, in assenza di norme specifiche, a quella generale fissata dal codice civile. Nel quale sono presenti disposizioni, in base alle quali il problema può essere agevolmente risolto: il riferimento è agli artt. 23 e 25, nonché agli artt. 2377 e 2388 cod. civile, applicabili i primi due alle persone giuridiche, e quindi anche agli enti pubblici⁶⁷, e i secondi due alle società per azioni⁶⁸.
Ne deriva che, ove l’amministrazione aggiudicatrice sia in realtà una società di capitali, per gli artt. 2377 e 2388, direttamente applicabili, l’annullamento della deliberazione di aggiudicazione, in quanto adottata in difformità della legge, lascia “salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione”. In termini chiari, il contratto è salvo se il terzo (inteso per tale colui che non è responsabile del vizio di legittimità dell’aggiudicazione, e quindi in ipotesi anche il contraente) lo ha in buona fede stipulato; il contratto cade se l’originario aggiudicatario (e primo contraente) non era in buona fede⁶⁹.
Altrettanto più dirsi a proposito delle aggiudicazioni deliberate dagli enti pubblici, richiamando gli artt. 23 e 25 cod. civile.
La mia convinzione è che le disposizioni civilistiche citate possano da sole risolvere integralmente il problema della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Il contratto resterà vigente ed efficace se il contraente privato venga riconosciuto essere in (o, meglio, non ne venga disconosciuta la) buona fede; sarà, anzi potrà essere posto nel nulla nel caso contrario⁷⁰
In ordine alla sorte del contratto tutto ciò che deve essere ritenuto rilevante (e, in caso di controversia, deve essere accertato dal giudice) è semplicemente se l’annullamento dell’aggiudicazione sia opponibile al contraente privato. Soltanto dopo che sia stata esclusa la buona fede si potrà verificare se sussistano i presupposti per la reintegrazione in forma specifica a vantaggio del nuovo aggiudicatario⁷¹, anche nel rispetto dell’art. 2058 cod. civile.
In base all’istituto della (in) opponibilità ai terzi di buona fede, ove ritenuto applicabile al problema in esame, non sembra necessario stabilire se il contratto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, debba considerarsi invalido o meramente inefficace: va tuttavia escluso che esso possa essere considerato nullo e che subisca la vicenda della caducazione automatica. Esso sopravvive all’annullamento dell’aggiudicazione e cesserà di produrre effetti solo se l’annullamento sarà opponibile al contraente privato e se saranno riconosciute sussistenti le condizioni necessarie perchè colui che ha ottenuto l’annullamento consegua la reintegrazione in forma specifica.⁷²
L’annullamento dell’aggiudicazione non comporta conseguenze né immediate né dirette né costanti sulla sorte del contratto; la quale è dipendente dalla soluzione di questioni (ed eventualmente controversie) tutt’affatto variabili.
Questo non significa che l’annullamento sta estraneo alla sorte del contratto, dato che è soltanto a seguito del suo intervento che si può porre il problema relativo alla sopravvivenza del contratto.⁷³
La sorte del contratto si definirà solo successivamente alla soluzione delle questioni ulteriori rispetto al (e generate dal) l’annullamento dell’aggiudicazione; al quale non può collegarsi direttamente alcuna sospensione o interruzione della esecuzione del contratto⁷⁴.
Naturalmente niente impedisce che la sorte del contratto sia prevista e disciplinata dal contenuto precettivo del contratto stesso; ma non sarebbe la soluzione migliore, a meno di prevedere una disciplina complessa ed articolata, che tenga conto di tutte le ipotesi possibili e degli interessi effettivi di tutte le parti.

11. Qualche accenno è doveroso aggiungere sui profili processuali, ossia sulle azioni esperibili, sulla giurisdizione, sulla legittimazione attiva e passiva⁷⁵.
Finora l’azione esperibile per eccellenza per segnare la sorte del contratto è stata individuata nell’azione risarcitoria, con richiesta di reintegrazione in forma specifica. Legittimato ad agire è colui che, avendo ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione originaria, è (diventato) il nuovo aggiudicatario⁷⁶. Attraverso l’azione risarcitoria egli punta ad ottenere la eliminazione del contratto che l’amministrazione aveva stipulato con l’originario aggiudicatario e la conclusione di un nuovo contratto avente (più o meno) lo stesso oggetto (e forse un contenuto in parte diverso) del precedente.
Prescindendo dalla idoneità dell’azione risarcitoria ad assicurare il raggiungimento integrale di questi obiettivi, si deve sottolineare che tale azione è comunque legata all’accertamento dei presupposti della responsabilità civile, ossia (oltre l’illecito, che si dà per accertato) la colpa, il nesso di causalità e il danno⁷⁷.
Si tratta di presupposti estranei rispetto all’oggetto della cognizione necessaria a risolvere il problema della sorte del contratto, se si accoglie la tesi della non opponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione ai terzi in buona fede.
L’azione da promuovere attiene, in questa diversa prospettiva, all’accertamento della buona (o mala) fede dell’originario contraente privato: si tratta di un’azione diretta alla eliminazione del precedente vincolo contrattuale, alla quale rimane estranea qualsiasi questione riguardante la responsabilità dell’amministrazione⁷⁸.
Una volta venuto meno (per l’accertata opponibilità al terzo contraente dell’annullamento dell’aggiudicazione) il vincolo contrattuale, il nuovo aggiudicatario avrà titolo per stipulare il (nuovo) contratto per il fatto stesso di essere (nuovo) aggiudicatario⁷⁹.
Legittimato a proporre questa azione è, appunto, il nuovo aggiudicatario, anche se egli non si identifica con il ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione⁸⁰. È possibile ritenere (ma il tema andrebbe approfondito) che legittimata sia anche l’amministrazione, alla quale non può essere riconosciuto alcun potere unilaterale (ed autoritativo) di sciogliersi dal vincolo contrattuale⁸¹.
Legittimato passivo è, com’è ovvio, il contraente privato, del quale l’attore dovrà dimostrare la mala fede.

12. Residua il delicato problema della giurisdizione⁸².
Ragionandosi prevalentemente in termini di azione risarcitoria, l’opinione attualmente dominante, sia in dottrina⁸³che in giurisprudenza⁸⁴, è che ad avere giurisdizione sia il giudice amministrativo, se non altro per l’esigenza di concentrazione della tutela presso un solo giudice.
A mio avviso non si può prescindere dalla considerazione dei limiti alla giurisdizione del giudice amministrativo espressamente fissati dalla legge: ad esso sono devolute tutte (e sole) le controversie relative alla procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture con procedimenti di evidenza pubblica⁸⁵. Il che significa che il limite della giurisdizione include l’intera fase procedimentale diretta alla formazione del contratto, ed esclude le controversie relative al contratto e alla sua esecuzione.
Il problema riguarda pertanto la “collocazione” della controversia relativa alla sorte del contratto, la cui soluzione è legata alla buona o mala fede del contraente privato al momento della stipula del contratto.
A ben vedere, pertanto, si tratta di valutare il comportamento tenuto dal privato dapprima come candidato, poi come partecipante alla gara e infine come aggiudicatario; si tratta, in altri termini, di verificare la buona fede nello svolgimento delle trattative e, in particolare, nella fase di formazione del contratto⁸⁶, che si riverbera sulla conclusione dell’accordo contrattuale.
Intesa in questi termini, la controversia sembra “collocarsi” nel procedimento amministrativo finalizzato alla scelta del contraente e alla formazione del contratto ad evidenza pubblica. Non si tratta pertanto di controversia relativa (direttamente) al contratto, ma attinente al modo della sua formazione ⁸⁷.
In quanto tale, e non in ragione del carattere esclusivo della giurisdizione (che, a mio avviso, non c’entra per nulla), né per esigenze di concentrazione della tutela (che, pur essendo esigenze rispettabili, non possono abbattere i limiti imposti dalla legge all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo), la controversia appartiene alla giurisdizione (sia esclusiva che di legittimità) del giudice amministrativo.
Sul punto, peraltro, sarebbe utile un chiarimento da parte del giudice della giurisdizione.

____________________________
1 ) Art. 1372, co. 1, cod. civile.
2 )Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato approvato con d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sulla base della delega contenuta nella legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria per l’anno 2004). Il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, nel parere sullo schema di decreto legislativo (par. 6 febbraio 2006, n. 355/06) sottolinea l’ampiezza della delega conferita al Governo con l’art. 25 della legge suddetta.
3 )Cons. Stato, Sez. cons. atti normativi, par. n. 355/06, già citato, ha osservato che il codice “non si occupa dell’atto di aggiudicazione. Trattandosi di questione su cui non vi è ancora chiarezza in giurisprudenza e dottrina, tale scelta può essere condivisa, anche se si deve tenere presente che proprio nel parere motivato relativo alla già menzionata procedura di infrazione [per la mancata previsione di un termine di lavoro per la stipulazione del contratto] la Commissione europea ha fatto presente che la tesi del travolgimento del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione va certamente nella direzione di una tutela più efficace, ma non può considerarsi un dato acquisito dall’ordinamento giuridico italiano in presenza di una giurisprudenza non consolidata e in assenza di una norma espressa e vincolante di carattere generale”.
Proprio quest’ultimo rilievo avrebbe dovuto spingere il Consiglio di Stato ad insistere per l’adozione di una siffatta norma espressa, in modo da dare sicura soluzione ad un problema di grande impatto pratico e di difficile soluzione teorica.
Tuttavia l’opinione del Consiglio di Stato può essere condivisa ove se ne modifichi la motivazione: non è l’insufficiente chiarezza degli orientamenti dottrinali e giurisdizionali (anzi la loro molteplicità e contraddittorietà) ad avere rilievo, ma il più sostanziale argomento relativo alla ricerca di una equilibrata valutazione dei diversi interessi (dell’amministrazione, del contraente, del ricorrente vittorioso e di altri possibili protagonisti) sui quali viene ad incidere l’annullamento dell’aggiudicazione.
4 ) Art. 11, co. 7, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
5 ) Art. 16, co. 4, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
6 ) In tal modo l’aggiudicazione vale unicamente come provvedimento amministrativo ed è priva di rilievi sul piano negoziale.
La nuova impostazione manda fuori gioco quella tesi, anche recentemente ribadita (Cons. Stato, Sez IV, ord. 21 maggio 2004, n.3355; Cass., Sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629), secondo la quale, venendo meno, in seguito all’annullamento, l’aggiudicazione, viene meno il consenso (per il venir meno dall’accettazione della proposta contrattuale), con la ineludibile conseguenza della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418, co. 2, cod. civile.
7 )Art. 11, co. 10, che richiama il successivo art. 79. Il co. 5, lett. a), di quest’ultimo articolo stabilisce che l’amministrazione deve comunicare d’ufficio l’aggiudicazione “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.
8 )Il termine di trenta giorni costituisce un valido compromesso tra le esigenze di tutela effettiva dei candidati non risultati aggiudicatari e l’interesse dell’amministrazione e dell’aggiudicatario alla rapida conclusione del contratto.
I trenta giorni non possono essere considerati un termine inadeguato, dato che la comunicazione, anche se riguarda l’aggiudicazione definitiva e non quella provvisoria (ma, nel silenzio della legge, si potrebbe opinare diversamente), non può essere ritardata fino al momento in cui l’aggiudicazione definitiva diventa efficace, ai sensi dell’art. 11, co. 8. Il che comporta che ai trenta giorni deve aggiungersi il tempo necessario per la verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti prescritti.
9 ) Art. 246, co. 4, il quale stabilisce altresì che “il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. La disposizione replica, correggendola, l’art. 14, co. 2, d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, secondo cui “la sospensione o l’annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatari”.
10 ) La esclusione della caducazione del contratto è stata estesa alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore (art. 246, co. 5, con riferimento all’art. 140).
11 )Cfr. in giurisprudenza, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Id., Sez.IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.
Per l’esame del problema si rinvia alla nota 72.
12 )Secondo Cons. di Stato, Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355, il problema “rivela profili di estrema complessità per l’evidente commistione di aspetti pubblicistici e privatistici ravvisabili nella sequenza che connette la fase procedimentale di scelta del contraente a quella, propriamente negoziale, della conclusione dell’accordo”; il problema “ha impegnato per anni dottrina e giurisprudenza che hanno immaginato e sostenuto soluzioni estremamente diverse tra loro e tentato itinerari ricostruttivi dagli esiti molto distanti”.
Tali osservazioni sono integralmente condivisibili.
13 ) Cass., Sez. I, 13 novembre 2000, n. 14901; Id., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269; Id., Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2848; Id., Sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885. Cons. Stato, Sez.VI, 1 febbraio 2002, n. 570.
14 )Si tratta di una osservazione generalmente condivisa in dottrina e giurisprudenza.
15 ) Dottrina e giurisprudenza hanno abbandonato pressocché completamente la vecchia tesi sostenuta dalla Cassazione per lunghi decenni e condivisa talvolta anche dai giudici amministrativi. Si vedano però: S. VARONE, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1648 ss., spec. 1657 ss.; S. VALAGUZZA, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 285 ss., spec. 310.
