1. LE PIÙ RILEVANTI NOVITÀ INTRODOTTE DALLA RIFORMA DEL 2003 IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI.

2. GLI AMMINISTRATORI SONO RESPONSABILI SOLO SE NON ADEMPIONO CON DILIGENZA AGLI OBBLIGHI AD ESSI IMPOSTI DALLA LEGGE E DALLO STATUTO.

3. OBBLIGHI «SPECIFICI» POSTI DALLA LEGGE O DALLO STATUTO A CARICO DEGLI AMMINISTRATORI.
A. Violazione dell’obbligo di convocare «senza indugio» l’assemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447).

B. Violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, e di iscrivere nel registro delle imprese, il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e del conseguente obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale (art. 24861).

B.1. La disciplina ante riforma del 2003.

B.2. La situazione post riforma del 2003.

C. Mancata o non corretta redazione del bilancio d’esercizio.

D. Violazioni in materia contabile e creazione di «fondi neri».
E. Violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici obblighi.

4. OBBLIGHI O DOVERI «GENERALI» DEGLI AMMINISTRATORI: (I) DOVERE DI AGIRE CON DILIGENZA, E (II) DI PERSEGUIRE L’INTERESSE SOCIALE SENZA CONFLITTI DI INTERESSE.
A. Il dovere di agire con diligenza

B. Il dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

5. DISCREZIONALITÀ DEGLI AMMINISTRATORI NEL DECIDERE LE SCELTE DI GESTIONE (C.D. «BUSINESS JUDGEMENT RULE»).

6. LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI È «SOLIDALE».

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1. Le più rilevanti novità introdotte dalla riforma del 2003 in materia di responsabilità degli amministratori.

La riforma del 2003 ha profondamente modificato la disciplina della responsabilità degli amministratori, sia nei suoi principi-base ispiratori, sia in molte norme di dettaglio.
Tre sono le novità fondamentali della riforma del 2003, che hanno completamente modificato i principi ai quali si ispirava la normativa precedente.

In primo luogo, in via del tutto generale, la riforma ha voluto:
– da un lato aggravare il rigore della disciplina sul conflitto di interessi, sia a livello preventivo e di trasparenza nella gestione (art. 23911 e 2), sia a livello sanzionatorio (art. 2391 4 e 5).
Si è infatti partiti dalla constatazione che l’Italia, dove gli amministratori probabilmente non sono più onesti e corretti di quelli degli altri paesi, è l’unica nazione economicamente sviluppata in cui queste violazioni non sono quasi mai emerse, e ancor più raramente sono state sanzionate. Con il nuovo art. 2391 si è voluto rimediare a questa situazione, come la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.3., puntualmente rileva: «Il maggior rigore di questa disciplina vuole sottolineare non solo che qualsiasi amministratore, essendo un gestore di un patrimonio altrui, non può approfittare della sua posizione per conseguirne diretti o indiretti vantaggi, ma, soprattutto, il valore della trasparenza nella gestione delle società»;

– d’altro lato attenuare la responsabilità degli amministratori senza deleghe, mediante l’eliminazione dal precedente art. 23922 dell’«obbligo di vigilanza». In tal modo si è voluto, pur conservando la «responsabilità solidale» «evitare sue indebite estensioni che, soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili» (così la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.4.).

In secondo luogo, il nuovo art. 2381, profondamente modificato, prendendo atto del dato di fatto, noto a tutti (ma non considerato dalla precedente legislazione), che l’amministratore delegato ha una posizione sostanzialmente diversa da quella degli amministratori senza delega (poiché soltanto l’amministratore delegato è a capo della struttura, lavora a full time, è correlativamente retribuito, ed è in grado di conoscerne i fatti e le criticità gestionali) ha imposto agli amministratori delegati pregnanti obblighi (art. 23815), diversi e ben maggiori di quelli imposti agli amministratori senza delega (art. 23813): di conseguenza, la responsabilità degli organi delegati risulta diversa e ben maggiore rispetto a quella degli amministratori senza delega. L’art. 23811, inoltre, ha anche indicato i compiti e funzioni del presidente del consiglio, con conseguenti responsabilità in caso di loro violazione.
Insomma, la riforma del 2003 ha voluto porre fine alla prassi, profondamente ingiusta, delle indiscriminate condanne solidali di tutti gli amministratori e sindaci, accumunati in un comune destino pur essendo un dato notorio che essi hanno ruoli del tutto diversi, ed ha pertanto sottolineato che la responsabilità solidale è pur sempre «responsabilità per colpa e per fatto proprio» (così la Relazione alla legge, 6.III.4.), che consegue alla violazione di diversi obblighi, ben differenziati a seconda si tratti di amministratori delegati (rectius: di «organi delegati») o di amministratori senza delega.

In terzo luogo, la riforma del 2003, in conformità delle istanze formulate da quasi cinquant’anni da molti studiosi, ha introdotto – con il nuovo art. 2393-bis – l’azione sociale di responsabilità ad iniziativa delle minoranze.
Come è noto, poiché l’azione «sociale» – salvo che sia esercitata dal curatore fallimentare ex art. 1462 l. fall. e 2394-bis – deve essere deliberata dalla maggioranza dell’assemblea (art. 2393), è raro che essa venga esercitata fuori dal fallimento: gli amministratori, infatti, sono in genere legati in vari modi alla maggioranza assembleare che li ha nominati, che spesso non è estranea alla loro violazione, e che – quindi – per lo più non intende agire in responsabilità contro «i propri» amministratori.
Da questa situazione, e cioè dalla necessità che l’azione «sociale» di responsabilità potesse essere deliberata solo dalla maggioranza dell’assemblea, derivava una carenza di tutela della minoranza e dei singoli azionisti, i quali dovevano frequentemente assistere impotenti a violazioni degli amministratori che danneggiavano il patrimonio sociale.
Questa carenza di tutela della minoranza è stata rimediata dal nuovo art. 2393-bis, il quale dà diritto, a tanti soci che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale (o il 5% nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), di esercitare l’azione sociale di responsabilità. Si tratta, in sostanza, di una sorta di «class action», in quanto consente ai soci di minoranza che la esercitino di chiedere agli amministratori, a vantaggio della società, il risarcimento dell’intero danno causato alla società, e non solo del danno direttamente causato alla minoranza che esercita l’azione.
Questa importante tutela, spettando solo a minoranze sufficientemente significative (la misura del 20% può essere modificata dallo Statuto, il quale non può però prevedere una percentuale superiore al terzo: v. art. 2393-bis1), non si presta ad azioni di disturbo da parte di soci che rappresentino modeste frazioni del capitale sociale: i costi della causa, e soprattutto il fatto che il suo esito positivo (anche se a seguito di transazione) spetti alla società – e non ai soci che hanno esercitato l’azione – costituisce infatti remora sufficiente «ad evitare l’insorgenza di una eccessiva conflittualità tra i soci» (così la Relazione alla legge di riforma del 2003, punto 6.III.5.).

2. Gli amministratori sono responsabili solo se non adempiono con diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge e dallo statuto.

E’ pacifico che il semplice insuccesso economico della società e perfino il suo fallimento, di per sé non determinano la responsabilità degli amministratori: come è stato osservato, «i soci possono sperare che gli amministratori riescano nel loro compito, ma non possono imputare ad essi di non avere avuto fortuna» (1).
L’affermazione è senz’altro da condividersi, poiché, come dispone l’art. 23921 c.c., la responsabilità degli amministratori deriva dall’inadempimento di una loro obbligazione e, quali che siano gli sforzi interpretativi che si voglia compiere, non si può arrivare a sostenere che esiste un obbligo degli amministratori di amministrare con successo economico la società loro affidata.
Insomma, come prevede l’art. 23921 c.c., gli amministratori incorrono in responsabilità solo se non adempiono con diligenza agli obblighi ad essi imposti dalla legge o dallo statuto.
La responsabilità degli amministratori è, cioè, una «responsabilità da inadempimento», alla quale si applicano i «principi generali che regolano gli inadempimenti contrattuali» (2).
Il primo problema che si pone è, pertanto, quello di individuare quali siano gli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto agli amministratori, la cui violazione determina la loro responsabilità.
Tali obblighi sono: (i) quelli specificamente posti da varie leggi o dallo statuto (v. infra, paragrafo 3); oppure (ii) gli obblighi generali di diligenza e di perseguire l’interesse sociale, che indicano le modalità che gli amministratori devono seguire nel compiere un qualsiasi atto di gestione (v. infra, paragrafo 4).

3. Obblighi «specifici» posti dalla legge o dallo statuto a carico degli amministratori.

La legge non fa un elenco di tutti gli obblighi che gravano sugli amministratori: tali e tanti sono gli adempimenti ai quali gli amministratori sono tenuti nello svolgimento dell’attività sociale, che una completa elencazione sarebbe impossibile e probabilmente poco utile.
Comunque, quando la legge o lo statuto stabiliscono uno specifico obbligo a carico degli amministratori, non sorgono particolari difficoltà per determinare il comportamento che gli amministratori devono porre in essere.
L’obbligo degli amministratori, la cui violazione ha determinato innumerevoli condanne in azioni esercitate da curatori fallimentari, è quello di non compiere nuove operazioni dopo che si siano verificate perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale. La riforma del 2003 ha in parte cambiato la disciplina applicabile, però, in sostanza non è di molto modificata rispetto a quella precedente.

A. Violazione dell’obbligo di convocare «senza indugio» l’assemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447).

