A cura di Francesco Zammartino[1]

SOMMARIO: 1. Il potere di ordinanza tra principio di legalità e divisione dei poteri.  – 2. I dPCM  e la loro difficile armonizzazione con il tessuto costituzionale. – 3. I rapporti tra decreti-legge e dPCM tra incongruenze e dubbi interpretativi. – 4. Brevi conclusioni.

1. Il potere di ordinanza tra principio di legalità e divisione dei poteri

L’interrogativo se la crisi del modello delle fonti riguardante il riparto di produzione normativa fra Parlamento e Governo non sia arrivata ad un punto da incidere sulle stesse relazioni tra gli organi titolari dell’indirizzo politico, è ritornato “prepotentemente” al centro del dibattito dottrinale durante la crisi pandemica per la reiterata adozione da parte dei Presidenti del Consiglio dei Ministri di dPCM in attuazione di decreti legge.

Il ricorso ad atti innominati di incerta collocazione sistematica che prescindono dal criterio gerarchico delle fonti va inquadrato, tuttavia, in un più ampio quadro di ragionamento che coinvolge la frequente prassi da tempo consolidatasi con cui, pur incidendo il potere di ordinanza su materie coperte da riserva relativa di legge, i principi e criteri fondamentali non vengono inclusi nella legge attributiva del relativo potere[2].

E ciò nonostante non sia mai stato messo in dubbio nella storia del potere di ordinanza dell’ordinamento italiano che il potere in parola potesse considerarsi estraneo al principio di legalità[3].

E’ noto che, secondo una antica e prevalente dottrina[4], le ordinanze di necessità e urgenza sono atti amministrativi di cui l’amministrazione, in situazioni eccezionali e urgenti nelle quali appaiono superflui i poteri previsti dalla normazione ordinaria, è legittimata a servirsi. Ma l’adozione di ordinanze capaci di affrontare situazioni contingenti riconducibili ai presupposti di necessità e urgenza deve essere però ricondotto nel pieno rispetto della legalità[5], nel senso che una volta siano rispettate le regole che sono a fondamento di un corretto esercizio del potere, la pubblica amministrazione non possa disporre di ogni cosa, ordinando qualsiasi prestazione o divieto.

Questa circostanza diventa importante perché le ordinanze di necessità e urgenza da sempre hanno posto problemi d’inquadramento sistematico riguardo proprio ai principi di legalità e di preferenza della legge[6], atteso, l’incertezza della loro natura normativa[7] o amministrativa[8], abilitate ad adoperare in circostanze inattese ed imponderabili di urgenza, predefinite in modo del tutto generico, anche in deroga alla legge[9].

L’affermazione appena enunciata, non solo registra l’esigenza di fissare quindi un limite alla attività autoritativa della pubblica amministrazione riguardo alla previsione del potere di ordinanza, ma tenta di risolvere la questione anche  mediante un richiamo a tutte quelle leggi o atti equiparati ad esse attributive di poteri che sono definiti tipici  proprio perché in essi si ritrova predefinito il quantum di potere nel quale rientra anche l’individuazione di quali diritti soggettivi sono sottoposti agli interessi pubblici conferiti dall’ordinamento alle cure della pubblica amministrazione[10].

Del resto, non sarebbe assolutamente conciliabile con i principi costituzionali un potere atipico che non tenesse conto, già nella sua previsione normativa[11], dell’esistenza di situazioni straordinarie difficilmente affrontabili con poteri tipici[12]. La previsione di tali poteri deroga al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, in virtù della disposizione di legge che assegna un potere a un’amministrazione per la cura di un determinato interesse pubblico deve altresì rivelare, nel rispetto del principio di legalità in senso sostanziale[13], gli atti in cui si esercita l’esercizio del potere medesimo[14].

In un tale delicato e complesso contesto in cui si confrontano principio di legalità, gerarchia delle fonti e sistema democratico complessivamente inteso, la Corte costituzionale ha riconosciuto, non sempre con motivazioni del tutto lineari, la compatibilità dei poteri di ordinanza di necessità e urgenza con il sistema costituzionale ricercandone il fondamento e definendone soprattutto i limiti, quali l’osservanza dei principi generali dell’ordinamento (sentt. n. 8 del 1956 e 26 del 1961) e del carattere di temporaneità (sent. n. 4 del 1977), di indicare il presupposto, la materia, le finalità dell’intervento e l’autorità legittimata (sent. n. 201 del 1987), di rispettare il principio di proporzionalità nell’esercizio della deroga alle fonti primarie (sent. n. 127 del 1995).

Ma nel corso di questi anni il potere di ordinanza è stato esercitato dalle autorità competenti al di fuori dei parametri fissati dalla stessa giurisprudenza della Consulta[15], dando così luogo non solo a ordinanze riconducibili a eventi non affatto imprevedibili e protrattesi per lunghi periodi di tempo[16], ma alla violazione di principi fondamentali sui quali si fondano i modelli liberaldemocratici, quali quelli di legalità e di divisione dei poteri.

Tale fenomeno, come vedremo, si è notevolmente ampliato per la necessità di fronteggiare l’emergenza epidemiologica con i dPCM che, da una parte, hanno inciso sull’equilibrio dei poteri costituzionali, dall’altra, hanno prodotto un inconsueto livello di compressione dei diritti fondamentali dei cittadini[17].

2. I dPCM e la loro difficile armonizzazione con il tessuto costituzionale

E’ noto che nella Costituzione repubblicana, a differenza di altre esperienze costituzionali[18], manca una disciplina costituzionale  tipizzata dello stato di emergenza che preveda una sospensione o una limitazione dei diritti costituzionali dei cittadini[19].  Infatti, al di fuori della deliberazione dello stato di guerra, ipotesi peraltro specifica di cui all’art. 78 Cost.[20], i c.d. fatti emergenziali sono disciplinati, potremmo dire, in via ordinaria mediante il decreto-legge di cui ai sensi dell’art. 77 Cost[21].

Nessun richiamo a quel potere extra ordinem che ha dato vita negli anni a ordinanze a contenuto libero, le quali, sebbene ritenute in rottura con l’ordinamento giuridico generale da autorevole dottrina[22], sono state dal Governo e dalle pubbliche amministrazioni locali adottate (in talune ipotesi in via strumentale) per fronteggiare le più svariate emergenze[23].

Quanto detto induce ad affermare che in Italia si è realizzato un modello legislativo alternativo a quello costituzionale che ha trovato linfa nell’interpretazione estensiva degli assunti di fatto che consentono il ricorso al potere di ordinanza e alla relativa prassi attuativa, con il seguito di aver creato un modello di “amministrazione dell’emergenza permanente”[24].

A sostegno di ciò è sufficiente ripercorrere la produzione legislativa nel corso degli anni. In estrema sintesi, la legge n. 225/1992, abrogata recentemente dal d.lgs. n. 1/2018, che attribuiva al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di adottare ordinanze “libere”, nella forma di dPCM, dotandosi così di un impianto alquanto flessibile atteso che l’art. 5, co. 1, lett. c), prevedeva che i poteri emergenziali si attivavano non solo a causa delle “calamità naturali” e dalle “catastrofi”, ma, attraverso una formula alquanto ibrida, per mezzo anche di “altri eventi”.  Tale formula provocò rapidamente l’applicazione di una legislazione emergenziale regolatrice di eventi di solito non riconducibili ai casi di straordinarietà e di imprevedibilità.

La conseguenza di questo stato di cose fu che le regole che guidavano l’azione amministrativa ordinaria, relativa a primari interessi di un’ampia parte della popolazione, erano dettate direttamente dall’autorità amministrativa, attraverso ordinanze “libere”, in deroga alla legislazione vigente, in contrasto, pertanto, con il principio di legalità sostanziale e con quello della divisione dei poteri.

La successiva legge n. 401/2001, che aveva convertito il d.l. n. 343/2001, non registrò una progressiva correzione di tiro, tanto è vero che essa non si limitò a non operare per un restringimento legislativo dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere d’ordinanza, ma attribuì alle disposizioni derogatorie della protezione civile perfino di gestire i “grandi eventi”.  In effetti, per la gestione di un qualsiasi affare amministrativo con poteri derogatori bastava una dichiarazione di “grande evento”, da adottarsi con le forme e le modalità previste dalla legge n. 225/1992[25].

Questa prassi che riproponeva in sostanza un impiego surrettizio delle ordinanze diretto al potenziamento del ruolo del Governo, fu (ma solo in parte) limitata sia dal d.l. n. 1 del 2012 che abrogò la discussa clausola “grandi eventi”, sia dal d.l. n. 59 dello stesso anno che di fatto sottrasse al Governo il potere di emettere ordinanze a favore del capo del dipartimento della protezione civile dal d.l. n. 59 del 2012.

Non pare un caso, dunque, che il d.lgs. n. 1/2018, cioè il testo unico sulla protezione civile, attualmente in vigore, abbia apportato delle modifiche in un certo senso anche sostanziali al sistema.   Tuttavia, se, da un lato,  è da salutare positivamente il fatto che il vigente testo legislativo non contiene più nessun riferimento ai “grandi eventi” e la nuova disciplina ha cercato di contenere entro limiti più stringenti la discrezionalità del Presidente del Consiglio dei Ministri nell’adozione delle concrete misure emergenziali, profondendosi in uno sforzo definitorio che indicasse in modo sufficientemente dettagliato, se non il contenuto delle ordinanze, quantomeno gli obiettivi che devono essere realizzati dai DPCM (cfr. art. 24 e 25 del d.lgs. 1/2018),  dall’altro, c’è da aggiungere che, restando in fondo inalterata l’impalcatura della normativa preesistente (delibera dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei Ministri e attribuzione al Presidente del Consiglio dei Ministri del potere di adottare ordinanze libere, nella forma dei dpcm)  la normativa in esame non  è riuscita a offrire strumenti conformi al profilo politico-costituzionale per affrontare adeguatamente l’emergenza.

Le perplessità sull’ effettiva legittimità delle ordinanze necessarie ed urgenti, che restano quindi atipiche anche nel nuovo sistema proprio perché resta la libertà di definirne il contenuto, dunque rimangono, tenuto conto che gli atti in parola, nonostante siano provvedimenti idonei a derogare alla legislazione vigente[26], sono sottoposti a un’unica forma di controllo rappresentata dalla possibilità di impugnazione davanti al giudice amministrativo[27].

Questa particolare tipologia di atti amministrativi, come accennato precedentemente, è tornato alla ribalta del dibattito giuridico e politico grazie all’adozione da parte dei Presidenti del Consiglio dei ministri Conte e Draghi, oltre dei decreti–legge, di numerosi decreti presidenziali al fine di contrastare la pandemia.

In altri termini, al fine di utilizzare una procedura più snella e maggiormente compatibile con il dinamismo emergenziale, sin dall’emanazione del decreto-legge n. 6/2020, si è operato in effetti un rinvio “in bianco” a tali atti, per cui la legittimazione all’utilizzo di essi non è derivata dalla Costituzione, ma da un decreto-legge che  ne  ha  reso  responsabile  il  Presidente  del  Consiglio  dei  Ministri, sentiti  altri  responsabili  politici  (Ministri  e  Presidenti  di  Regione),  senza  alcun intervento formale né del Presidente della Repubblica per la loro emanazione, né del Parlamento per la loro conversione.

In sostanza, in ragione della necessità di affrontare l’emergenza con uno strumento versatile ed immediato, che consentisse di completare e dare attuazione ai decreti legge e con il quale potere intervenire periodicamente (di trenta giorni in trenta giorni) fino alla fine ipotizzata e dichiarata dello stato di emergenza, si è di fatto esautorato in questo periodo il Parlamento dei suoi poteri.

Tutto ciò è apparso di difficile armonizzazione con quanto dispone il tessuto costituzionale in tema sia di decretazione d’urgenza, sia di forma di governo.

Quanto alla prima questione, non appare affatto peregrino affermare che il Costituente stabilisce, attraverso l’art. 77 Cost., che in casi straordinari di necessità ed urgenza solo il Governo può adottare provvedimenti provvisori con forza di legge[28].

Il  decreto  legge,  quindi, si  delinea quale  provvedimento  idoneo  a  regolare le situazioni di estrema necessità, quale l’emergenza  sanitaria che stiamo vivendo, a condizione però che esso si obblighi al rispetto della riserva di legge a tutela delle libertà fondamentali, che sia a contenuto specifico, di immediata applicazione[29], di natura provvisoria e che tali caratteristiche, in particolar modo quella della provvisorietà, si estendano anche ai DPCM che hanno nel decreto legge la fonte di  legittimazione.

L’interpretazione che si desume dalla disposizione è proprio quella di scongiurare che nei casi di emergenza possano realizzarsi stravolgimenti del sistema delle fonti e, per l’effetto, della forma di governo[30]. Tanto è vero che l’iter delineato dall’ art. 77 per l’adozione del decreto legge riconosce una piena centralità al Parlamento che può decidere entro 60 giorni di convertire il provvedimento in legge come di non farlo e qualora si avveri la seconda ipotesi sempre al Parlamento è riservata (eventualmente) la disciplina dei rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito[31].

Al contrario, riguardo ai dPCM emanati dai Presidenti del Consiglio per fronteggiare la pandemia il Parlamento, non solo è rimasto del tutto estraneo alla decisione sulle norme da sospendere e/o derogare, ma è stato privato di qualsivoglia forma di controllo preventivo o successivo all’emanazione dell’atto: parimenti esclusi dal procedimento decisionale sono rimasti il Presidente della Repubblica, che non emana gli atti straordinari e la Corte costituzionale, che non può sindacarli.

Come è facilmente intuibile, a esser mancanti sono proprio i parametri di legittimità, intesi nella violazione della riserva di legge assoluta e del principio di legalità, stante gli ampi rinvii ai provvedimenti in parola operati dal decreto legge n. 6 del 2020, rendendone oggettivamente complessa la loro giustiziabilità e sacrificando, altresì, il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.[32]

Sotto un profilo poi più generale la vicenda normativa ed attuativa riguardo al potere di adottare dPCM è ricompresa all’interno del processo di graduale involuzione sia della forma di governo dal modello parlamentare classico verso forme ibride incentrate sull’attribuzione al Governo di un ruolo predominante nella determinazione dell’indirizzo politico[33], sia della forma di Stato[34].

 Per il primo aspetto, il processo – da tempo analizzato dalla recente dottrina[35] – comprende, da una parte, l’appropriazione da parte dell’esecutivo della forza della legge a danno del Parlamento, dall’altra, l’affermazione della posizione sovraordinata del Presidente del Consiglio dei ministri rispetto a quella dei singoli ministri, in aperto contrasto con il ruolo di primus inter pares che invece gli affida l’articolo 95 della Costituzione[36].

Per il secondo, invece, esso comprende, al fine di fronteggiare minacce sempre più terribili con mezzi e strategie straordinarie, provvedimenti che rispettano il principio di legalità solo nella sua versione formale, atteso che essi arrivano a sospendere le garanzie costituzionali al di fuori del sistema costituzionale stesso[37].

3. I rapporti tra decreti-legge e dPCM tra incongruenze e dubbi interpretativi

La circostanza che durante questo periodo emergenziale si sia assistito a un ampio trasferimento a favore del Presidente del Consiglio dei Ministri di poteri che si sono concretati nell’adozione di numerosi atti ammnistrativi generali (dPCM), a cui arbitrariamente si è attribuito il carattere della novità, capaci di incidere su alcune libertà fondamentali[38], ripropone, tra l’altro, il tema dell’evoluzione dei rapporti tra decreti- legge e dPCM[39].

Qualsiasi riflessione, tuttavia, non può essere fatta se non si parte dal presupposto che norme attributive dei poteri di ordinanza continuano ad essere poste attraverso la decretazione d’urgenza, nonostante l’esistenza di una disciplina generale che già autorizza il Governo ad adottare misure contingibili e urgenti per fronteggiare le emergenze.

Il fatto però che la decretazione d’urgenza abbia rappresentato spesso in sostanza il presupposto giuridico per l’attivazione dei dPCM, ha comportato la possibilità (peraltro verificatosi proprio in tempi di pandemia) che quest’ultimi derogassero al decreto-legge per contrastare le emergenze.

Ciò è stato possibile mediante un procedimento “bizzarro” quanto suscettibile di destare seri dubbi di legittimità costituzionale consistente nella facoltà esercitata dal Governo di approvare prima il decreto-legge e poi, a prescindere dal fatto che esso fosse già stato convertito, disporre di derogarlo attraverso ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri[40].

Inoltre, si è tentati di ritenere che si sia sostanzialmente delegata l’esercizio della funzione legislativa all’autorità di Governo per il suo esercizio tramite meri atti amministrativi – i dPCM– in violazione degli artt. 76, 77 e 78 della Costituzione, considerato che, esclusa l’unica ipotesi di emergenza costituzionalmente rilevante, rappresentata dello stato di guerra di cui ai sensi dell’art. 78 Cost., ad essere alterato sia il principio di tipicità delle fonti di produzione  normativa,  in special modo  quello  di  cui  al disposto combinato degli  articoli  76  e  77  Cost.,  per  cui  la funzione  legislativa  è  attribuita  al  Parlamento,  che  può  delegarla  solo  con  una  legge  formale e  giammai ad atti amministrativi.

Ma non è tutto. In altre circostanze, si è deciso di andare oltre il guado, atteso che il decreto-legge non solo non si è limitato ad autorizzare il Governo ad esercitare poteri extra ordinem, ma è intervenuto esso stesso per conformare il potere di ordinanza sia dal punto di vista procedurale, sia dal punto di vista sostanziale[41], avendo assegnato specifiche competenze solo per obiettivi.

E’ ciò che è accaduto col d.l. n. 19 del 2020, che, pur facendo salvi gli effetti dei provvedimenti adottati sulla base del d.l. n.6 del 2020, ne ha abrogato e ne ha corretto la formulazione eccessivamente generica, per tentare di riallinearlo nel pieno rispetto del principio di legalità, a partire dalla libertà di circolazione ex art.16 Cost.

Tale decreto, da un lato, ha rinnovato l’attribuzione al Presidente del Consiglio dei ministri di adottare con proprio decreto le misure di contenimento del virus; dall’altro, ha precisato, con una formula alquanto ibrida, che le misure restrittive potevano  essere  adottate  «per  periodi  predeterminati, ciascuno  di durata non superiore a trenta giorni (…) con possibilità di modularne l’applicazione in aumento  ovvero  in  diminuzione  secondo  l’andamento  epidemiologico  del  predetto  virus»(art.1, comma  1),   e  «secondo  principi  di  adeguatezza  e  proporzionalità  al  rischio  effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso» (art.1, comma 2).

Risulta evidente, da quanto appena detto, come il decreto n. 19 non abbia eliminato del tutto le perplessità sollevate dalla dottrina in merito[42], soprattutto in ordine al rispetto della riserva di legge assoluta e del principio di legalità sostanziale.

Basti pensare al  margine di discrezionalità attribuito al Presidente del Consiglio dei Ministri nel dare concreta attuazione alle varie misure limitative delle libertà dei cittadini[43] durante appunto la crisi pandemica; i dPCM, che avrebbero dovuti limitarsi alla mera esecuzione delle restrizioni previste dalla fonte primaria, hanno integrato il contenuto con disposizioni di principio[44] che  non rispondono a nessuna di quelle caratteristiche tipiche delle ordinanze contingibili e urgenti, che sono quelle della provvisorietà, della  non astrattezza,  della proporzionalità con  l’emergenza  a  cui  si  fa  riferimento[45].