Parla di “palese inadeguatezza della tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto”, F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, consultabile in www.giustizia-amministrativa.it, dato che “l’annullamento dell’aggiudicazione fondato sul vizio procedimentale si riverbera sul contratto nei termini di una (mite) causa di annullabilità, che solo la stessa amministrazione appaltante è in grado di far valere in un apposito giudizio”.
Le ragioni dell’abbandono della tesi sono pressocché identiche presso altri autori e nella giurisprudenza. È bene peraltro sottolineare che tali ragioni attengono piuttosto alla legittimazione all’azione di annullamento che non alla conseguenza della annullabilità del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Anzi l’annullabilità è stata nuovamente affermata in tempi recenti ed in sede civilistica, ma su basi e con disciplina diversa da quelle tradizionali. Faccio riferimento alla tesi esposta da A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli 2003, riportata da L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 606 ss.
16 ) La tesi tradizionale, premiando il solo interesse dell’amministrazione, non può essere considerata rispettosa né, com’è ovvio, dall’interesse del nuovo aggiudicatario a subentrare nel contratto, né dall’ interesse dell’originario contraente; il quale si vedrebbe esposto all’annullamento del contratto, anche se fosse in buona fede.
17 ) Art. 1418, co. 1, cod. civile. Alla tesi esposta nel testo si è già fatto cenno nella precedente nota 6. La tesi della nullità strutturale, per mancanza del consenso, non è stata peraltro del tutto abbandonata: si veda, in dottrina, il recente contributo di V. LOPILATO, Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, in Foro amm., TAR, 2006, 1519 ss., spec. 1537 ss.
18 ) È questo il maggior contributo alla soluzione del problema qui esaminato da parte della nuova disciplina introdotta dal codice dei contratti pubblici: si veda il precedente par. 2.
19 ) In base all’art. 1418, co. 1, cod. civile. La tesi della nullità virtuale ha avuto molta fortuna nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali, fin da TAR NA, Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177, ed è stata recepita anche dal Consiglio di Stato: si veda Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n . 6281, secondo cui “l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative, non dà luogo alla semplice annullabilità del provvedimento, prevista espressamente dalla legge per i soli casi di atto e/o provvedimento di tipo autoritativo, bensì alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 l. n. 241/90). È evidente, infatti, che, nelle ipotesi considerate, non sussistendo una capacità di diritto privato, liberamente esplicabile da parte della p.a., trattasi pur sempre di esercizio illegittimo della funzione amministrativa, che trasmoda in nullità del regolamento di interessi posto in essere al di fuori e senza la prescritta osservanza delle regole della evidenza pubblica”.
Più semplice è il ragionamento sviluppato nella decisione Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218: la nullità del contratto è presentata come la conseguenza della violazione delle “norme attinenti alla fase di scelta del contraente che in procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica è regolato da norme di diritto pubblico e, pertanto, imperative, con la conseguente attrazione del contratto nell’ambito di operatività dell’art. 1418, co.1, cod. civile”.
La tesi della nullità virtuale è condivisa, in dottrina, da V. CERULLI IRELLI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn. dir. amm., 2002, 1195 ss.; G. CORAGGIO, Effettività del giudicato e invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, 776 ss.; F. GOISIS, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 261.
20 ) Secondo L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 603, il contratto è nullo “non tanto per un profilo di contrarietà a norma imperativa quando piuttosto per mancanza di causa, ossia per impossibilità di realizzazione della causa in concreto, ravvisata nella funzione di scambio non tanto tra la prestazione caratterizzante e il corrispettivo pattuito quanto piuttosto tra la stessa prestazione caratterizzante (opera, fornitura o servizio) e l’utilizzazione del pubblico denaro ad esso finalizzata con il provvedimento autoritativo di stanziamento dei fondi”.
F. SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 645 ss., pur concordando, almeno apparentemente, con Moscarini, riguardo alla causa del contrasto, che individua nell’ “interesse pubblico perseguito” (652), finisce per aderire alla tesi della nullità del contratto “ex art. 1418 c.c., per contratto con norme imperative” (669).
Molto interessante è la distinzione, che Satta fa, delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione a seconda che esso intervenga prima che il contratto sia stipulato, dopo la stipulazione ma prima che ne sia iniziata l’esecuzione, ovvero nel corso della esecuzione. Sull’ultima ipotesi ci si soffermerà infra.
21 ) Si prescinde per il momento dal verificare i limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, soprattutto nei casi in cui è dotato di giurisdizione esclusiva: ce ne occuperemo più avanti.
Sulle affermazioni svolte nel testo si vedano le osservazioni di M. MONTEDURO, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto di appalto ex art. 1418, comma 1, c.c.: una radicale della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm., TAR, 2002, 2601.
22 ) Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, “mentre la nullità civilistica configura una patologia propria del contratto, in relazione ad un vizio genetico che lo inficia ab origine, nella specie il contratto subisce gli effetti del vizio che affligge la procedura amministrativa a monte. Ne deriva che il vizio della procedura di evidenza pubblica non rappresenta, di per sé, causa di invalidità del contratto eventualmente stipulato, come dimostrato dalla non contestabile considerazione che, vista la ratio del termine di decadenza nel giudizio amministrativo, non sarebbe possibile la proposizione di azione dichiarativa della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c., se non previa rituale e tempestiva impugnativa dell’atto amministrativo viziato. È allora concettualmente chiara l’atecnicità del richiamo della categoria della nullità del contratto, che di per sé evocherebbe una sua inefficacia originaria stigmatizzabile da subito con un’azione dichiarativa, mentre nella specie è pacifico che l’inefficacia del contratto è una vicenda sopravvenuta al necessario annullamento giurisdizionale della procedura amministrativa”.
Si tratta di considerazioni nel loro nucleo centrale pienamente condivisibili. Non può non colpire la circostanza per cui vizi del procedimento di evidenza pubblica, che potrebbero non avere niente a che fare con il regolamento contrattuale degli interessi, siano idonei a determinare l’annullamento, risolvendo in nullità del contratto la (semplice) annullabilità dell’aggiudicazione.
23 ) In questo senso Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666. Parla di “indesiderati effetti del carattere di assolutezza, insanabilità, imprescrittibilità dell’azione di nullità che esporrebbero il contratto ad una sorte incerta e precaria, ben oltre le effettive esigenze di tutela dell’amministrazione e del aggiudicatario che ha ottenuto l’annullamento innanzi al giudice amministrativo”, P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto, in Giorn. dir. amm., 2004, 22.
24 ) Per la dottrina esemplare risulta la costruzione di L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit. 605, 611, il quale richiama la categoria della nullità speciale, che sarebbe applicabile alla specie data “la natura di diritto speciale” dei contratti ad evidenza pubblica.
Quanto alla giurisprudenza, indicativa appare l’ord. Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355, che ritiene che i caratteri dell’azione di nullità vadano “coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo”. In questa prospettiva la legittimazione a far valere la nullità andrebbe “riconosciuta alle soli parti che hanno impugnato l’aggiudicazione”; e questi soggetti legittimati potrebbero far valere la nullità soltanto se avessero tempestivamente impugnato l’aggiudicazione. La sentenza non si occupa dell’amministrazione: può questa considerarsi legittimata?
25 ) Per questo richiamo si veda L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 605.
Ci si potrebbe chiedere cosa accada per il contratto e per la sua esecuzione se la nullità, ordinaria o speciale che sia, non venga fatta valere; o venga fatta valere con ritardo: cosa avviene delle prestazioni eseguite?
26 ) La nullità speciale o relativa, ridimensionata nei suoi caratteri quanto ad ampiezza della legittimazione e sottoposizione a termini per la sua azionabilità, non sembra differire molto, salvo il carattere dichiarativo dell’azione, dalla annullabilità del contratto.
27 ) Il carattere maggioritario è espressamente affermato in Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992. La tesi della caducazione automatica sembra avere, in dottrina, l’avallo di F. MERUSI, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm., TAR, 2004, 569 ss., spec. 575.
28 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435, secondo cui “l’atto di aggiudicazione di una gara pubblica per l’affidamento di un’opera o di un servizio costituisce il presupposto unico ed indefettibile della successiva stipulazione del formale contratto di appalto o di concessione (…). Sicché, in conformità della costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia, deve ritenersi che l’annullamento dell’atto presupposto (nella specie l’aggiudicazione) determini ex se l’automatica rimozione dell’atto consequenziale (la successiva stipula ed approvazione del relativo contratto) senza bisogno che quest’ultimo formi oggetto di autonoma o separata impugnativa”.
In termini analoghi, Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244. Ancora recentemente, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2003, n. 1518, “l’effetto ripristinatorio e conformativo dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, sortendo con effetto caducante l’eliminazione del contratto stipulato dall’amministrazione con l’aggiudicatario, produce il ripristino in forma specifica della chance di aggiudicazione in capo all’appellante”.
29 ) Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, “anche nel diritto civile, in virtù del nesso inscindibile di connessione che avvince contratti (e, più in generale, negozi) collegati in via necessaria, la perdita di efficacia di uno dei contratti, per effetto di una patologia ovvero di una causa originaria o sopravvenuta che ne recida gli effetti, non ingenera una ipotesi di invalidità degli altri contratti (o dell’altro contratto) ma innesca un fenomeno di perdita di efficacia di una fattispecie pattizia che non può sopravvivere orfana delle altre tessere del mosaico negoziale; fenomeno scolpito dal brocardo simul stabunt simul cadent”. Il meccanismo dell’effetto caducante viene assunto pertanto come espressione di un principio generale.
A prescindere dalla condivisibilità in generale del meccanismo della efficacia caducante (su cui ci soffermeremo nel seguito), è la possibilità di applicare il meccanismo tra atti di diversa natura (amministrativa e negoziale) e soggetti a discipline profondamente diverse, anzi opposte per quanto riguarda il rilievo che assume il procedimento di formazione della fattispecie principale (precettiva), che lascia fortemente perplessi. Il contratto è valido ed efficace, o, viceversa invalido o inefficace, esclusivamente secondo le disposizioni del codice civile. Non è possibile trasferire nella disciplina che lo riguarda istituti che sono propri dei provvedimenti amministrativi; e si tratta oltre tutto di istituti contestati.
30 ) Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 parla di una soluzione che, “prendendo spunto dal rilievo che l’aggiudicazione costituisce il presupposto determinante della stipulazione, conclude, secondo la logica dell’effetto caducante automatico, nel senso che l’inefficacia dell’atto amministrativo ex tunc travolto dall’annullamento giurisdizionale comporta anche la caducazione immediata, non necessitante di pronunce costitutive, degli effetti del negozio”.
Il procedimento di evidenza pubblica, secondo la decisione citata, avrebbe “la fisionomia propria di un presupposto o di una condizione legale di efficacia”; donde il “corollario che (…) l’annullamento dell’aggiudicazione fa venir meno retroattivamente detto presupposto condizionante del contratto e ne determina, con effetto caducante, la perdita di efficacia”.
Come si vede, il richiamo al meccanismo della efficacia caducante serve unicamente a giustificare che la perdita di efficacia del contratto derivi automaticamente, ossia senza bisogno di ulteriori pronunce, dall’annullamento (e conseguente perdita di efficacia) dell’aggiudicazione.
31 ) È da avvertire peraltro che resta nelle decisioni successive il riferimento alla caducazione automatica; ma tale istituto è in realtà inutilmente richiamato, dato che si assume che non è il contratto come tale a venir travolto (posto nel nulla, caducato) ma solo (e parzialmente) i suoi effetti.
L’efficacia caducante viene fatta risalire alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 19 ottobre 1955, n. 17, secondo cui l’impugnativa di un atto, per il “legame di causalità che vincola l’uno all’altro gli atti della serie, proietta la sua azione verso gli atti successivi che siano in largo senso l’effetto dell’atto impugnato; senza che (…) occorra una impugnativa a parte di codesti atti consequenziali” .
È chiaro che il “legame di causalità” corre tra atti e l’efficacia caducante riguarda atti (e non effetti) consequenziali all’atto impugnato ed annullato. Ove l’atto successivo non venga caducato è inutile richiamare l’efficacia caducante.
32 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2003, n. 2992.
33 ) In questo senso Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.
34 ) Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465. L’inefficacia sarebbe da intendersi come “inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse interno negoziale”.
Non si comprende il perché questa decisione, assai ben argomentata, metta comunque in relazione l’inefficacia successiva del contratto con la tesi della efficacia caducante connessa all’annullamento dell’aggiudicazione. Sono, a mio parere, due modi diversi di intendere le conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione provoca sul contratto nel frattempo stipulato.
La decisione in esame, non solo aderisce alla tesi della efficacia caducante, ma si pone anche ex novo il problema dell’applicabilità del meccanismo ai rapporti tra atti amministrativi e atti negoziali, risolvendolo positivamente, sulla scorta dell’idea che, per la sua applicazione, sia “rilevante, in via esclusiva, l’obiettiva connessione (presupposizione o derivazione) fra atto primario ed atto consequenziale”.