La nostra giurisprudenza, pur avendo deciso innumerevoli casi in cui risultava che gli amministratori erano stati inadempienti al loro obbligo di convocare l’assemblea in presenza di perdite di oltre un terzo del capitale sociale (artt. 2446 e 2447), solo raramente è pervenuta, sulla base di questo solo inadempimento, ad affermare la responsabilità degli amministratori (3).
Questa difficoltà nel sanzionare l’inadempimento degli amministratori, in una fase così delicata della vita sociale e in una materia così importante per la garanzia dell’integrità del capitale sociale, non determinava, però, conseguenze particolarmente gravi. La legge prevedeva infatti, a carico degli amministratori, il diverso obbligo di non intraprendere nuove operazioni, obbligo che scattava automaticamente non appena il capitale sociale fosse ridotto per perdite al disotto del minimo legale (v. art. 24491 ante riforma del 2003): ed era questo ulteriore e diverso obbligo che costituiva il vero fulcro dell’intera disciplina che, in caso di perdite, la nostra legge poneva a tutela dell’integrità del capitale sociale.
La situazione è cambiata con la riforma del 2003, in quanto l’obbligo di non intraprendere nuove operazioni (diventato obbligo di limitare la gestione agli atti finalizzati alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: art. 24861) non scatta più automaticamente con il verificarsi di perdite che riducano il capitale sociale al disotto del minimo legale, ma solo con l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione degli amministratori che si sono verificate perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (artt. 24843 e 24851). Con la riforma del 2003, quindi, il fulcro della disciplina posta a tutela dell’integrità del capitale sociale si è spostato: dal divieto di intraprendere nuove operazioni, all’obbligo di accertare senza indugio – e di iscrivere nel registro delle imprese – l’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (artt. 2447 e 24851).

B. Violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, e di iscrivere nel registro delle imprese, il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e del conseguente obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale (art. 24861).

B.1. La disciplina ante riforma del 2003.

Se si esaminano i repertori di giurisprudenza emerge che lo stragrande numero di azioni di responsabilità contro amministratori è esercitato da procedure fallimentari secondo uno schema che ripercorre sostanzialmente i seguenti passaggi logico-interpretativi:
(a) la società si scioglieva quando le perdite avevano ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale (v. art. 24481, n. 4 ante riforma del 2003) (4): da tale momento l’art. 24491 disponeva il divieto di compiere nuove operazioni;

(b) se, in violazione di tale divieto, gli amministratori – in genere nella speranza di recuperare le perdite – continuavano una gestione passiva che, alla fine, si concludeva col fallimento della società, delle nuove operazioni nel frattempo contratte rispondevano:
(i) la società (ormai fallita) che, tramite gli amministratori, aveva contratto le nuove operazioni (5);
(ii) gli amministratori verso la società e verso i creditori sociali (con azione fatta valere dal curatore), per i danni che le nuove operazioni avevano causato al patrimonio sociale; poiché era ed è praticamente impossibile stabilire quale sia il danno arrecato al patrimonio sociale da ogni nuova operazione, la giurisprudenza, seppure con varie perplessità, ha spesso finito per quantificare tali danni in un ammontare pari alla differenza tra il passivo e l’attivo del fallimento (6);
(iii) gli amministratori verso i terzi con i quali erano state contratte le nuove operazioni (i terzi, infatti, pur potendo insinuarsi al passivo del fallimento, essendo in genere creditori chirografari, e rischiando pertanto di non ottenere il pagamento dei corrispettivi pattuiti, hanno spesso agito contro gli amministratori ex art. 24491) (7);

(c) le tre responsabilità indicate sub (b) erano cumulabili, avendo diverso titolo e diverso oggetto (8). In particolare, l’azione della società e dei creditori sociali di cui sub (b)(ii) aveva titolo nell’art. 23921 (il quale sanzionava con la responsabilità le violazioni degli amministratori e, quindi, anche la violazione del divieto di compiere nuove operazioni); aveva per oggetto il risarcimento dei danni che le nuove operazioni avevano causato al patrimonio sociale, ed era azione che spettava al curatore, ex art. 146 legge fall., che faceva valere «cumulativamente e inscindibilmente» l’azione sociale e l’azione dei creditori sociali (9). L’azione dei terzi di cui sub (b)(iii) aveva titolo nell’art. 24491 ultima parte (il quale – ante riforma del 2003 – prevedeva che gli amministratori assumevano «responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi», cioè per le nuove operazioni compiute dopo lo scioglimento della società); aveva per oggetto l’adempimento delle nuove operazioni (o il risarcimento per equivalente), ed era azione che spettava ai terzi danneggiati (non, quindi, alla società o al curatore del fallimento)(10).

B.2. La situazione post riforma del 2003.

La riforma del 2003 ha completamente modificato la normativa previgente, anche se varie soluzioni che venivano date nel passato ritengo rimangano sostanzialmente valide. Precisamente:

(a) Lo scioglimento – o, meglio, gli effetti dello scioglimento – non si verificano più automaticamente al momento del verificarsi della causa dello scioglimento, cioè quando le perdite hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale, ma solo alla data dell’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori accertano che si è verificata una causa di scioglimento della società (art. 24843: v. anche la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 12, che in proposito chiarisce che «l’innovazione fondamentale rispetto al sistema vigente consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto … Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all’iscrizione nel registro della deliberazione del consiglio che l’accerta, ovvero, ovviamente, all’iscrizione della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento. Ciò al fine essenziale di eliminare l’incertezza, per tutti, sul momento in cui lo scioglimento si determina»).
La pubblicità ha quindi assunto valore costitutivo dello scioglimento e dello stato di liquidazione (11), ed è solo da tale momento che i poteri degli amministratori di gestire la società sono limitati «ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale» (art. 24861) (12).

(b) Non è, però, che gli amministratori possano, ritardando l’iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento, continuare a gestire la società secondo normali criteri di gestione, dimentichi del fatto che la società ha perduto il suo capitale sociale (rectius: che esso si è ridotto al disotto del minimo legale) (13). L’art. 24851 stabilisce infatti che gli amministratori devono «senza indugio» accertare il verificarsi della causa di scioglimento, e procedere alla sua iscrizione nel registro delle imprese: «essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidamente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi».
La violazione imputata dalla legge agli amministratori non è più il compimento di nuove operazioni, ma il ritardo o l’omissione di accertare senza indugio il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851), e della sua conseguente iscrizione nel registro delle imprese. La diversa violazione imputata non sembra però, nei risultati, presentare significative differenze rispetto alla situazione ante riforma: ed invero, i danni risarcibili in base alla nuova normativa sono pur sempre i danni derivanti dal fatto che gli amministratori, omettendo di accertare e di iscrivere senza indugio la causa di scioglimento nel registro delle imprese, ne hanno ritardato gli effetti (art. 24843), ed hanno pertanto potuto continuare la normale gestione della società senza doversi limitare – come imposto dall’art. 24861 se avessero provveduto all’iscrizione della causa di scioglimento – ai soli atti conservativi dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). Insomma, in base alla nuova normativa, come avveniva in precedenza, gli amministratori sono responsabili dei danni causati dal non aver limitato la loro gestione alla «conservazione del patrimonio», il che equivale – in sostanza – a dire che gli amministratori devono, dal momento in cui essi avrebbero dovuto accertare e iscrivere nel registro delle imprese la causa di scioglimento, risarcire i danni causati dalle operazioni non finalizzate alla liquidazione della società (v. nota 12).

(c) L’art. 24851 stabilisce che gli amministratori – in caso di ritardo od omissione dell’iscrizione della causa di scioglimento – sono solidalmente responsabili:
(i) dei danni subiti dalla società e dai creditori sociali: si tratta dei danni causati al patrimonio sociale da quelle che, in passato, venivano chiamate le «nuove operazioni», e che adesso, con modifica solo formale, vengono chiamati atti non finalizzati alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). La situazione non è diversa dal passato (v. sopra B.1.b.ii): la quantificazione dei danni dovrà ancora essere parametrata – più che alla differenza tra passivo e attivo fallimentare – al complessivo risultato negativo degli atti che gli amministratori non dovevano compiere (v. nota 6); l’azione, in caso di fallimento, spetterà al curatore ex art. 1462 legge fall. e 2394-bis;
(ii) dei danni subiti dai soci e dai terzi: peraltro, poiché i danni che i soci e i terzi subiscono in conseguenza del danneggiamento del patrimonio sociale sono oggetto del risarcimento in base all’azione di cui sub (i) che, in caso di fallimento, è esercitata dal curatore, deve ritenersi, per evitare una duplicazione di risarcimento dello stesso danno, che, in caso di fallimento, questa azione – prevista dall’art. 24851 – quando esercitata dai soci o dai terzi, si riferisca solo ai danni «direttamente» recati al patrimonio dei soci o dei terzi, venendo quindi a coincidere con l’azione prevista dall’art. 2395 (al cui commento si rinvia, anche per esempi).