Alla luce delle considerazioni appena fatte, appare possibile sottolineare che la disciplina introdotta dai dPCM sembrerebbe assurgere a fonte di produzione sulla base del principio secondo cui non sarebbe sempre obbligatoria l’interposizione della legge per delimitare ex ante il contenuto dell’atto normativo. Si pensi, a tal riguardo, al recente dPCM del Presidente Draghi che individua le esigenze essenziali e primarie della persona per soddisfare le quali non è richiesto il possesso del Green Pass, ai sensi del decreto-legge 7 gennaio 2022, n. 1.

Ma così facendo si è operato un mutamento genetico della natura giuridica dei dPCM[46], da atti amministrativi di portata generale a fonti normative, capaci, senza alcun fondamento, di limitare e comprimere le libertà fondamentali[47], atteso che né l’art. 32 Cost.,  né la legge sul sistema sanitario nazionale, né il codice della protezione civile del 2018,  né  la dichiarazione dello stato d’emergenza del 30 gennaio 2020 possono considerarsi quali fonti sulla produzione di tali dpcm[48].

4. Brevi conclusioni

La sequenza di dPCM con cui l’Italia ha affrontato le fasi delicatissime della dell’emergenza epidemiologica ha suscitato in dottrina un acceso dibattito e numerose critiche dal momento che la gestione dell’emergenza si è attuata in una successione di decreti –legge che hanno riconosciuto, mediante un improprio esercizio di delega  e senza fissare limiti né sostanziali, né procedurali, al Presidente del Consiglio il potere di adottare atti amministrativi a portata generale[49], quali i dPCM, che hanno previsto sospensioni alle libertà fondamentali,  quest’ultime coperte, come è noto, da riserva di legge assoluta[50].

In merito alla possibilità che atti di natura amministrativa possono incidere sulle libertà fondamentali, la Corte costituzionale, attraverso una serie di sentenze nel tempo, ha legittimato siffatti atti a condizione però che il legislatore preveda  alcuni criteri  tra cui «efficacia  limitata  nel  tempo  in  relazione  ai  dettami  della  necessità  e dell’urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non  abbia  carattere  individuale;  conformità  del  provvedimento  stesso  ai  principi dell’ordinamento giuridico»[51]

Nel caso che ci riguarda, tuttavia, sembra proprio che l’elemento emergenziale al fine di legittimare i dPCM sia assente, atteso che il fondamento giuridico, rappresentato dai decreti legge, consente incongruamente ai dPCM un eccesso di discrezionalità,  non  proporzionata  ed  adeguata.

Si è trattato di una vera e propria delega in bianco che ha permesso un ampio trasferimento di poteri a favore del Presidente del Consiglio dei Ministri che,  con  discrezionalità, ha potuto adottare atti amministrativi di portata generale, ogni qualvolta  ritenesse che la misura fosse adeguata e proporzionata per affrontare la crisi epidemiologica.

Ad atti amministrativi di portata generale, e a carattere prescrittivo, si è attribuito, arbitrariamente, il  carattere  della  novità;  il  decreto legge ha  consentito  loro  di  innovare  l’ordinamento  giuridico,  ponendosi  quale  fondamento attribuzione del potere “una volta per tutte”.

L’utilizzo indiscriminato e incoerente di siffatti atti amministrativi limitativi di diritti fondamentali ha accentuato, inoltre, anche quel fenomeno orami noto di alterazione del sistema delle fonti che punta diritto verso il «baratro della discrezionalità imperante delle fonti extraordinem»[52].

Tutto ciò appare in contrasto con ogni principio di logica giuridica, perché in sostanza, si tende a equiparare il regime dei predetti decreti a quello dei comuni provvedimenti amministrativi.

Alla luce delle considerazioni fatte, si ribadisce ancora una volta quanto sia importante riaffermare, senza tentennamento alcuno, i principi costituzionali in merito alla categoricità delle diverse riserve di legge e, soprattutto, in riferimento alle ipotesi di urgenza e necessità, per le quali la stessa Costituzione prevede espressamente l’utilizzo del decreto legge, e non di atti amministrativi.

[1] Professore di Istituzioni di diritto pubblico all’Università degli studi di Napoli “L’Orientale”.

[2] In argomento, L. Gimignani, Le ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri, in U. De Siervo (a cura di), Norme secondarie e direzione dell’amministrazione, Bologna, 1992, p. 460 e ss.

[3] Cfr. R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano, 1990, p. 3.

[4] M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. I, Milano 1970, per il quale «le ordinanze di necessità non potranno mai essere eliminate. Esse rispondono ad un compito insostituibile: di fungere da valvola nei casi imprevisti, in cui la formazione non appronta alcun provvedimento necessitato per intervenire: un compito quindi in certo senso opposto a quello dei provvedimenti necessitati, che può dirsi di integrazione delle lacune dell’ordinamento»; A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1989, p.58 ss.

[5] La bibliografia sulla legalità è sterminata. Con riferimento alla attività amministrativa si vedano, ex multis, V. Crisafulli, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., 1962, p. 132; S. Fois, Legalità (principio di), in  Enc. dir., XXIII, Milano 1973, p. 659 ss.;  L. Carlassare, Legalità ( principio di), in Enc. giur., vol. XVIII, Roma, ist. Enc. ital., 1990; G. Berti, Dalla legalità formale alla legalità sostanziale, in Il diritto della Regione, 1992, 623 ss.; Sulla tipicità degli atti amministrativi, in AA.VV., Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano, 1996, 319 ss. 25; A. Guastini, Legalità (principio di), in Digesto pubblico, Torino, 1998; G.U. Rescigno, Qualità della legislazione e principio di legalità, in Rivista di diritto costituzionale, 2000, p. 158.G. Corso, Il principio di legalità, in M.A. Sandulli, (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, p.  4.

[6] Cfr. A. Lucarelli, Costituzione, fonte del diritto ed emergenza sanitaria, in Riv. AIC, n. 2/2020, p. 561.

[7] Per S. Staiano, Brevi note su un ossimoro: l’emergenza stabilizzata, in Id (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, Atti del convegno annuale del Gruppo di Pisa, Torino, 2006, p. 537  «Poche nozioni, invero, sono più tormentate di quella di normatività: sia in ordine al carattere della innovatività, che, quanto alle ordinanze, assume i tratti specifici della deroga-sospensione delle norme vigenti e della provvisorietà; sia quanto alla generalità e all’astrattezza, poiché non è sempre agevole tracciare il confine tra la determinatezza-determinabilità e la indeterminatezza  –indeterminabilità dei soggetti e delle fattispecie riconducibili alla previsione».

[8] Sulla natura delle ordinanze di necessità e di urgenza già in tempi meno recenti si era espressa la Corte costituzionale, con la sentenza n. 4 del 1977, che aveva qualificato le ordinanze di necessità e d’urgenza quali atti di natura formalmente e sostanzialmente amministrativa, e, come tali, a carattere provvedimentale. Nel solco della suindicata decisione, va ricondotta anche la recente sentenza del 27 ottobre 2021, n. 198. Infatti, il Giudice delle leggi, posto dinnanzi al quesito se l’analisi dei dPCM permetteva di appurare se essi disciplinassero casi specifici e concreti, rivestendo la natura di atti amministrativi “necessitati” o prevedessero norme generali, astratte ed innovative, anche se temporanee, assumendo i caratteri dell’atto normativo, ha sancito la natura non innovativa di siffatti atti[8]. In dottrina, S. Saitta, Il codice di protezione civile e l’emergenza pandemica anche alla luce di Corte cost. n. 198 del 2021, in Consulta on line, fasc. III, 2021, p. 846.

In dottrina, G.U. Rescigno, Ordinanze e provvedimenti di necessità ed urgenza, in Nov.mo dig.it, XII, Torino, 1965, p. 91 ss.; F. Bartolomei Ordinanza, dir. amm., in Enc. dir., XXX, 1980, p. 976 ss.

[9]  Cfr. F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, Padova, 2009, p. 303.

[10] In argomento, F. Bartolomei, Il potere di ordinanza e le ordinanze di necessità, Milano, 1979, p. 121 ss.

[11] G. Clemente di San Luca, Emergenza pandemica e strumentario giurdico-istituzionale, in Diritto pubblico, n. 1, 2021, p. 92.

[12] Si v. W. Giulietti, I limiti all’attribuzione del potere di ordinanza al vaglio della Corte costituzionale, in AIC, 2010, p. 3.

[13] Secondo A. Lucarelli, ivi, p. 568, «La legalità sostanziale si identifica in quelle ipotesi in cui la legge non si limita a costituire la base giuridica degli atti dei pubblici poteri ma ne definisce in qualche misura i contenuti al fine di contenere la discrezionalità amministrativa. Di qui pertanto la distinzione tra atti discrezionali e atti vincolati; mentre nel primo caso le maglie della legge sono più flessibili, nel secondo sono più rigide».

[14] V. Cerulli Irelli, Principi di legalità e poteri straordinari dell’amministrazione, in Atti del LIII Convegno di scienza dell’amministrazione (Varenna 20-22 sett. 2007) Milano, 2008, p. 155 ss.

[15] G.U Rescigno, Note per la ricostruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir. pubbl., 2002, p, 767.

[16] Sul punto, A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzie, Bologna, 2008.

[17] A. Ruggeri, Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in www.dirittiregionali.it, n.1/2020.

[18] Art.116 della Costituzione spagnola, artt.16 e 36 della Costituzione francese, artt. 80 ss. della Costituzione tedesca.

[19] Si rinvia a F.  Modugno, D.  Nocilla, Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, vol. III, Milano, 1988, pp. 515 ss.; A. Pizzorusso,  Emergenza (stato di)  in  Enc. delle scienze sociali,  Roma, 1993, pp. 551 ss.; V. Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986, passim;. G. Marazzitta, L’emergenza costituzionale, Milano, 2003, passim; recentemente, V.  Baldini, Emergenza costituzionale e Costituzione dell’emergenza.  Brevi riflessioni (e parziali) di teoria del diritto, in Dirittifondamentali.it, n. 1/2020, pp. 885-886; G. Silvestri, Covid – 19 e Costituzione, in unicost.eu, 10 aprile 2020.

[20] In tema cfr. A.  Patroni Griffi, Art. 78, in R.  Bifulco, A. Celotto, M.  Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, vol. 2, pp. 1531-1544.

[21]  Cfr. M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in liber amicorum per Pasquale Costanzo, vol.II, in giurcost. org., p.9 ss.; E. Furno, Costituzione, fonti del diritto ed ordinanze emergenziali, in Rivista AIC, n.4/2021, p. 289.

[22] Ex multis, C. Esposito, Decreto-legge, in Enc. dir., XI, Milano, 1962, p. 866 ss.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II , Padova, 1976, p. 718 ss.

[23] Cfr. V. Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986, p. 122 ss.

[24] Così, A. Fioritto, Una nuova emergenza: l’alluvione delle ordinanze di protezione civile, in www.osservatoriosullefonti.it., 1/2011., p. 6.

[25] Sul punto, V. Cerulli Irelli, Principio di legalità e poteri straordinari dell’amministrazione, in Dir. pubbl., 2007, p. 377.

[26] In tal senso, F. Modugno (a cura di), Lineamenti di diritto pubblico, Torino, 2008; cfr. anche G. Morbidelli, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto amministrativo, 2016, p. 33 ss.

[27] Non bisogna dimenticare che il decreto-legge n. 90/2008, convertito con la legge n. 123/2008, ha persino sottratto i provvedimenti in parola al sindacato della Corte dei Conti in sede di controllo preventivo di legittimità.

[28]  Ex multis, L. Paladin, In tema di decreti-legge, in Enc. dir., vol. XI, Milano, 1962.

[29] Corte Cost., sent. n. 22/2012.

[30] Cfr. A. Morrone, Le ordinanze di necessità ed urgenza tra storia e diritto, in A. Vignudelli (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, Milano, 2009, p. 172 ss.

[31] Si rinvia a L. Paladin, Decreto- legge, in Noviss. Dig., V, Torino, 1960, p. 288.

[32] In argomento, R. DI Maria, Il binomio “riserva di legge-tutela delle libertà fondamentali” in tempo di Covid-19: una questione non soltanto di “principio”, in Diritti regionali, 30 marzo 2020, 514 ss.

[33] Cfr., tra le tante analisi, quella a più voci in Il Parlamento nell’emergenza pandemica, a cura di V. Lippolis e N. Lupo, in Il Filangeri, 2020. E. Catelani, I poteri del governo nell’emergenza: temporaneità o effetti stabili, in Quad. cost., 2020,p. 732.

[34] Cfr. D. Trabucco, Il virus nel sistema delle fonti. Decreto-legge e DPCM al tempo del Covid-19. Tra principio di legalità formale e principio di di legalità sostanziale, in Nomos. Le attualità del diritto, n. 2/2020, p. 3.

[35] Più recentemente, A. Cardone, La “normalizzazione” dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, Torino, 2011.

[36] Sulla sovraesposizione del Presidente del Consiglio dei Ministri attraverso l’uso massiccio dei DPCM, B. Caravita di Toritto, L’Italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione, in Federalismi.it., n. 6/2020, p. 6; cfr. anche M.A. Gliatta, L’uso dei dPCM nella più recente prassi dei governi di coalizione, in Osservatorio delle fonti, n. 3/2021, p. 1203.

[37]  Sulla necessità di prevedere un fondamento costituzionale dello stato di emergenza, v. A. Ruggeri, La forma di Governo nel tempo dell’emergenza, in www.giurcost.org, n. 2/2020, p. 3.

[38] G. Silvestri, Covid e Costituzione, in, www.unicost.eu, 10 aprile 2020, p. 4.

[39] C. Pinelli, Un sistema parallelo. Decreti-legge e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana, in Diritto pubblico, 2009, II, p. 331 ss.

[40] Il fenomeno risale già al 1980 anno in cui ripetuti furono le attribuzioni del potere di ordinanza che furono operati con decreto-legge per affrontare l’emergenza derivante dal terremoto in Basilicata e Campania.

[41] Significativo al riguardo è il caso del d.l.  n.  39/2009, primo dei decreti-legge adottato per fronteggiare l’emergenza originatasi con il terremoto in Abruzzo del 6 aprile 2009, che ha attribuito un potere di ordinanza specifico e limitato quello di protezione  civile solamente  agli  interventi  da realizzarsi  in  quei  territori  comunali  in  cui  il  sisma  aveva  raggiunto  una  determinata intensità.

[42] Cfr. M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, cit., p. 124.

[43] Cfr. sul punto M. C. Specchia, Principio di legalità e stato di necessità al tempo del Covid-19, in Osservatorio AIC, 3, 2020; P.  Carrozzino, Libertà di circolazione e soggiorno, principio di legalità e gestione dell’emergenza sanitaria da Covid-19, in Osservatorio AIC, n. 3, 2020, 10 ss.

[44] M. Cavino, Comitato per la legislazione e dPCM: il diavolo si cela nei dettagli, in Quaderni costituzionali, n. 2/2021, p. 402.

[45] In origine questa posizione fu sostenuta da G. Treves, La costituzionalità dei provvedimenti di necessità e di urgenza, in Giur. cost., 1956, p. 994; a sostegno di questa tesi recentemente si v. E. Raffiotta, Norme di ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, BUP, 2019, p. 253 ss.

[46] M. Cavino, La natura dei  DPCM  adottati  nella  prima  fase  di  emergenza  COVID.  Lettura di Corte cost. n.198/2021, in Federalismi.it, n. 25, 2020, p. 83 ss.

[47] Sul punto, C. Iannello, Riflessioni su alcune conseguenze ordinamentali prodotte dall’emergenza covid: dalle limitazioni delle libertà costituzionali alla riemersione del sistema parallelo di amministrazione extra ordinem, in Osservatorio sulle fonti, n. 1, 2021, p. 97 ss.

[48] A. Lucarelli, Costituzione, fonte del diritto ed emergenza sanitaria, cit., p. 568.

[49] Gli atti amministrativi generali, pur considerabili quali lex specialis in riferimento ad un determinato evento giuridico, sono destinati a produrre il loro effetto solo con riferimento a tale evento e per il periodo della sua durata. Da ciò ne deriva, quindi, che gli atti amministrativi generali possano collocarsi in  una posizione  intermedia tra il provvedimento amministrativo e il regolamento e debbano distinguersi dagli atti plurimi e collettivi che, pur essendo plurisoggettivi, si rivolgono in realtà singolarmente a ciascun destinatario dell’atto

[50] M. Calamo Specchia, Principio di legalità e stato di necessità al tempo del “COVID-19”, in Osservatorio AIC, n.3/2020, 28 aprile 2020, p. 149.

[51] Corte cost. 27 maggio 1961, n.  26; si v. anche Corte cost. 2 luglio 1956 n. 8; Corte cost. 4 gennaio 1977 n. 4; Corte cost. 7 aprile 2011 n. 115.

[52] A. Lucarelli, ivi, p. 576.

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Sommario: 1. Premessa. –  2.  Brevi cenni sull’evoluzione storica. – 3. La nuova disciplina normativa delle società a partecipazione pubblica. – 4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/16. – 4.1. Gli effetti della declaratoria d’incostituzionalità. – 5. Considerazioni conclusive.
 
 1.  Premessa
Il fenomeno della partecipazione di enti pubblici al capitale di società commerciali[1], è alquanto risalente nel tempo, ed oggi l’Italia mostra una notevole diffusione di imprese pubbliche, non di rado monopoliste in settori strategici come la produzione di beni o servizi essenziali per il godimento di diritti individuali.
Aumentate in modo esponenziale[2], sono disciplinate da normative eterogenee, e quanto a governance non di rado sono mal gestite, accumulano perdite, e, in taluni casi, sono oggetto di scandali o fenomeni di corruzione.
Il legislatore nazionale ha negli anni creato un sistema di norme settoriali e derogatorie, più volte modificate in modo incoerente[3]; un sistema basato su scelte estemporanee, la cui applicazione è incerta e troppo condizionata dall’esigenza di rispettare i paramenti in materia di spending review e anticorruzione, con la conseguenza che non è stato perseguito negli anni un coerente disegno unitario e di lungo periodo[4].
Il diritto europeo d’altro canto, è stato spesso utilizzato in modo distorto, per finalità diverse da quelle sue proprie^[5].
Così, ripercorrendone le principali tappe si cercherà di comprendere l’evoluzione normativa delle società a partecipazione pubblica per giungere alla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 251/16 che ha dichiarato, tra gli altri, l’incostituzionalità dell’art.18 lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), della legge 124/15 “(…) nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4 [6], prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata (…)”^[6], e che ci offre interessanti spunti di analisi in considerazione soprattutto della precedente emanazione del decreto legislativo del 19 agosto 2016, n. 175, Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, dei successivi pareri del Consiglio di Stato cui sono stati richiesti due interventi in sede consultiva, e per ultimo, del decreto legislativo del 16 giugno del 2017,  n. 100, correttivo al Testo unico sulle partecipate.