L’argomentazione non è convincente perché non tiene conto della peculiarità della disciplina attinente al contratto.
35 ) La svolta si ha con la dec. Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, la quale, richiamando anche un precedente del TAR Lecce, ritiene di dover temperare la rigidità del meccanismo della efficacia caducante mediante il “riconoscimento della tutela della buona fede (e della salvezza dei diritti acquisiti in buona fede)”.
Secondo la decisione in esame, sarebbe “incongruo che l’annullamento di un atto amministrativo potesse intervenire con efficacia caducante su una serie di atti giuridici privatistici senza apprezzamento alcuno delle posizioni soggettive che i paciscenti hanno tenuto nel contrarre; ciò determinerebbe un ostacolo alla sicurezza del traffico giuridico, atteso che le vicende circolatorie dei beni non rispondono solo al principio consensualistico ma anche ai diversi principi della tutela dei terzi, dall’apparenza del diritto, della rilevanza della buona fede, del formalismo giuridico, della certezza del diritto, pure essenziali per il corretto funzionamento del mercato”.
La stessa decisione fa salvi “gli atti compiuti medio tempore in esecuzione dei contratti stipulati” tra l’amministrazione e l’originario aggiudicatario.
La tutela della buona fede viene posta in relazione ai principi relativi alla opponibilità dell’annullamento delle deliberazioni delle persone giuridiche (non solo private) ai terzi in buona fede: artt. 23 e 25 cod. civile.
La giurisprudenza successiva si allinea su questo punto: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, Id., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, che richiama anche gli artt. 1452 e 1458, co. 2, cod. civile. E condivide anche la salvezza delle prestazioni già eseguite: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2005, n. 6759; Id., Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1591. Quest’ultima decisione, forse in controtendenza, precisa che “l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione importa comunque, anche nel caso in cui il contraente privato dovesse essere in buona fede, l’inefficacia successiva del contratto di appalto medio tempore stipulato”.
36 ) Cfr. G. MONTEDORO, I rapporti fra evidenza pubblica e contratto di appalto, in Urb. app., 2003, 926; F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 4.
37 ) F. CINTIOLI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 3,6; e, soprattutto, M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e form., 2003, 245 ss., spec. 259, che sembra avere suggerito il passaggio giurisprudenziale dalla caducazione automatica alla automatica inefficacia del contratto. Rifiuta il meccanismo della efficacia caducante anche P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 20 ss.; lo ritiene “di difficile (e comunque non sufficientemente argomentato) inquadramento civilistico”, F. GOISIS, In tema, cit., 261.
In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Id., Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355. Riconosce il “rigore motivazionale” della decis. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, 2332; R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino 2004, 395-6.
38 ) Ritiene insoddisfacente (e ne fornisce la prova) la tesi della inefficacia sopravvenuta, P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 23 ss.
39 ) Rinvio alle considerazioni di E. STICCHI DAMIANI, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm.; 2003, 633 ss., il quale sostiene che la caducazione di un atto non impugnato è istituto di fonte giurisprudenziale, senza base legislativa, e si pone in contrasto con la regola della inoppugnabilità e con il principio del contradditorio. Svolge acute osservazioni su un profilo particolare, L. GAROFALO, Impugnazione dell’atto presupposto e onere di impugnazione dell’atto conseguenziale, in Dir. proc. amm., 2000, 344 ss. Adde S. DETTORI, Il rapporto di presupposizione nel diritto amministrativo. Contributo allo studio della funzione complessa, Napoli 2006, passim.
40 ) Sono da condividere le osservazioni contenute nella dec. Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666: “ la tesi della caducazione automatica dell’intero contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (o di altri atti della serie procedimentale) da parte del giudice amministrativo (…) non trova appigli nella lettera della legge e contrasta con il principio della soggezione del contratto alla disciplina del diritto comune.”
41 ) Secondo G. PERICU – M. GOLA, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II°, Bologna 2005, 300, sostengono con riferimento al problema in esame, che “non si può prescindere da un esame degli interessi coinvolti per individuare la ricostruzione giuridica che si ritiene più corretta”.
42 ) Sono invece da accogliere alcune sulle premesse dalle quali si appoggiano tutte o quasi le tesi esaminate.
Ritengo che sia indiscutibile che le disposizioni sull’evidenza pubblica non siano dirette a salvaguardare interessi dell’amministrazione che si accinge a negoziare e che invece abbiano per obiettivo di tutelare la correttezza della concorrenza e la sana competizione tra le imprese interessate.
Ne deriva che l’amministrazione non può pretendere un trattamento privilegiato, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, in ordine a (e per determinare) la sorte del contratto. Non può essere condivisa pertanto la soluzione tradizionalmente seguita dalla Cassazione e dalla dottrina meno recente.
Una soluzione equilibrata deve tener conto degli interessi effettivi di tutte le parti coinvolte, quali essi si presentano in concreto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; e, almeno a mio avviso, non può coincidere con le tesi più drastiche che sono state ipotizzate per il contratto (caducazione automatica, nullità assoluta, inefficacia, ove consegua automaticamente dall’annullamento dell’aggiudicazione). Esse risultano infatti eccessive e rischiano di non corrispondere all’interesse di nessuno dei protagonisti della vicenda.
43 ) Bisogna considerare che, quando l’aggiudicazione sia il risultato di un criterio di soluzione delle offerte non meramente matematico (come il criterio del prezzo più basso) ma di un criterio più complesso (come il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), le offerte presentate possono differire tra loro, in modo tale da non consentire che il nuovo aggiudicatario subentri automaticamente all’aggiudicatario originario nel medesimo contratto.
La questione si complica quando l’offerta chiesta dall’amministrazione comprende fasi di progettazione ovvero i metodi della gestione. In tali casi l’esecuzione già iniziata sulla base della offerta aggiudicataria incontrerà più o meno rilevanti difficoltà ad essere proseguita sulla base di un’offerta diversa.
In questi casi risulta evidente che la sorte del contratto in corso di esecuzione non può prescindere dallo stato in cui l’esecuzione è pervenuta.
44 ) Una ipotesi concreta attenente alla cessione, tramite procedura di gara, di un complesso aziendale, è stata esaminata e decisa da TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613. Delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto nel frattempo non solo stipulato ma integralmente eseguito il giudice non si è occupato, avendo ritenuto che la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di nullità o di inefficacia del contratto di compravendita non rientrasse nella sua giurisdizione, in quanto in quel caso si trattava di giurisdizione di legittimità e non di giurisdizione esclusiva.
45 ) Ai sensi dell’art. 11, co. 6, del codice degli appalti pubblici, “l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.
46 ) La realizzazione di un’opera, lo svolgimento di un servizio, l’effettuazione di una fornitura, la elaborazione di un progetto, rispondono comunque ad interessi pubblici; cosicché sembra conforme ai principi che l’esecuzione dei relativi contratti venga in un modo o nell’altro portata a termine.
47 ) Ove si ritenga che quella indicata nel testo sia una esigenza effettiva ed ineliminabile, occorre considerare che la sorte del contratto non può essere valutata e decisa nello stesso processo in cui si controverte sulla annullabilità dell’aggiudicazione; almeno in via generale, e salvo eccezioni, come nel caso in cui all’annullamento dell’aggiudicazione consegua direttamente l’aggiudicazione a favore di colui che ha ottenuto l’annullamento.
48 ) Occorre tener conto che il processo sulla legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, che si svolge in doppio grado, ha di norma tempi non brevi. Sembra contrario all’interesse pubblico che il contratto resti ineseguito per tutto il tempo del processo.
Il giudice può certamente intervenire in sede cautelare, ma rischia di esporre l’amministrazione al risarcimento del danno: nei confronti del contraente, se il ricorso verrà accolto; nei confronti del nuovo aggiudicatario, se il ricorso verrà alla fine respinto.
49 ) La varietà delle cause di annullamento rileva, com’è ovvio, anche nel caso in cui l’annullamento abbia natura amministrativa.
50 ) Si badi che, per il giuoco dei ricorsi incidentali o per la molteplicità dei ricorsi avverso lo stesso provvedimento di aggiudicazione, non è detto che il nuovo aggiudicatario sia il secondo graduato. Anzi, nel caso in cui, per effetto della esclusione dell’offerta aggiudicataria, venga modificata la media aritmetica dei ribassi, il nuovo aggiudicatario potrebbe essere un offerente che non ha affatto partecipato al giudizio di annullamento dell’aggiudicazione. In tal caso si può anche riproporre un problema di offerte anormalmente basse.
51 ) L’art. 11, co. 9, del codice dei contratti pubblici fa espressamente salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei confronti dell’aggiudicazione definitiva; quindi anche della nuova aggiudicazione, seguita all’annullamento dell’aggiudicazione originaria.
Non può di certo escludersi l’annullamento ex officio della nuova aggiudicazione, ove essa appaia viziata da illegittimità. Dubbia è la sua revocabilità, anche ove l’offerta divenuta aggiudicataria risulti di valore molto inferiore all’offerta originariamente prescelta. L’amministrazione può applicare la disciplina relativa alle offerte anormalmente basse; ma non si può escludere che, in presenza di un’offerta economicamente inacettabile, possa revocare il procedimento di gara.
52 ) L’inefficacia sopravvenuta non sembra sortire lo stesso risultato della caducazione automatica, perché, benché inefficace, il contratto resta in vita, e ciò impedisce la stipulazione di un nuovo contratto, avente lo stesso oggetto; o comunque complica i rapporti tra amministrazione, primo contraente e aspirante al nuovo contratto; con prevedibili richieste di risarcimento del danno.
53 ) Sia di discrezionalità propria sia di discrezionalità amministrativa.
54 ) Si pensi all’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di uno o più soggetti offerenti, la cui riammissione può comportare la modifica della graduatoria delle offerte, a seguito della valutazione delle offerte degli esclusi. Si pensi ancora all’annullamento dell’aggiudicazione per vizi inerenti ai criteri di valutazione delle offerte ovvero alla scorretta acquisizione dei dati contenuti nelle offerte e alla loro conseguente inesatta valutazione.
55 ) L’annullamento dell’aggiudicazione comporta effetti molto differenziati per l’offerente che lo ha ottenuto. Egli acquisisce il titolo per ottenere, come effetto conformativo (rinnovatorio) della sentenza, l’aggiudicazione a suo favore. Ovvero, in caso di illegittima esclusione, ha titolo per partecipare alla gara; o, in caso di illegittima valutazione dell’offerta, ottiene che questa venga nuovamente valutata.
Oppure, in caso di azione promossa a tutela di interesse strumentale, o anche di azione diretta all’annullamento del bando, ottiene di obbligare l’amministrazione a rinnovare completamente la gara.
In definitiva, salvo il caso della nuova aggiudicazione automatica (che peraltro può riguardare anche un offerente diverso dal ricorrente), a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, si riapre il procedimento di evidenza pubblica e si ripristinano i ruoli dell’amministrazione da un lato e degli offerenti, o addirittura dei candidati, dall’altro.
Stabilire in via generale che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, la sorte del contratto sia comunque segnata, e, per di più, che esso o i suoi effetti vengano meno automaticamente, o anche soltanto immediatamente, sembra privo di senso.
56 ) Lo stato della giurisprudenza è nel senso che anche i vizi meramente formali, o comunque non influenti sul contenuto dell’offerta, conducono all’annullamento dell’aggiudicazione, anzi all’esclusione dell’offerta cui tali vizi si riferiscono, se essi sono previsti dal bando a pena di esclusione.
57 ) Si pensi alla esclusione dell’offerta migliore (magari molto migliore) per avere l’offerente prodotto, invece di un estratto del libro soci, una dichiarazione sostitutiva del Presidente della società (in questo senso cfr. TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613). Nel caso concretamente esaminato l’offerta esclusa per quel (grave?) errore formale era di oltre il doppio migliore della offerta successivamente graduata. Si può ritenere giustificato che in un caso del genere l’amministrazione debba rinunciare ad una offerta incommensurabilmente migliore?
58 ) La separatezza della vicenda di diritto sostanziale non comporta necessariamente la separatezza dei processi sulle controversie che ne possono derivare; ove ovviamente le controversie appartengano alla giurisdizione dello stesso giudice.
Sul punto ci si fermerà in prosieguo.
59 ) Si pensi ad un contraente che si sia dimostrato poco solerte o poco affidabile o, ancora, incline al contenzioso.
60 ) Le condizioni economiche del contratto possono non essere risultate adeguate, ovvero l’esecuzione delle prestazioni si può essere dimostrata tecnicamente più complessa del previsto; o anche l’impegno assunto può impedire la conclusione di contratti più vantaggiosi.
61 ) Il periodo di impegnatività dell’offerta sarà normalmente terminato.