In conclusione, le «differenze» e le «analogie» che la riforma del 2003 presenta rispetto alla normativa precedente sono in sintesi le seguenti:
• sostanzialmente è analogo il momento in cui sorge per gli amministratori il divieto di compiere nuove operazioni (divieto che, con la riforma, è diventato obbligo di limitare la gestione agli atti finalizzati alla conservazione dell’integrità del valore del patrimonio sociale: v. art. 24851); ed infatti, sebbene la perdita del capitale sociale – di per sé – non costituisca più causa automatica di scioglimento della società (v. B.2.a.), e sebbene le violazioni imputate agli amministratori siano diverse (v. B.2.b.) (14), è pur sempre dal «verificarsi di una causa di scioglimento», cioè, nel nostro caso, dalla perdita del capitale sociale (rectius: dalla sua riduzione al disotto del minimo legale) che gli amministratori, se omettono di accertarla o di iscriverla nel registro delle imprese, diventano responsabili per i danni causati dalla prosecuzione della normale gestione (v. B.2.b.);
• analogo rimane anche il criterio per la quantificazione del danno che gli amministratori hanno recato al patrimonio sociale per aver proseguito la normale gestione, senza limitarla agli atti finalizzati alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (v. sopra, nota 6);
• nettamente diversa è – in caso di fallimento – la situazione dei terzi che hanno stipulato con la società «nuove operazioni» (rectius: operazioni o atti non finalizzati alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale). Mentre prima della riforma del 2003 questi terzi potevano chiedere l’adempimento di tali atti – o il risarcimento per equivalente – sia alla società (insinuando i loro crediti al passivo del fallimento o del concordato), sia agli amministratori inadempienti al loro obbligo di cui all’ex art. 24491 (in base al quale gli amministratori assumevano «responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi»: v. sopra, B.1.b.iii.), ora – dopo la riforma del 2003 – ai terzi contraenti spetta solo l’azione per danni prevista dall’art. 24851, che coincide con l’azione di cui all’art. 2395 (v. sopra, B.2.c.ii) (15);
• nettamente diversa, e notevolmente attenuata è, infine, la responsabilità solidale degli amministratori senza deleghe per violazione dell’obbligo di accertare e iscrivere senza indugio nel registro delle imprese l’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale sociale al disotto del minimo legale. Come indicato nei paragrafi 1, 2 e 6, infatti, la responsabilità di un amministratore può essere affermata solo in presenza di un suo inadempimento colposo: pertanto, essendo stato eliminato l’obbligo di vigilanza che era previsto dall’art. 23922 ante riforma, ed essendo stati precisati dal nuovo art. 23813 e 23816 quali sono gli obblighi dalla cui violazione può derivare una responsabilità degli amministratori senza delega, la loro responsabilità per la violazione dell’obbligo di limitare la gestione alla mera conservazione del patrimonio sociale potrà affermarsi solo se: (i) l’amministratore delegato, nel riferire al consiglio «sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione» (art. 23815) abbia segnalato che il capitale sociale della società si era ormai ridotto – o prevedibilmente si sarebbe ridotto – al disotto del minimo legale; oppure se (ii) in sede di esame ed approvazione del progetto di bilancio, il consiglio abbia effettuato valutazioni di poste, o apportato modifiche ai dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società, al fine di non fare emergere che il capitale sociale si era ormai ridotto – o prevedibilmente si sarebbe ridotto – al disotto del limite legale (non sono invece imputabili a colpa o ad inadempimenti degli amministratori senza deleghe eventuali errori o carenze dei dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società, in quanto il controllo contabile spetta ai revisori contabili – art. 2409-bis – e l’adeguatezza dell’assetto contabile deve essere «curata» dagli organi delegati e «vigilata» dai sindaci – artt. 23813 e 24031 – senza una responsabilità dei consiglieri senza deleghe, salvo che vi sia stata violazione di uno degli obblighi stabiliti dall’art. 23813 e 23816) (v. anche infra, paragrafo 6).

C. Mancata o non corretta redazione del bilancio d’esercizio.

Si tratta di violazioni spesso considerate dalla giurisprudenza (16), le quali, però, non sono di per sé produttive di danno (17). Tali violazioni sono rilevanti perché – non facendo emergere le perdite che eventualmente abbiano causato l’azzeramento del capitale sociale – hanno spesso consentito agli amministratori di proseguire nella gestione passiva della società, con violazione quindi del loro diverso obbligo di accertare «senza indugio» il verificarsi di una causa di scioglimento e di limitare la loro gestione ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale(18): violazione, quest’ultima, che determina danni alla società e la responsabilità degli amministratori (v. precedente paragrafo B).

D. Violazioni in materia contabile e creazione di «fondi neri».

Anche queste violazioni, come quelle indicate sub C, di per sé non cagionano danni, e pertanto di per sé non determinano la responsabilità degli amministratori (19).
Può peraltro accadere che l’irregolare tenuta delle scritture contabili si accompagni a, o faciliti, altre violazioni ed altri inadempimenti degli amministratori che cagionano danni alla società, ai creditori, o ai singoli soci o terzi, danni dei quali gli amministratori sono responsabili.
Il caso più frequente è quello di amministratori che attraverso una contabilità sostanzialmente falsa (anche se frequentemente giustificata da documenti contabili di comodo o da operazioni simulate) creino disponibilità non ufficiali – cc.dd. fondi neri – che sfuggono ad ogni accertamento e ad ogni controllo.
Anche in questi casi la responsabilità non deriva dalla semplice irregolarità contabile, poiché la mancata contabilizzazione ufficiale di denaro o beni della società non causa, in sé considerata, un depauperamento del patrimonio sociale. Il danno, se mai, deriva dalle ulteriori violazioni che gli amministratori possono commettere nella utilizzazione di tali fondi che, come è noto, si prestano facilmente ad essere impiegati in operazioni compiute in conflitto di interessi, o al di fuori dell’oggetto sociale, se non anche a veri e propri indebiti prelevamenti personali: inadempimenti, questi, che, seppure connessi ed agevolati dalle irregolarità contabili, costituiscono la diretta fonte della responsabilità degli amministratori (20).
Può anche accadere che l’irregolare tenuta delle scritture o, più in generale, il disordine amministrativo e contabile, non faccia emergere le perdite in cui la società sia incorsa, e quindi non consenta l’adozione dei provvedimenti imposti dalla legge in caso di perdite che incidono sul capitale sociale oltre certi limiti (artt. 2446, 2447, 24481, n. 4, 24851, 24861). La situazione è per certi versi analoga a quella indicata sub C: anche in questo caso, infatti, gli amministratori non potranno andare esenti da responsabilità per aver proseguito nella gestione passiva della società, eludendo l’obbligo di limitare la loro attività alle operazioni finalizzate alla liquidazione (artt. 24851 e 24861); essi, infatti, non potranno sostenere di avere incolpevolmente ignorato l’esistenza delle perdite, poiché la loro ignoranza deriva dal precedente inadempimento delle norme in tema di scritture contabili, ed è quindi un’ignoranza colposa.

E. Violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici obblighi.

Numerose decisioni hanno affermato:
(a) la responsabilità, nei confronti dell’amministrazione delle finanze, del liquidatore – o dell’amministratore che di fatto provveda alla liquidazione della società – con violazione dell’obbligo di accantonare le somme per il pagamento delle imposte dirette dovute (21);
(b) la responsabilità dell’amministratore, nei confronti della società, per sanzioni amministrative tributarie conseguenti ad erronee o infedeli dichiarazioni fiscali (22);
(c) la non responsabilità per le sanzioni civili irrogate alla società a seguito del mancato pagamento di contributi previdenziali o di ritenute di acconto (23);
(d) la responsabilità per violazioni di leggi penali: il maggior numero di decisioni si riferisce a casi di indebiti prelevamenti, sottrazioni di fondi o di altri beni, incameramento di beni di spettanza sociale, pagamento di somme e di cambiali senza reali causali, ecc. (24);
(e) la responsabilità per violazione dell’obbligo di rendiconto e – in caso di cessazione della carica di amministratore delegato – dell’obbligo di passaggio delle consegne (25);
(f) la responsabilità per il compimento di operazioni al di fuori dell’oggetto sociale (26); per abuso della proroga a sei mesi per l’approvazione del bilancio (27); per mancata istanza di nomina del liquidatore ex art. 24503 in caso di mancata approvazione del bilancio in due successive assemblee (28); per finanziamento infruttifero concesso ad amministratore in violazione dell’ex art. 2624 (29); ecc. (30).

4. Obblighi o doveri «generali» degli amministratori: A. dovere di agire con diligenza, e B. di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

Questi due tradizionali obblighi (dovere di diligenza e di perseguire l’interesse sociale) si ricavano facilmente dall’attuale codice civile (v. artt. 23911-2 e 23921-2). Essi non specificano quale sia il comportamento dovuto dagli amministratori, quali siano, cioè, gli atti o negozi che essi debbano porre in essere, ma il «modo» o «modalità» cui gli amministratori sono tenuti nella gestione della società.
Si tratta, cioè, di due cc.dd. «clausole generali», il cui contenuto può specificarsi solo con riferimento alle circostanze dei singoli casi concreti, non potendosi in astratto stabilire quale sia il comportamento che l’amministratore deve tenere alla stregua della diligenza dovuta e del dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

A. Il dovere di agire con diligenza

In particolare, per quanto concerne il dovere di diligenza, esso impone agli amministratori di agire «con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico» (31), e soprattutto di «agire in modo informato» e secondo le «loro specifiche competenze»(32): il che significa che gli amministratori sono inadempienti al loro dovere di diligenza se effettuano le scelte di gestione con colpevole improvvisazione, senza soppesare i vantaggi e svantaggi che l’operazione può presentare per la società (33).
La diligenza è uno standard astratto di comportamento che gli amministratori devono osservare. Il problema di stabilire che cosa l’amministratore debba fare in una specifica circostanza per comportarsi diligentemente, può essere risolto solo in concreto, con riferimento a tutte le particolarità delle singole situazioni. Si è pertanto detto che è «il giudice che in definitiva dovrà apprezzare, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso (tipo di società amministrata, sue dimensioni e settore dell’attività esercitata, sue strutture e possibilità finanziarie, importanza e condizioni dell’operazione relativamente alla quale si discuta, tempo a disposizione dell’amministratore per prendere la decisione, ecc.) … se il comportamento dell’amministratore debba o no – alla stregua di come si comportano normalmente gli amministratori in analoghe circostanze – essere qualificato diligente» (34).