2. Brevi cenni sull’evoluzione storica
La diffusa presenza nel panorama economico italiano di società eterogenee a partecipazione pubblica, può spiegarsi unicamente con la stratificazione normativa che ha caratterizzato il ‘900[7].
Il periodo che va dalla fine ‘800 agli anni ’20 del secolo scorso è contraddistinto da  una forte crescita dell’intervento dello Stato in tutti i settori dell’economia, tra cui quello del credito e dei servizi pubblici, e spinta da una sempre maggiore sensibilità verso le esigenze sociali e dal superamento del modello liberista, l’impresa pubblica cominciò a sostituirsi ai privati nella gestione di quei beni e servizi considerati essenziali ed irrinunciabili per la collettività, arrivando, attraverso il riscatto delle precedenti concessioni, ad una posizione di monopolio.
A questo duplice intento rispondeva la legge 103 del 1903 attraverso la quale i Comuni assunsero la gestione dei pubblici servizi; i comuni potevano gestire direttamente il servizio con la propria organizzazione di mezzi e persone (gestione in economia) e a mezzo organizzazione dotata di autonomia amministrativa e contabile, ma non munita di personalità giuridica perché considerata un’articolazione interna dell’Ente municipalizzata.
Da questo momento in poi le vicende delle società a partecipazione pubblica si intrecceranno con la vastissima normativa in tema di servizi pubblici[8].
Con il Regio decreto n. 2578 del 1925 (TU) furono istituite le “società municipalizzate”, ovvero aziende comunali pubbliche con organizzazione industriale, a diretto controllo dei Consigli comunali e con al vertice un direttore. I servizi municipalizzati erano gestiti in modo diretto in economia, ovvero a mezzo aziende speciali soggette alla vigilanza del consiglio comunale ovvero in modo indiretto con la concessione ai privati.
Si affermò, accanto agli enti pubblici tradizionali, una nuova entità organizzativa di esercizio dell’attività economica pubblica: la società a partecipazione pubblica statale, con la quale lo Stato diveniva azionista in società di diritto comune[9].
La fase successiva fu caratterizzata dalla promulgazione della Costituzione, che contiene un generico riferimento all’iniziativa economica pubblica (art. 41)[10], e dall’estensione degli ambiti di attività statali a tutti i settori del mercato[11], che raggiunse una propria razionalizzazione con l’istituzione del Ministero delle partecipazioni statali, cui furono attribuiti poteri di direzione e di controllo della società private tali da influenzarne la vita e orientarne le scelte produttive.
L’intervento pubblico in economia si affievolì solo a partire dagli anni ’80 quando cominciarono ad emergerne le criticità che avevano determinato gravi perdite economiche allo Stato[12].
I numerosi interventi della Comunità europea, l’esigenza nazionale di recuperare risorse nell’immediato per rispettare i vincoli comunitari e il ridimensionamento del debito hanno poi determinato il cambiamento del sistema[13].
A livello locale, il modello di impresa pubblica originario rimaneva quello dell’azienda municipalizzata, agente come organo dell’ente locale e solo nel 1990 con la legge n. 142 sulle autonomie locali, vennero introdotte significative novità[14].
Alla gestione diretta in economia e alle aziende speciali, che si sostituivano alla vecchia municipalizzata, ma con personalità giuridica, si aggiunsero le istituzioni, munite di autonomia gestionale, ed alla gestione indiretta a mezzo concessione a terzi, si aggiunse la costituzione di s.p.a.[15], inizialmente a capitale prevalentemente pubblico, per poi ritenersi ammissibili anche partecipazioni minoritarie[16]. I comuni vennero così chiamati ad una scelta tecnico valutativa tra i vari modelli di gestione tipizzati dalla legge[17].
La disciplina così delineata è stata integralmente confermata dagli artt. 112 e 113 del d.lgs n. 267/2000 (TUEL) che rimetteranno all’ente locale la scelta circa il modello di gestione sulla base delle esigenze locali, potendo così optare per una gestione diretta che si traduceva in una gestione in economia, a mezzo azienda speciale e istituzione, ed una gestione indiretta a mezzo società di capitali.[18]
Ma l’assunto che la società per azioni, una volta costituita, non necessitasse di alcuna concessione o/e gara pubblica per la gestione del servizi pubblici[19], rilevata anche la procedura pubblica per la scelta del socio, è stata ritenuta non compatibile con i principi comunitari per violazione dell’art 226 del Trattato Ce. Da qui i continui interventi legislativi per l’adeguamento alla normativa comunitaria[20].
La legge n. 448/2001 (finanziaria per il 2002), ridisegna il sistema dei servizi pubblici locali[21], prima di tutto separando la struttura dal servizio[22] ed introdotta con l’art 35 la distinzione tra i servizi pubblici locali di rilevanza industriale, ex art 113 TUEL, e servizi privi di rilevanza industriale, ex  art 113 bis TUEL, solo per questi ultimi prevede l’affidamento diretto attraverso società partecipate ovvero istituzioni, aziende speciali, e società  a capitale con cui il capitale pubblico maggioritario; per i servizi a rilevanza industriale elimina ogni forma di affidamento diretto[23].
Ma nel 2003 vi è un primo cambio di rotta allorquando il d.l. n. 269/03 e la legge n. 326/03, distinguendo tra proprietà delle dotazioni ed infrastrutture, gestione delle stesse, ed erogazione del servizio, intervengono nuovamente sul TUEL prevedendo l’affidamento a società privata su base di gara, a società mista, purché la scelta del socio avvenga con l’evidenza pubblica, e a società a capitale totalmente pubblico, riproponendo quell’affidamento in house[24], dal quale il legislatore nel corso degli anni ’90 aveva tentato di allontanarsi.
Così il nuovo Testo dell’art. 113 del TUEL[25] stabilisce per i servizi privi di rilevanza economica, l’affidamento diretto a società di capitali[26].
Nel frattempo la Corte costituzionale[27] dichiara l’illegittimità costituzionale delle norme nazionali che imponevano determinati modelli di gestione in violazione delle prerogative regionali. I servizi pubblici privi di rilevanza economica non sono soggetti alle regole pro concorrenziali e, dunque, la disciplina del relativo affidamento non rientra nella materia della “tutela della concorrenza” ex art. 117, Cost. c.2, lett.e) di competenza esclusiva dello Stato, laddove, invece, i servizi a rilevanza economica, rientrando in detta materia sono di spettanza esclusiva del legislatore statale; pertanto sono fatte salve le norme del d.lgs. 267/2000 (TUEL), poste a presidio della concorrenza, in merito ai rapporti relativi al regime delle gare, delle modalità di gestione e conferimento dei servizi[28].  
Poi il nuovo cambio di direzione: con riferimento ai servizi di rilevanza economica il legislatore con l’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (cd. Ronchi)[29] nell’intento di imprimere alla disciplina nazionale una marcata direzione pro concorrenziale, eliminando ove possibile, e comunque comprimendo le ipotesi di soggetto pubblico imprenditore/erogatore diretto di servizi[30], relega nuovamente a marginalità le società in house[31], rispetto all’affidamento a terzi tramite gara e all’affidamento a società mista[32].
E la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi da alcune regioni, con la sentenza n. 325/2010 ritiene compatibile l’art. 23 bis con i principi e le norme comunitarie, negando di fatto all’ente, ovvero al Comune, di ricorrere ad un modello pubblico di gestione non concorrenziale[33].
Senonché, la norma è stata travolta dalle consultazioni referendarie del 12 e 13 giugno 2011 che hanno determinato l’abrogazione dell’art 23 bis producendo una applicazione immediata della disciplina comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica[34]. In particolare, si è fatta applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, che vietano le restrizioni all’accesso alle attività economiche e alla libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione, tutelando la concorrenza e la par condicio degli operatori privati; così sono prescritte: la procedura ad evidenza pubblica per la scelta della società concessionaria del servizio; l’affidamento a società mista previa gara a doppio oggetto, che riguardi cioè sia l’individuazione del socio privato, che la determinazione precisa e temporalmente delimitata delle prestazioni e dei servizi da svolgere; l’affidamento diretto, senza previo esperimento della gara, laddove sussistano i requisiti che permettono di ricorrere all’in house providing.
Ma il Legislatore, ritenendo la volontà referendaria riferita al solo servizio idrico, è intervenuto su differenti servizi pubblici e con l’art 4 del d.l. n.  138/2011, convertito con modificazioni dalla legge 148/2011, ha reiterato la vecchia disciplina continuando a considerare gli affidamenti in house un’eccezione, e la costituzione di società miste mediante un’unica gara a doppio oggetto la modalità per la scelta del modello affidatario[35], con l’invito per gli enti locali a ricorrere al mercato[36], imponendo una motivazione dettagliata nel caso in cui avessero optato per un affidamento diretto.
La Corte Costituzionale però con la sent. n. 199 del 2012 ne dichiara l’incostituzionalità, perché l’art 4 del d.l. n. 138/2011 è contrario al principio del divieto del ripristino della normativa oggetto dell’abolizione referendaria ex art 75 Cost., e perché con l’imposizione di una disciplina degli affidamenti diretti dei servizi pubblici a rilevanza economica, è altresì leso il principio di autodeterminazione delle sfere di competenza delle regioni e degli enti locali[37].
Per la Consulta così non esiste più un obbligo per gli enti locali di aprire al mercato le proprie partecipate e l’affidamento in house ritorna ad essere una modalità ordinaria di gestione dei servizi pubblici rispetto alle società miste ed all’affidamento concorrenziale ad operatori privati[38].
Però il legislatore ha con l’art. 3 bis, dello stesso d.l. 138/2011, convertito con modificazioni dalla legge 148/2011, introdotto meccanismi di premialità tesi a favorire, anche nel settore dei servizi pubblici locali, l’affidamento mediante procedura di evidenza pubblica rispetto all’in house. Il terzo comma ha previsto inoltre che, a decorrere dal 2013, l’applicazione delle procedure di affidamento con procedura ad evidenza pubblica, da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali o del bacino, costituisca elemento di valutazione della “virtuosità” degli stessi enti ai fini del rispetto del Patto di stabilità[39].
Tali norme hanno superato il vaglio della Corte costituzionale che le ha valutate come intese ad operare, attraverso la concorrenza e la liberalizzazione dei servizi, un contenimento della spesa.
Il governo è ancora poi intervenuto in materia e il d.l. 179/12, convertito nella legge 221/12, che, in contrasto con la sentenza n.199/12 della Corte Costituzionale, all’art 34 ripropone una gestione in house fortemente condizionata all’assunto che il principio della concorrenza può essere derogato solo in caso di palese contrasto con l’interesse generale, mostrando una chiara volontà di promuovere gli affidamenti a società private e di contenere le società in house.[40]
A ciò si aggiunga che il d.l n. 1/12 convertito con modificazioni nella legge 27/12, impone all’ente locale di vigilare sulle società sul rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità laddove la Corte Costituzionale con sentenza  n. 325/10 sulla base dell’assunto “l’àmbito di applicazione del patto di stabilità interno attiene alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare” dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art.23 bis nella parte in cui prevedeva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti dei pubblici servizi al patto di stabilità interno[41].
 
 3. La nuova disciplina normativa delle società a partecipazione pubblica
A seguito di un periodo di “disinteresse” e di un profondo cambiamento di giudizio generale nei riguardi di questi modelli di gestione pubblica dei servizi locali, in data 7 agosto 2015 è stata approvata la legge n. 124[42] sulla riforma della Pubblica Amministrazione (cd. Riforma Madia), che al fine di semplificare e rendere maggiormente trasparente l’azione amministrativa, ha introdotto importanti modifiche alla disciplina dei procedimenti delle pubbliche amministrazioni ed all’organizzazione degli uffici, operando un riordino delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche e dei servizi pubblici locali di interesse economico generale[43].
Per entrare ora nel merito del nostro discorso occorre preliminarmente chiarire che il Capo IV della L.124/15 “Deleghe per la semplificazione normativa” all’art. 18 stabilisce che il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche dovrà essere adottato con il precipuo fine di assicurare la chiarezza della disciplina e la semplificazione normativa oltre che la tutela e promozione della concorrenza.
Ciò nel rispetto dei principi di cui all’art. 16 quali l’eliminazione di incongruenze ed incompatibilità tra norme e l’utilizzo di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, affinché il Governo raccolga in un’unica fonte legislativa le disposizioni già esistenti, coordinando il loro contenuto ed eliminando eventuali antinomie.
I decreti legislativi sono adottati su proposta del Ministro delegato per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione in accordo con il Ministro dell’Economia e delle Finanze e con i Ministri interessati non prima però di essere sottoposti al parere della Conferenza unificata[44].
Primo compito che il legislatore delegante ha dato al governo è stato quindi quello di definire una classificazione delle società a capitale pubblico e il relativo regime giuridico distinguendo, l’art.18, tra i diversi tipi di società pubbliche possibili in relazione all’attività svolta ed agli interessi perseguiti ponendo precisi limiti alla loro costituzione e criteri per il loro mantenimento e funzionamento.
Dando attuazione alla delega contenuta con il d.lgs. n. 175/16, pubblicato in GU l’8/9/16 (cd decreto Madia), il Governo ha ridisegnato il settore delle società pubbliche e più precisamente la natura giuridica dei soggetti gestori rafforzando il ruolo dei privati in linea con i processi di liberalizzazione già avviati negli anni precedenti. In coerenza di quanto accennato, infatti, si stabilisce chiaramente che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” (art. 1, co. 3 T.U.)[45].
Sotto questo profilo è chiaro che tale testo, ancorché avente ad oggetto la natura giuridica dei soggetti-gestori piuttosto che le modalità di affidamento, influenzerà la governance del servizio pubblico locale[46].
Limitate nel tipo e nella forma giuridica alle sole società, anche consortili, per azioni o a responsabilità limitata, le società pubbliche trovano spazio con riguardo ai servizi privi di rilevanza economica, potendo l’ente, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi, ed acquisire o mantenere partecipazioni anche di minoranza, soltanto se strettamente necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. Tale scelta, se da un lato, potrebbe comportare vantaggi riguardo all’autonomia patrimoniale, dall’altro, appare in evidente contrasto con la disciplina statale <<stante l’ingiustificato sbarramento in danno di specifici moduli societari che si vedrebbero così discriminati a scapito della garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni>>[47].
Il TU  poi non vieta né la costituzione di nuove società pubbliche, né l’acquisizione di nuove partecipazioni, anche indirette, in società già esistenti da parte delle amministrazioni pubbliche, ma impone un iter sempre più complesso per la loro costituzione e per il loro monitoraggio; in particolare, per la costituzione di nuove società l’atto deliberativo dovrà essere analiticamente motivato e, per i soli enti locali, sarà soggetto a forme di consultazione pubblica preventiva con parere obbligatorio della Corte dei Conti. Inoltre, il testo di legge non definisce le finalità[48] perseguibili, ne stabilisce il regime e gli effetti degli atti, gli obiettivi in materia di contenimento delle spese e di personale e nonostante richieda un’adeguata motivazione[49] circa l’interesse pubblico concretamente perseguito attraverso la loro costituzione, non sembra contribuire a dare una lettura chiarificatrice dell’ambigua disciplina di principio introdotta dalla legge n. 124 che nell’art. 4, co. 1, laddove afferma che le amministrazioni pubbliche non possono costituire società dirette o indirette aventi ad oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ne’ acquisire o mantenere partecipazioni in tali società, comporta una drastica riduzione delle forme giuridiche della società per azioni ad intero capitale pubblico, e della società mista, sia pubblica che privata, riguardo all’affidamento della gestione.
Il decreto legislativo n. 175/16, interviene in un quadro normativo piuttosto confuso e frammentario nato dal sovrapporsi di leggi a tutela della concorrenza e miranti al contenimento della spesa molto spesso non ben coordinate. Il quadro della normativa pone in evidenza un modello politico legislativo basato sulla privatizzazione dei servizi pubblici che pone limiti ai soggetti di diritto pubblico agli affidamenti diretti alle società pubbliche, affinché la gestione dei servizi diretti rientri nelle regole del mercato della libera concorrenza, riducendo gli spazi di diritto pubblico. E’ del tutto evidente, quindi, che si propende per un modello in cui si tende a trasferire in forma societaria le attuali aziende municipalizzate, nell’ottica di creare imprese pubbliche locali[50].
Il legislatore delegato, entrando nel merito, ha scelto un parametro di ripartizione delle società pubbliche basato sulla sola diversificazione tra controllo pubblico e partecipazione pubblica, mentre identifica per società a controllo pubblico, definite dall’art.2, quelle in cui uno o più amministrazioni pubbliche esercitano potere di controllo ed intendendo  per controllo pubblico la circostanza rappresentata nell’art 2359 cc,  richiedendo ulteriormente il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo al fine di operare  decisioni finanziarie e gestionali  e strategiche[51].
Le società a partecipazione pubblica, ex art.2, co. 1, lett. b), sono quelle a controllo pubblico nonché le società partecipate da pubbliche amministrazioni o da società a controllo pubblico. Per partecipazione diretta ci si rivolge alla titolarità dei rapporti implicanti la qualità di socio, per partecipazione indiretta si ha quando una società è collegata a un’altra mediante l’adesione al capitale sociale di una società intermedia che a sua volta è socia della seconda.
Come è stato felicemente argomentato[52], s’istaura così una differenza di fondo tra società controllate, alle quali si applicano in prevalenza le disposizioni del T.U., e società semplicemente partecipative, alle quali se ne applicano solo alcune, e per lo più relative.
In linea con il Consiglio di Stato[53], invece, restano escluse dal nuovo perimetro normativo le c.d. società quotate, a cui si applica integralmente la normazione civilistica.
Infine, sempre l’articolo in esame si limita a stabilire le società in house come quelle sulle quali una o più amministrazioni pubbliche esercitano il controllo analogo[54], mancando però di predisporre, a nostro avviso, un’ “equilibrata” disciplina che, nel rilevare il pericolo di strumentalità degli affidamenti in house quale limite alla concorrenza[55], farebbe seguire l’individuazione di misure  che non abbandonassero, come sembra desumersi dal tenore della disposizione, il servizio in una sola prospettiva d’impresa[56]. 
In questo contesto, l’idea che si renda necessario operare anche sugli organi di vigilanza[57], affinché assicurino che l’istituzione territoriale, quale azionista di riferimento, sia sempre competente di interpretare le istanze locali e possa invitare il soggetto gestore ai suoi obblighi e doveri in primis[58], non sembra affatto peregrina.
La legge delega prevedeva poi l’individuazione di requisiti specifici per gli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate; la razionalizzazione della disciplina relativa al personale; la definizione chiara del regime di responsabilità di organi di vertice e dipendenti. Così il decreto, recependo alcuni orientamenti della giurisprudenza[59], parifica la disciplina della responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica a quella prevista per le società di capitali[60]; limita la responsabilità erariale ai soli amministratori e dipendenti delle società in house (art. 12) e assoggetta le società a partecipazione pubblica alle procedure concorsuali (art. 14)[61].
 Premesso quanto, e pur non essendo questa la sede per disquisire sulle disposizioni del TU, val la pena di rilevare che le stesse, in quanto estremamente dettagliate incidono sulla materia dell’organizzazione amministrativa regionale[62]. Ciò induce a rilevarne possibili profili di incostituzionalità laddove la Corte costituzionale, ha ritenuto non conformi al disposto dell’art. 117 Cost. le previsioni eccessivamente dettagliate riferibili alla materia del “coordinamento della finanza pubblica”, che,  “in quanto concorrente, deve essere disciplinata a livello statale solo nei principi fondamentali”[63].
Egual timore sorge con riferimento alle limitazioni poste alle attività esercitabili dalle società partecipate, con provvedimento amministrativo del Presidente del Consiglio dei ministri, senza il coinvolgimento delle regioni.
Con riferimento alle società in house, invece, è disposto che l’oggetto sociale preveda attività ricomprese nell’art.4 co. 4 del TU, ovvero, la produzione di servizi di interesse generale, la progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra le amministrazioni pubbliche, l’autoproduzione di beni o servizi strumentali e i servizi di committenza, mentre l’ammissibilità degli affidamenti diretti è prevista solo nei limiti di legge: attività prevalente svolta a favore degli enti soci e controllo analogo (art. 16 T.U.)[64].
Ma la deroga al limite dell’80% di attività a favore dell’ente socio e la procedura di sanatoria per rientrare in detto limite[65], pongono dubbi di compatibilità con i principi di diritto europeo[66] e di coordinamento con la complessa disciplina del Codice dei contratti pubblici.
 