Il concorrente vincitore nel processo di annullamento e nuovo aggiudicatario può senz’altro esperire l’azione risarcitoria. È peraltro molto dubbio che egli possa richiedere la reintegrazione in forma specifica, perché l’accoglimento della domanda presuppone che il contratto sia venuto meno; e il suo venir meno non è, a mio avviso, la conseguenza automatica e ineludibile dell’annullamento dell’aggiudicazione. Anzi, come si vedrà, il contratto resta salvo se il contraente privato era in buona fede al tempo in cui lo ha stipulato.
62 ) Ove si ritenga che tutti gli offerenti non siano, come tali, contraddittori necessari nel giudizio diretto all’annullamento dell’aggiudicazione.
63 ) È sufficiente richiamare Cons. Stato, Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4. Di contrario avviso è l’orientamento della Corte di cassazione: cfr le ordd. S.U. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, nonché l’ord. S.U. 15 giugno 2006, n. 13911.
64 ) Secondo il mio modo di vedere, l’accertamento giudiziale deve riguardare in primo luogo l’opponibilità dell’accertamento al precedente contraente, e, in secondo luogo, l’ammissibilità della reintegrazione in forma specifica.
65 ) La complessità e la variabilità della situazione conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione è stata sottolineata dalla dottrina più avvertita, anche se le conclusioni cui è pervenuta non mi sembrano condivisibili.
Si veda, ad esempio, G. PERICU – M. GOLA, Op. cit., 300, che distinguono le sorti del contratto a seconda che si pongano, o meno, “preminenti esigenze di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici”. In pratica, ove il contratto, anche se stipulato, non abbia ancora avuto concreta attuazione, esso dovrebbe essere considerato affetto da nullità assoluta; ove invece l’esecuzione sia iniziata, il contratto sarebbe affetto da annullabilità relativa.
A me non sembra che la natura del vizio che affligge la fattispecie contrattuale possa dipendere dall’essere o meno iniziata l’esecuzione.
Sostiene la stessa alla tesi di Pericu F. SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 667 ss., il quale peraltro dà pieno conto della complessità del problema, utilizzando un linguaggio immaginoso: “una morsa a tre ganasce stritola l’amministrazione: un perentorio principio di ordine pubblico impone di dichiarare nullo il contratto; deve soddisfare l’interesse pubblico, per cui il contratto era stato stipulato, priva ormai dello strumento per farlo; è quasi certa l’impossibilità di utilizzare la graduatoria” (673).
Sottolinea la variabilità delle situazioni derivanti dall’annullamento dell’aggiudicazione e pone in evidenza “l’esigenza di evitare una soluzione unitaria”, P. CARPENTIERI, Annullamento, cit., 26. Si vedano anche M. LIPARI, L’annullamento, cit., 27 ss., e F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 4 ss.
66 )La facoltà di determinare la sorte del contratto non può ritenersi attribuita alla sola amministrazione, ma deve essere riconosciuta a tutti i soggetti interessati.
67 ) Cfr. art. 11 cod. civile
68 ) Il principio della non opponibilità ai terzi in buona fede è esteso a tutte le società di capitali. Per le società in accomandita per azioni si veda l’art. 2454; per le società a responsabilità limitata, l’art. 2479 ter. Lo stesso principio è riaffermato dall’art. 2391 cod. civile.
69 ) Sul contraente come terzo e sulla sua buona fede svolge interessanti osservazioni F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 8; anche se è discutibile che, se la notifica del ricorso avvenga prima della stipula del contratto, la mala fede deve considerarsi in re ipsa. Da un lato infatti l’aggiudicatario (non ancora contraente) dovrebbe rendersi conto della fondatezza del ricorso (cosa non sempre facile), dall’altro egli è comunque obbligato a stipulare il contratto ( arg. ex art. 11, co. 6, 7, e 9, codice dei contratti pubblici).
Inoltre, se si affermasse l’orientamento, secondo il quale fosse sufficiente notificare il ricorso per costituire in mala fede l’aggiudicatario, in pratica questa strada sarebbe percorsa avverso ogni aggiudicazione.
A mio avviso il contraente può essere considerato in mala fede solo se, al momento della conclusione dal contratto, aveva notizia sicura della illegittimità dell’aggiudicazione e non lo aveva fatto presente all’amministrazione (nei cui confronti egli è comunque obbligato a concludere il contratto).
Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992, terzi in buona fede “di norma non potranno essere i soggetti che hanno partecipato al giudizio amministrativo di annullamento, (…) poiché in tal caso i soggetti coinvolti nel giudizio non potevano confidare nel consolidamento della loro posizione contrattuale”. L’affermazione mi sembra troppo generica e poco giustificata.
Va poi rammentato che la buona fede si presume; pertanto sarà onere di colui che afferma la opponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione al (terzo) contraente dimostrare la mala fede.
70 ) Si aderisce in tal modo alla tesi formulata da G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino 2003, 169 ss.; ID., Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 2002, 423 ss.. La tesi è stata accolta da M. LIPARI, L’annullamento, cit., 261; C. LEONE, La tutela del contraente di buona fede nei contratti della pubblica amministrazione, in Foro amm., C.d.S., 2004, 947 ss., in particolare 953 ss. e da F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 9, il quale osserva che nelle regole della inopponibilità dell’annullamento dell’aggiudicazione al contraente in buona fede “vi è la soluzione ai problemi che contempera equamente tutti gli interessi”.
Sulla tesi di Greco si vedano le osservazioni di A. TRAVI, nota redazionale a Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Foro ital., 2004, III, 1 ss.
71 ) Sempre che la reintegrazione in forma specifica sia ammissibile nel caso in cui il contratto sia stato stipulato e sia in corso di esecuzione. Sul punto si veda A. TRAVI, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo fra azione di adempimento e azione risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2003, 822 ss.. Sui presupposti e sui limiti della reintegrazione si veda anche Cons. Stato, Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355.
72 ) Molto probabilmente, a seguito della opponibilità al (terzo) contraente, il contratto da lui stipulato con l’amministrazione dovrà considerarsi semplicemente inefficace; anche se potrebbe richiamarsi l’idea della annullabilità. Si ricordi infatti che di opponibilità in generale parla l’art. 1445 cod. civile, appartenente alla disciplina generale dell’annullabilità.
73 ) Non coincide con la impostazione accolta la disciplina di cui all’art. 246 del codice dei contratti pubblici, che fa salvo il contratto in ogni caso; ossia anche se il contraente era in mala fede e se sussistano i presupposti e le condizioni per assicurare al ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione di essere risarcito in forma specifica.
La salvezza in qualunque caso e a qualunque condizione del contratto sembra essere una soluzione drastica quanto la caducazione automatica o la nullità assoluta.
Si tratta di una soluzione squilibrata a favore dell’interesse dell’amministrazione; e, appunto perché squilibrata, non può essere estesa oltre i casi espressamente previsti.
74 ) Ciò è conforme all’interesse generale, dato che fermare intempestivamente l’esecuzione del contratto comporta danni sia per l’amministrazione sia per il contraente privato (che potrebbe risultare in buona fede) e non comporta vantaggi per il ricorrente vittorioso, dato che a lui comunque spetterà il risarcimento dei danni.
È chiaro comunque che la sospensione dell’esecuzione del contratto potrà essere l’oggetto di domande cautelari. Ma la inefficacia e la interruzione della esecuzione del contratto non possono essere determinate, nonostante le opinioni contrarie presenti in giurisprudenza, dal semplice annullamento dell’aggiudicazione.
75 ) Si prende in considerazione soltanto la tesi esposta nei paragrafi precedenti. Per coloro che aderiscono all’idea che l’annullamento dell’aggiudicazione comporti effetti automatici sul contratto, quali la nullità o l’inefficacia, nessun problema di azioni esperibili si pone: la sorte del contratto è già stata determinata, in conseguenza necessitata dall’annullamento dell’aggiudicazione e, pertanto, nulla resta più da discutere ed accertare.
Per coloro che seguono la tesi della annullabilità del contratto si pone invece la necessità di esperire l’azione di annullamento.
76 ) In via consequenziale diretta o a seguito della ripetizione delle fasi della gara.
77 ) Si deve considerare che la responsabilità è di norma riferibile alla sola amministrazione; non si estende al contraente privato. Per cui la sussistenza del vincolo contrattuale, coinvolgente anche quest’ultimo, può essere un ostacolo difficilmente sormontabile per ottenere, in sede risarcitoria, per responsabilità dell’amministrazione, la eliminazione del vincolo riguardante un soggetto non responsabile.
78 ) Si può trattare di un’azione di meno accertamento del diritto e stipulare il nuovo contratto, a seguito della opponibilità dell’annullamento e della conseguente inefficacia del precedente contratto; ovvero di un’azione di condanna dell’originario contraente a non eseguire il contratto.
79 ) In questa prospettiva la conclusione del contratto con il nuovo aggiudicatario non è in alcun modo collegabile con un evento reintegrativo.
80 ) Il ricorrente vittorioso ma non aggiudicatario non ha comunque interesse a verificare l’opponibilità dell’annullamento al terzo contraente.
Secondo M. LIPARI, L’annullamento, cit., 262, che però non segue la stessa linea argomentativa, “l’inefficacia del contratto può essere fatta valere dalla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione”. Nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465; e Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; anche se, ove si segua la tesi della inefficacia automatica, non si pone alcun problema di legittimazione.
81 ) Secondo Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465, “appare meritevole di protezione anche l’interesse dell’Amministrazione a rinnovare gli effetti di situazioni ormai riconosciute illegittime. In tale eventualità, tuttavia la P.A. può determinare l’inefficacia del contratto, ma attraverso il procedimento di annullamento degli atti di gara in via di autotutela, applicando i principi garantistici in materia”.
82 )Sui problemi relativi alla giurisdizione si veda S. VARONE, L’invalidità, cit. 1658 ss.; F. GOISIS, In tema, cit., 258 ss.; A. GRAZIANO, L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di appalti e la sorte del contratto a seguito di annullamento della aggiudicazione, in Foro amm., C.d.S., 2003, 1770 ss.
83 ) Cfr. L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., 611 ss., afferma la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto dotato di giurisdizione piena, con riferimento peraltro alla tutela risarcitoria anche mediante reintegrazione in forma specifica. Anche per F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 510, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, dato che la pretesa dedotta in giudizio “consiste, secondo i casi, nell’aspirazione del ricorrente a divenire aggiudicatario di quel dato appalto in luogo del soggetto prescelto, nell’ammissione a una gara dalla quale era stato escluso, nell’aspirazione a che venga indetta una certa procedura ad evidenza pubblica da parte dell’amministrazione resistente; ovvero a conseguire il rispettivo rimedio risarcitorio. Non vi è una pretesa che attenga direttamente all’invalidità o inefficacia del contratto. Non vi è lo spazio per occuparsi del contratto se non nei limiti dell’effettività della tutela demolitorio – conformativa della detta pretesa”.
84 ) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Id., Sez. IV, ord. 21 maggio 2004, n. 3355; Id., Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465. Le ragioni sulle quali la tesi si basa sono due: la controversia non attiene propriamente al contratto; c’è una esigenza di concentrazione della tutela presso un solo giudice.
85 ) Art. 6, co. 1, l. 21 luglio 2000, n. 205. La disposizione è espressiva del criterio generale di riparto della giurisdizione, dato che nel procedimento di evidenza pubblica ci sono interessi legittimi, mentre, con riferimento al contratto, sussistono diritti soggettivi.
L’art. 6, pertanto, non ha ampliato o ristretto l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, se non nel senso di chiarire che essa ricomprende anche le controversie relative a procedure di evidenza pubblica svolte da soggetti, anche privati tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale e regionale.
L’art. 6 ha modificato il tipo di giurisdizione, classificandola come esclusiva. Ma, contrariamente ad un orientamento accolto sia in dottrina (cfr. F. CINTIOLI, Annullamento, cit., 1, 9-10; L.V. MOSCARINI, Vizi del procedimento, cit., loc. ult. cit.) che in giurisprudenza ( ad es., Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465), non mi sembra che rilevi il tipo di giurisdizione, ma soltanto i limiti esterni di essa.
Non mi sembra da seguire l’orientamento secondo il quale la controversia relativa alla sorte del contratto rientrerebbe nella giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui questo abbia giurisdizione esclusiva e non vi rientrerebbe nel caso in cui abbia giurisdizione di legittimità ( TAR Lazio, Sez. III ter, 2 novembre 2006, n. 11613).
86 ) Art. 1337 cod. civile.
87 ) Non viene in rilievo, come oggetto dell’accertamento giudiziale, il contratto come tale, e nemmeno, a rigore, la sua stipulazione: si tratta invece di verificare se il comportamento tenuto dall’aspirante contraente nelle varie fasi del procedimento ad evidenza pubblica sia rispondente ai canoni della buona fede.