B. Il dovere di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interesse.

E’ arduo, e probabilmente impossibile, determinare quale sia il contenuto dell’obbligo di perseguire l’interesse sociale.
Ciò era vero anche nel passato, quando si riteneva che perseguire l’interesse sociale coincidesse con il perseguire la massimizzazione del profitto: molte operazioni, infatti, possono essere dannose nell’immediato o nel breve termine, ma possono essere nell’interesse sociale perché perseguono l’interesse a medio o lungo termine della società, e viceversa. La stessa operazione può pertanto essere considerata nell’interesse sociale, o, invece, contraria all’interesse sociale, a seconda che si abbia riguardo all’interesse «a breve» oppure a «medio-lungo» termine della società.
Oggi, comunque, si ritiene che l’interesse sociale non possa identificarsi con la massimizzazione del profitto, in quanto si ritiene che non esista una nozione unitaria di «interesse sociale», sia perché le s.p.a. sono diventate strumenti fungibili e neutri utilizzabili per le più diverse finalità, non solo per perseguire lo scopo di lucro; sia perché sono via via emersi nuovi interessi (dei lavoratori, dei finanziatori, del pubblico dei risparmiatori, della continuazione dell’impresa anche se in crisi, ecc.) riconosciuti anche a livello legislativo mediante l’imposizione di correlativi obblighi agli amministratori; sia perché quando il capitale sociale sia posseduto dallo Stato o da un ente pubblico, o quando la società abbia per oggetto sociale l’esercizio di un servizio pubblico, emergono prepotentemente interessi pubblici – o quanto meno «diffusi» – che gli amministratori non possono ignorare nello stabilire quale sia l’interesse che la società deve cercare di perseguire.
Analoghe considerazioni possono farsi sulle difficoltà per cercare di determinare a priori ed in via generale ed astratta in quali casi un’operazione può qualificarsi in conflitto con l’interesse sociale.
Queste difficoltà si attenuano se dai principi si passa a concrete esemplificazioni. Emerge allora che possono considerarsi contrari all’interesse sociale e in conflitto di interessi – e pertanto determinare la responsabilità degli amministratori – ad esempio: i prelevamenti indebiti e pagamenti di somme non dovute; le operazioni concluse con corrispettivi incongrui perché l’amministratore ha conseguito una tangente o altri vantaggi; le operazioni vantaggiose che l’amministratore sfrutti in proprio; le operazioni societarie infragruppo compiute a favore della controllante o di altre società del gruppo, con danno della società amministrata; ecc..

5. Discrezionalità degli amministratori nel decidere le scelte di gestione (c.d. «Business Judgement Rule»).

Si è già detto nel paragrafo 2 che gli amministratori sono responsabili solo se violano loro obbligazioni, non invece per avere effettuato scelte che hanno determinato l’insuccesso economico della società da loro amministrata.
La giurisprudenza ha anzi ripetutamente affermato che:

«il giudice investito dell’esame di un’azione sociale di responsabilità non può sindacare il merito degli atti o dei fatti compiuti dagli amministratori e dai sindaci nell’esercizio del loro ufficio; non può, cioè, giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ‘ex post’ il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato; deve, invece, accertare e valutare se gli amministratori abbiano violato l’obbligo di adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario» (35).
Insomma, la legge non impone agli amministratori un obbligo di gestire la società senza commettere errori (e ciò spiega perché il giudice non possa sindacare le scelte gestionali). La legge stabilisce solo sia numerosi «specifici» obblighi (v. paragrafo 3), sia soprattutto due «generali» obblighi di comportamento: quello di amministrare con diligenza, e quello di perseguire l’interesse sociale senza conflitti di interessi (v. paragrafo 4), ai quali tutta l’attività degli amministratori deve conformarsi.
La responsabilità per scelte erronee, o per cattiva gestione, sorge solo per quei danni che derivino da operazioni che gli amministratori abbiano compiuto violando i loro obblighi. Solo in questi casi la responsabilità è giustificata, poiché deriva, secondo i principi, da un inadempimento degli amministratori (36).
Se, invece, gli amministratori sono stati adempienti a tutti i loro obblighi, non sorge una loro responsabilità, nemmeno se gli amministratori abbiano commesso errori di valutazione o abbiano assunto iniziative eccessivamente rischiose o comunque abbiano compiuto operazioni che siano risultate dannose o non convenienti per la società. Gli amministratori hanno infatti il potere di amministrare la società e di compiere quelle operazioni che reputano più convenienti nell’interesse sociale, e non sono responsabili se determinate operazioni – purché compiute con diligenza e nel perseguimento dell’interesse sociale – si rivelino a posteriori dannose o frutto di decisioni erronee o inopportune. La legge, cioè, «perdona» agli amministratori gli errori commessi nell’esercizio diligente dei loro poteri discrezionali, anche se si tratta di errori gravi ed evitabili da altri amministratori; «non perdona», invece, ed impone il risarcimento di quei danni che gli amministratori abbiano causato per negligenza o per aver agito in conflitto d’interessi, o per violazione di altri loro obblighi.
Ancor di recente si è tuttavia sostenuto che l’amministratore sarebbe responsabile «quando compia operazioni assolutamente sproporzionate ai mezzi tecnici o finanziari della società, o quando compia errori macroscopici o grossolani» (37), e tale opinone potrebbe, dopo la riforma del 2003, trovare conferma nell’art. 23921, il quale ha previsto l’obbligo degli amministratori di agire con la diligenza richiesta «dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze».

L’opinione ora riportata non convince, in quanto non solo il nuovo testo dell’art. 23921 non stabilisce a carico degli amministratori un obbligo di perizia o di non commettere errori, ma, come già da tempo avevo rilevato:
• «A priori … prima di conoscerne l’esito, molte iniziative ‘disusuali’ potrebbero valutarsi come frutto di imperizia o eccessivamente rischiose, erronee ed inopportune, oppure al contrario come coraggiose, lungimiranti o frutto di geniale intuizione. E sarebbe intrinsecamente incongruo un sistema che consentisse agli azionisti di conseguire benefici o guadagni in caso di esito positivo dell’iniziativa e, in caso contrario, di chiedere i danni all’amministratore. Questi diventerebbe quasi un garante del successo dell’impresa sociale …»;

• la tesi criticata «finisce con il penalizzare le operazioni o le attività innovative o inusuali che – essendo valutate ‘ex post’, dopo il fallimento – possono facilmente essere considerate irragionevoli o avventurose»;

• «non si vuole con ciò sostenere che le irragionevoli o erronee scelte di gestione siano giuridicamente irrilevanti …: [come] la giurisprudenza ha intuito, l’esistenza di un grave errore di gestione, o l’assunzione di un rischio sproporzionato, o di una decisione palesemente inopportuna, possono essere rilevanti ai fini della responsabilità degli amministratori. Solo va precisato che gli errori o le scelte inopportune non sono rilevanti in sé (il merito delle scelte degli amministratori è insindacabile dal giudice – specie ex post – e manca del resto nel nostro ordinamento un obbligo di non commettere errori o di prendere sempre decisioni convenienti), ma come circostanze dalle quali può presumersi l’esistenza di una violazione dell’obbligo di diligenza [comprensivo dell’obbligo di effettuare le scelte con quelle «cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale»] o dell’obbligo di non agire in conflitto di interesse»;

• se poi si esaminano «i casi concretamente presentati all’esame dei giudici, emerge: che l’errore di gestione di per sé non è ritenuto sufficiente per affermare la responsabilità degli amministratori; … che in quasi tutti i casi, accanto alla violazione dell’obbligo di diligenza [professionale], era presente ed è stata rilevata – implicitamente e in termini più o meno espressi – anche la violazione dell’obbligo di non agire in conflitto di interessi» (38).

Questi principi sono riconosciuti anche in altri ordinamenti giuridici (c.d. «Business Judgement Rule»), e sono pacificamente accettati dalla maggioranza della dottrina e dalla pressoché unanime giurisprudenza italiana, la quale sottolinea che il giudice non può sindacare l’opportunità o la convenienza delle scelte di gestione degli amministratori, poiché esse rientrano nei loro poteri discrezionali, che non sono sindacabili ex post; il giudice può solo verificare se le scelte sono state compiute senza conflitti di interessi e con quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale.
In questo senso è sia la Relazione alla legge di riforma del 2003, sia la costante giurisprudenza e la dottrina (39).

6. La responsabilità degli amministratori è «solidale».

E’ ormai del tutto superata l’opinione secondo la quale la responsabilità solidale degli amministratori prevista dall’art. 23931 sarebbe una responsabilità per colpa e per fatto altrui.
Questa opinione, già criticata dalla pacifica giurisprudenza e dalla maggioranza della dottrina (40), è stata espressamente respinta anche dalla Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 6.III.4. della Relazione, per il quale «è stata conservata la responsabilità solidale di amministratori, sindaci e revisori contabili … salva comunque la possibilità di provare – trattandosi di responsabilità per colpa e per fatto proprio – di essere immuni da colpa (v. art. 2392, ult. comma; 24072 e 2409-sexies1)».
Premesso che può parlarsi di obbligazione solidale «quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione» (art. 12921; v. anche art. 1293, per il quale «la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse»), occorre distinguere l’ipotesi in cui l’attività sociale sia opera del consiglio di amministrazione, da quella in cui l’attività sia compiuta da un organo delegato.