 4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 251/2016
A distanza di soli due mesi dalla pubblicazione del TU, la sentenza n. 251 della Corte Costituzionale del 25 novembre 2016 ha dichiarato incostituzionali quattro articoli della legge delega 124/15.
Oggetto del ricorso della Regione Veneto, che riteneva violate le proprie competenze e leso il principio di leale collaborazione, sono state le materie relative alla cittadinanza digitale di cui all’articolo 1; alla dirigenza pubblica ex art.11; al lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ex art 17; alle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche ex art.18, ed ai servizi pubblici locali di interesse economico ex art.19.
Per la Corte occorre innanzitutto verificare se, nei vari settori in cui intervengono le norme impugnate, la competenza statale e quella regionale possano essere ben delineate, e, rilevata l’impossibilità di operare questa netta distinzione, trattandosi di materie complesse, legate da un intreccio non districabile di attribuzioni concorrenti, allora occorre accertare che il legislatore abbia agito seguendo il principio di leale collaborazione[67].
Tale principio, che non costituisce un dovere per il legislatore[68], è stato ritenuto invece dalla Corte vincolante[69] e determinante perché “là dove il legislatore si accinge a riformare istituti che incidono su competenze statali regionali inestricabilmente connesse, sorge la necessità del ricorso all’intesa”[70].
I decreti delegati non si sottraggono alla procedura della concertazione e l’esigenza di coinvolgere le regioni e gli enti locali nella forma dell’intesa sorge nella regolamentazione di materie di competenza non esclusiva, ed anche nelle ipotesi di attrazione in sussidiarietà della funzione amministrativa a quella legislativa dello Stato[71], qualora sia necessario per esigenze di unità nazionale.
Detta necessità, come sappiamo, può anche giustificare una deroga al riparto delle competenze delineate nel titolo V della Costituzione, ma ciò può avvenire solo quando le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovvero le intese, siano condotte sulla base del principio di lealtà[72].
Così la Corte rigetta l’eccezione di incostituzionalità solo con riferimento all’art.1[73] della legge delega, mentre con riferimento agli altri articoli impugnati la Corte, trattandosi di fenomeni complessi che danno vita ad una “fitta trama di relazioni nella quali ben difficilmente sarà possibile isolare un singolo interesse”[74] ritiene necessario che, nella prospettiva di una leale collaborazione tra Stato e Regione, il legislatore operi attraverso l’intesa[75] e non con il “previo parere”.
La dichiarazione di incostituzionalità deriva da un vizio procedurale di fondo: l’assenza dell’intesa in sede di Conferenza unificata lesiva del principio di leale collaborazione[76]. In tal senso, la Consulta, non solo consolida un orientamento giurisprudenziale sedimentatosi negli anni[77], mediante il quale si riconosce nel principio di leale collaborazione il “momento più alto” per la determinazione degli atti normativi tra Stato e regioni ( art.. 5 e 120 Cost.), ma, spingendosi oltre, precisa che il ricorso all’intesa è necessario anche quando “l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore è rimessa a decreti legislativi delegati” al fine di garantire il corretto riparto delle competenze di cui all’art. 117, commi 2,3,4.
La sentenza, nelle motivazioni a sostegno del dispositivo, determina l’annullamento della parte impugnata e la sostituzione della stessa, e l’eventuale incostituzionalità dei decreti delegati, è subordinata alla condizione che ne sia successivamente accertata l’effettiva lesione[78].
Ma a differenza di quanto accaduto per gli altri articoli cui non hanno fatto seguito i decreti legislativi, in ottemperanza all’art.18 L.124/15, nel settembre 2016 è stato emanato il Testo Unico sulle società partecipate, n. 175.
Pertanto, per quanto dichiaratamente escluso dalla citata sentenza[79], sorge la necessità di coordinare il decreto delegato con quanto dichiarato dalla Corte e verificare se la sentenza abbia concretamente inciso sulla sua validità, al fine di evitare future ipotetiche dichiarazioni di incostituzionalità[80].
Ciò che la regione Veneto contesta alla L.124/15 è proprio l’attribuzione al Governo delle competenze circa la scelta delle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni e servizi strumentali, la definizione delle responsabilità degli organi societari e dell’amministratore, il reclutamento del personale, ritenendo che trattando di organizzazione amministrativa regionale tale regolamentazione dettagliata quanto a modalità e termini di esercizio, costituisca una violazione dell’autonomia organizzativa e finanziaria delle Regioni.
A ciò, aggiunge la Regione che il particolare tipo di raccordo prescelto con le regioni costituito dal “parere”, e non dall’ “intesa” da raccogliersi in Conferenza unificata, è lesivo del principio di “leale collaborazione”.
A giudizio della Corte il legislatore delegato quando si accinge a riformare istituti per i quali non è possibile determinare una chiara delimitazione tra competenza statale o regionale, deve far ricorso all’intesa per le motivazioni testè ricordate e rilevato che i decreti delegati sono condizionati quanto a validità a tutte le indicazioni contenute nella legge delega, vengono attratti anch’essi nella procedura di leale collaborazione[81].
Con riferimento invece alla presunta violazione dell’autonomia regionale la Corte ha ricordato di essersi più volte pronunciata sul tema delle società partecipate: già la sentenza n.326/08 aveva ricondotto nell’alveo della competenza statale esclusiva <<l’attività di società partecipate (inerente la forma delle società) di regioni o enti locali…>> perché relativa <<…alla materia dell’ordinamento civile>>[82], in quanto volta a definire il regime giuridico di soggetti privati, e alla materia della “tutela della concorrenza”, perché volta ad evitare che soggetti privilegiati operino nei mercati, laddove invece con la sentenza n. 229/2013 la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità delle norme statali che, imponendo alle regioni la privatizzazione o lo scioglimento di società partecipate, intervenivano, invece, nella materia dell’organizzazione amministrativa regionale, violando pertanto la competenza legislativa regionale residuale costituzionalmente garantita.
E qui un primissimo dubbio di costituzionalità sorge già con riferimento all’art.3 del d.lgs. n. 175/16 “Le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa” rilevato quanto testé riportato dalla Corte circa il limite imposto alla scelta in ordine alle modalità organizzative di svolgimento delle attività di produzione di beni e servizi strumentali alle proprie finalità istituzionali[83]. Dalla disposizione in esame, infatti, appare evidente che il legislatore mira a destabilizzare il sistema della regolazione, proponendo modelli societari sottoposti alla disciplina civilistica, nonostante non ci sia nessuna giustificazione logica atta ad escludere la produttività di un’azienda pubblica correttamente gestita.
A tal proposito, la Consulta, attraverso una formula equilibrata, ha rilevato come invece la disciplina organica delle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche “coinvolge inevitabilmente, profili pubblicistici, che attengono alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi riconducibili alla competenza residuale regionale,… e profili privatistici, inerenti alla forma delle società partecipate, che trova nel codice civile la sua radice, e aspetti connessi alla tutela della concorrenza, riconducibili alla competenza esclusiva del legislatore statale”[84].
La Corte poi nel dichiarare “l’illegittimità costituzionale dell’art.18 lettere a) b) c) e) i) l) e m) dai numeri 1 a 7 della legge 124 del 2015 nella parte in cui, in combinato disposto con l’art.16 commi 1 e 4” prevede “che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché intesa, in sede di conferenza unificata”, fissa, a parere di chi scrive, due punti fermi: in primis, la formula dell’intesa quale inderogabile regola cui devono uniformarsi i rapporti tra i livelli di governi diversi[85];  in secondo luogo, la necessità di  stabilire un riequilibrio nel rapporto Stato e regioni in una materia, come quella delle società a partecipazione pubblica, i cui interessi e competenze si intersecano.
Infine, il giudice delle leggi, come era già capitato^[86], si preoccupa anche di chiarire quale sia l’ambito di applicazione della sentenza stessa, precisando che in ogni caso la dichiarazione di incostituzionalità è relativa solo a quegli articoli portati alla sua attenzione, e non si ripercuote sui decreti delegati, per i quali sarà necessario verificare l’effettiva lesione delle competenze regionali caso per caso ed auspica “soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione”[87]’.

4.1. Gli effetti della declaratoria d’incostituzionalità
A questo punto, a fronte di una legge delega dichiarata incostituzionale in parte per un vizio procedimentale, ed essendo nelle more intervenuto il decreto delegato, che trova il suo fondamento in uno degli articoli colpiti dalla sentenza, occorre chiedersi, rilevato l’invito della Corte, quali possano essere queste soluzioni correttive.
Sul quesito posto dal Ministero sulla semplificazione e pubblica amministrazione sulle modalità di attuazione della sentenza n. 251/16 della Corte costituzionale al fine di accertare l’effettiva efficacia della sentenza sui decreti delegati si è pronunciato il Consiglio di Stato[88] che ha precisato come la Corte, attraverso una precisazione di salvaguardia, abbia dichiarato che l’illegittimità della legge delega non si estende anche ai decreti legislativi che resteranno validi ed efficaci fino ad un’eventuale pronuncia che li riguardi direttamente[89].
Le “soluzioni correttive”, cui la Corte fa riferimento, sono certamente i decreti correttivi per i quali la stessa legge di delega prevede un tempo di 12 mesi dall’adozione dei singoli decreti legislativi per intervenire al fine di integrare, correggere o rimuovere le imperfezioni del decreto già adottato, che se emanati previa intesa con le Regioni ex art 3 D.Lgs 281/97[90], svolgeranno una funzione di sanatoria del vizio procedimentale, non occorrendo individuare la singola norma lesiva della competenza regionale, ma, invece, analizzare l’intero decreto nel suo complesso, opzione preferibile anche in relazione allo sviluppo dell’analisi della Corte, che ha  utilizzato una tecnica di giudizio basata sul bilanciamento degli interessi costituzionali in gioco, non potendosi operare un chiaro riparto  delle funzioni legislative[91].
Ma, nonostante la Corte abbia in passato ritenuto che i “decreti correttivi non possano avere una funzione di sanatoria sostanziale con efficacia retroattiva dei vizi del decreto legislativo in caso di portata innovativa”[92], per il Consiglio di Stato invece ben sarebbe possibile retrodatare la sanatoria eliminando ex tunc il vizio, in  virtù del fatto che trattandosi di vizio procedimentale,  “sarebbe un non senso che la legge delegata corregga una disposizione che si palesa illegittima, lasciandola in vigore per le situazioni perfezionatesi anteriormente ma ancora non esaurite e consentendo per queste il ricorso alla Corte Costituzionale, che essa si propone di prevenire e di evitare nell’interesse generale alla stabilità e certezza della normativa in settori di particolare e delicata rilevanza sociale”[93].
Tale conclusione genera comunque qualche perplessità: si ipotizza un’intesa che ratifichi ex post un atto statale assunto al di fuori dei congegni concertativi, sanandone l’illegittimità; dovrebbe parlarsi, allora, di ratifica e non di intesa, che piuttosto si inserisce nella fase della formazione della decisione politica.
Come è noto, le attribuzioni costituzionalmente garantite non possono essere oggetto ne’ di delega ne’ di ratifica, se non espressamente previsto da una fonte di rango uguale a quella attributiva del potere; principio questo assolutamente pacifico in dottrina[94] e in giurisprudenza[95], per cui l’idea avanzata pare sottovalutare il limite invalicabile dell’’inderogabilità delle competenze costituzionali, che inibisce agli enti locali di disporre in via transattiva delle attribuzioni  ad essi assegnate dalla Costituzione[96]. A ciò si aggiunga che la decretazione correttiva è limitata agli oggetti già disciplinati dal decreto e non potrebbe riferirsi ad ambiti diversi.[97]
Acquisito il parere, nel rispondere “all’invito” della Consulta, il Consiglio dei Ministri ha così trasmesso lo Schema di Decreto Legislativo riguardante “Disposizioni integrative e correttive al Dlgs. n. 175/16, recante: Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, alla Sezione normativa del Consiglio di Stato, la cui Commissione speciale[98] ha dato parere favorevole con specifiche osservazioni[99] alla Conferenza Unificata per l’acquisizione della relativa intesa.
L’intesa – dopo una fase di “interlocuzione”, caratterizzata da un complesso lavoro istruttorio che è culminato nella seduta della Conferenza Unificata del 16 marzo 2017 – è stata raggiunta e detto Schema di decreto (accompagnato anche dall’atto “di intesa”) è approdato in Consiglio dei ministri che si è impegnato a recepire nell’approvazione definitiva, avvenuta il 16 giugno scorso con il D.lgs. n. 100, pubblicato in G.U., il 26/06/2017.
Tuttavia, per quanto il decreto correttivo risponda in generale ai rilievi mossi dalla Consulta, si ha l’impressione che il provvedimento si sia conformato più alle prescrizioni riguardanti le modalità procedimentali, relative al coinvolgimento degli enti territoriali, piuttosto al merito della riforma.
Infatti, se è da salutare positivamente l’eventualità per le società partecipate dai comuni che non hanno bilanci in perdita e che producono servizi di interesse economico generale di partecipare alle gare anche fuori dall’ambito territoriale di riferimento (art. 4, co. 9 bis), superando un impedimento rinvenibile in un’interpretazione restrittiva dell’articolo 4 co. 1 e articolo 2 co. 1 lettera h); ovvero, la scelta di operare una notevole semplificazione della procedura relativa alla costituzione e acquisizione di partecipazioni societarie che si concreta, per esempio, nell’eliminazione del vincolo di motivazione per la realizzazione di una società a partecipazione con riguardo all’eventualità di destinazione alternativa (art. 6, lett. a), si è dell’opinione, che l’intervento correttivo del Governo non abbia conferito alla riforma un assetto maggiormente organico.
Rimangono, in effetti, insoluti alcuni problemi, peraltro rilevati dalle stesse prescrizioni dettate dalla Consulta.
In primo luogo, l’attribuzione al Presidente del Consiglio dei Ministri del potere di escludere singole società dall’applicazione della riforma, con semplice provvedimento amministrativo, potrebbe costituire una possibile violazione del principio di legalità, non essendo fondato sulla legge di delega.
Altrettanto bisognosa di chiarimenti è l’estensione di tale potere derogatorio anche ai Presidenti delle Regioni nel caso di partecipazioni regionali, perché ciò consentirebbe a un’autorità regionale di derogare, con suo provvedimento, a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento civile[100].
Inoltre, non si comprende del tutto perché il T.U. imponga alle amministrazioni locali partecipanti, di accantonare nel bilancio un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato delle società in house, misura questa che negherebbe in radice la possibilità per le società in house di fallire e che potrebbe risolversi anche in un indebito aiuto di Stato.
Perplessità, infine, sorgono in riferimento alla mancanza di risposta del Governo agli inviti della Corte di rafforzare la funzione di controllo e monitoraggio del Ministero nella fase transitoria di razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche. Si ritiene, infatti, che il disposto formulato dalla legge 124 che in sostanza subordina la soppressione dei “regimi di esclusiva” alla previa ricognizione degli stessi “non conformi ai principi generali in materia di concorrenza e comunque non indispensabili per assicurare la qualità e l’efficienza dei servizi” (art. 19, c. 1, lett. b), rimanga assolutamente in vigore.
 
5. Considerazioni conclusive
Quanto detto ci porta a concludere che la sentenza in esame, con riferimento all’argomento trattato, non ha determinato alcun effetto “dirompente”, e che il TU sulle società partecipate, chiaramente non oggetto di alcuna pronuncia, è da considerarsi indenne da rilievi che possano oggi determinarne l’inapplicabilità.
Questo non significa che il T.U. sia esente da critiche (soprattutto alla luce del decreto correttivo n. 100/2017), e da eventuali futuri interessamenti da parte della Corte[101], ma che, quantomeno, può oggi ritenersi un punto di partenza per una razionalizzazione e semplificazione della disciplina delle partecipate pubbliche[102].
Il quadro delineato dal TU è sicuramente incentrato sulla regola della concorrenza e delle privatizzazioni e riduce gli spazi, già angusti, di operatività delle società pubbliche e degli affidamenti diretti[103], considerando il ricorso al mercato quale criterio preferenziale di attribuzione di risorse pubbliche.
Ma, gli spunti di riflessione non si fermano, a questo tema, e vanno dalla dettagliata regolamentazione di materie di competenza regionale, al non facile coordinamento di talune disposizioni con il Codice degli Appalti e con la normativa comunitaria che non ha mai assunto un atteggiamento di contrarietà nei confronti della partecipazione pubblica al mercato purché, naturalmente, non privilegiata[104].
Certo, va rilevato, come anticipato, che il Governo, intervenuto in via correttiva, non è riuscito a risolvere parte delle contraddizioni presenti nella legislazione vigente; sotto questo aspetto, l’adeguamento alle prescrizioni dettate dalla sentenza n. 251 della Corte costituzionale, è solo parziale[105].
Restano sullo sfondo questioni che avrebbero meritato maggiore attenzione e che sono, in alcuni casi, foriere di probabili conflittualità. Specificamente, non si è riuscito a risolvere il rapporto di contrasto fra il d.lgs. 175/2016 e il d.lgs. 50/2016, sia in ordine al c.d. “in house in cascata” – l’art. 5 del Codice appalti espressamente prevede tale forma di affidamento, mentre l’art. 4 del Testo Unico Partecipate recita che “è fatto divieto alle società di cui al co. 2, lettera d), controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società”-, sia riguardo alla soglia di fatturato che la società in house deve maturare (superiore all’80%), atteso che l’art. 5 del Codice degli appalti stabilisce che la soglia comprende attività svolte nei riguardi dei soggetti che controllano la società in house, diversamente, per l’art. 16 del d.lgs. n. 175, questa riguarda i soci della società stessa[106].
Inoltre, nulla si è detto sull’ipotesi di restringere la facoltà riconosciuta ai Presidenti di Regione di escludere singole società dall’ambito delle nuove misure, malgrado l’esecuzione debba essere motivata da interessi pubblici; oppure di stabilire, in tema di ricognizione delle partecipazioni detenute, con maggiore precisione per quali società deliberare la messa in liquidazione o la cessione delle partecipazioni o il loro accorpamento, chiaramente tenendo conto della congruenza delle finalità sociali con quelle istituzionali dell’ente territoriale di riferimento; ancora, di intraprendere misure di incentivazione dei processi di aggregazione delle società in essere, ovvero, di valutare l’opportunità di estendere anche allo svolgimento di funzioni, e non solo alla produzione di beni e servizi,  la possibilità di costituire o mantenere partecipate, atteso che l’art. 18 (lett. m) fa salve “ le società  che gestiscono funzioni strumentali e funzioni amministrative” a patto che siano stabiliti i “criteri” e le “procedure” per la scelta fra il “ modello societario e  “ l’internalizzazione”.
La sentenza n. 251/16 costituisce indiscutibilmente un punto di svolta e non perché risolutiva dell’annoso conflitto di competenza Stato-Regioni, ma per il tentativo di far “correggere il tiro” al legislatore che, nell’affrontare la riforma delle società pubbliche partecipate, opera complessa ma necessaria, ha tralasciato o, comunque, non sufficientemente coinvolto le regioni, il cui ruolo in questo tema è assolutamente determinante[107]. Una sentenza questa che non ha inteso bloccare, ma anzi, con le proprie indicazioni, prefigurare uno scrutinio rigoroso in ordine alla disciplina delle società partecipate, reindirizzando così il processo di riforma, al fine di sottolinearne l’importanza decisiva per lo sviluppo del nostro paese.
 