(pubblicato il 24.1.2007)

Note

L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premesse.- 2. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto.- 3. Le soluzioni accolte dal giudice amministrativo.- 4. La tutela arbitrale.- 5. La tutela risarcitoria.- 6. L’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi.- 7. Lesione dell’interesse legittimo e violazione delle regole procedimentali.- 8. Adesione a questa tesi.- 9. Indirizzi diversi della Cassazione.- 10. Risarcimento e disapplicazione.- 11. L’orientamento del giudice amministrativo.- 12. Processo amministrativo e disapplicazione.- 13. Sulla disapplicazione di provvedimenti non normativi.- 14. La questione dei vizi formali.- 15. Sul rilievo dei vizi formali.- 16. Interesse legittimo e degradazione del diritto soggettivo.- 17. Potere amministrativo e situazione privata contrapposta.- 18. Potere vincolato e interesse legittimo.

1. E’ opinione corrente che le recenti modificazioni legislative, relative in particolare al processo amministrativo (mi riferisco alla legge 205/2000), e la giurisprudenza che si è andata formando sulla interpretazione, o comunque sulla base di questa legge, non hanno soltanto consentito nuove forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ma hanno aperto orizzonti ancora più vasti, finendo per incidere sulla essenza stessa delle situazioni soggettive; le quali possono apparire (e sono ad alcuni studiosi apparse) diverse da quelle che la dottrina (perlomeno una certa parte della dottrina) aveva tradizionalmente individuato, definito e classificato. Cosicché, per limitare il discorso al diritto amministrativo, sorge nuovamente l’esigenza di ricercare quale sia la consistenza dell’interesse legittimo e la differenza rispetto al diritto soggettivo.
Leggendo, da un lato, le sentenze della Corte di cassazione, che soprattutto negli ultimi due o tre anni si sono più volte occupate di interessi legittimi (nonostante il trasferimento della giurisdizione al giudice amministrativo in tema di responsabilità dell’amministrazione), e, dall’altro, le decisioni del Consiglio di Stato in varie materie, ma soprattutto in materia di risarcimento del danno, troviamo affermazioni che sono diametralmente diverse, in pieno contrasto tra loro; tanto che non è ingiustificato ritenere che i giudici, di fronte a queste innovazioni legislative, abbiano perso i loro punti di riferimento e stiano faticosamente cercando di individuare nuove situazioni soggettive o, meglio, di ripensare e ricostruire diversamente le vecchie situazioni soggettive, in modo da arrivare a disegnare un quadro diverso da quello tradizionale, in quanto arricchito, ma anche modificato, dalle forme di tutela consentite dalle nuove disposizioni.
2. Si tratta quindi di una materia ancora incandescente, in ordine alla quale non si sono formate certezze; pertanto cercherò con prudenza di offrire il mio contributo, partendo da qualche nuova interpretazione di preesistenti forme di tutela delle situazioni soggettive.
Mi riferisco a mutati orientamenti della giurisprudenza, che sono avvenuti sull’onda, sulla spinta direi, delle nuove norme, ma avrebbero potuto intervenire anche nel passato, a prescindere dalle innovazioni legislative.
Si può ritenere che il giudice amministrativo, in presenza delle nuove disposizioni, abbia preso coscienza dei poteri che già le vecchie disposizioni prevedevano, dei quali peraltro non aveva fatto uso.
Un esempio per tutti: la individuazione delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara sul contratto di appalto.
La giurisprudenza costante, soprattutto della Corte di cassazione, ha sempre ritenuto (e continua a ritenere, salva una sola recente pronuncia ) (1) che l’annullamento dell’aggiudicazione influisce sul contratto successivamente stipulato, determinandone (soltanto) l’annullabilità; annullabilità che può essere fatta valere unicamente dal soggetto che ne ha interesse, cioè dalla stessa pubblica amministrazione, la cui volontà è risultata viziata o, secondo diversa tesi, la cui capacità (o legittimazione) a contrarre è risultata inesistente (art. 1441 cod. civ.).
Il giudice amministrativo, si badi bene, non ha acquistato un ambito maggiore di giurisdizione in questa materia, perché la legge del 2000 ha semplicemente trasferito alla giurisdizione esclusiva ciò che già era proprio della giurisdizione di legittimità, lasciando al giudice ordinario le controversie relative ai contratti stipulati a seguito dell’ aggiudicazione; ossia ha mantenuto lo stesso discrimine precedentemente in vigore tra fase preparatoria, che si conclude con l’aggiudicazione, e fase contrattuale: la prima affidata al giudice amministrativo, la seconda al giudice ordinario.
3. Tuttavia il giudice amministrativo, soltanto dopo la legge n. 205 si è posto con impegno (2) il problema delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, e ha ritenuto di discostarsi dall’insegnamento della Corte suprema.
Dapprima con una sentenza del T.A.R. di Napoli (3), poi con più decisioni del Consiglio di Stato, ha riesaminato funditus il problema, enucleando una serie di soluzioni diverse. Secondo un orientamento, confermativo dell’orientamento dei Tribunali amministrativi (4) , il giudice d’appello ha ritenuto che l’annullamento della aggiudicazione comporti la nullità (e non la semplice annullabilità) del contratto successivamente stipulato. Altro orientamento (5) ha ripreso la tesi della caducazione automatica. L’orientamento più recente propende per l’inefficacia sopravvenuta del contratto, come conseguenza del venir meno della legittimazione a contrarre (6) .
Non sono peraltro le soluzioni escogitate ad attrarre l’interesse dei commentatori, quanto la esigenza di fondo che le ispira, la ricerca della effettività della tutela giurisdizionale. Secondo il giudice amministrativo (e non si vede come gli si possa dar torto) la soluzione della annullabilità del contratto, che può essere fatta valere solo dall’Amministrazione, “finisce col vanificare la tutela del soggetto controinteressato (7) ” . Essa viene ritenuta in contrasto anche con la norma che consente di condannare l’Amministrazione alla reintegrazione in forma specifica (8) .
Il mutamento di giurisprudenza al di là delle incertezze e perfino delle contraddizioni, dimostra l’impegno del giudice amministrativo nel ricercare soluzioni che siano rispettose del principio di effettività della tutela giurisdizionale.
Si tratta di un esempio probante dell’impatto delle nuove disposizioni processuali sulla mentalità del giudice. I cambiamenti normativi non hanno introdotto soltanto nuove forme di tutela, ma hanno anche spinto il giudice a guardare con maggiore attenzione (e con maggior realismo) al soddisfacimento effettivo delle pretese fatte valere in giudizio, rifuggendo dall’idea che il giudizio amministrativo possa risolversi in uno strumento astrattamente ineccepibile ma talvolta praticamente inutile o scarsamente utile.
4. Quanto alle nuove forme di tutela, mi sembra significativo accennare, in primo luogo, alla tutela arbitrale: si tratta realmente di una nuova forma di tutela delle situazioni soggettive, limitata peraltro ai diritti soggettivi, le cui controversie siano affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. L’art. 6 della legge del 2000 consente che tali controversie, relative appunto a diritti soggettivi, possano essere decise mediante arbitrato.
Il valore innovativo della disposizione si coglie ove si rammenti che, nella concezione tradizionale, l’arbitrato veniva considerato uno strumento alternativo al solo processo civile; per cui non era ritenuto esperibile per la soluzione di controversie devolute al giudice amministrativo, anche se concernenti diritti soggettivi (ovviamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva).
La disposizione è peraltro ambigua ed incompleta; cosicché si sono posti numerosi problemi applicativi.
Ad esempio, si è posto il problema relativo alle controversie risarcitorie, non attinenti a materie comprese nella giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato, ma riferite a materie relative alla giurisdizione generale di legittimità, che tipicamente riguarda interessi legittimi.
Stando alla lettera della disposizione, in queste materie non avrebbe potuto essere invocata la soluzione attraverso arbitri delle relative questioni. Il Consiglio di Stato però ha elaborato un argomento che può essere totalmente condiviso: le controversie di natura risarcitoria riguardano diritti soggettivi, anche se il danno consegue all’illegittimo esercizio della funzione amministrativa: mentre l’accertamento della illegittimità è connesso con la tutela di interessi legittimi, una volta che l’illegittimità sia stata accertata, il conseguente danno è l’oggetto di una diversa controversia, che attiene a diritti soggettivi. In altre parole, anche se la questione di merito, per così dire, riguarda interessi legittimi, tuttavia la questione di risarcimento del danno non riguarda più interessi legittimi, ma diritti soggettivi.
Nel pensiero del Consiglio di Stato, il diritto soggettivo si presenta come interesse legittimo ai fini dell’annullamento, cioè della verifica della legittimità dell’azione dell’amministrazione, ma rimane diritto soggettivo nei confronti della questione di risarcimento.
Data questa impostazione, la conclusione è che possono essere compromesse in arbitri anche le questioni di risarcimento per violazione di interessi legittimi: la stessa disposizione legislativa che disciplina l’arbitrato, d’altronde, “evidenzia visivamente la stretta interconnessione di tale giudizio, tanto con la giurisdizione di legittimità quanto con quella esclusiva del giudice amministrativo” (9) .
Simile orientamento assume rilievo soprattutto perché dimostra un diverso e più sensibile approccio del giudice amministrativo verso la effettività della tutela giurisdizionale. In altri campi invece questo approccio non lo si vede con chiarezza.
5. L’istituto che noi amministrativisti consideriamo, per eccellenza, come la nuova forma di tutela, delle situazioni giuridiche soggettive nei confronti dell’Amministrazione, è quello del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi.
Con la ben nota sentenza n. 500/99 (10) la Corte di cassazione, per la verità molto tardivamente, ha stabilito, rompendo un tradizionale tabù, che anche le lesioni arrecate agli interessi legittimi possono provocare un danno ingiusto e, quindi, possono dare luogo a risarcimento (11). Ebbene questa semplice proposizione, questo (almeno teorico) allargamento della responsabilità civile dell’amministrazione anche alla violazione di interessi legittimi, ha prodotto uno sconvolgimento nella giurisprudenza successiva, soprattutto della Corte regolatrice.
Ci sono perlomeno tre indirizzi della Cassazione formatisi nel giro di un paio d’anni; mentre l’orientamento del Consiglio di Stato si sta consolidando in modo sufficientemente uniforme, ma, purtroppo, non nel senso dell’allargamento maggiore possibile della tutela risarcitoria.
Mi sembra utile, anche per l’approfondimento dell’essenza della situazione giuridica di interesse legittimo (come percepita dal giudice civile) dare spazio all’esame della giurisprudenza della Cassazione; la quale, nei pochi anni che ci separano dalla sentenza capostipite, ha negato in radice (tutte o quasi tutte) le tesi che la sentenza n. 500/99 aveva solennemente affermate.
Tale processo di approfondimento e di ripensamento va visto con favore, non solo perché dimostra la sensibilità della Corte, ma anche perché ha consentito di superare la fondamentale contraddizione che la sentenza del 1999, frutto evidente di un compromesso, conteneva in sé.
6. La sentenza n. 500/99 aveva stabilito in linea generale, o, forse meglio, teorica, la risarcibilità degli interessi legittimi; ma, con una motivazione logicamente contraddittoria (secondo il mio giudizio), aveva poi stabilito che il risarcimento del danno non poteva essere accordato in base alla sola violazione dell’interesse legittimo, e che occorreva anche la violazione di un interesse meritevole di tutela, interesse diverso dall’interesse legittimo, ma avente anch’esso rilevanza giuridica, tanto da avere rilievo determinante nella fattispecie di danno.
La complessa costruzione della fattispecie di danno, elaborata per assicurare una (inutile) rete di contenimento al (paventato) onere economico a carico dell’Amministrazione danneggiante, portava naturalmente la Corte di cassazione a distinguere tra interessi pretensivi e interessi oppositivi: mentre, per gli interessi oppositivi, l’interesse meritevole di tutela, cioè l’interesse al bene della vita, risultava immediatamente e necessariamente violato insieme all’interesse legittimo; viceversa, per gli interessi pretensivi, questo (ipotetico) interesse al bene della vita non poteva dirsi né automaticamente né necessariamente violato insieme con la violazione dell’interesse legittimo: quindi occorreva che il giudice si impegnasse in un giudizio prognostico, cercando di conoscere in anticipo, o, meglio, di immaginare quale sarebbe stato il risultato del procedimento amministrativo se l’amministrazione avesse agito legittimamente.
Questa posizione della Cassazione può essere giustificata soltanto se si tiene conto della dimensione della innovazione giurisprudenziale: nel momento in cui venivano azzerati cinquant’anni di giurisprudenza precedente, la sentenza ha cercato di limitare la portata dell’innovazione, rendendo più complessa la fattispecie risarcitoria, articolandola, non su una sola, ma su due situazioni giuridiche soggettive. Cosicché, mentre, da un lato, affermava la risarcibilità dell’interesse legittimo, dall’altro la negava, perché, di per sé, la violazione dell’interesse legittimo non poteva dare luogo al risarcimento .
7. Sulla base di questa prima sentenza della Corte di cassazione si è instaurato un interessante e fecondo dibattito, che peraltro non sembra avere raggiunto risultati definitivi.