A. Nella prima ipotesi, cioè nel caso di amministrazione effettuata collegialmente dal consiglio (perché non è stato nominato alcun organo delegato, o perché si tratta di una materia non delegabile, o in concreto non delegata, oppure perché l’organo delegato – pur rientrando una determinata operazione nella sua delega – ha preferito sottoporla al consiglio), tutti gli amministratori rispondono «solidamente» dell’illecito insito nell’atto collegiale del consiglio (art. 23921).
Anche in queste ipotesi, peraltro, la solidarietà non sussiste: (i) qualora gli obblighi violati riguardino, in concreto, solo taluni amministratori: ad es. obbligo di non concorrenza (art. 2390) oppure interesse personale di un amministratore in una determinata operazione (art. 23911). In questi casi la responsabilità incide (solidalmente) solo sugli amministratori inadempienti: cioè, solo sugli amministratori che si trovavano in posizione di concorrenza o di interesse personale nell’operazione, e non abbiano adempiuto a quanto disposto dagli artt. 2390 e 23911 (42); (ii) qualora il progetto di bilancio approvato dal consiglio sia falso (ad es. non faccia emergere perdite che hanno azzerato il capitale sociale) per carenze o omissioni dei documenti di supporto predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società: anche in queste ipotesi, in genere, non sussiste un inadempimento degli amministratori senza delega, in quanto costoro non hanno un obbligo di verificare la correttezza degli innumerevoli dati contabili sintetizzati nel bilancio, sicché non sussiste una loro responsabilità per il mancato accertamento della falsità delle poste del bilancio (che, nell’es. fatto, avevano occultato le perdite, con conseguente mancata iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento ai sensi degli artt. 24851 e 24843) ( ). In tali ipotesi sussiste, invece, in genere, un inadempimento e una responsabilità solidale sia dell’amministratore delegato (quanto meno per non aver curato l’adeguatezza dell’assetto amministrativo e contabile della società, come imposto dall’art. 23813), sia del collegio sindacale (che non ha vigilato su tale assetto, come imposto dall’art. 2403), sia del revisore contabile (che non ha esercitato il dovuto controllo sulla contabilità come imposto dall’art. 2409-bis), sia delle strutture della società (direttore generale, direttore amministrativo) per eventuali violazioni commesse.
Insomma: avendo la riforma del 2003 eliminato dall’art. 23922 l’obbligo degli amministratori senza delega di vigilare sul generale andamento della società, si è notevolmente ridotta l’estensione della loro responsabilità solidale, come si è già sottolineato nel paragrafo 1 del commento a questo articolo, e come è precisato in modo inequivocabile dal punto 6.III.4. della Relazione alla legge di riforma del 2003.

B. Nella seconda ipotesi, quando, cioè, come è normale, l’amministrazione pluripersonale si svolge in regime di delega (che deve essere consentita dai soci, perché altrimenti non deresponsabilizza il consiglio), la responsabilità solidale degli amministratori senza delega sussiste solo: (i) per le materie non delegate o non delegabili; (ii) per le materie che, anche se delegate, siano state portate all’esame del consiglio; (v. poco sopra sub A); (iii) per gli inadempimenti commessi dagli stessi amministratori senza deleghe (v. gli obblighi imposti dall’art. 23813 e 6, espressamente richiamato dall’art. 23922); (iv) per l’ipotesi in cui essi, «essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose» (art. 23922).

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NOTE

(1) Così F. BONELLI, La responsabilità degli amministratori di spa, Milano, 1992, p. 1, ove si riporta FRÈ, Società per azioni, 5a ed., in Comm. del cod. civ., a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1982, p. 502; conformi R. WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori, Torino, 1974, p. 168 («gli amministratori non si obbligano ad ottenere un risultato economico positivo, ma ad esplicare una condotta conforme a certi requisiti»); A. PELAGGI, in Riv. dott. comm., 1971, p. 147 ss. a p. 163, e, seppure in una particolare prospettiva, G. PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario sulle spa, Napoli, 1971, p. 91.
Anche la giurisprudenza, seppure per lo più incidentalmente, sottolinea che il semplice insuccesso economico della società non determina di per sé la responsabilità degli amministratori: v. Cass., 5 gennaio 1972, n. 21, in Giust. civ., 1972, I, p. 246 e in Dir. fall., 1972, II, p. 406 (ove si afferma che «la responsabilità degli amministratori non va desunta dai risultati della gestione»); App. Milano, 12 luglio 1968, in Foro pad., 1970, I, c. 498 (nella cui motivazione si afferma che «agli amministratori non può … addossarsi la responsabilità dei rischi cui l’impresa può andare incontro»); Trib. Milano, 30 maggio 1977, in Giur. it., 1978, I, 2, c. 81 (ove si ribadisce che la «violazione dei doveri degli amministratori non riguarda il risultato della gestione»).

(2) Così Cass., 12 novembre 1965, n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820; conforme Trib. Milano, 19 gennaio 1974, in Giur. comm., 1974, II, p. 174 (a p. 183 della motivazione, con identiche parole); il principio emerge da numerose sentenze: v., ad es., Trib. Milano, 21 ottobre 1974, in Dir. fall., 1975, II, p. 392; Trib. Milano, 9 giugno 1977, in Giur. comm., 1977, II, p. 660, nonché le ulteriori citazioni fatte da M. SANDULLI, La riforma delle società, volume curato da M. SANDULLI e V. SANTORO, con interventi di vari Autori, Torino, 2.I., 2003, p. 472, nota 9. In senso conforme è la unanime dottrina: per tutti v. G. CABRAS, La responsabilità per l’amministrazione delle società di capitali, Torino, 2002, p. 6 ss..

(3) Su questi problemi v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 11-16.

(4) Nel senso che lo scioglimento si verificasse automaticamente nel momento in cui il capitale sociale si fosse ridotto al disotto del capitale sociale v. Cass., 27 maggio 1997, n. 4701, in Dir. fall., 1998, II, p. 43; per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 17 nota 22, nonché A. PATTI, in Giur. comm., 1997, I, p. 81 ss., a p. 88.
Nel senso, invece, che lo scioglimento si verificasse con la mancata adozione della delibera di ricostituzione del capitale sociale, v. Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, in Le società, 1998, p. 1025, con nota di G. DOMENICHINI, in Il fall., 1998, p. 666, con nota di C. PROTO e in Foro it., 2000, I, c. 243, con nota di L. DELLE VERGINI (secondo questa sentenza la mancata adozione della delibera di ricostituzione del capitale sarebbe stata condizione sospensiva negativa dello scioglimento: per una critica a tale tesi v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., nonché la nota alla sentenza di Cass. 1997/9252).

(5) Principio pacifico ante riforma del 2003 (v. G. CABRAS, Op. cit. a nota 2, p. 38), ed ancor più dopo tale riforma che, come si è visto, dispone all’art. 23841 che la «rappresentanza» degli amministratori è «generale» e comprende anche gli atti estranei all’oggetto sociale.

(6) Così Cass., 28 maggio 1998, n. 5287, in Il fall., 1999, p. 397, con nota di A. PATTI e in Foro it., 2000, I, c. 242, con nota di L. DELLE VERGINI; Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, in Le società, 1999, p. 557, con nota di F. FUNARI e in Il fall., 1999, p. 1079, con nota di A. BADINI CONFALONIERI (che, peraltro, sottolinea l’esigenza di una rigorosa verifica del danno); Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324; Trib. Napoli, 24 giugno 2003, in Il fall., 2003, p. 1347; Trib. Milano, 7 giugno 2001, in Il fall., 2001, p. 1185; Trib. Milano, 10 maggio 2001, in Giur. it., 2001, p. 2329; Trib. Milano, 22 gennaio 2001, in Il fall., 2001, p. 1143, con nota di G.M. ZAMPERETTI; Trib. Milano, 14 dicembre 2000, in Il fall., 2001, p. 483; Trib. Catania, 25 ottobre 2000, in Giur. comm., 2001, II, p. 729; Trib. Catania, 1 settembre 2000, in Il fall., 2001, p. 1127, con nota di D. LAMBICCHI. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 23 ss..
Nel senso che non sia sufficiente far riferimento al disavanzo fallimentare, v. Cass., 8 febbraio 2000, n. 1375, in Dir. e prat. soc., 2000, p. 37, con nota di I. MECATTI; Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, cit. a nota 4 (la quale correttamente sottolinea che non può farsi riferimento alla differenza tra passivo e attivo fallimentare, in quanto con la liquidazione cambia il criterio di valutazione dell’attivo: per un’analoga osservazione v. la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 12); in dottrina v. TISCINI, in Dir. fall., 1998, I, p. 9; A. PATTI, Op. cit., p. 92 ss. nonché R. GISMONDI, in Dir. fall., 1999, p. 253, in nota a Cass., 4 aprile 1998, n. 3483. Ampiamente, su questi problemi, v. C. SASSO, Irregolarità di bilancio e responsabilità di amministratori e sindaci, Quaderni di Giur. comm., n. 201, Milano, 2000, p. 47 ss.; F. DEVESCONI, Nuove operazioni e responsabilità degli amministratori e dei liquidatori, Padova, 1997, passim.
L’opinione che pare preferibile, sia prima che dopo la riforma del 2003, è che il danno vada quantificato nel complessivo risultato negativo delle nuove operazioni, con riferimento, quindi, al conto economico – e non allo stato patrimoniale – della società: conformi v. Trib. Milano, 7 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1385; Trib. Milano, 11 novembre 2002, in Le società, 2003, p. 1015; Trib. Milano, 8 ottobre 2001, in Giur. it., 2002, I, p. 795; Trib. Genova, 24 novembre 1997, in Il fall., 1998, p. 843, con nota di R. MASSARO e, in dottrina, A. PATTI, Op. loc. ult. cit.; A. REDEGHIERI BARONI, in nota a Trib. Milano, 7 febbraio 2003 (ove anche un ampio inventario delle diverse opinioni); D. DE GIORGI, in nota a Trib. Milano, 11 novembre 2002.

(7) V. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 26-29, 210 e 217, cui adde Cass., 20 giugno 2000, n. 8368, in Le società, 2001, p. 55, con nota di B. IANNIELLO e in Il fall., 2001, p. 745, con nota di L. D’ORAZIO; Cass., 19 settembre 1995, n. 9887, in Le società, 1996, p. 282, con nota di G. ZAGRA, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 296, con nota di R. WEIGMANN, in Foro it., 1996, I, c. 2873, con nota di G. VIDIRI; Trib. Monza, 13 gennaio 2000, in Giur. milanese, 2000, p. 250; Trib. Napoli, 4 aprile 2000, in Le società, 2000, p. 1243, con nota di A. FABRIZIO. V. anche la nota a Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, cit. nella nota precedente; e Cass., 12 giugno 1997, n. 5275, in Le società, 1997, p. 1394, con nota di F. PATINI.