Note

L'articolo Osservazioni in materia di società a partecipazione pubblica dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016. proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. – Premessa. 2. – Brevi considerazioni introduttive. 3. – Tutela dei diritti sociali e vincoli di bilancio: il ruolo del giudice amministrativo. 4. – Tutela dei diritti sociali e principio di concorrenza: a proposito di alcune recenti sentenze del giudice amministrativo.  5. – Conclusioni.
 
1. Premessa
Negli ultimi anni si registrano in Italia, come nella maggior parte degli Stati appartenenti all’Unione europea, profondi cambiamenti della società e del rapporto di questa con il potere pubblico.
Ciò è dipeso soprattutto dal periodo di stagnante crisi economica che, incidendo ormai sulle strutture sociali degli Stati della c.d. zona euro in modo destabilizzante, comincia a mettere in discussione i principi stessi che stanno alla base del sistema costituzionale dell’Unione europea, quali il valore – base dell’economia di mercato, del pluralismo economico, della libera circolazione dei beni, della libera concorrenza.
Si aggiunga, inoltre, che il processo di globalizzazione[1], tra l’altro, ha reso sempre più difficile il rapporto tra mercato e potere pubblico[2], ragion per cui si assiste, anche in Paesi a forte tradizione liberista[3], al proliferare di iniziative su più fronti atte a limitare la regolazione del mercato e a conciliare l’attività pubblica e privata per garantire standard di protezione dei diritti sociali[4].
A fronte di politiche attive per la concorrenza, incapaci di imporre regole certe al mercato finanziario[5], in Italia il rilancio del ruolo del pubblico nel settore dei fattori economici sembra trovare negli ultimi anni un valido riscontro nella giurisprudenza amministrativa. E’ stato giustamente osservato, infatti, che per il giudice degli interessi “accanto ai temi legati al rapporto fra diritto ed economia, tra potere pubblico e mercato, tra regolazione e contrattazione pubblica, tra ambiente e governo del territorio, acquistano un rilievo specifico le questioni […] riguardanti l’esercizio del potere a fronte dei “nuovi diritti”“[6], e specificamente dei diritti sociali, per i quali la tutela effettiva sembra ormai garantita da un’indagine istruttoria che non si limiti allo scrutinio soltanto dei principi della Costituzione e delle relative leggi,  ma implichi anche le concrete dinamiche dei rapporti tra cittadino e potere[7].
Con queste brevi note cercheremo di evidenziare come il giudice amministrativo, da sempre attento osservatore delle dinamiche socio-economiche del nostro paese, abbia cominciato a spostare la propria attenzione sulla salvaguardia dei diritti sociali, troppo spesso messi da parte, perché ritenuti subordinati al principio di libera concorrenza[8] (e ultimamente, ai vincoli di bilancio).
Ciò non ha affatto comportato il declassamento di detto principio, ma forse ne ha variato la prospettiva di osservazione, non più come fine ma come mezzo, o meglio strumento attraverso il quale raggiungere il fine del benessere sociale e dell’uguaglianza dei cittadini, come richiesto dalla nostra Costituzione.
Così, attraverso un breve excursus sull’evoluzione del concetto di concorrenza, rectius tutela della concorrenza, e dopo più di un decennio dalla sua consacrazione a diritto costituzionalmente garantito, si cercherà di evidenziare la rilevanza del giudice amministrativo in questo percorso e la sua attuale presa di coscienza delle necessità di un ulteriore passo in avanti in direzione dei diritti sociali che è possibile cogliere in alcune, ancor poche, ma significative decisioni miranti a riequilibrare il complesso rapporto tra principio di libera concorrenza e tutela effettiva dei diritti sociali fondamentali.
 
2. Brevi considerazioni introduttive
La libera concorrenza è oggi da tutti considerata elemento necessario per lo sviluppo di un’economia di mercato[9], basata sul pluralismo nell’accesso ai mezzi di produzione nella diversità dei prodotti offerti ed infine nella libertà di scelta del consumatore finale[10]. Dal punto di vista economico, l’intervento dello Stato attraverso monopoli e oligopoli frena il libero evolversi degli scambi di beni e servizi[11].
 Nel nostro ordinamento comunque non esiste una definizione di concorrenza, sebbene sia pacifico che detta nozione tragga origini dal concetto di libertà di iniziativa economica[12]. Oggi, nella sua accezione più comune, s’intende l’equo confronto nella produzione di beni e servizi, al fine che questi siano offerti nella migliore qualità e a costi più vantaggiosi[13].
 Il primo vero e proprio intervento legislativo in materia di iniziativa economica privata si è avuto con il Codice Civile del 1942 laddove l’attività dell’imprenditore assume un rilievo giuridico autonomo.
Così l’art 2595 cc che recita: “La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge [e dalle norme corporative[14]”, riconosce il libero esercizio dell’attività imprenditoriale attraverso la libertà contrattuale e la libertà di commercio riconosciuta ai privati, ben potendo comunque lo Stato intervenire massicciamente attraverso imposizioni e regole.
L’art. 41 della Costituzione italiana riconosce la libertà di iniziativa economica privata[15]. L’Assemblea Costituente, che rispecchiava la società articolata e complessa del tempo[16], opta per una soluzione di compromesso e nel sancire il principio della libertà di iniziativa economica[17], la subordina a precisi limiti quali “l’utilità sociale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana” e delega il legislatore alla determinazione di “programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
Detta formulazione[18] ha comunque permesso allo Stato continui e perduranti interventi nell’economia ed il mantenimento di regimi economici monopolistici ed oligarchici in settori strategici, dichiarati di interesse nazionale.
Il Giudice delle leggi, cui è spettato il compito di chiarire detti limiti e tentare di attribuire al vago concetto di “utilità sociale” una qualificazione giuridica, ha da sempre riconosciuto nell’intera Costituzione economica (art.41, 42, 43 e 44 Cost) “una chiara ispirazione unitaria”[19] ritenendo, anche laddove non menzionato, necessario l’intervento del legislatore nell’attuazione di dette disposizioni.
E per quanto si sia proposta a livello dottrinale una qualificazione dell’utilità sociale come “principio-valvola” che consente “adattamento della Costituzione al mutare della società’”[20] , mantenendo così  la Costituzione all’altezza dei cambiamenti dell’esperienza giuridica, economica e sociale, la Corte costituzionale pur non avendone mai dato una chiara definizione, ne ha negli anni delineato l’ambito di operatività, ponendo l’accento sull’azione del legislatore in termini di fini perseguiti dalla norma e mezzi utilizzati per il loro raggiungimento[21].
Così, a fronte di continui interventi del legislatore intorno agli anni ’70 miranti a dare attuazione allo Stato sociale delineato dall’art.3 della Costituzione[22], e quindi pienezza alla tutela dei diritti sociali dei lavoratori con lo Statuto dei lavoratori,  in tema di istruzione con la riforma della scuola, iniziata nel ‘63 e proseguita negli anni ‘70, in tema di sanità con l’istituzione delle SSN nel 1978 che ha segnato la fine dello Stato mutualistico in cui l’intervento a vantaggio dei disagiati era economico con sussidi e rimborsi, per lasciare il posto all’erogazione di prestazioni e servizi da parte di strutture pubbliche, ha fatto eco il Giudice delle leggi che ha validato i limiti posti all’attività imprenditoriale per la tutela del riposo settimanale[23], delle donne lavoratrici[24], all’assistenza sociale[25].
In questo modo, considerando l’utilità sociale quale fine ultimo della norma che, nell’attuazione dei principi costituzionali, deve preliminarmente garantire l’eguaglianza delle parti sociali ed assicurare la salvaguardia della dignità umana, la Consulta ha posto limiti alla libera iniziativa economica privata intervenendo anche in materia economica[26].
Detta identificazione dell’utilità sociale con i diritti sociali ha però lasciato, con il tempo, posto ad un sempre maggiore interessamento della Corte verso la sfera dei diritti economici generali, quali l’equilibrio tra domanda ed offerta, i valori di competitività e concorrenza tra imprese, finendo con l’identificare il concetto di utilità sociale con l’equilibrio del mercato e le sue logiche, in una concezione mercantilistica[27], per la quale, solo attraverso una liberalizzazione dei mercati e riconoscendo un sempre più ampio margine di operatività alle imprese private in luogo delle aziende pubbliche, in un’ottica di liberismo e ed eliminazione di monopoli, è possibile raggiungere il benessere sociale[28].
Così ad una politica sociale che ha caratterizzato il primo ventennio della nostra Repubblica si è sostituita una politica economica su cui ha massicciamente inciso la crisi dell’economia mondiale e la normativa europea.
Tutto ciò trae origine, intorno agli anni ’80, dalla Costituzione economica europea che proponeva  una nuova configurazione del mercato, introducendo il principio in base al quale il mercato libero e concorrenziale costituisse la condizione essenziale per il benessere economico dei consociati; e intorno agli anni ‘90 con la svolta liberistica mondiale e la firma dei trattati di Maastricht 1992 ed di Amsterdam  1997, con cui si delinea la Costituzione europea, la tutela della concorrenza tra imprese viene elevata a principio fondamentale del diritto europeo.
 In base al diritto dell’Unione non è ipotizzabile un intervento statale dell’economia che non abbia effetti negativi sulla libera concorrenza[29], anche se a ben guardare, nella nostra Costituzione, non si rinviene alcune elemento che ci porti a tale preclusione, se è vero che proprio l’art.3 Cost. attribuisce alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il  pieno sviluppo della persona e la giustizia sociale.
Ma alla crisi economica il nostro legislatore ha dato risposte non più in un’ottica di utilità sociale, così come intesa dai Padri costituenti, ma finalizzando ogni azione al pareggio di bilancio ed alla costituzione di un mercato libero[30], ove l’intervento pubblico fosse ridotto al minimo[31], nel rispetto della concorrenza, arrivando a modificare la Carta costituzionale e rendendo la tutela della concorrenza[32]  (ex art.117 Cost.) e il vincolo di bilancio[33] (ex art.81 Cost.) principi costituzionali.
La Corte Costituzionale così, sempre più attenta alle conseguenze economiche delle proprie pronunce, ha continuato ad operare una valutazione sulle azioni del legislatore che non devono, comunque, porsi come arbitrarie e palesemente incongrue, ma con l’ulteriore preoccupazione che non si determinino “effetti distorsivi sul mercato, con lesione del principio della concorrenza”[34].
Non sussistendo nel nostro ordinamento giuridico, come già rilevato, una definizione di tutela della concorrenza, avendo il legislatore[35] fatto propri i dettami del diritto europeo, il Giudice delle leggi si è trovato ancora una volta a delinearne gli ambiti di operatività, con scelte che non hanno di fatto coinciso sempre con il benessere sociale, ma più che altro con la necessità di garantire il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale[36].
A ciò si aggiunga la modifica dell’art. 81 Cost. che ha imposto il vincolo di bilancio, rendendo la Corte anche giudice della congruità economica delle scelte del legislatore, il che ha determinato, che anche quando nel bilanciamento dei diritti coinvolti ha favorito la tutela del diritto alla restituzione ai contribuenti  di importi illegittimamente pretesi, che la Corte individuasse nell’irretroattività della propria pronuncia l’escamotage affinché la stessa non gravasse eccessivamente sul bilancio statale[37].
Detta evoluzione, con un legislatore il cui ruolo è stato totalmente stravolto, a livello internazionale, dall’ingresso del diritto europeo, ed a livello interno, dalla sempre maggiore invadenza dei Governi che si sono succeduti, che hanno avuto in comune l’appropriazione del potere legislativo attraverso decretazioni d’urgenza a “suon di mozioni di fiducia”, incapace di intervenire e porre un freno allo svilimento dell’importanza ed all’impoverimento nella sostanza dei diritti sociali, su cui l’Assemblea Costituente aveva costituito la Repubblica sociale e solidaristica, ha determinato un vuoto normativo che il giudice, costituzionalmente preposto all’applicazione di regole preesistenti, tenta di colmare operando al fine di contribuire al raggiungimento dei principi costituzionali di eguaglianza sostanziale.
E se l’azione del Giudice delle leggi ha assunto in fondo un atteggiamento di “deferenza” rispetto all’operato del legislatore nelle diverse fasi evolutive della nostra Repubblica[38], lo stesso non può dirsi con riferimento alla giustizia ordinaria ed a quella amministrativa.
Tralasciando il discorso relativo alla prima per ragioni di economia del presente lavoro, basti qui evidenziare, come il giudice ordinario sia da sempre il giudice dei diritti, avendo competenza esclusiva e mezzi processuali che gli hanno consentito un’adeguata analisi del caso concreto al fine di operare una giusta valutazione ed assicurare l’effettività della tutela giudiziale.
La giurisprudenza amministrativa, nata per la tutela degli interessi legittimi nei confronti del potere amministrativo esercitato illegittimamente, ha avuto negli anni, invece, un’evoluzione che l’ha portata ad avere una competenza esclusiva in un numero sempre maggiore di materie ed a porsi anch’essa come giudice dei diritti[39].
Detta apertura, trova la sua origine nella sentenza della Corte Costituzionale n. 140/07 che, a fronte di una richiesta avanzata dal giudice ordinario, ai sensi dell’art.700 c.p.c., per la sospensione dei lavori di riconversione di una centrale termoelettrica, nell’operare il bilanciamento tra i diritti quali la salute, l’ambiente ed il lavoro,  e nel ribadire la valenza fondamentale di tutti diritti coinvolti osserva che non esiste “alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendo il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti[40]”.
Così come la stessa Consulta aveva già affidato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi”[41] con le note limitazioni, ha legittimato il giudice degli interessi a decidere sulle controversie che derivano dalle limitazioni ai servizi imposte ai privati cittadini anche per esigenze di bilancio.
Come è noto la giurisdizione amministrativa ha il compito di svolgere un controllo sul corretto esercizio delle funzioni pubbliche[42].
Ne consegue che l’adozione di un provvedimento che possa considerarsi legittimo deve basarsi su un’istruttoria completa ed una motivazione logica e coerente[43], rilevando che la loro carenza determina il vizio di eccesso di potere, laddove si è in presenza di vizi di incompetenza e di violazione di legge qualora la verifica circa la competenza dell’organo emanante e il rispetto della legge abbia avuto esito negativo.
Ma è determinante la proporzionalità tra quanto il provvedimento imponga al privato e quanto il provvedimento soddisfi l’interesse pubblico. Un ingiustificato sacrificio del primo  è sintomo di un non corretto bilanciamento di interessi[44].
Bilanciamento che in concreto è operazione davvero complessa qualora manchino chiare normative di riferimento e siano in gioco interessi costituzionali egualmente garantiti.
Eppure la summenzionata sentenza della Corte fa un ulteriore passo avanti quando riconosce “esclusivamente al giudice naturale della legittimità[45] nell’esercizio della sua funzione poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche una tutela risarcitoria, per equivalente o in forma specifica, per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione”[46].
Ciò ha comportato, con la riforma del processo amministrativo, un sempre più penetrante sindacato del giudice amministrativo, anche sull’esercizio della discrezionalità tecnica[47], sviluppatosi già allorquando è stata considerata risarcibile la violazione degli interessi legittimi[48].
Si è abbandonata l’idea della insindacabilità e irresponsabilità dell’azione pubblica a garanzia dell’effettività della tutela delle parti coinvolte nel procedimento, e nel rispetto del principio di ragionevolezza, affinché l’attività pubblica che non subisca ritardi a causa di immotivati controlli.
Infine il Codice del processo amministrativo[49], nel disciplinare i mezzi di prova riconosce al giudice la possibilità, ove necessario, di acquisire informazioni e documenti utili ai fini della decisione che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione e facendo propria l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, ha integrato il modello originario fondato sull’azione di annullamento con l’azione di condanna al risarcimento del danno[50].
La questione ci riporta all’analisi in corso, laddove il giudice amministrativo operi proporzionale contemperamento di diritti sociali e principi economici che oggi risultano costituzionalmente garantiti[51].
 