Tralasciando prese di posizione meno rilevanti, mi sembra opportuno richiamare una sentenza della Prima Sezione (12) , che cerca di chiarire i lati oscuri della sentenza delle Sezioni Unite, risolvendone l’intima contraddittorietà.
Pur nella correttezza della forma, la critica della sentenza n. 500/99 è serrata: viene rifiutata la duplicazione degli interessi lesi (interesse legittimo e interesse al bene della vita); viene rifiutato il giudizio prognostico relativo al conseguimento del bene della vita; viene esattamente rilevato che la posizione delle Sezioni Unite mantiene “ferma, per una sorta di idiosincrasia, l’irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi”.
Altrettanto interessante è la parte costruttiva. L’interesse legittimo viene collegato con il procedimento amministrativo, e viene scomposto nei diversi interessi procedimentali (“di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti, di poter accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione, di vedere prese in esame le osservazioni presentate, di veder motivata la decisione che vanifica l’aspettativa”); viene tenuto assolutamente distinto dall’interesse al bene della vita, che può essere un vero e proprio diritto soggettivo (come nel caso degli interessi oppositivi) ovvero una aspettativa (come nel caso degli interessi pretensivi).
La lesione dell’interesse legittimo “costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa”.
8. Questa impostazione del problema, che, a mio avviso, è del tutto soddisfacente, consente di chiarire meglio anche il tipo di responsabilità per lesione di interessi legittimi: costruita come inadempimento di doveri procedimentali, o come violazione del principio di correttezza e buona fede, essa si allontana dal modello della responsabilità extracontrattuale per avvicinarsi ai modelli della responsabilità contrattuale (o, meglio, da inadempimento di obbligazioni) o, quanto meno, della responsabilità da contatto.
Ciò che rende la sentenza illustrata assai interessante dal punto di vista teorico è la nozione che essa accoglie (o presuppone) di interesse legittimo: una situazione giuridica soggettiva strumentale rispetto ad un interesse (sostanziale) a un bene della vita; che non si confonde, peraltro, con l’interesse sostanziale al bene della vita; una situazione giuridica soggettiva che vive nel procedimento, ove si confronta con (si scontra o collabora con) il potere dell’Amministrazione nella confezione del provvedimento e, per questo tramite, nella definizione dell’assetto degli interessi sia dell’Amministrazione sia del privato.
E’ sulla base di questa nozione di interesse legittimo che è possibile farne discendere la lesione dalla violazione delle norme sul procedimento, con la conseguente possibilità di collegare a tale violazione il risarcimento; risarcimento che, a sua volta, è collegato con la sostanza (o l’essenza) dell’interesse legittimo, quindi con il danno sofferto per l’attività illegittima dell’amministrazione nell’ambito del procedimento.
La misura del danno non va, pertanto, parametrata sul (valore del) bene della vita che si è perso o non è stato acquisito; anche se al danno da lesione dell’interesse legittimo può aggiungersi il (diverso) danno da lesione della (eventuale) aspettativa tutelata o di un diritto soggettivo, come nello schema teorico dell’interesse legittimo oppositivo.
9. Questo peraltro è soltanto uno degli indirizzi che la Corte di cassazione ha seguito. Per rendersi conto dello sconcerto che l’affermazione della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo ha determinato nella giurisprudenza della Suprema Corte, è opportuno accennare ad un altro indirizzo, questa volta da valutare negativamente, dato che si risolve nella impossibilità (almeno per il giudice civile) di assicurare la tutela risarcitoria nei confronti dell’Amministrazione; non per ragioni sostanziali (ossia per la negazione della risarcibilità dell’interesse legittimo) ma per ragioni processuali.
Questo diverso indirizzo, seguito dalla Seconda Sezione (13) , si discosta dalla sentenza n. 500/99 sotto un diverso profilo: contesta che il giudice ordinario possa conoscere del danno se il provvedimento amministrativo che lo abbia prodotto non sia stato previamente eliminato “secondo le procedure previste”; dato che “in assenza della rimozione dell’atto, il permanere della produzione degli effetti è conforme alla volontà della legge, e la necessaria coerenza dell’ordinamento impedisce di valutare in termini di danno ingiusto gli effetti medesimi”.
Data questa premessa, diventa necessaria, per la proponibilità stessa dell’azione risarcitoria, la rimozione o almeno la disapplicazione (14) del provvedimento, lesivo ma efficace.
Com’è ovvio, il giudice civile non può rimuovere il provvedimento; ma (e qui è la sorpresa!) non può nemmeno disapplicarlo, dato che egli ha il potere di disapplicarlo “solo quando la valutazione della legittimità del medesimo debba avvenire in via incidentale, ossia quando l’atto non assume rilievo come causa della lesione del diritto del privato, ma come mero antecedente, sicché la questione della sua legittimità viene a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico e non come principale”.
Da quale disposizione, da quale principio, da quale prassi giurisprudenziale tale limitazione si ricavi non è precisato; e a me sembra che venga contraddetta non solo la sentenza n. 500/99, bensì tutta la tradizionale giurisprudenza in tema di disapplicazione .
Se ne può dedurre che la sentenza esaminata costituisce un esempio chiaro della idiosincrasia del giudice civile nei confronti della condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, e non solo quando ad essere lese siano situazioni soggettive di interesse legittimo.
10. La Prima Sezione della Cassazione è ritornata sul tema, confermando il suo precedente orientamento: la fattispecie di danno si qualifica per la violazione delle regole di condotta che l’Amministrazione deve osservare, anche se il pregiudizio riguarda il bene della vita che quelle norme sono dirette a tutelare (15) .
Questa più recente sentenza è meno lineare della precedente, dato che sembra riferire la lesione all’interesse legittimo e la misura del danno all’interesse meritevole di tutela, inteso come interesse (sostanziale) al bene della vita. Tuttavia è una sentenza che, quanto meno, non mostra ingiustificate timidezze nell’affrontare il problema della responsabilità dell’Amministrazione.
Ritornando alla tesi della Seconda Sezione, imperniata sulla impossibilità della disapplicazione del provvedimento illegittimo (e lesivo dell’interesse legittimo), va ancora verificato se abbia cittadinanza la disapplicazione nel giudizio di risarcimento del danno.
La controversia risarcitoria riguarda (e riguarda soltanto) l’accertamento dell’illecito, della sua forza causativa del danno, e la quantificazione del danno medesimo.
Gli effetti del provvedimento possono sì essere la causa del danno, ma la controversia risarcitoria non attiene alla loro eliminazione: se essi cessano, cessa anche il danno; se non cessano, il danno può aumentare. Colui che chiede il risarcimento non deve necessariamente chiedere anche che gli effetti del provvedimento cessino. Non chiede pertanto che il giudice disapplichi il provvedimento.
Se ne deve dedurre che la disapplicazione è istituto estraneo al giudizio di risarcimento del danno.
11. La giurisprudenza del giudice amministrativo ha riconosciuto senza incertezze la risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi, ma ha ritenuto di limitarla o, forse meglio, di condizionarla, sempre per profili processuali.
La proponibilità dell’azione di risarcimento è stata ritenuta condizionata dalla proposizione (contemporanea o precedente) dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo, e dall’esito positivo (per il ricorrente) di questa ultima azione; ossia il risarcimento è stato ritenuto possibile soltanto dopo l’annullamento del provvedimento lesivo.
In tal modo, nelle decisioni più avvertite del Consiglio di Stato (16) , la tutela risarcitoria assume una funzione sussidiaria, semplicemente sussidiaria, della tutela di annullamento.
Viene con ciò negata l’autonomia dell’azione di risarcimento (17) rispetto all’azione di annullamento. Sul piano giuridico siffatta tesi, che di certo non risponde al principio della effettività della tutela giudiziaria (ove tale principio lo si interpreti in modo ampio), viene poggiata su due argomenti: la esigenza di evitare l’elusione del termine decadenziale per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi; la mancanza del potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo.
Si tratta di argomenti non insuperabili, dato che il termine decadenziale riguarda esclusivamente l’azione di impugnazione, diretta all’annullamento del provvedimento e non è affatto stabilito per la diversa azione di risarcimento (18) ; e, in secondo luogo, considerato che la disapplicazione del provvedimento lesivo non è necessaria, come già si è detto, per la pronuncia sulla domanda di risarcimento .
Non si vuol dire che la tesi seguita dal giudice amministrativo manchi in modo assoluto di fondamento. Si possono richiamare, e sono state richiamate ragioni connesse con la certezza dei rapporti giuridici e con la necessità che la pubblica amministrazione possa fare i suoi programmi conoscendo le eventuali esposizioni dovute ad azioni risarcitorie esperite da parte dei privati.
Si tratterebbe di sicuro di una ragione seria, se la certezza dei rapporti giuridici e le esigenze programmatorie dell’Amministrazione si potessero identificare e parametrare soltanto sul tempo della proposizione della azione, mentre è ovvio che esse sono connesse con l’intera durata del relativo processo.
Se si impedisce al privato, che è stato danneggiato dall’Amministrazione, di proporre un’azione di risarcimento, se non nel termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento,lo stesso principio della certezza dei rapporti dovrebbe comportare che queste azioni venissero decise in tempi molto brevi. A mio avviso non si può richiamare questo principio, certamente importante, ai fini soltanto del termine per la proposizione dell’azione, lasciando poi che i rapporti giuridici restino controversi e non divengano certi, se non dopo anni, come succede nella prassi del processo amministrativo.
12. Con riferimento alla disapplicazione si pone un ulteriore problema, che riguarda direttamente le (nuove) forme di tutela. Anche questo cui intendo accennare è un problema che si è posto recentemente all’attenzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Va premesso che ormai è ius receptum che la disapplicazione sia consentita anche al giudice amministrativo, ma, si badi, soltanto per quanto riguarda gli atti, o, forse meglio, le norme regolamentari: se viene impugnato un atto attuativo di un regolamento (di una norma regolamentare), ma a suo tempo non era stato tempestivamente impugnato il regolamento che determinava direttamente il danno, può il ricorso ritenersi tempestivamente e utilmente proposto, ovvero bisogna ritenere che, non essendo stato tempestivamente impugnato l’atto regolamentare presupposto, il ricorso non possa essere ritenuto ammissibile?
Nella giurisprudenza degli anni ’90 si è affermata l’idea che il regolamento possa essere disapplicato; conseguentemente il ricorso contro l’atto attuativo del regolamento può essere utilmente proposto.
Questa impostazione, tuttavia, da un lato riguarda soltanto gli atti normativi (i regolamenti), dall’altro ha una doppia giustificazione. Secondo una prima giustificazione la disapplicazione delle norme secondarie in realtà non darebbe luogo ad un fenomeno autenticamente di disapplicazione, ma consisterebbe nella diretta applicazione della norma primaria rispetto alla quale il regolamento viene considerato in contrasto. La c.d. disapplicazione non sarebbe altro che una manifestazione del principio iura novit curia: il giudice stabilisce qual è la norma che si deve applicare e, nel contrasto tra una norma primaria e una norma secondaria, applica la norma primaria.
Naturalmente, se questa è la giustificazione del recente orientamento, non ci potrebbe essere nessuna apertura verso la disapplicazione di atti presupposti, che siano amministrativi (e non normativi), e che non siano stati tempestivamente impugnati. La disapplicazione delle norme regolamentari non sarebbe affatto disapplicazione: non presuppone che al giudice amministrativo sia riconosciuto il potere di disapplicare.
Sussiste peraltro un diverso orientamento, che ha l’avallo anche dell’attuale presidente del Consiglio di Stato. La seconda possibile giustificazione è la seguente: il potere di disapplicazione del regolamento si giustifica, non in base al principio iura novit curia, ma in base alla struttura stessa e all’oggetto del giudizio amministrativo, che è un giudizio di diritto soggettivo, finalizzato a tutelare le pretese processuali del ricorrente. Da ciò deriva che, quando è necessario verificare la legittimità di una norma regolamentare, risulta ultroneo annullare il regolamento, con efficacia erga omnes, essendo sufficiente disapplicarlo, ossia ritenerlo inefficace ai fini della soluzione della controversia concretamente posta all’attenzione del giudice, per dare totale soddisfazione alla pretesa processuale del ricorrente.
Ove si accolga questa diversa giustificazione della disapplicazione (riferita ai regolamenti), a mio avviso cade qualsiasi ostacolo per estendere l’istituto anche agli atti amministrativi presupposti non tempestivamente impugnati.
13. In concreto la disapplicazione di provvedimenti amministrativi (a contenuto non normativo) può semplificare ed agevolare la tutela dei privati, ogni volta che l’azione dell’Amministrazione si articola in più provvedimenti ordinati in serie.
Esempio probante è il ricorso contro l’aggiudicazione di una gara d’appalto, proposto senza la previa tempestiva impugnazione del bando di gara, quando una disposizione inserita nel bando stesso impedisca la partecipazione alla gara, quando cioè l’impresa che, per effetto di tale disposizione, sia stata esclusa dalla gara, attenda il provvedimento di esclusione o il risultato della gara per proporre ricorso. Il problema riguarda la possibilità di invocare da parte del ricorrente, e di disporre da parte del giudice amministrativo, la disapplicazione del bando di gara.