(8) Cass., 19 settembre 1995, n. 9887, cit. nella nota precedente; Trib. Cassino, 20 febbraio 2002, in Il fall., 2003, p. 106; Trib. Milano, 16 maggio 2002, in Il fall., 2003, p. 1263; Trib. Milano, 31 maggio 2001, in Le società, 2002, p. 372, con nota di M.P. FERRARI; Trib. Milano, 22 gennaio 2001, cit. a nota 6. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, Op. loc. ult. citt..

(9) Così Cass., S.U., 6 ottobre 1981, n. 5241, in Giur. comm., 1982, II, p. 768, con nota di F. BONELLI. In senso conforme v. ampi riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 212, cui adde Cass., 6 dicembre 2000, n. 15487, in Le società, 2001, p. 287; Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, in Le società, 1999, p. 1065, con nota di L. PICONE; Trib. Milano, 20 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1268.

(10) F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 212 e 217, ove riff., cui adde Trib. Milano, 16 maggio 2002, cit. a nota 8.

(11) Così anche F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, Padova, 2003, p. 405.

(12) Ante riforma del 2003 la legge disponeva che con lo scioglimento della società gli amministratori non potevano più intraprendere «nuove operazioni». Poiché questa espressione era interpretata nel senso che gli amministratori potessero comunque compiere le operazioni strumentali alla migliore liquidazione della società (v. F. BONELLI, Op. ult. cit., p. 16; conforme v. G. NICCOLINI, in Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. SCOGNAMIGLIO, Milano, 2003, p. 170), anche prima della riforma si finiva con il riconoscere che, malgrado lo scioglimento della società, gli amministratori potessero continuare la gestione, purché essa fosse limitata al fine di conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale (la nuova espressione dell’art. 24861 è però più chiara: e v. infatti la Relazione alla legge di riforma, paragrafo 12, che ritiene che il concetto di nuova operazione fosse «ambiguo»).

(13) Gli amministratori non possono, cioè, diventare arbitri – a seconda che iscrivano o no nel registro delle imprese la causa di scioglimento – di decidere essi stessi in quale momento cominciare a far sorgere la loro responsabilità per il compimento di atti di gestione incompatibili con le finalità conservative: essi devono infatti accertare «senza indugio» il verificarsi della causa di scioglimento (art. 24851).
Per anticipare il più possibile questo accertamento, l’art. 23815 impone agli organi delegati di riferire al consiglio e al collegio sindacale sulla «prevedibile evoluzione» della gestione sociale; e l’art. 23813 impone al consiglio di valutare – sulla base della relazione degli organi delegati – il generale andamento della gestione. Si sono così poste le basi, attraverso l’imposizione di questi obblighi, per fare emergere le situazioni di crisi aziendali al più presto possibile, quando tempestivi interventi possono ancora consentire il salvataggio dell’impresa.

(14) Prima della riforma del 2003 la responsabilità degli amministratori derivava dalla violazione del dovere di non intraprendere nuove operazioni dopo che, con la riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, si era automaticamente verificato lo scioglimento della società (v. art. 24491 ante riforma del 2003). Dopo la riforma del 2003 la responsabilità degli amministratori deriva dalla violazione del dovere di accertare e di iscrivere senza indugio nel registro delle imprese il verificarsi della causa di scioglimento (consistente nell’esistenza di perdite che hanno ridotto il capitale al disotto del minimo legale: art. 24851), violazione che – a sua volta –, ritardando gli effetti dello scioglimento della società (art. 24843), ha consentito agli amministratori di continuare la normale gestione della società (v. sopra, B.2.b.).
Insomma, il momento in cui scatta l’obbligo è, sia prima che dopo la riforma, la perdita del capitale sociale (rectius, la sua riduzione al disotto del limite legale). Prima della riforma da quel momento scattava l’obbligo di intraprendere nuove operazioni; dopo la riforma da quel momento scatta l’obbligo di accertare e di iscrivere «senza indugio» il verificarsi della causa di scioglimento: violazione che di per sé non è causa di danno, ma che è rilevante perché – ritardando gli effetti dello scioglimento della società (art. 24843) – consente agli amministratori di eludere l’obbligo di limitare la gestione ai soli atti conservativi dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 24861). In senso conforme v. A. PACIELLO, La riforma delle società, op. cit. a nota 2, volume 3, p. 247, per il quale il nuovo art. 24862 «opera il passaggio dalla responsabilità per il compimento di nuove operazioni a quella per la violazione dei doveri di conservazione del patrimonio sociale».

(15) Prima della riforma del 2003, il terzo creditore che aveva stipulato nuove operazioni con una società poi fallita, aveva interesse – oltre che ad insinuarsi nel fallimento (dove spesso, se chirografario, rischiava di non conseguire alcuna somma) – ad esperire contro gli amministratori l’azione che gli spettava ex art. 24491, anche in concorso con l’azione di responsabilità eventualmente iniziata dal curatore (in tal modo, infatti, il terzo poteva recuperare dagli amministratori, nei limiti della loro capienza ed in concorso con l’azione del fallimento, quanto non era riuscito a conseguire in sede di riparto fallimentare). Vi era quindi – prima della riforma del 2003 – una situazione in cui gli amministratori, dato il cumulo di azioni alle quali erano soggetti, anche se transigevano col curatore l’azione ex artt. 2393-4 (esercitata ex art. 1462 legge fall.), rimanevano pur sempre esposti alla responsabilità ex art. 24491 nei confronti dei terzi creditori (insoddisfatti o parzialmente soddisfatti in sede fallimentare) che invocassero quello stesso inadempimento dell’obbligo di non intraprendere nuove operazioni fatto valere dal curatore.
Su questi problemi v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 28 s..
Dopo la riforma del 2003, invece, cancellato l’art. 24491, ai terzi che hanno contratto le «nuove operazioni» resta solo l’azione ex art. 2395, esperibile – come si vedrà infra sub art. 2395 – in un numero di casi ben più limitati di quelli consentiti dall’azione ex art. 24491. Conformi v. L. NAZZICONE – S. PROVIDENTI, Società per azioni. Amministrazione e controlli, Milano, 2003, p. 185.

(16) V. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 29-34.

(17) Riff. in F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., cui adde Trib. Padova, ord., 16 luglio 1999, in Il fall., 2000, p. 895, con nota di A. PATTI.

(18) Cfr. i casi citati da F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., e quello deciso dal Trib. Padova, ord., 16 luglio 1999, cit. nella nota precedente (in quest’ultima sentenza erano stati appostati all’attivo del bilancio: (i) circa 20 miliardi di «immobilizzazioni immateriali» che – secondo il tribunale – dovevano essere totalmente svalutate poiché mancavano prospettive di risanamento della società; (ii) partecipazioni valutate al costo storico d’acquisto – anziché al valore del patrimonio netto – sebbene tali partecipazioni avessero sempre riportato perdite, sin da molti anni prima del loro acquisto: acquisto che per di più era avvenuto «con operazioni speculative ad altro rischio, che si assumevano per lo più attuate in conflitto d’interessi»).

(19) Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, in Le società, 1997, p. 1389; Cass., 27 luglio 1978, n. 3768 in Giur. comm., 1980, II, p. 904; Cass., 23 giugno 1977, n. 2671, Giur. comm., 1978, II, p. 69; Trib. Como, 16 giugno 2001, in Giur. it., 2002, p. 568, con nota di S.A. CERRATO. Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 34 ed ivi nota 46; A. BADINI CONFALONIERI, in nota a Cass., 22 ottobre 1998, n. 10488, cit., ed ivi nota 27 a p. 1088; R. RORDORF, in Le società, 1993, 618 ss.; e A. PATTI, Op. cit. a nota 4.
Questo orientamento non ha impedito alla giurisprudenza, specialmente in ipotesi di azioni di responsabilità esercitate dal curatore fallimentare il quale non era stato in grado di ricostituire la contabilità sociale, di far ricorso ad un’inversione dell’onere della prova, oppure di condannare senz’altro gli amministratori a risarcire al fallimento la differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare: v. riff. in F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., cui adde Cass., 23 aprile 2003, n. 6471, in Giust. Civ. Mass., 2003, f. 4; Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, cit. a nota 6 (per la quale «l’impossibilità di determinare in modo specifico il nesso esistente tra le singole violazioni e l’ammontare del danno globalmente accertato … lungi dal ridondare a vantaggio degli amministratori … aggrava la loro responsabilità e si traduce in un pregiudizio per la loro posizione processuale, legittimando l’ascrivibilità dell’intero danno»).
V. anche Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, cit. a nota 9: gli amministratori hanno «l’obbligo di rendiconto e … di tenuta dei libri contabili … il che rende ancor più evidente … l’intrinseca incongruenza … della pretesa di voler accampare a giustificazione della violazione degli specifici obblighi imposti per il caso di perdita del capitale sociale, la propria precedente inottemperanza all’obbligo altrettanto specifico di provvedere alla formazione di bilanci veridici, nonché a quello più generale di vigilare sull’andamento della gestione della società».

(20) Per un’indicazione di precedenti giurisprudenziali v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 36, nota 47, cui adde Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, in Le società, 1991, p. 29 (nella specie l’amministratore aveva acquistato «al momento e per effetto dell’assunzione delle funzioni, la disponibilità di ‘fondi occulti’ costituiti dal precedente amministratore»: il nuovo amministratore aveva a sua volta tenuti nascosti tali fondi e i loro movimenti, con ciò violando sia l’art. 23922 sia l’obbligo di rendiconto gravante sul mandatario); Cass., pen., 19 ottobre 2000, in Giur. it., 2001, p. 2343, con nota di M. RIVERDITI (dei «fondi neri» costituiti da una società del gruppo FIAT sono penalmente responsabili anche gli amministratori della capogruppo controllante per le falsità emerse nel corso del processo di redazione del bilancio consolidato, e per quelle conosciute in epoca anteriore al loro recepimento nel bilancio consolidato).
V. anche C. SASSO, Irregolarità di bilancio, cit. a nota 6, pp. 29 ss., 32 ss., 61 ss..