3. Tutela dei diritti sociali e vincoli di bilancio: il ruolo del giudice amministrativo
Come già accennato il Parlamento è ormai compresso nella sua funzione normativa dal diritto dell’Unione e ciò accade anche e soprattutto in campo economico laddove sempre maggiori sono i limiti finanziari posti al bilancio statale dai trattati internazionali[52].
A fronte di una politica europea incentrata sulla liberalizzazione del mercato attraverso la concorrenza e la stabilità finanziaria e monetaria, l’inserimento nella nostra Costituzione del vincolo di bilancio ha determinato la necessità di un bilanciamento tra l’esigenza di rigore economico e la garanzia dei diritti da questa assicurati.
La questione si presenta piuttosto complessa non prevendo la Carta costituzionale una netta separazione tra diritti e interessi di mercato, trovando questi ultimi il limite proprio nei valori sociali, al punto che suscita qualche perplessità l’elevazione del vincolo di bilancio a principio costituzionale, rilevato che le misure adottate dall’Unione e la sottoscrizione dei Trattati soddisfacevano già efficacemente le esigenze di vigilanza sui bilanci[53].
Detta operazione complessa, presupponendo una costante comparazione tra i diritti in Costituzione, è stata fatta propria dal giudice amministrativo che, mantenendo da sempre l’equilibrio tra potere pubblico e diritti dei consociati, connaturato alla propria funzione, è comunque in grado di garantire quell’effettività di tutela richiesta ad uno Stato democratico[54].
Così, partendo proprio dalle finalità a tale tutela riconosciute, è riuscito a determinarne un ‘ordine di priorità’ che ha visto prevalere maggiormente i diritti sociali sulle esigenze finanziarie, opponendo a queste ultime proprio le esigenze di utilità sociale e quindi benessere sociale, cui il riconoscimento e la tutela dei diritti sono finalizzati.
E per quanto tenute in debito conto le esigenze di pareggio di bilancio di Stato ed enti locali, in tema di istruzione, il supremo  giudice amministrativo non ha avuto dubbi ad anteporre alle esigenze di contenimento della spesa di un istituto scolastico, la necessità di garantire al minore portatore di handicap un’adeguata istruzione che possa favorirne lo sviluppo personale[55], rappresentando questa “ uno dei fattori che maggiormente incidono sui rapporti sociali dell’individuo” al fine di  “assicurarne la piena attuazione attraverso la predisposizione di adeguate misure di integrazione e di sostegno”[56].
 Detta assunzione, che ha determinato l’annullamento dell’atto con cui il Dirigente scolastico aveva assegnato solo 8 ore mensili di sostegno all’alunno disabile, si è contraddistinta, anche, per la profondità del sindacato esercitato con riferimento alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate, a tal punto da far sorgere non poche perplessità in ordine alla natura del giudizio espresso (di merito?), laddove, come è noto, il giudice degli interessi ha solo a disposizione una tecnica giurisdizionale che permane nell’ambito della cognizione degli elementi fattuali, ai quali anche gli interessi vanno annoverati[57].
Profili che, generalmente, vengono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in quanto assistiti da una riserva di amministrazione[58].
Ma se si riconoscesse al “vincolo derivante dalla carenza di risorse economiche” la possibilità di “condizionare il diritto al sostegno”, ciò significherebbe “sacrificare il diritto fondamentale allo studio e all’istruzione”.
Nel ragionamento del giudice, in altri termini, la determinazione di un limite delle disponibilità di bilancio, legittimerebbe iniqui provvedimenti da parte dell’amministrazione competente in relazione all’assegnazione degli insegnanti di sostegno, ledendo così il diritto fondamentale allo studio e all’istruzione, il quale oltre a trovare fondamento nella Costituzione, è tutelato anche a livello sovranazionale.
Pertanto, nel caso l’atto dell’amministrazione scolastica sia tale da porsi in contrasto con la legge, il giudice amministrativo deve immediatamente intervenire, mettendo in atto tutte le misure, anche cautelari, che oggi il processo amministrativo prevede[59], e riconoscere in sede di condanna il risarcimento qualora i pregiudizi sofferti siano dimostrati dal verificarsi di un danno patrimoniale, morale o biologico, non essendo ammissibile nell’esercizio delle proprie funzioni tale discrezionalità.
A tal riguardo, va menzionata l’ordinanza del Tar Abruzzo che ha sollevato in via incidentale questione di legittimità costituzionale avverso l’art.6 comma 2 bis delle legge Regione Abruzzo 78/78, come modificata dalla legge 15/04, nella parte in cui prevedeva il finanziamento alla Provincia di Pescara del 50% dell’importo erogato per i servizi di trasporto degli studenti disabili solo entro i limiti della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio della Regione condizionando l’effettività del diritto allo studio agli “arbitrari stanziamenti di bilancio di anno in anno decisi dall’Ente territoriale”[60].
La Corte costituzionale[61], nel dichiarare l’incostituzionalità dell’articolo in esame, ha escluso che i diritti alle prestazioni sociali possano essere condizionati “nei limiti della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio e iscritta sul pertinente capitolo di spesa”[62]. 
Val la pena di evidenziare come detta pronuncia nel riconoscere la giurisdizione del giudice di legittimità  in tema di diritti, e la lunga e costante evoluzione della stessa,  dichiari che: “…E’ la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione” , e affidi al giudice degli interessi  il difficile compito di garantire l’effettività degli artt. 2 e 3 della Costituzione, precisando, come dette operazioni preventive di calcolo, poste alla base dell’atto impugnato, siano del tutto arbitrarie e conseguentemente censurabili.
Ed in effetti, nell’ordinanza del Tar Abruzzo si afferma che l’inclusione scolastica dei disabili è un diritto fondamentale che si sottrae alle rigide disposizioni dell’art. 81 Cost. e non può essere sottoposto ad alcun vaglio di sostenibilità finanziaria[63].
E poiché il diritto sociale all’istruzione va sempre garantito, anche la formazione di classi eccessivamente numerose costituisce per il Tar della Campania un impedimento alla “garanzia del loro diritto costituzionale all’istruzione”[64], che va rimosso[65].
Nel caso di specie, a dire il vero, il giudice amministrativo di prime cure, in via interpretativa, ha ampliato l’originario oggetto del giudizio, e obiettando all’amministrazione scolastica l’esercizio di una discrezionalità non concessa, ha ordinato alla medesima autorità di riesaminare l’accorpamento delle classi, in quanto il vincolo derivante dall’insufficienza di risorse economiche, non solo pregiudica “l’ordinato svolgimento delle attività di istruzione, di formazione e  di orientamento”, ma incide su diritti egualmente fondamentali, quali la violazione del CNNL( art. 28 CNNL 2006/2009) degli insegnanti, nonché le norme sulla sicurezza.
Non mancano neanche, anche se più rare, sentenze in cui il giudice amministrativo ha riconosciuto a favore di disabili il risarcimento del danno per il perdurate inadempimento dell’amministrazione. In una di queste, il Tar Campania è arrivato a tale riconoscimento, giudicando la non assegnazione da parte dell’istituto scolastico di un insegnante di sostegno, quale grave inosservanza delle disposizioni normative che garantiscono la tutela dei disabili nell’ambito del servizio pubblico scolastico[66].
Sulla scia di questo indirizzo[67], ma a fronte di una incongrua diminuzione delle ore di sostegno per i bambini disabili, l’evento risarcitorio è stato riconosciuto anche ricorrendo al danno esistenziale di cui all’art. 2059 c.c. In particolare, il Tar Calabria- Reggio Calabria afferma “nel caso di violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti può farsi luogo al risarcimento del danno esistenziale, che è individuabile negli effetti che la diminuzione del legislatore (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in situazione di gravità, in considerazione dell’interruzione del processo di promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale “ [68].
Per il giudice degli interessi, quindi, in materia di diritti sociali la discrezionalità del legislatore non assurge più ad un valore assoluto e trova un limite invalicabile nel rispetto delle garanzie dei diritti singoli.
Detto approccio interpretativo è ravvisabile, anche quando è in discussione il diritto alla salute, costituzionalmente garantito come espressione della personalità ex art.2 Cost, e dell’uguaglianza ex art.3, e che nelle sue innumerevoli sfaccettature, si ricollega anche alla tutela dell’ambiente come diritto di ogni individuo a vivere in un ambiente salubre[69], ed alle prestazioni sociali che nel nostro sistema, come è noto, sono sempre state sottratte alle logiche di mercato nella convinzione che altrimenti non si sarebbero potuti garantire equità ed accessibilità a tutti[70].
E nonostante questo assunto sia andato via via modificandosi a causa del necessario adattamento alla normativa europea che non ha mai sottratto i servizi sociali[71] alle logiche del mercato, pur prevedendone con la Direttiva 24/2014 un regime cd. “alleggerito”, pronunce in merito non sono mancate, a partire dalla sentenza del Tar Veneto del 2003, sez. III, n. 3057, che accogliendo in pieno la c.d. teoria dei diritti perfetti formulata dalla storica sentenza n. 1436/1979 della Cassazione, ha affermato  che il diritto alla salute si presenta come diritto soggettivo perfetto, sottraendosi a qualsiasi potere di affievolimento da parte di un atto della P.A.[72]
Con riferimento all’organizzazione del servizio sanitario, è stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento con il quale l’amministrazione competente ha rifiutato il rimborso delle cure mediche prestate all’estero, ed è stato imposto alle ASL la somministrazione gratuita di farmaci non ancora riconosciuti dall’AIFA[73]. In questa specifica pronuncia, non senza rilievo è il fatto che il giudice in esame ha sfruttato appieno gli strumenti offerti dalla cautela atipica, in quanto dopo l’accoglimento della domanda incidentale, ha, al contempo, sospeso gli effetti del provvedimento di diniego oggetto della domanda avanzata dal ricorrente e ha imposto all’autorità amministrativa di provvedere alla distribuzione gratuita del farmaco all’ammalato.
Nondimeno, è importante la decisione del Tar Toscana del 2011 n. 694, che, condannando l’Asl e il Comune di Pistoia, ha dichiarato l’illegittimità di un atto amministrativo perché non riconosceva ad una paziente gravemente ammalata di Alzheimer ricoverata presso una residenza sanitaria assistenziale convenzionata (d’ora in poi RSA), il totale rimborso del contributo sanitario.
In questa sentenza, oltre a stabilirsi la natura “esclusiva” della giurisdizione amministrativa in materia di riparto dei costi di ricovero in RSA, sembra possibile individuare un’interpretazione evolutiva da parte del giudice, in forza dei principi fondamentali del nostro ordinamento, quando ritiene che la soluzione adottata dall’autorità amministrativa competente contrasta altresì con “i principi di unicità del sistema sanitario, di finanziamento pubblico dei c.d. LEA e di libertà di scelta del luogo di cura e dell’operatore sanitario”.
E’ proprio di pochi giorni fa, che il Tar Lazio- Latina, chiamato a decidere sulla richiesta di annullamento del provvedimento dell’amministrazione scolastica di esclusione della frequenza scolastica di un minore perché non vaccinato, con ordinanza del 19 ottobre 2017, ha rigettato la richiesta di sospensiva avanzata dal genitore con la quale si invocava l’accertamento del diritto del proprio figlio di frequentare l’anno scolastico.
Per il Tar capitolino non esiste” nessun danno grave e irreparabile, dovuto all’impossibilità di accedere al servizio scolastico dell’infanzia”, potendosi conformare agli obblighi vaccinali stabiliti dalla normativa[74].
In altri termini, per il giudice degli interessi, il danno grave ed irreparabile lamentato in realtà è facilmente eliminabile dando seguito agli obblighi previsti dalla legge n.119/17.
Sorvolando sulla motivazione del rigetto, che meriterebbe una più ampia disamina, non sembra affatto peregrino considerare, che il giudice di legittimità, nel caso di specie, ha voluto intendere il diritto alla salute sia nel suo valore soggettivo, quale strumento che  attiene  alla  dignità  sociale  del  cittadino,  sia  nel  suo  valore  oggettivo, quale interesse  insopprimibile  della  collettività.
Una decisione, a parere di chi scrive, che conferma un deciso interesse dei diritti fondamentali sociali da parte del giudice amministrativo, soprattutto alla luce della circostanza che il valore di un diritto, il cui godimento dipende da una prestazione della p.a., anziché incidere sulla determinazione della giurisdizione, potrebbe produrre effetti riguardo ai poteri del giudice amministrativo, in modo da garantire una tutela più effettiva[75].
 Del resto, è utile ricordare che tali considerazioni trovano fondamento nella posizione espressa anni or sono dal Consiglio di Stato (a dire il vero temperata da alcune sentenze dei Tar[76]), secondo cui “non si vede la ragione perché le regole di discriminazione della giurisdizione debbano essere, a fronte dei diritti c.d. “a nucleo rigido”, di categoria, cioè suscettibili di estensione ben oltre i casi esemplificati, né si comprende la sottesa, asserita pretesa di una minore incisività della giurisdizione amministrativa”[77].
Di notevole interesse è anche la decisione del Tar Piemonte[78], che ha accolto il ricorso di alcune associazioni di volontariato avverso atti regionali che, nel classificare le prestazioni domiciliari in favore degli anziani non autosufficienti, come prestazioni di natura socio-assistenziale, incidevano illegittimamente sui livelli essenziali di prestazioni (LEA), al fine di non considerare le stesse a carico del servizio sanitario, neanche nella misura del 50%.
La sentenza di cui supra, ripropone il contributo dato in questi anni dal giudice amministrativo al fine di determinare la scissione tra sanità e assistenza, troppo spesso legate da un rapporto alquanto ibrido. E’ noto che parte rilevante dei servizi sociali e dell’assistenza contiene elementi propri del diritto alla salute[79], ed è sufficiente al riguardo considerare le ipotesi dei disabili gravi o degli anziani non auto sufficienti.  Attraverso  un  lungo  percorso  giurisprudenziale[80]  si  è  dato  alla  luce  il  generale  convincimento  sulla  non  congruità  delle  soluzioni  correnti  in  tema  di servizi  comprendenti  l’apporto  integrato  di  elementi  di  ordine  sanitario  e d’assistenza;  in  particolare, nella sentenza in esame, è  apparsa  iniqua  la  circostanza  che  l’avente  diritto  a fruire del diritto all’assistenza sanitaria gratuita si trovi in taluni casi a dover sopportare l’onere di tali interventi in proprio, o al più con l’apporto residuale degli enti locali, solamente perché gli interventi di carattere sanitario sono compresi in tipi di prestazioni di carattere socio-assistenziale[81].
E se il giudice degli interessi riconosce l’esistenza di ostacoli di natura economico-finanziaria stante obiettiva carenza di risorse, al detto riconoscimento, insiste affinché le amministrazioni provvedano ad una diversa allocazione delle risorse, al fine di predisporle “in modo tale da contemperare i vari interessi costituzionalmente protetti che domandano realizzazione”.
Così è stato imposto all’ASL “l’esclusivo impegno economico” laddove le condizioni del malato fossero “caratterizzate da particolare gravità e cronicità”[82], cogliendo un chiaro favor per i diritti sociali della giustizia amministrativa che, avallata dalla giurisprudenza costituzionale, è poco incline a riconoscere limitazioni ed impedimenti al loro nucleo essenziale per mere esigenze finanziarie e di bilancio[83].
 
  4. Tutela dei diritti sociali e principio di concorrenza: a proposito di alcune recenti   sentenze del giudice ammnistrativo.
I termini del discorso s’invertono invece quando in contrasto con i diritti sociali viene a trovarsi la tutela della concorrenza.
Al giudice amministrativo è attribuita competenza giurisdizionale in materia di antitrust ed anche in questo frangente ha il preciso compito di equilibrare il complesso rapporto tra l’autorità pubblica dell’apparato amministrativo che ha assunto, come abbiamo avuto modo di rilevare, una sempre maggiore connotazione democratica, ed i nuovi diritti economici di libertà, libera impresa e tutela della concorrenza[84].
Premesso che la nozione di concorrenza, come abbiamo visto, fa propria quella del diritto comunitario comprendendo interventi regolatori e di promozione, uno dei campi ove maggiormente si determina l’incontro/scontro tra tutela della concorrenza e diritti sociali è quella degli appalti.
Il codice degli appalti prevede, all’art.50[85], che la stazione appaltante debba inserire nel bando di gara la clausola sociale e l’aggiudicatario debba, pertanto, garantirne il rispetto assicurando un livello occupazionale uguale e/o superiore al precedente affidatario del servizio, assorbendone tutte le unità lavorative.
Ora, precisando brevemente che per clausola sociale si intendono quelle particolari disposizioni con cui la stazione appaltante inserisce nel capitolato di appalto l’obbligo di garantire misure a tutela dei lavoratori già in carico, se ne distinguono alcune maggiormente improntate alla tutela delle retribuzioni che garantiscono i minimi previsti dal Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro (CCNL) di categoria, ed altre finalizzate alla salvaguardia dei livelli occupazionali.
A fronte di una giurisprudenza comunitaria piuttosto restia a riconoscere nell’opera di bilanciamento dei valori un favor verso la clausola, anche nel nostro ordinamento la giurisprudenza ne ha con il tempo riconosciuto il valore giuridico e chiarito la portata, prima decisamente elusa dall’Autorità garante della concorrenza[86].
E se l’assunto di base è che ad un’organizzazione di impresa che operi in maniera più efficiente, riuscendo a ridurre il costo del lavoro, non può essere impedita la  partecipazione e/o aggiudicazione di una gara, il supremo giudice amministrativo nel pronunciarsi in merito ha affermato che l’interpretazione della c.d. clausola sociale in un bando di gara deve seguire i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza per non risultare lesiva della concorrenza, ed in contrasto con la libertà d’impresa, ex art. 41 Cost.
Pertanto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente “deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante”[87] ed i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
Detta giurisprudenza, che a buon diritto può considerarsi prevalente[88], ha di fatto condizionato la tutela dei lavoratori a fattori prevalentemente economici quali il modello organizzativo e gestionale prescelti dall’imprenditore, che in concreto tutelano in modo piuttosto fragile i lavoratori, essendosi così operato il bilanciamento a discapito del diritto.
Ma vale evidenziare come il testo novellato dell’art.50 D.lgs. n. 50/16[89] non riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di scegliere se inserire o meno detta clausola nei bandi, ma ne impone l’inserimento tassativamente, aprendo le porte a nuovi possibili sviluppi interpretativi che potrebbero scardinare l’orientamento secondo cui la c.d. clausola sociale, connotata dal carattere facoltativo, “non deve comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il sevizio  utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore…”[90]
Da qui una prima e recente sentenza del Tar Liguria, sez. II, che con la decisione n. 55 del 27 gennaio 2017, ha vietato che l’offerente[91] potesse ridurre discrezionalmente il numero di lavoratori da utilizzare nell’appalto[92].
Brevemente, la SPA aggiudicataria del lotto I della gara a procedura aperta indetta dal comune di Genova per il servizio di ristorazione, impugna il provvedimento dirigenziale con il quale le è revocata l’assegnazione per mancato rispetto della clausola sociale apposta, che prevedeva l’assunzione di tutto il personale della gestione uscente.
Le censure mosse al provvedimento riguardano prevalentemente l’indeterminatezza della clausola sociale, con riferimento al numero dei dipendenti da assorbire.
Il TAR ligure, rilevata la possibilità di operare detto calcolo già in sede di presentazione dell’offerta, nel rigettare il ricorso, pone l’accento sulla determinatezza della clausola e sul suo carattere cogente.
Lo sviluppo argomentativo del TAR è chiaro e coerente, laddove precisa che la clausola contenuta nel bando, conforme alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L. – doc. 28 delle produzioni 19 luglio 2016 di parte comunale), è posta a tutela di tutto il personale addetto all’unità produttiva interessata, “assume portata cogente sia per gli offerenti che per l’amministrazione[93], ne’ può essere invocato il necessario contemperamento del principio di libertà economica perché “si osserva che è proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.”[94].
Così il giudice di prime cure, nell’operare il bilanciamento di interessi, necessario qualora vengano a confronto diritti tutelati in egual misure, nel far prevalere il diritto al lavoro sulla tutela della concorrenza afferma, altresì, la determinatezza e la cogenza della clausola, così come aveva già fatto lo stesso Consiglio di Stato che ha osservato “che una volta che la detta clausola sia stata richiamata dal bando, essa assume portata cogente, sia per gli offerenti che per l’Amministrazione “[95].
E lo stesso giudice degli interessi si è poi pronunciato a distanza di qualche mese[96] e ha accolto il ricorso presentato avverso la comunicazione di aggiudicazione di un appalto pubblico avvenuta in contrasto con la clausola sociale di assorbimento inserita nel bando.
Ciò che viene in rilievo questa volta è l’assunto per cui le condizioni giuridiche ed economiche dei lavoratori non devono mai essere modificate.
Nel caso di specie il capitolato impone all’aggiudicatario l’assorbimento dei lavoratori della precedente affidataria con l’obbligo di applicare lo stesso CCNL.
A tal proposito, il Tar precisa sussistere una duplice disciplina in merito: qualora il CCNL non contenga alcun precisazione sulla conservazione del posto di lavoro, in caso di subentro negli appalti, la disciplina è quella prevista dall’art.50 del d.lgs n. 50/16, oggi obbligatoria, che “impone il bilanciamento degli interessi tra l’esigenza di conservazione del posto e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro” rimanendo a discrezione non l’an ma solo il quomodo”.
Lo strumento della clausola sociale, pertanto, consente una flessibilità all’imprenditore nei confronti dei lavoratori quanto al numero ed alla qualifica e, previa verifica del diverso modello organizzativo, l’imprenditore può non assorbire tutto il precedente organico; dove invece è preclusa ogni scelta, è sulla disciplina giuridica del CCNL applicato.
Ne’ tale obbligo “si traduce in un vulnus alla par condicio” essendo tutti i concorrenti ben informati sulla sussistenza della clausola.
Laddove, invece, l’obbligo del mantenimento del contratto di lavoro sia previsto dallo stesso CCNL di riferimento, invece, l’amministrazione appaltante è tenuta a prevedere lo spostamento dei lavoratori “senza che il nuovo appaltatore possa opporre la libertà di iniziativa economica all’applicazione di tale obbligo”, considerato che anche l’appaltatore in fase di contrattazione è libero di effettuare la scelta del contratto da applicare, scelta che non può avvenire ex post, operando in questo modo un “aggiramento della previsione normativa” .
Si è dell’idea che ancora una volta il giudice amministrativo di prima istanza, nel porre l’accento su aspetti legati alle clausole sociali ed alla tutela della concorrenza, inquadrando il problema dal punto di vista del cittadino/lavoratore e sul diritto a lui riconosciuto, compia un ulteriore passo in avanti verso la tutela dei diritti sociali.
In questo caso, il giudice, nelle sue motivazioni, lascia intendere che la concorrenza possa essere anche codificata quale interesse pubblico, ma non finale, piuttosto funzionale al raggiungimento di altri interessi pubblici, quasi a considerarla meritevole di tutela non per il suo valore intrinseco, ma per il fatto che, mediante essa, i cittadini-utenti possano trarre beneficio di servizi pubblici di buona qualità e a costi bassi[97].
Quanto detto, ci induce a ritenere che nella giurisprudenza amministrativa cominci a farsi strada una nozione di concorrenza tenacemente ancorata all’art. 41 Cost., il cui scopo non è solo finalizzato a regolare  un mercato fortemente competitivo,  ma soprattutto  realizzare il progresso sociale della comunità.
Sulla scia delle considerazioni svolte, va segnalata la sentenza del Tar Puglia-Lecce, III, n. 871 del 31 maggio 2017, nella quale si è dichiarato l’illegittimità di un appalto di servizi legali indetto da un Comune secondo il criterio del prezzo più basso. Nel caso di specie, attraverso una interpretazione estensiva, il giudice di prime cure, ha applicato per i servizi legali le disposizioni del contratto d’opera intellettuale ex art. 2233, 2° co. cod. civ., che stabiliscono “ in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.
Il giudice amministrativo considera la necessità di evitare il dumping salariale una esigenza di interesse generale, e quindi, esso va sempre censurato.
L’esigenza di una diversa valutazione dei diritti in parola era però già stata avvertita dal TAR Piemonte[98] che, a fronte di una meccanica applicazione delle regole della concorrenza, aveva rimesso con ordinanza alla Corte Europea la questione circa il trasporto sanitario ad opera di associazioni di volontariato.
La questione nasceva dalla difficoltà di adattare il diritto comunitario, per cui l’attività di trasporto sanitario è attività avente rilevanza economica e i soggetti che la svolgono sono considerati imprenditori a tutti gli effetti, e quindi trattati come tali nel libero mercato, alla “struttura volontaristica di queste associazioni” ed alla “difficile comparabilità, anche astratta, con gli ordinari operatori di mercato”.
In più, questa difficoltà di comparazione potrebbe tradursi nell’impossibilità di svolgere qualunque attività “al di fuori delle regole di mercato e operare secondo la propria vocazione solidaristica”, con l’ulteriore conseguenza che tutto ciò comporterebbe una maggiorazione dei costi che inciderebbero eccessivamente sugli enti pubblici che per il rispetto del patto di stabilità a cui sono tenuti “dovrebbero farne a meno a discapito dei diritti sociali”.
Una decisione che mira, a parere di chi scrive, a consolidare quel convincimento che prende sempre più corpo nel giudice amministrativo, secondo cui il controllo esercitato sul mercato da parte degli apparati pubblici, sarebbe capace di offrire una maggiore garanzia ai diritti e agli interessi dei cittadini[99].
Così, nel momento in cui si scrive, il dubbio viene proposto alla Corte di Giustizia europea, richiamando all’uopo gli artt. 7 e 9 TFUE e la nuova disciplina sugli appalti, che riconosce per l’affidamento di servizi sociali un regime alleggerito rispetto agli altri.
Nel medesimo ordine di considerazioni, infine, va segnalata la recente sentenza del supremo giudice amministrativo[100] che afferma che la raccolta e la cessione del sangue umano e dei suoi componenti deve rimanere al di fuori del mercato, prevedendo la normativa statale che la raccolta debba avvenire attraverso donazioni volontarie, anonime e gratuite, e che questi siano gli elementi che garantiscono la minimizzazione di contaminazioni per il plasma italiano[101].
In breve, il problema è sorto quando un’azienda (Biotest Pharma GmbH) con sede in Germania, dove il sangue è raccolto in regime di libero mercato, ha richiesto di essere inserita tra i centri di produzione di medicinali emoderivati, autorizzati alla stipula delle convenzioni per la lavorazione del plasma raccolto sul territorio nazionale.
Ottenuto il diniego del Ministero della salute italiano, la suindicata azienda ricorreva al Tar Lazio che accoglieva il ricorso della azienda tedesca con la sentenza n. 1370 del 2015, nella quale, pur riconoscendosi che il requisito individuato dal Ministero era diverso da quello della gratuità  della donazione del sangue, ha dischiarato  che “nella fattispecie in esame il suddetto Ministero non ha tenuto conto che la società ricorrente ha dimostrato la sussistenza di elementi tali da evitare i pericoli denunciati dalla gravata determinazione della cross contamination e delle differenti situazioni epidemiologiche”[102].
I giudici di Palazzo Spada, in integrale riforma della sentenza del Tar capitolino, hanno ritenuto in questo caso che il divieto di cessione a fini di lucro del sangue e dei suoi componenti, stabilito dalla legge italiana, sia pienamente compatibile con le direttive europee ed assolutamente non lesivo della libera concorrenza, non potendosi garantire altrimenti la minimizzazione di contaminazioni per il plasma italiano.
 