In ordine a questo delicato problema si è innestato un contrasto di giurisprudenza tra il T.A.R. Lombardia e il Consiglio di Stato. Il giudice di primo grado ha ribadito più volte il suo orientamento liberale (19) ; in una occasione (20) si è trovato di fronte ad un’ipotesi estremamente interessante: un bando di gara stabiliva la necessità del possesso di requisiti di carattere economico tripli rispetto al valore dell’appalto da assegnare. Il giudice, ritenendo che questa clausola fosse in contrasto con il principio di proporzionalità, avente rilievo comunitario, e preso atto dell’orientamento negativo del Consiglio di Stato, ha deferito la questione alla Corte di giustizia europea, sostenendo che l’esclusione dalla gara per il mancato possesso del requisito, nella misura ritenuta illegittima, fosse in contrasto con il diritto comunitario; e ciò nonostante che non fosse stato tempestivamente impugnato il bando di gara.
Il problema della disapplicazione riguarda, secondo il Tribunale Amministrativo (4) di Milano, l’effettività della tutela giurisdizionale, principio che non solo è nel nostro art. 111 della Cost., ma anche e soprattutto nel Trattato europeo e nella giurisprudenza della Corte europea.
La controversia non risulta essere stata decisa dalla Corte di giustizia, ma il Consiglio di Stato ha consolidato il suo orientamento, fornendo una articolata risposta anche sul piano del diritto comunitario.
Con due decisioni pressoché coeve, il giudice di appello ha ribadito la tesi tradizionale, secondo cui il bando di gara e di concorso, “normalmente impugnabili con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia essere considerati immediatamente impugnabili allorché contengono clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione” (21) .
Con la seconda delle due decisioni (22) , il Consiglio di Stato compie un accurato esame della giurisprudenza europea e conclude nel senso che la necessità della impugnazione immediata del bando di gara (o di concorso), nei casi risultanti dalla giurisprudenza tradizionale confermata dall’Adunanza plenaria, non contrasta affatto con l’orientamento della Corte di giustizia europea ed è “palesemente conforme alle esigenze di effettività della tutela”, segnalate da quella Corte.
Non è il caso di approfondire ulteriormente l’argomento. Tuttavia si può dire che la disapplicazione, ove ammessa con maggiore larghezza, potrebbe essere un elemento importantissimo per arrivare a nuove forme di tutela degli interessi legittimi, e per ridurre in qualche misura, non ovviamente di abbandonare, la regola della decadenza dal potere di proporre ricorso dopo la scadenza del termine dei 60 giorni.
Questa regola, che certamente ha la sua giustificazione quando l’azione dell’amministrazione si è conclusa, cioè quando è terminata l’intera operazione amministrativa, e si sono quindi raggiunti risultati definitivi e (salva l’autotutela) non modificabili, è molto meno opportuno mantenerla in piedi quando si tratta di impugnare un atto che necessariamente dovrà essere seguito da altri atti perché l’operazione amministrativa possa considerarsi conclusa.
Mi sembra che, in casi del genere, il rigore del rispetto del termine di decadenza non abbia sufficiente giustificazione, non essendovi connessa alcuna esigenza di certezza dei rapporti giuridici; e che, pertanto, il principio costituzionale della effettività della giustizia amministrativa debba prevalere.
14. Vorrei accennare ancora rapidamente a un’altra questione, estremamente dibattuta in questo periodo, quella relativa alla rilevanza dei vizi formali.
Mentre da un lato, come abbiamo visto, c’è una tendenza verso la maggiore tutela degli interessi legittimi, dall’altro c’è invece un orientamento (che potrebbe anche avere sanzione legislativa nei prossimi mesi) diretto ad evitare che il provvedimento amministrativo possa essere annullato per motivi squisitamente formali.
Questo recente orientamento costituisce, a ben vedere, il rovesciamento completo dell’orientamento originario e tradizionale della giurisprudenza amministrativa; la quale, fino a quando non ha individuato e approfondito le ipotesi di eccesso di potere (che sono quelle che consentono in qualche misura la valutazione della sostanza del provvedimento amministrativo, del suo contenuto dispositivo), si è sempre unicamente soffermata sui vizi formali, cioè sui vizi del procedimento (molto meno sui vizi della forma del provvedimento).
Nei tempi recenti si è prima delineata e poi rafforzata la tendenza ad emarginare i vizi formali dall’area della invalidità del provvedimento.
Bisogna riconoscere che il nuovo orientamento ha precedenti illustri in ordinamenti stranieri, ma appartenenti al medesimo ceppo da cui anche il nostro deriva: l’esempio migliore è fornito dalla legge sul procedimento amministrativo tedesca, che prevede una limitazione dell’annullabilità del provvedimento quando è affetto da soli vizi formali.
Nella nostra esperienza si assiste ad un continuo evolversi della giurisprudenza, con alti e bassi in questa direzione. Per il momento non si può dire che si sia formato un orientamento consolidato. Ricordo, per esempio, che c’è stato nel passato un orientamento contrario all’annullamento dei provvedimenti amministrativi che non fossero adeguatamente motivati; anzi, addirittura, il giudice amministrativo è arrivato a ritenere che l’amministrazione potesse motivare il provvedimento nel corso del giudizio, potesse cioè chiarire i motivi del provvedimento impugnato o aggiungerne nuovi, dopo aver conosciuto i vizi denunciati con il ricorso.
Questo orientamento non mi sembra che abbia avuto seguito: negli ultimi tempi non conosco decisioni di questo genere.
In tema di attenzione ai profili sostanziali del rapporto tra Amministrazione e cittadino, si può accennare anche ad un altro orientamento (5) precedente alla legge 205, in tema di silenzio. Alcuni T.A.R. (ricordo il T.A.R. del Lazio) e anche il Consiglio di Stato, per un certo tempo, dichiaravano inammissibile il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, quando ritenevano di poter stabilire che il richiedente il provvedimento amministrativo non avrebbe potuto in nessun modo ottenerlo.
In questo caso non viene in rilievo il vizio formale, ma si nota la stessa logica di decisione, fondata sul convincimento che sia inutile dare tutela giurisdizionale per vizi di procedimento, di errori nel procedimento, di ritardo nel procedimento, quando, valutando la sostanza della questione, il ricorrente non potrebbe ottenere comunque quello che ha chiesto o si attende dall’amministrazione.
15. Di fronte a questa delicatissima problematica anzitutto devo rammentare che, se è vero che nella legge tedesca c’è una disposizione che riguarda i vizi formali, c’è nel senso di consentirne la sanatoria, quando essa è possibile, e di consentirla fuori dal processo, sul piano del diritto sostanziale. Si tratta di una circostanza che, sul piano teorico, è, secondo me, molto importante: non è che il vizio formale non abbia rilievo, è che il vizio formale può essere sanato.
Si tratta di una impostazione teoricamente corretta; molto diversa da quella che è alla base dello schema di disegno di legge (più volte rimaneggiato), ed attualmente all’esame del Parlamento, nel quale si afferma semplicemente che i vizi formali, di per sé, non portano all’annullamento del provvedimento. Il che significa, sempre sul piano teorico, che un comportamento dell’amministrazione, che è posto in essere in violazione di regole giuridiche (direttamente vincolanti l’amministrazione), resta, nonostante ciò, un provvedimento valido (o comunque non annullabile), e la sua impugnazione, da parte di chi ne abbia interesse, resta priva di effetti concreti.
Risulta ragionevole ritenere che l’annullamento del provvedimento per motivi esclusivamente formali sia una misura eccessiva, ma superare o eliminare una misura, perché ritenuta eccessiva, non giustifica la negazione di qualsiasi altra misura: opinare diversamente, a mio avviso, va oltre le esigenze di ragionevolezza.
È stato proposto di utilizzare il vizio formale, non per supportare l’annullamento del provvedimento, ma considerandolo come determinante una fattispecie comunque illecita, e quindi come idonea fonte di danno: secondo me questa è una strada perseguibile, che d’altronde è stata seguita dalla sent. n. 157/2003 della Cassazione, quando ha costruito il danno all’interesse legittimo come conseguenza della violazione delle regole del procedimento.
E’ necessario, inoltre, operare una distinzione tra i vizi formali. Ai fini della determinazione della loro forza invalidante è ragionevole considerare differentemente i vizi di forma del provvedimento, ad esempio l’errore di intestazione o il carattere illeggibile della sottoscrizione, rispetto ai vizi che inficiano il procedimento e possono per ciò stesso influire sulla formazione della decisione.
D’altronde tale distinzione è già diritto vivente: da sempre la giurisprudenza ha considerato del tutto irrilevante che un provvedimento, che avrebbe dovuto assumere la veste del decreto, sia stato adottato con veste epistolare; ha, in altri termini, tradizionalmente dequotato i vizi autenticamente formali.
I vizi del procedimento pongono problemi assai più delicati: sono vizi di forma (in senso lato), i quali peraltro possono incidere nella sostanza del provvedimento. Si pensi ai vizi che impediscono o limitano la partecipazione al procedimento, a quelli che attengono all’acquisizione dei fatti e degli interessi, ovvero in generale ai vizi della istruttoria e della motivazione, o ancora al rispetto del termine e del principio di non aggravamento. Si tratta di vizi che incidono direttamente sulla regolarità dei rapporti tra Amministrazione e privati; cosicché non possono essere trattati alla stregua di vizi esclusivamente formali.
Se si vuole disciplinare la materia dei vizi del provvedimento, non si può fare a meno di valutare con attenzione le differenze che sussistono tra le varie categorie di vizi (considerati) formali; e si deve comunque evitare che la violazione di regole giuridiche, quali che esse siano, rimanga priva di conseguenze; le quali non devono necessariamente consistere nella sanzione della invalidità del provvedimento, ma, per la effettività dell’ordinamento, non possono mancare. Si può pensare a conseguenze riguardanti il responsabile del procedimento, di carattere disciplinare, o ricadenti sull’Amministrazione, di carattere risarcitorio.
16. Accingendomi a concludere, mi sembra utile proporre poche osservazioni sul piano teorico.
Nell’attuale momento storico, per una serie di circostanze diverse, che vanno dall’impatto dell’ordinamento europeo sulla nostra tradizione alla presa di coscienza della esigenza di effettività della tutela nei confronti dell’Amministrazione, ci troviamo, come ho detto all’inizio, di fronte a un rimescolamento di carte, con riferimento non soltanto alle forme di tutela, ma direttamente alle situazioni giuridiche soggettive: l’interesse legittimo viene sempre più attaccato, siccome ritenuto responsabile della debolezza della tutela.
C’è stato chi ha sostenuto che, una volta diventato situazione risarcibile, non è più interesse legittimo, ma è diventato un diritto soggettivo.
Poniamoci, sia pure rapidamente, il problema di cosa sia oggi, dopo l’affermazione della sua risarcibilità, l’interesse legittimo. Partendo dall’esame di un istituto che, anch’esso, è stato oggetto di forti contrasti: la degradazione dei diritti soggettivi.
A dare credito alla decisione n. 4 del 2003 dell’Adunanza plenaria, la degradazione non solo esiste, ma è il fondamento della giurisdizione del giudice amministrativo, almeno quando il provvedimento colpisce diritti soggettivi (come, ad esempio, nel caso di atti espropriativi); se invece prendiamo le mosse da un’altra decisione, questa volta della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (23), la degradazione non può essere considerata un istituto tuttora esistente.
Tali differenti convincimenti sono indicativi della confusione che regna su temi che dovrebbero essere chiariti ormai da decenni. Quanto a me, mi dichiaro d’accordo con chi sostiene che la degradazione non esiste; ed aggiungo che essa non è mai esistita (24).
La degradazione fu una invenzione della Corte di cassazione, dovuta ad una ragione non teorica, ma eminentemente pratica.
La Corte di cassazione, negli anni ’30, si accorse che, a seguito del famoso concordato giurisprudenziale tra Santi Romano e Mariano D’Amelio, il prevalere del criterio basato sulla causa petendi, cioè sulla natura della situazione giuridica soggettiva controversa, comportava la drastica riduzione dell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo a vantaggio di quello del giudice ordinario, con compromissione dell’effettività della tutela giurisdizionale: il giudice ordinario aveva infatti poteri processuali limitati rispetto al giudice amministrativo.
Il giudice della giurisdizione assunse allora un atteggiamento che può definirsi “generoso”, trovando il modo di ampliare l’ambito spettante al giudice amministrativo: affermò che il diritto soggettivo poteva trasformarsi magicamente in una situazione diversa, per effetto dell’intervento di un provvedimento amministrativo. Veniva meno il diritto soggettivo e compariva al suo posto l’interesse legittimo; in altri termini, il provvedimento amministrativo, invece di violare il diritto soggettivo, lo degradava, cosicché la tutela propria del diritto soggettivo, nel momento in cui ce ne era effettivo bisogno, veniva meno.