(21) Cfr. Cass., 14 marzo 1978, n. 1273, in Giur. comm., 1978, II, p. 404; Cass., 2 agosto 1977, n. 3411, ivi, 1978, II, p. 194; Cass., 6 luglio 1977, n. 2972, ivi, 1978, II, p. 523; App. Bologna, 18 gennaio 1979, ivi, 1981, II, p. 542.

(22) Per un caso in cui l’esagerata valutazione in bilancio di talune voci dell’attivo aveva determinato una maggiore tassazione, v. App. Milano, 12 luglio 1968, in Casi e materiali di dir. comm., 1, Società per azioni, Milano, 1974, p. 728, confermata da Cass., 6 marzo 1970, n. 558, in Foro it., 1970, I, c. 1728 (nella specie la responsabilità fu però esclusa, perché il danno era stato in concreto evitato dai nuovi amministratori, che avevano convinto gli uffici finanziari ad accettare una nuova redazione del bilancio). Sui limiti di imputabilità agli amministratori muniti di rappresentanza delle sanzioni amministrative tributarie, v. Cass., S.U., 27 marzo 1984, n. 2018, in Giust. civ., 1984, I, p. 2159.
Sulla responsabilità degli amministratori per le sanzioni amministrative irrogate in caso di violazioni tributarie, v. il d. lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, modificato dal d. lgs. 5 giugno 1998, n. 203 e dalla l. 29 settembre 2000, n. 300, v. F. BONELLI, in La riforma delle società quotate, Quaderno di Giur. comm., n. 187, a p. 180 s.: questa normativa, in base alla quale, in linea di principio, gli amministratori rispondono personalmente per le violazioni tributarie che siano loro imputabili, è stata modificata dall’art. 7 della L. 24 novembre 2003, n. 326, il quale ha stabilito che delle sanzioni amministrative tributarie rispondono solo le società con personalità giuridica, esclusa ogni responsabilità delle persone fisiche – compresi gli amministratori – che hanno agito.

(23) La responsabilità è stata esclusa perché a fronte di risorse insufficienti, «la scelta di adempiere ad uno, piuttosto che ad un altro, dei debiti sociali, non è sindacabile da parte del giudice salvo che in casi estremi di evidente irragionevolezza e quindi negligenza sotto il profilo della omissione delle normali cautele, verifiche e informazioni preventive»: così Trib. Roma, 17 settembre 2001, in Le società, 2002, p. 744, con nota di F. COLLIA; in senso conforme v. Cass., 27 luglio 1978, n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904. Per ultt. riff. e talune osservazioni critiche a questo orientamento v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 41 s..

(24) Per ampi riff. v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit..

(25) Cass., 24 marzo 1999, n. 2772, cit. a nota 9; Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, cit. a nota 20. Contra, per l’inesistenza di un obbligo di rendiconto, v. Trib. Milano, 4 maggio 1978, in Giur. comm., 1978, II, p. 528; Trib. Bergamo, 29 maggio 1978, ivi, 1979, II, p. 875; Trib. Milano, 9 giugno 1977, cit. a nota 2, con nota critica di O. CAGNASSO.

(26) Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, cit. a nota 19; Trib. Reggio Emilia, 12 giugno 1996, in Dir. fall., 1996, II, p. 696, con nota di G. RAGUSA MAGGIORE (contratto di swap non collegato ad operazioni della società); Trib. Torino, 28 aprile 1983, in Le società, 1984, p. 326.

(27) App. Bologna, 14 marzo 1997, in Giur. comm., 1997, II, p. 131, con nota di E. DAVIÀ.

(28) App. Bologna, 18 maggio 1999, in Giur. comm., 2001, II, p. 430, con nota di A. POMELLI.

(29) Trib. Roma, 11 gennaio 1997, in Dir. fall., 1999, II, p. 156, con nota di D. DI GRAVIO.

(30) Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 44 s.; F. BOCHICCHIO, in Riv. Soc., 2000, p. 1150; D. REGOLI, in Riv. soc., 2000, p. 792; V. SALAFIA, in Le società, 1999, p. 1153; M. FRANZONI, Gli amministratori e i sindaci, Torino, 2002, p. 294.
Un ampio inventario delle violazioni degli amministratori che sono state oggetto di pronunce della giurisprudenza è contenuto in C. CONFORTI, La responsabilità civile degli amministratori di società, Milano, 2003, p. 103 ss.: amministratore dimissionario (p. 104 ss.); amministratore subentrante che non rimedia le violazioni precedenti (p. 106 ss.); amministratore che omette il controllo delle valutazioni ex artt. 2343, 2440, 2500-ter (p. 239 ss.); amministratore che non convoca l’assemblea a richiesta della minoranza (p. 301 ss.); amministratore che dà esecuzione a delibere illegittime, o pregiudizievoli (p. 311 ss.); amministratore che non impugna le delibere illegittime (p. 320 ss.); ecc..
Tra i nuovi obblighi introdotti dalla riforma del 2003 vanno, in particolare, ricordati quelli previsti dall’art. 2381 a carico del presidente, del consiglio e degli organi delegati: in relazione a questi ultimi si è già sottolineato l’importanza del loro dovere di organizzare la trasmissione da parte delle controllate di adeguati flussi informativi.

(31) Così, il nuovo art. 23921 c.c., come modificato dalla legge di riforma del 2003, che ha sostituito il generico parametro della «diligenza del mandatario» – cioè del «buon padre di famiglia» – al quale faceva riferimento l’art. 23921 prima della riforma del 2003. Sul punto v. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, p. 123, il quale sottolinea che l’attività dell’amministratore «non può essere esaurientemente valutata, sulla sola base del generico paradigma del mandatario: essa presenta un contenuto professionale che non consente di prescindere dall’indicazione generale dell’art. 11762».

(32) Così i nuovi artt. 23816 e 23921, come modificati dalla legge di riforma del 2003.
In particolare, l’aggiunta fatta dalla riforma del 2003, secondo la quale gli amministratori devono agire con la diligenza richiesta «dalle loro specifiche competenze», impone di differenziare la valutazione della diligenza e della responsabilità dei vari amministratori a seconda delle competenze che essi abbiano e in ragione delle quali è avvenuta la loro nomina (che, auspicabilmente, dovrebbe avvenire previa presentazione dei rispettivi curricula): v. C. ANGELICI, Op. loc. cit. nella nota precedente.
Questa aggiunta introdotta dalla riforma del 2003 non ha imposto agli amministratori un dovere di «perizia» (non si può richiedere «neanche all’amministratore più diligente che egli sia contemporaneamente un perito in contabilità, in materia finanziaria, nella redazione dei bilanci, nel settore o settori di attività dell’impresa, ecc.»: così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 44 s.; conforme v. la Relazione 6.III.4. alla legge di riforma del 2003; contra v. però M. SANDULLI, Op. cit. a nota 2, p. 474), e nemmeno ha imposto un dovere «minimo» di perizia, cioè di avere almeno «le cognizioni tecniche necessarie per esercitare l’ufficio» (così R. WEIGMANN, Op. cit. a nota 1, p. 148 ss. e, in sostanza, anche M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 303), o «la conoscenza delle regole fondamentali ed essenziali alla professionalità di quella funzione [di amministratore]» (così Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324): la legge di riforma del 2003, specificando che la diligenza impone agli amministratori di utilizzare le «loro specifiche competenze», vuole solo precisare che un amministratore, così come è negligente se prende una decisione senza ponderazione, o senza calcolarne i rischi, o senza utilizzare le informazioni che già abbia e che comunque deve richiedere (v. l’art. 23816), parimenti è negligente se prende una decisione senza utilizzare le specifiche competenze che egli abbia. Non si consente, quindi, al giudice di sindacare il merito delle decisioni degli amministratori (non si incrina, quindi, la Business Judgement Rule, sulla quale v. infra il paragrafo 5), ma si ribadisce «come» un amministratore diligente deve comportarsi.

(33) Cfr. la Relazione alla legge di riforma del 2003, paragrafo 6.III.4.: «Nell’adempimento dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto gli amministratori devono usare la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico: il che non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione».
L’agire «con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico» e «in modo informato» costituiscono «modalità» del comportamento degli amministratori: la legge, cioè, con queste espressioni, impone agli amministratori un dovere di prendere le decisioni previe verifiche e informazioni, impone cioè agli amministratori solo un dovere di «come» prendere le decisioni di loro competenza (eventualmente anche avvalendosi di esperti, per sopperire alle loro carenze tecniche: così G. CABRAS, Op. cit. a nota 2, p. 32), non un dovere di prendere decisioni corrette, frutto di perizia e di capacità gestoria e amministrativa (sul punto v., ampiamente, F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 61 ss., cui adde Trib. Milano, 3 settembre 2003, in Giur. it., 2004, p. 350; nota a Trib. Milano, 5 novembre 2001, Le società, 2002, p. 729; Cass., 28 febbraio 1998, n. 2251, in Foro it., 1998, I, c. 3246; e, specialmente, App. Milano, 30 marzo 2001, in Giur. comm., 2002, II, p. 200, con nota di R. VENTURA).