 5.  Conclusioni
In conclusione di questa analisi della giurisprudenza, possiamo trarre da queste annotazioni alcuni argomenti di riflessione.
La determinante necessità di operare in un mercato libero, vincolando ogni scelta politica economica e sociale al pareggio di bilancio, divenuto principio costituzionale, e la “corsa” alla concorrenza, giunta al culmine con la costituzionalizzazione della sua tutela ex art.117 Cost, e nella giurisprudenza costituzionale successiva, ha posto sullo sfondo i valori cui tradizionalmente è ispirata la nostra Repubblica, quale quello della solidarietà che è consustanziale all’assetto sociale delineato in Costituzione.
Così sono stati invertiti i termini della questione principale: non più le libertà economiche per la realizzazione dei diritti sociali, ma una politica finalizzata unicamente al raggiungimento di tali libertà economiche in un rapporto di vero contrasto con i diritti sociali che necessita di un costante bilanciamento[103].
E’ il caso tuttavia di rilevare anche la sintomaticità delle scelte lessicali operate dal legislatore e
dalla giurisprudenza:  i  termini contrasto,  bilanciamento, prevalenza  infatti,  se  sostituiti  da confronto, contemperamento  e  maggioranza potrebbero  attribuire  al  problema  una  diversa prospettiva.
Quanto detto non deve portaci chiaramente a negare la libera concorrenza in uno Stato economicamente e finanziariamente sano, come elemento necessario nell’esplicazione delle libertà individuali[104], ma a considerarla come uno degli strumenti che la nostra Costituzione mette a disposizione dei cittadini per il raggiungimento del benessere collettivo.
E’ opportuno inoltre rilevare che un mercato libero non è privo di regole[105], ma è un mercato dove le poche e chiare regole sono in grado di tutelare tutti gli interessi costituzionali, assicurando il contemperamento di tutte le libertà in gioco[106].
La storia dei diritti sociali, come abbiamo visto, in Italia ha subito un andamento piuttosto altalenante e dopo una fase di quasi totale condizionamento alle esigenze economico-finanziarie dello Stato, sta vivendo oggi un rinnovato vigore, determinato soprattutto dal nuovo corso della giurisprudenza amministrativa che, timidamente affacciatasi al mondo dei diritti, grazie alle sempre più chiare determinazioni della Corte Costituzionale[107] e della giurisprudenza della Corte di Cassazione[108], ha ormai aperto la strada ad una nuova concezione del rapporto Pubblica amministrazione/cittadino[109] basato, sulla tutela incondizionata della libertà della persona ed a tutte le espressioni della personalità che ne sono conseguenza.
E questo ha determinato, come abbiamo avuto modo di rilevare, una tutela giurisdizionale sempre maggiore, avendo il giudice amministrativo imposto, anche attraverso la tutela cautelare e risarcitoria, alle amministrazioni interventi ed azioni che rispettassero il dettato costituzionale.
Interventi chiari e diretti quando si discute di istruzione e sanità, più timidi quando sono in discussione le prestazioni ai servizi sociali, ma comunque ormai chiaramente improntati ad impedire il sacrificio di un diritto fondamentale, ovvero a condizionarlo ad esigenze di bilancio.
Tant’è che i giudici di Palazzo Spada hanno considerato detto condizionamento espressione di una discrezionalità che non trova alcuna legittima giustificazione, e in chiaro contrasto con gli stessi principi che identificavano, per i Padri costituenti, la nostra Repubblica come sociale, il cui compito è quello di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della personalità umana.
Discrezionalità che quindi può essere esercitata solo ed unicamente nell’attuazione dei diritti costituzionali, se è vero che il giudice amministrativo, in recenti sentenze, ha più volte sottolineato che le libere scelte dell’agire amministrativo, rectius discrezionalità amministrativa, debbano essere esercitate non in contrasto con i diritti sociali fondamentali, ma, viceversa, protese alla completa realizzazione di essi[110].
La stessa convinzione e determinazione ancora però non emerge quando uno dei due termini del rapporto è la tutela della concorrenza.
Ma l’analisi delle, a dire il vero, ancor poche sentenze sul tema evidenziano, a parere di chi scrive, un, seppur timido, tentativo della giurisprudenza amministrativa di invertire la propria rotta, nel rispetto della normativa europea, ma non più “applicandola meccanicamente”, ma cercandone sempre un maggiore adattamento alla realtà sociale.
Così il giudice amministrativo nel riconoscere alla clausola sociale una specifica funzione, ne attribuisce in modo inequivocabile valore precettivo, non potendo più a questa opporsi una limitazione alla concorrenza tra imprese.
E ciò, in altre parole, significa bilanciamento a favore dei diritti sociali.
E non appare a questo punto peregrino rinvenire in dette sentenze un cambio di rotta che si esprime attraverso il tentativo di ridimensionare il principio di concorrenza, in un mercato fondato sui valori della solidarietà e finalizzato al raggiungimento del benessere sociale[111].
E difatti, oggi la giustizia amministrativa, accogliendo in pieno i principi di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione, nonché applicando direttamente gli articoli della Costituzione che disciplinano i diritti di seconda generazione[112], è sempre più la sede “naturale” in cui si riconosce una tutela effettiva di quelle posizioni giuridiche soggettive che trovano fondamento in quei diritti fondamentali sociali, quali l’assistenza, l’istruzione e la salute, a cui migliore dottrina[113] ha da tempo attribuito il valore di diritti “insopprimibili”.
Basti pensare a quando sia cresciuta la domanda di giustizia dinnanzi al giudice degli interessi relativi ai servizi pubblici, atteso che sono proprio i servizi concessi dalla P.A. a conferire a questi diritti l’effettività.
Questo “nuovo ruolo” del giudice amministrativo, che si concreta nella potenzialità di concorrere a rafforzare <<la latitudine contenutistica dei diritti spettanti ai singoli”[114],  sia mediante i moniti rivolti al legislatore affinché questi si faccia carico di politiche di bilancio che valorizzino “il volto personalista dei diritti sociali”, sia contribuendo a formulare un concetto di concorrenza inteso in senso dinamico[115], che giustifica misure pubbliche volte a ridurre gli squilibri prodotti da uno sviluppo “frenetico” del mercato e favorire una giusta ripartizione delle risorse, nel rispetto del consumatore, contraente debole per definizione[116], è stato reso possibile anche per merito anche dei nuovi strumenti istruttori e processuali di cui esso dispone, dopo l’entrata in vigore del codice del processo del 2010.
Invero, la possibilità di valutare la fondatezza dei ricorsi dei privati, riconoscendo loro il risarcimento dei danni sopportati in dipendenza dell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, la dotazione dei mezzi probatori tipici del processo civile e l’esercizio della tutela cautelare atipica, lo sforzo interpretativo che ha portato ad ampliare il novero e il contenuto delle azioni esperibili, il modulare, per rendere giustizia, l’effetto demolitorio alla richiesta di tutela, calibrando gli effetti temporali delle decisioni di annullamento al fine di non coinvolgere quelli medio tempore prodotti dal provvedimento nell’interesse dello stesso ricorrente, sono indubbiamente tutti elementi che hanno indirizzato l’attività di cognizione del giudice amministrativo verso le pretese sostanziali azionate, ma, al contempo, essi hanno contribuito a far maturare la convinzione  nei cittadini che il giudice in parola sia ormai capace di garantire una sostanziale protezione ai diritti costituzionali, rectius diritti sociali, assicurando ad essi un ampio ventaglio di forme di tutela satisfattiva.
La strada appare comunque ancora in salita, in special modo nel settore economico dove il diritto comunitario, che ha queste radici, appare ancora improntato alla tutela del mercato ed alla sua, poco discutibile, supremazia.
Tuttavia, proprio dal diritto comunitario[117], che negli anni ha sempre maggiormente sottratto spazi di azione ai legislatori nazionali, si segnala una volontà di concederne nel concreto di più ampi al giudice amministrativo, il quale diviene, a questo punto, sempre più interlocutore privilegiato, e a cui si richiede, nel difficile compito di contemperare la tutela di interessi economici e di libera concorrenza con la garanzia dei diritti sociali, un giudicato equo e proporzionale.
Un giudicato equo e proporzionale che, tuttavia, in molte occasioni si erge a paladino della difesa dei diritti sociali costituzionalmente garantiti, alla luce anche di un recente orientamento secondo cui l’iniziativa economica privata è si libera, ma deve essere coordinata con il supremo valore dell’utilità sociale, di cui espressamente si fa portavoce il comma 2 dell’art. 41 Cost[118].
Il giudice amministrativo, soprattutto di prima istanza, forte delle proprie conquiste e della continua opera di bilanciamento di interessi tra esigenze della PA e tutela delle posizioni dei privati, offre quindi una nuova prospettiva di analisi sulla questione, riuscendo spesso a dare risposte che hanno il merito, pur nel rispetto di uno sviluppo armonioso e sostenibile delle attività economiche, di garantire un alto livello di protezione dei diritti sociali fondamentali.
 
 

Note

L'articolo La tutela de diritti sociali nei più recenti approdi della giurisprudenzaamministrativa tra vincoli di bilancio e principio di libera concorrenza proviene da Giustamm.

1. Premessa
Dall’angolazione del giurista – e dello studioso delle tematiche giuspubblicistiche in ispecie
– il tema dell’ambiente presenta talune caratteristiche decisamente peculiari.
Anzitutto, si tratta di un tema assai indagato anche se in maniera largamente asistematica.
Non sembra, invero, che si debba fare un ingegnoso esercizio di riflessione per registrare che il tema, in epoca relativamente recente, coinvolge contemporaneamente sia saperi scientifici e tecnici, sia saperi umanistici.
In secondo luogo, la trasversalità dell’interesse ambientale fa sì che spesso le funzioni di tutela ricadono su quelle indirizzate alla tutela di altri interessi[1].  Basti pensare che il più delle volte i procedimenti in materia ambientale sono inseriti in sub procedimenti appartenenti a un più ampio procedimento di carattere autorizzatorio[2].
Terza e ultima annotazione preliminare: nonostante le problematiche relative alla tutela dell’ambiente si siano manifestate in tutta la loro complessità con l’affiorare della consapevolezza degli effetti che il modello occidentale di sviluppo sta creando sulle risorse ambientali e sul loro bilanciamento, costituisce impresa estremamente ardua determinare con precisione il parametro giuridico della nozione di ambiente, quale oggetto di tutela da chiarire a livello normativo[3].
Ne consegue, in termini generali, che si è di fronte a un concetto dinamico e non unitario[4], che, coinvolgendo una rete fittissima di relazioni, rende difficile se non impossibile limitarne la visione giuridica nei rigidi schemi dei diritti e dei doveri[5].
Si vuol dire, in altri termini, che per quanti sforzi interpretativi siano stati compiuti e ancora continuino ad essere esperiti, ancora oggi parlare di un diritto all’ambiente rischia di scontrarsi con la difficoltà oggettiva di coglierne l’oggetto della tutela giuridica, che il classico schema delle situazioni giuridiche soggettive reclama[6], come, altresì, parlare di doveri nei confronti della natura apre a considerazioni che coinvolgono i «termini ampi del principio di solidarietà e responsabilità che investe una pluralità di rapporti e di esigenze che i vari settori del diritto affrontano in modo articolato»[7].
Sebbene rimangano, quindi, inevase alcune domande di fondo, è comunque pacifico ritenere che il tema dell’ambiente e della sua tutela costituisca un valore ben radicato nello Stato costituzionale.
La tutela ambientale è, invero, oggi al centro dell’attenzione dell’opinione pubblica mondiale. Nella coscienza collettiva si avverte sempre più una maggiore sensibilità riguardo alle questioni che possono pregiudicare la qualità della vita. La lotta contro il cambiamento climatico, la protezione e la gestione delle risorse idriche, l’inquinamento atmosferico e acustico, la biodiversità, la c.d. economia circolare in tema di efficienza delle risorse, sono solo alcune delle problematiche poste all’attenzione della politica internazionale e nazionale degli Stati, i quali, però, pur prendendo consapevolezza dell’importanza della questione, non sempre hanno attivato politiche ambientali integrate in termini di ambiti di applicazione e strumenti, suscitando il timore, (e qui si innesta una considerazione che ha un po’ il sapore di un bilancio), che dietro a politiche sull‘uso delle risorse, sulla mitigazione climatica, sull’economia circolare e sulla resilienza degli ecosistemi ecc&, ci siano pressioni che difendono grandissimi interessi economici [8].
Anche in Italia, questo Qqqq  grande recupero di attenzione volto alla tutela dell’ambiente ha indotto il legislatore italiano e le pubbliche amministrazioni a intervenire nella materia con una miriade di leggi, leggine, provvedimenti normativi e non, prassi amministrative[9].
Senonché, anche se si deve dire che il normatore italiano non ha mancato – in  tempi recenti – di mettere a segno qualche colpo[10], i provvedimenti adottati sono tesi generalmente a soddisfare, a parere dello scrivente, ancora prevalentemente interessi settoriali (quando non, più propriamente, microsettoriali)[11], talvolta con una fredda attuazione delle norme europee[12], che hanno in sostanza minato quella organicità e quella razionalità che dovrebbero caratterizzare le scelte di politica ambientale di un paese di democrazia avanzata.
Basti pensare, andando indietro nel tempo al d.p.r 616 del 1977 e al d.p.r 112 del 1998 che hanno attribuito generiche competenze alle regioni e agli enti locali in materie di protezione dell’ambiente[13], senza determinare con precisione i profili della disciplina, oppure, al d. lgs. n. 152 del 2006, il c.d. “codice dell’ambiente”, il quale, nelle pieghe delle sue disposizioni, manca di un preciso coordinamento delle più significative discipline settoriali che delineano il modello di tutela degli interessi ambientali del nostro ordinamento.
Sgomberato, quindi, il campo da queste brevi osservazioni preliminari, dalle quali  in sostanza si  evince che la definizione del concetto di ambiente, nella sua dimensione giuridica, sfugge ad una interpretazione uniforme nell’ordinamento italiano, si proverà a svolgere alcune brevi considerazioni  sul tema che qui ci occupa,  e dopo aver tracciato un breve quadro costituzionale, sul ruolo che negli ultimi anni ha assunto i giudici amministrativi in tema di responsabilità scaturente da danno ambientale, atteso che nel nostro ordinamento non esiste, a differenza di alcune esperienze costituzionali, un organo giurisdizionale specializzato nella materia ambientale.