Questa creazione, veramente priva di logico fondamento, ha avuto un rilievo pratico estremamente importante; ma, nella sua utilizzazione originaria (ed autentica), lo ha avuto soltanto ai fini del riparto delle giurisdizioni: è servita esclusivamente per allargare la giurisdizione del giudice amministrativo, che aveva (ed ha) il potere di annullamento, e per ridurre la giurisdizione del giudice ordinario, che aveva (ed ha) poteri meno incisivi in ordine al provvedimento amministrativo; tuttociò in omaggio al principio dell’effettività della tutela.
Quando non si pone un problema di giurisdizione, la degradazione deve essere considerata per quello che è, un marchingegno teoricamente insostenibile e praticamente inutile o, meglio, pericoloso: riesumare l’istituto della degradazione dei diritti soggettivi, a fini diversi dal discrimine della giurisdizione, è un vero nonsenso.
17. Passo ad un’altra considerazione. Secondo la Corte di cassazione, il privato, con riferimento ad un procedimento di gara, è titolare di interessi legittimi fino al momento dell’aggiudicazione definitiva; da quel momento diventa titolare di diritti soggettivi. Non solo, ma l’interesse legittimo sembrerebbe nascere non all’inizio del procedimento, ma a partire dall’aggiudicazione provvisoria (25) .
Si tratta di concezioni non accettabili, quanto meno per quanto riguarda il momento della nascita dell’interesse legittimo. Occorre inoltre stabilire esattamente in cosa consista il diritto soggettivo e in cosa consista l’interesse legittimo.
Una recente decisione del Consiglio di Stato, ponendosi questo problema, stabilisce che l’interesse legittimo è, in realtà, niente altro che la versione dinamica del diritto soggettivo; che assume rilievo quando il diritto soggettivo è sottoposto all’azione dell’amministrazione (26) . Tale rilievo si manifesta sia prima che il diritto soggettivo sorga, e in tal caso l’interesse legittimo si presenta nelle vesti dell’interesse pretensivo; ovvero si manifesta quando il diritto già sussistente viene colpito (estinto o ridotto) dal provvedimento amministrativo, e in tal caso l’interesse legittimo si presenta come interesse oppositivo.
La tesi recentemente recepita dal Consiglio di Stato, è in realtà la stessa tesi che propose, verso la fine degli anni ’60, uno studioso che, dopo aver dato alle stampe alcuni pregevoli lavori, ha smesso di occuparsi di giurisprudenza teorica (27).
La sua tesi partiva dall’idea che l’interesse legittimo non fosse una situazione giuridica soggettiva diversa (ed autonoma) rispetto al diritto soggettivo, e definiva ciò che va sotto il nome di interesse legittimo come un profilo di ulteriore rilevanza del diritto soggettivo. Di fronte alla vicenda (dinamica) di trasformazione del diritto, quest’ultimo assumerebbe una rilevanza diversa, e ulteriore rispetto a quella che gli è normalmente propria, allo scopo di tutelarsi nei confronti dell’autorità.
Si tratta di una tesi affascinante, ma anche datata e da tempo abbandonata.
Di fronte al potere dell’amministrazione quale situazione giuridica può avere il privato? Si può dire, ed è stato detto anche recentemente, che, se manca il potere, il privato è titolare di un diritto soggettivo; mentre, se all’Amministrazione spetta il potere, non è configurabile alcun diritto soggettivo. E’ opportuno rammentare che questa d’altronde era la tesi solarmente e ineccepibilmente affermata da Vittorio Emanuele Orlando: c’è un contrasto logico insanabile nel ritenere che sia possibile la contemporanea presenza, in due soggetti che relazionano tra di loro, di un potere in testa all’uno e del diritto soggettivo in capo all’altro. La presenza del diritto soggettivo esclude il potere; la presenza di un potere esclude il diritto soggettivo.
Se ne deve dedurre che, se l’amministrazione è titolare di un potere, il privato non ha (non può avere) un diritto soggettivo; deve necessariamente avere un interesse legittimo.
18. Il problema può semmai riguardare l’ipotesi di potere vincolato: in tal caso il privato può essere titolare di un diritto soggettivo? Sul punto la dottrina, come sappiamo, è spaccata: alcuni dicono di sì altri dicono di no.
Peraltro è utile approfondire la nozione di potere vincolato. Esso presuppone comunque che il suo esercizio abbia luogo in un procedimento. Presuppone comunque l’acquisizione e la valutazione dei fatti presupposti. Presuppone comunque un certo andamento della fase istruttoria e può comportare soluzioni alternative. Si pensi per esempio all’abusivismo edilizio, alla scelta tra abbattimento del fabbricato abusivo e il pagamento di una sanzione pecuniaria.
Nonostante queste regole riguardanti il suo esercizio, il potere è da considerarsi vincolato, dato che non sussiste discrezionalità, nel senso proprio del termine; poiché peraltro il potere vincolato si esercita sempre nell’ambito del (o attraverso il) procedimento, risulta ingiustificato affermare che il privato non sia titolare diun interesse legittimo, cioè della situazione giuridica spendibile nel procedimento.
Il problema del diritto soggettivo, che il privato può vantare nei confronti dell’amministrazione, è sempre stato posto in termini di alternatività (e di reciproca esclusione) rispetto alla titolarità di un interesse legittimo.
Rifacendoci ai classici, si può rammentare, per esempio, la costruzione di Guicciardi, secondo il quale il diritto soggettivo poteva sussistere (soltanto) a fronte delle norme di relazione, mentre non si poteva nemmeno ipotizzare nei confronti delle norme di azione. Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, formatasi nell’ambito della giurisdizione esclusiva, non è il tipo di norma che consente di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ma è l’atto amministrativo: se l’atto è paritetico, la situazione contrapposta è di diritto soggettivo, se l’atto è autoritativo, la situazione è di interesse legittimo.
Secondo me anche questa tesi è sbagliata, tanto è vero che porta a conseguenze assurde. Gli atti paritetici, quelli che presuppongono diritti soggettivi, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato sono soltanto gli atti che hanno un contenuto economico, mentre non è dubitabile che i diritti soggettivi abbiano uno spazio ben maggiore: non sono né possono essere ridotti ai soli diritti patrimoniali.
Il nodo fondamentale, sempre a mio aviso, riguarda quale possa essere, per natura e consistenza, la situazione giuridica che si ponga in relazione con il potere di cui sia titolare l’amministrazione. Tale nodo può sciogliersi soltanto riconoscendo che la ricognizione della natura e della consistenza della contrapposta situazione spettante al privato porta inevitabilmente alla figura dell’interesse legittimo.
Torniamo al potere vincolato: di fronte al potere vincolato ci può anche essere un diritto soggettivo, nel senso cioè che il privato può avere diritto ad ottenere o a non perdere il bene della vita, che è oggetto del provvedimento, ma non si può negare che ci sia (in ogni caso anche) un interesse legittimo, che è proprio quell’interesse strumentale che vive nel procedimento (come riconosce la Cassazione). Se il procedimento si prolunga oltre il dovuto, se esso viene artatamente appesantito quando non sia necessario, la violazione delle relative norme strumentali riguarda l’interesse legittimo, anche se ad essere esercitato è un potere vincolato (28) .
Concludo dicendo che le nuove forme di tutela degli interessi legittimi nell’ambito del processo amministrativo, più che (o oltre ad) essere un evento positivo sul piano concreto, dato che consentono una maggiore effettività della tutela giurisdizionale, sono ancor più importanti sul piano teorico, perché costringono noi tutti a riflettere sulle situazioni soggettive, sulla loro natura, sulla loro consistenza e non soltanto sulle forme della loro tutela.

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NOTE

(1) Cass., Sez. III, 9 gennaio 2002, n. 193.
(2) Qualche precedente del Consiglio di Stato formulava la tesi della caducazione del contratto come effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione (Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435; Id., 25 maggio 1998, n. 677).
(3)Sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177. Nello stesso senso TAR Catania, Sez. II, 7 maggio 2002, n. 802; TAR Bari, Sez. I, 28 gennaio 2003, n. 394; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48.
(4) Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281.
(5) Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 1518.
(6) Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.
(7) Secondo Cons. Stato, Sez. IV, n. 6666/03, già citata, il controinteressato (forse, più propriamente, il ricorrente), “pur avendo ottenuto ragione davanti al giudice amministrativo, ove il contratto sia stato già concluso, resta privo di alcun risultato praticamente utile, non essendo in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il contraente”.
(8) Cons. Stato, Sez. VI, n. 2332/02, già citata. Osserva il giudice: “sul piano dell’equità sostanziale e, soprattutto, dell’effettività della tutela giurisdizionale appare addirittura originale che l’amministrazione sia l’unico soggetto legittimato a lamentare la violazione delle norme di evidenza pubblica per ottenere la caducazione del contratto quando le illegittimità accertate nel procedimento di evidenza pubblica, ben diversamente da quanto accade nella logica civilistica dei vizi della volontà causativi dell’annullabilità del negozio, di regola non sono subite dall’amministrazione, ma sono da questa provocate”.
(9) Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2003, n. 3655. In effetti l’art. 6, secondo comma, della l. n. 205 del 2000 fa riferimento genericamente alla “giurisdizione del giudice amministrativo”, e non, specificamente, alla giurisdizione esclusiva.
(10) Cass, Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500.
(11) Mi premetto di rinviare, per maggiori approfondimenti, al mio Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl. 2000, p. 13 ss.
(12) Cass., Sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, Pres. Saggio, Est. Benini.
(13) Cass., Sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538.
(14) Viene citato come precedente Cass., Sez. III, 22 febbraio 2002, n. 2588. Va rilevato peraltro che la legge del 1865 non consente alcuna limitazione del potere di disapplicazione. L’art. 4 dispone con chiarezza che, “quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio”.
Appare evidente che la tesi, sostenuta nella sentenza in esame, secondo cui la permanenza del provvedimento impedirebbe di valutare come ingiusti gli effetti che dal provvedimento discendono, risulta in aperto contrasto con la disposizione legislativa.
Va aggiunto che l’art. 5 della medesima legge configura nel modo più ampio il potere di disapplicazione; conseguentemente non ha base positiva la distinzione tra valutazione della legittimità come questione pregiudiziale e come questione principale.
(15)Cass., Sez. I, 11 giugno 2003, n. 9366.
(16) Cons. Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338.
(17) In risposta alla obiezione ripresa nel testo, secondo cui il termine è diretto a garantire l’intangibilità, trascorso un breve tempo, del provvedimento e dell’assetto di interessi che ne consegue, e quindi non ha giustificazione nei confronti di un’azione, come quella risarcitoria, che non incide né sul provvedimento né sui suoi effetti, è stato semplicemente affermato che “la tutela risarcitoria ha una funzione sussidiaria rispetto alla tutela giurisdizionale accordata con l’annullamento dell’atto impugnato”; aggiungendosi, altrettanto semplicemente, che “non si ravvisano ragioni per cui il breve termine decadenziale per l’impugnazione degli atti amministrativi dovrebbe operare solo quando si chiede l’annullamento dell’atto, mentre non sarebbe applicabile quando la stessa posizione soggettiva viene tutelata in via risarcitoria in un giudizio in cui la legittimità del provvedimento fonte di danno costituisce sempre oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo, al pari dell’ipotesi della domanda di annullamento” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3338/02, già citata; cfr. anche Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 952).
(18) L’idea che la disapplicazione non abbia nulla a che fare con il giudizio di risarcimento non è stata affatto considerata dalla giurisprudenza finora formatasi.
(19)TAR Milano, Sez. III, 2 aprile 1997, n. 354; Id., 5 maggio 1998, n. 922; Id., 31 maggio 2000, n. 3831.
(20) TAR Milano, Sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234.
(21) Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1. L’ordinanza di rimessione (Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2406) dà conto delle diverse tendenze della giurisprudenza.
(22) Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35.
(23) Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2003, n. 3655.
(24) Per lo svolgimento di questa tesi mi permetto di rinviare al mio Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm. 1989, p. 549 ss., soprattutto alla Sezione seconda.
(25) Cass., Sez. I, 11 giugno 2003, n. 9366.
(26) Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2003, n. 3655: l’interesse legittimo non è altro che “il modo in cui il diritto soggettivo si atteggia nei confronti della <>, allorché il suo esercizio è condizionato e subordinato al potere conformativo riconosciuto per legge alla pubblica amministrazione”.
(27)F. LA VALLE, La tutela dinamica del diritto soggettivo secondo la sua potenzialità di trasformazione, in Giur. Ital. 1969, I, 1, col. 1973 ss.
(28)Se poi si possa parlare in senso proprio di potere vincolato, è un altro discorso, sul quale non vorrei soffermarmi.

Note

L'articolo Novità in tema di tutela dell’interesse legittimoRelazione tenuta in occasione del Convegno di Messina del 26 settembre 2003 su “Nuove forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive nelle esperienze processuali (profili pubblicistici)” proviene da Giustamm.