(34) Così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 50 ss., ove anche un’indicazione di casi in cui la giurisprudenza e la dottrina hanno riscontrato la violazione del dovere di diligenza: amministratori puramente «formali» che non si occupano di fatto della gestione sociale; assenze dalle riunioni del consiglio; amministratore subentrante che non rimedia a precedenti violazioni; ecc.. Conforme A. TOFFOLETTO, in Diritto delle società di capitali, Manuale breve, Milano, 2003, p. 142; M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 300 s..
La riforma del 2003 ha espressamente abrogato il dovere degli amministratori senza delega di vigilanza sul generale andamento della gestione (dovere che era previsto dall’art. 2392 ante riforma): e ciò costituisce – come si è ampiamente sottolineato (v. paragrafo 1) – una delle principali modifiche introdotte dalla riforma del 2003, sottolineata espressamente anche dalla Relazione alla legge di riforma del 2003, 6.III.4. Contra v., seppure incidentalmente, S. AMBROSINI, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina, Torino, 2003, p. 64, e in Giur. comm., 2003, I, p. 316, e L. NAZZICONE – S. PROVIDENTI, Op. cit. a nota 15, p. 189, i quali ritengono di poter dedurre la permanenza dell’obbligo di vigilanza (malgrado la sua abrogazione, e malgrado la sottolineatura della Relazione 6.III.4. al diverso regime di responsabilità che il legislatore ha voluto introdurre) dal diritto del consiglio di «impartire direttive», di «avocare a sé operazioni rientranti nella delega» e di valutare «il generale andamento della gestione» [«sulla base della relazione degli organi delegati»: art. 23813]: non si vede, però, quale relazione esista tra queste disposizioni e l’abrogato obbligo di vigilanza, obbligo che tali disposizioni non pare proprio possano fare rinascere. Sul punto v. infra paragrafo 6. Nel senso dell’abrogazione e dell’insussistenza di un dovere degli amministratori senza delega di «vigilare» nel generale andamento della gestione v. O. CAGNASSO, Le società, 2003, p. 803, ove puntualmente si sottolinea che tale dovere è stato sostituito dal (ben diverso) dovere di «valutare» il generale andamento della gestione «sulla base della relazione degli organi delegati» (art. 23813), fermo comunque il loro dovere di «agire in modo informato» (art. 23816), dovere quest’ultimo che, per gli amministratori senza deleghe, è riferito solo alle materie oggetto di deliberazione da parte del consiglio, e che non può essere confuso, né può fare rinascere, l’ormai abrogato dovere di vigilare sul «generale andamento della gestione». Conformi anche C. GRANELLI, in Le società, 2003, p. 1568; P. MONTALENTI, in Giur. comm., 2003, I, p. 437 e G. CASELLI, in Contratto e Impresa, 2003, p. 6 e D. PISELLI, in Le società, 2003, p. 1279, in nota a Trib. Milano, 20 febbraio 2003.

(35) Così Cass., 12 novembre 1965, n. 2359, in Foro pad., 1965, I, c. 1820.

(36) Il giudice deve limitarsi ad accertare se sussiste un inadempimento dell’amministratore ai suoi obblighi di amministrare con diligenza e senza conflitto d’interessi, e tale controllo non implica un sindacato sull’opportunità o convenienza dell’operazione (così F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 65).
Alcune sentenze, peraltro, pur ribadendo l’insindacabilità del merito delle scelte degli amministratori, hanno affermato – con palese contraddizione – la responsabilità di amministratori che avevano commesso «grossolani errori», o avevano compiuto un’operazione «palesemente irrazionale e contraria agli elementari principi di regolare amministrazione», oppure una «operazione speculativa ad alto rischio» (v. riff. in F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 66, nota 118): per una critica a queste sentenze v. F. BONELLI, Op. loc. ult. cit., ove si rileva, tra l’altro, che in tali casi – in realtà – la responsabilità veniva fatta derivare non già dall’aver gli amministratori commesso gravi errori (non esiste, infatti, un obbligo di non commettere errori), ma, come può rilevarsi dalle motivazioni di tali sentenze, dalla violazione degli obblighi di amministrare con diligenza e senza conflitti di interesse.

(37) Così, ad es., M. FRANZONI, Op. cit. a nota 30, p. 309.

(38) Così F. BONELLI, Op. cit. a nota 1, pp. 67 e 75, ove si rileva altresì che nella quasi totalità dei casi la violazione addebitata agli amministratori era (non già la violazione del’obbligo di diligenza, ma) la presenza di «presumibili» conflitti di interessi.

(39) Si vedano, ad es., le seguenti massime:
• Cass., 6 marzo 1970, n. 558, in Foro it., 1970, I, c. 1728: «Il giudice, investito di un’azione di responsabilità … non può giudicare sulla base di criteri discrezionali di opportunità o di convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ex post il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato»;

• Cass., 27 luglio 1978, n. 3768, in Giur. comm., 1980, II, p. 904: «Il magistrato investito di un’azione di responsabilità proposta contro gli amministratori di una società, non può sindacare il merito degli atti o fatti da essi compiuti e non può giudicare sulla base di criteri di opportunità e di convenienza quali appaiono alla luce delle vicende successive alla valutazione compiuta dall’organo all’uopo legittimato»;

• Cass., 16 gennaio 1982, n. 280, in Giust. civ., 1983, I, p. 603: il giudice non può sindacare ex post il merito degli atti compiuti «perché le modalità del negozio rientrano nei poteri discrezionali dell’amministratore cui compete valutare la congruità del negozio all’interesse sociale»;

• Cass., 22 giugno 1990, n. 6278, in Le società, 1991, p. 29: «L’atto di gestione d’impresa non può essere escluso dalle attribuzioni dell’amministratore solo in quanto si presenti ad alto rischio, né in quanto emerga a posteriori infausto»;

• Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, in Le società, 1997, p. 1389: «la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per sé sola suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione»;

• Trib. Milano, 10 febbraio 2000, in Giur. comm., 2001, II, p. 334 ss.: «Non è sindacabile il merito gestorio delle scelte gestionali e delle modalità della loro conduzione, se non nella misura in cui si riscontri l’omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste dall’ordinaria diligenza professionale a cui ogni buon amministratore è obbligato, secondo un criterio di prevedibilità e prevenibilità delle conseguenze insoddisfacenti e pregiudizievoli».
Per ultt. riff. v. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, pp. 63-76, cui adde: Cass., 4 aprile 1998, n. 3483, in Giur. it., 1999, p. 324; Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, in Le società, 1998, p. 1025; App. Salerno, 28 giugno 2001, in Foro it., 2001, I, c. 3383, con nota di P. GALLO; Trib. Milano, 3 settembre 2003, cit. a nota 33; Trib. Milano, 20 febbraio 2003, in Le società, 2003, p. 1268; Trib. Napoli, 17 maggio 1999, in Le società, 1999, p. 1373, con nota di A. FIGONE; Trib. Biella, 11 marzo 1997, in Dir. fall., 1997, II, p. 351. Per ultt. riff., sempre conformi, v. altresì L. SALVATO, in Le società, 2001, a p. 14; M. DELLACASA, in Contr. impr., 1999, a p. 209; G.M. ZAMPERETTI, nota a Cass., 28 febbraio 1998, n. 2251, cit. a nota 33; M. MENICUCCI, nota a Cass., 11 aprile 2001, n. 5443, in Giur. comm., 2002, II, p. 437; R. VENTURA, nota ad App. Milano, 30 marzo 2001, cit. a nota 33. Contra v. R. WEIGMANN, Op. cit. a nota 1, pp. 148 ss., 180, 188 e P. CECCHI, Gli amministratori di società di capitali, Milano, 1999, p. 524 ss., ove riff. di giurisprudenza e dottrina contraria alla tesi della c.d. Business Judgement Rule.

(40) V. F. BONELLI, La responsabilità, cit. a nota 1, p. 111 ss., ove riff., cui adde Cass., 11 aprile 2001, n. 5443, in Giur. comm., 2002, II, p. 437, con nota di M. MENICUCCI e in Le società, 2001, p. 1061, con nota di A. COLAVOLPE; Cass., 23 giugno 1998, n. 6244, in Le società, 1998, p. 1419, con nota di L. PICONE; Cass., 24 marzo 1998, n. 3110, in Le società, 1998, p. 934, con nota di A. COLAVOLPE; Cass., 29 novembre 1996, n. 10668, in Le società, 1997, p. 782, con nota di M.P. FERRARI e in Dir. fall., 1997, II, p. 1150, con nota di R. LAPENNA.
Contra v. G. FERRI JR., Le deleghe interne, nel volume a cura di B. LIBONATI, Amministrazione e amministratori di società per azioni, Milano, 1995, p. 256 ss.: questo Autore ritiene che la responsabilità solidale di cui all’art. 23921 sia una responsabilità per fatto proprio, in cui la colpa è presunta, con possibilità però per l’amministratore di esonerarsi da responsabilità provando di essere immune da colpa con le modalità di cui all’art. 23923.

(41) Contra G.F. CAMPOBASSO, La riforma in Le Società, 2003, p. 283 ss., il quale, pur dando atto che la responsabilità degli amministratori «è comunque responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva», e pur sottolineando che la riforma del 2003 ha eliminato il dovere di vigilanza che era previsto dal previgente art. 23922, sostiene che tutti gli amministratori – dovendo agire in modo informato (art. 23816) e soprattutto dovendo valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione (art. 23813) – sono solidalmente responsabili per culpa in vigilando qualora «non abbiano prevenuto o impedito l’attività dannosa» degli organi delegati (la tesi non sembra accettabile perché, tra l’altro, presume un obbligo a carico degli amministratori senza deleghe di prevenire gli inadempimenti degli organi delegati, obbligo che l’art. 23922 prevede solo per gli atti pregiudizievoli dei quali gli amministratori abbiano conoscenza).

(42) Una responsabilità degli amministratori senza delega sussiste solo se uno o più amministratori senza delega, in base alle loro specifiche competenze e alla diligenza dovuta nell’esaminare la bozza di progetto di bilancio loro inviata, potevano rendersi conto delle falsità; oppure se il consiglio era stato informato dall’amministratore delegato delle carenze o omissioni della contabilità posta a base del progetto di bilancio; oppure se lo stesso consiglio abbia effettuato valutazioni di poste o apportato modifiche ai dati contabili predisposti dalle strutture amministrative e contabili della società: v. sopra, paragrafo 3.B.2., ultimo capoverso.

Note

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