2. L’ambiente nella Costituzione italiana.
Come è noto, il termine “ambiente” nella Costituzione repubblicana è stato del tutto assente per oltre 50 anni (non è forse superfluo ricordare sin d’ora che in altri ordinamenti esso non ha avuto vita e sorte diverse, valga per tutte l’esperienza francese che solo nel 2008 ha introdotto nel preambolo della Costituzione la Carta dell’ambiente del 2003[14]). Altre erano le priorità al centro dell’attenzione dei Padri costituenti, connesse al riconoscimento e all’indirizzo dei cambiamenti sociali allora in opera.
Il dibattito si sviluppò attorno all’articolo 9 della Costituzione, in un clima di tale scetticismo e di risentimento ideologico, che spinse taluni membri dell’Assemblea a considerare tale previsione costituzionale superflua se non addirittura inutile[15].
Detto ciò, nei primi anni quindi la prevalente dottrina individuò nel solo art. 9, co. 2, Cost., «La Repubblica tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione», l’unico riferimento di rango costituzionale per l’interpretazione delle esigenze ambientali.
Ne conseguiva, ad essere tutelato era il paesaggio quale «valore paesistico sotto il profilo dei quadri naturali che si realizzano»[16].
Successivamente, si rilevò la necessità di affrontare il tema diversamente, sulla base del ragionamento secondo cui la Costituzione dettata dai nostri costituenti era caratterizzata dalle necessarie premesse ed elasticità per adattare le proprie disposizioni al mutarsi dei problemi e delle esigenze che man mano affioravano in una società sempre più complessa ed eterogenea.
L’ambiente acquista così un valore costituzionale[17] in quanto la sua tutela si riconnette principalmente a principi fondanti del nostro Testo costituzionale, quali il principio personalista che antepone i valori e i bisogni, materiali e spirituali, dell’individuo allo Stato e il principio di solidarietà che impone l’obbligo di assumere la responsabilità nei confronti dei problemi che coinvolgono la società civile, quale quello dell’ambiente[18].
L’ambiente, quindi, da un punto di vista costituzionale, assume la veste di “paesaggio”, dovendosi intendere, «la forma del paese, creata dall’azione cosciente e sistematica della comunità umana che vi è insediata, in modo intensivo o estensivo, nella città o nella campagna, che agisce sul suolo, che produce segni nella sua cultura»[19].
Alla luce dell’interpretazione data da Predieri, la Corte costituzionale attraverso il combinato disposto di vari articoli (2, 3, 9, 32, 33, 41, 42), ha riconosciuto il bene ambientale come valore primario, assoluto e unitario, non passibile di essere subalterno ad altri interessi, un bene vitale da garantire nella sua interezza[20].
Come non rilevare, per esempio, il ruolo determinante che ha avuto l’estensiva lettura suggerita dal Giudice delle leggi[21] (nonché dalla Corte di Cassazione[22]) in ordine all’interpretazione dell’art. 32 Cost. che, affermando « La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti», ha incluso il diritto alla salubrità dell’ambiente quale «esplicita imposizione di limitare o eliminare le cause  dell’inquinamento dell’aria, dell’acqua ecc&, al fine di prevenire l’insorgenza di patologie nel singolo e nella società»[23].
Così come dell’art. 33, co. 1, «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento», dal quale la Consulta ha potuto ampliare i principi che si connettono ai concetti di «sviluppo sostenibile» e di precauzione che implicano la ricerca costante di un adeguamento dei dati scientifici capace di permettere l’immediata conoscenza dello stato delle risorse naturali e del relativo equilibrio[24].
E’ tuttavia con la revisione del Titolo V della seconda parte della Costituzione avvenuta nel 2001, che si assiste all’ingresso del termine “ambiente” nel nostro Testo costituzionale; in particolare, l’art. 117, co. 2, lettera s), attribuisce alla legislazione esclusiva dello Stato “la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, mentre a titolo concorrente alle regioni “la valorizzazione dei beni ambientali e culturali”.
Nonostante sia stato apprezzato lo sforzo del legislatore costituzionale che ha il merito di aver rafforzato lo status costituzionale della materia “ambiente”, non poche sono le perplessità sollevate dalla dottrina[25] sulla scelta di inserire la materia “ambiente” tanto nella legislazione esclusiva statale, quanto nella legislazione concorrente tra Stato e regioni, e inoltre, di  utilizzare una formula che relega la disciplina de qua solo nella ripartizione delle “materie” e delle competenze.
Un vuoto formale che però, almeno parzialmente, è stato controbilanciato ancora una volta dalla Corte costituzionale, con le ormai storiche sentenze del 2003, nn. 303 e 307, rispettivamente sulla legge nazionale “obiettivo” relativa alle infrastrutture e sulle leggi regionali in materia di inquinamento elettromagnetico, nelle quali la Consulta, a fronte di un’enumerazione oggettivamente troppo rigida, ha espressamente invitato il legislatore affinché individuasse nelle clausole di flessibilità degli strumenti volti a mettere  mano al modello suindicato[26].
Quanto appena detto ci induce a ritenere sbagliato pensare che i problemi che riguardano l’ambiente e la sua tutela possano risolversi, sulla scia del dilagante “pensiero-unico” di mettere mano alla riforma costituzionale, introducendo nuove disposizioni nel Testo atte a tutelare e valorizzare l’ambiente.
L’ambiente già esiste nella Costituzione repubblicana, formale e sostanziale; ciò è ulteriormente confermato dal principio internazionalistico il quale, negli artt. 10, 11 e 117, sottopone la legislazione statale e regionale al vincolo degli obblighi internazionali e comunitari.
Questo principio costituisce un “trasformatore permanente” per l’ingresso nel nostro ordinamento di principi e norme del diritto internazionale e del diritto europeo in materia di risorse ambientali, di conservazione degli equilibri ambientali per la tutela delle future generazioni, di sviluppo sostenibile della Terra, di promozione del progresso scientifico e tecnologico al fine di migliorare la qualità dell’ambiente.
I principi fissati dalle Dichiarazioni internazionali e dalle norme, soprattutto dei Trattati dell’U.E., hanno in parte colmato le lacune legislative nazionali e indirizzato le incongrue politiche ambientali dei governi, definendo con maggiore precisione sia la definizione di ambiente e la disciplina e le azioni a sua tutela, sia la responsabilità dei soggetti e i modelli organizzativi degli interessi ambientali.
E quindi ci si permette di osservare che anziché verso il quadro costituzionale, l’attenzione andrebbe rivolta verso il quadro normativo stabilito dal nostro legislatore e, soprattutto, verso il codice dell’ambiente dal quale si evince l’assenza di una valutazione integrata degli interessi ambientali nella circostanza in cui vengono determinate le scelte di programmazione.
Si sta cercando di dire che il legislatore non è riuscito finora a definire una disciplina organica e unitaria che attuasse un corretto bilanciamento tra valori costituzionali, quali la salute e l’ambiente, da una parte, il lavoro e l’iniziativa economica, dall’altro, come del resto dimostra la recente vicenda dell’Ilva di Taranto, nella quale il confronto tra i bisogni ambientalistici e quelli dello sviluppo economico ha scatenato contenziosi giurisdizionali e perfino consultazioni referendarie.
E’ attraverso la ricerca di questo nuovo equilibrio, nel quale «i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri»[27], che il legislatore riuscirà a rendere concretamente l’ambiente un valore costituzionalmente tutelato[28].

3. Alcune riflessioni sul ruolo del giudice amministrativo tra ambiente e responsabilità
Alla luce del quadro appena delineato, emerge ancora la difficolta da parte del legislatore italiano di dare risposte tempestive e congrue ai nuovi e ai complessi problemi ambientali.
Di fronte a questo stato di cose, nel nostro ordinamento da anni si assiste al fenomeno per cui i giudici svolgono una funzione di “surroga” nei confronti dell’inerzia del legislatore.
Nel nostro ordinamento, come negli altri ordinamenti continentali, il giudice è figura assolutamente terza e non può fare alcuna valutazione contingente di interessi politici; l’opera del giudice dovrebbe consistere solamente in un’operazione di raffronto e non deve essere assolutamente influenzata da considerazioni politiche, in ossequio al ruolo di terzietà nel processo.
Ma questo fenomeno, che riflette la realtà di un diritto che sempre più si esprime in chiave di giurisdizionalizzazione[29], ha convolto anche il tema della tutela dell’ambiente. Specificamente, i giudici, attraverso un’interpretazione dinamica del loro ruolo, sono stati chiamati a svolgere adeguamenti di valore e a mediare ragionevolmente fra istanze di tutela della salute umana e dell’ambiente e istanze volte a garantire diritti economici e diritti sociali, alla luce di quei fondamenti normativi generali che si ricollegano al rispetto della dignità umana (art. 2 Cost.) e al principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.).
La giurisprudenza diffusa così ha trovato spesso la strada per garantire il diritto dell’individuo all’ambiente salubre e per affermare il connesso dovere dello Stato di tutelare il patrimonio ambientale.
Particolare importanza, soprattutto negli ultimi anni, ha assunto il ruolo dei giudici amministrativi nella capacità di percepire i problemi ambientali da parte del pubblico[30]. Ciò deriva principalmente dal fatto che proprio in materia ambientale la discrezionalità amministrativa raggiunge livelli “massimi” e il giudice degli interessi si è specializzato, pur in un giudizio tradizionalmente contraddistinto dall’avere ad oggetto solo la legittimità dell’atto, nel garantire che le scelte dell’amministrazione non fossero arbitrarie.
Va in questa direzione l’ampliamento del sindacato del giudice degli interessi su provvedimenti e omissioni della pubblica amministrazione, al punto che autorevole dottrina ha parlato di “amministrativizzazione della tutela dell’ambiente”[31] per spiegare come tale sindacato ormai assuma importanza a fronte anche delle competenze sulla stessa materia del giudice ordinario, civile e penale[32].
L’osservazione può apparire, a prima vista, non scontata. Lo diventa assai meno laddove si consideri che il sistema della responsabilità civile attribuita alla competenza del giudice ordinario appare, così come impiantata nell’ordinamento, in una posizione “subalterna”; basti pensare che in materia penale i reati ambientali generalmente rientrano in quelle fattispecie di diritto penale accessorio o sanzionatorio[33], rappresentate da reati scaturenti dalla non osservanza di provvedimenti amministrativi o dello svolgimento di attività senza autorizzazione amministrativa.
Inoltre, occorre ricordare l’importanza dei trattati internazionali e delle direttive comunitarie che offrono al giudice amministrativo nuovi criteri giuridici abilitati a sindacare l’operato della pubblica amministrazione e ad adattare il sistema interno a quello europeo.  Si pensi al  principio di precauzione, che  è diventato spesso uno strumento cui i giudici hanno ricorso al fine  di chiarire  dubbi scientifici che potevano provocare  danni per la salute umana o per l’ambiente scaturente da una specifica azione o  politica, oppure, al principio “chi inquina paga” che, disposto dalla direttiva sulla responsabilità ambientale, ha come scopo quello di prevenire o altrimenti riparare il danno ambientale alle specie e agli habitat naturali protetti, all’acqua e al suolo[34]. A ciò va aggiunto, in linea generale, l’introduzione di nuovi strumenti cognitori e di nuove azioni esperibili nel processo amministrativo[35] che permettono al giudice degli interessi di offrire nuove letture del contenzioso in materia ambientale. L’ampliamento della legittimazione ad agire in capo a singoli o a enti rappresentativi che  hanno attivato azioni popolari a tutela dell’ambiente[36], l’ampiezza del sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa che ha consentito al giudice degli interessi di sindacare l’omissione della pubblica amministrazione nel campo della tutela ambientale, e, ancora, i recenti sviluppi del controllo giurisdizionale sull’istruttoria procedimentale e sulla discrezionalità tecnica e amministrativa[37], che per le sue peculiari caratteristiche ha indotto autorevole dottrina a definirla “discrezionalità ambientale”[38], sono solo alcuni degli strumenti del vasto armentario attualmente a disposizione dei giudici in parola.
Sulla base di tale assunto, e avviandoci a conclusione di questo scritto, ci si limita a fare qualche breve considerazione riguardo al ruolo della giurisprudenza amministrativa sulla tutela risarcitoria e ripristinatoria dell’ambiente che, come è noto, si basa sul principio comunitario “chi inquina paga”.
Prima di tutto, preme sottolineare che ormai appartiene, per fortuna, ad una fase definitivamente superata la sterile quanto capziosa opinione volta ad attribuire a questo principio un carattere meramente programmatico, e quindi senza un concreto valore precettivo.
La natura precettiva del principio ormai si può dire pacificamente accolta e rappresenta una regola giuridica, su cui si fonda tutto il sistema di responsabilità ambientale.
A tal riguardo, proprio il supremo giudice degli interessi, interpretando il principio in senso sostanzialistico, ha evidenziato una duplice valenza normativa, non solo repressiva, ma anche preventiva affermando che «Il principio “chi inquina paga” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita (poiché esiste una compromissione ecologica lecita data dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali). Ciò, sia in una logica risarcitoria ex post factum[39], che in una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente»[40].
Certo quest’azione di “internalizzazione” del costo ambientale apre a un dibattito nel quale ci si pone una domanda di fondo: se la responsabilità del danno ambientale possa essere attribuita al soggetto che abbia realmente inquinato, o se, viceversa, anche nell’impossibilità di individuare il soggetto responsabile, il principio comunitario, invoca, in ogni caso di evitare che il costo degli interventi pesi sulla comunità, ponendo tali costi comunque a carico del proprietario.
In questa prospettiva, risulterebbe importante ai fini dell’individuazione del soggetto responsabile, non tanto il fatto di aver procurato la contaminazione, ma quello di adoperare, a scopo di profitto, i siti contaminati in modo funzionale nell’esercizio dell’attività di impresa.
A tal proposito, il Consiglio di Stato, contrariamente alla tesi estensiva accolta da una parte della giurisprudenza amministrativa di prime cure, soprattutto sotto il vigore del Decreto Ronchi del 1997, ha sancito che il danno ambientale possa essere attribuito soltanto all’ “autore” che ha procurato l’inquinamento (di cui sia stata, pertanto, accertata la responsabilità), non riconoscendo, a seguito anche dell’incertezza nel definire i caratteri dell’onere della prova, quindi un’oggettiva responsabilità imprenditoriale o anche del proprietario.
Secondo il supremo giudice «l’Amministrazione non può imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia ancora l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, di cui all’art. 240, comma 1, lettere m) e p) del decreto legislativo n. 152 del 2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di onere reali e privilegi speciale immobiliare. Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV del decreto legislativo n. 152 del 2006 (articoli da 239 a 253) operano, infatti, una chiara e netta distinzione tra la figura del responsabile dell’inquinamento e quella del proprietario del sito che non abbia causato o concorso a causare la contaminazione.  A carico di quest’ultimo è prevista soltanto una responsabilità patrimoniale, limitata al valore del sito (che costituisce oggetto di un onere reale) dopo l’esecuzione da parte dell’Amministrazione delle opere di bonifica»[41].
Successivamente il Consiglio di Stato, attraverso un applicazione corretta degli artt. 239 e ss. del codice dell’ambiente e del principio comunitario sovraindicato, ha sancito che l’Amministrazione non può ordinare al proprietario di un’area contaminata, il quale non sia l’autore dell’inquinamento, la bonifica di siffatta area[42].
Tale decisione è stata anch’essa ritenuta dalla Corte di Giustizia conforme alla direttiva n. 2004/35 sulla responsabilità ambientale[43].
Nei più recenti approdi giurisprudenziali, il Supremo giudice degli interessi si è orientato nell’estendere la mancanza di obbligo, oltre alla bonifica, anche al programma di inquadramento del sito inquinato e alle misure di messa in sicurezza. Per il Consiglio di Stato «una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d’emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pubblica amministrazione solamente ai soggetti responsabili dell’inquinamento»[44].
Ancora in tema di danno ambientale, ha assunto recentemente estrema importanza la questione relativa alla messa in sicurezza dei siti quale misura di prevenzione dei danni.
A tal riguardo, deve essere salutato positivamente, a parere dello scrivente, un certo orientamento giurisprudenziale che, nel valutare appunto la messa in sicurezza del sito come misura di prevenzione dei danni, ne omette la finalità sanzionatoria o ripristinatoria, con il risultato che «l’affermazione dell’obbligo del proprietario di adottare misure di prevenzione per eliminare/ridurre rischi sanitari e ambientali derivanti dalla contaminazione è conforme al regime giuridico vigente»[45].
In sintesi, attraverso una formula molto equilibrata, si è affermato che sul proprietario incolpevole grava solo l’obbligo di comunicare la contaminazione rilevata alle autorità competenti e di adottare le necessarie misure di prevenzione.
Per il Consiglio di Stato, infatti, nonostante l’Amministrazione non possa ordinare l’attività di risanamento e recupero ai titolari che non abbiano responsabilità nel possibile danno, la messa in sicurezza del sito rappresenta una misura di rilevamento dei danni e rientra quindi nel genere delle precauzioni che incombono sul proprietario o detentore del sito da cui possono derivare danni all’ambiente[46].

Conclusioni
Dalle brevi riflessioni svolte, appare pacifico affermare che l’ambiente costituisce nel nostro ordinamento un “valore costituzionale”.
Mediante il combinato disposto di vari articoli (2, 3, 9, 32, 41, 42, Cost.) la Corte Costituzionale, infatti, ancor prima della riforma del Titolo V della Costituzione, ha riconosciuto il bene ambientale come valore primario, non soggetto a essere condizionato da altri interessi, un bene fondamentale tutelato e protetto da preservare nella sua integrità.
Tuttavia, il quadro normativo in materia di ambiente appare ancora oggi alquanto eterogeneo, e, in parte, ancora da “codificare”. Basti pensare, per esempio, che all’assenza nel nostro ordinamento della nozione di ambiente, si aggiunge la difficoltà di attribuire un significato unitario allo stesso concetto di danno ambientale, atteso che non è di facile soluzione il collegamento tra quanto definisce l’art. 300 del t.u.a che afferma «È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima»  e quanto dispongono, in sede penale, gli articoli  452-bis e 452-quater, ove il legislatore ha individuato differenti  gradi  di  offesa  all’ambiente.
Queste e numerose altre difficoltà di ordine interpretativo ha spinto certa dottrina, sull’onda lunga della stagione (non ancora sopita) riformatrice,  ad avanzare proposte di modifiche della Costituzione, che vanno da quelle piuttosto “blande” che chiedono che la nozione di ambiente sia espressamente prevista nel Testo, fino a quelle “più estreme” che prevedano perfino l’istituzione di un organo giurisdizionale speciale in materia.
Proprio a tal ultimo riguardo, l’ansia neoterica che vorrebbe anche in Italia l’istituzione di un giudice specializzato che dirimesse le controversie in una materia quale quella ambientale in cui alto è il livello di complessità scientifica, rischia, a parere di chi scrive, di fare più danni di quanti benefici non apporti.  A parte il fatto che l’istituzione sovrandicata scatenerebbe argomentazioni d’ordine esegetico-interpretativo in riferimento alla sua conformità al dettato della Costituzione, che, come è noto, predispone un  modello giurisdizionale alquanto composito, composto da “giudici specializzati costituzionalizzati”[47], si ha l’impressione, che i tre modelli di tutela predisposti dal nostro ordinamento, amministrativa (si pensi, a titolo meramente semplificativo, a come il giudice amministrativo abbia svolto un ruolo essenziale in tema di danno all’ambiente, proponendo rimedi al fine di ottenere l’effettiva soddisfazione dell’interesse leso), civile e contabile, hanno ormai realizzato un solido e organico sistema di garanzie a favore dei cittadini lesi da danni ambientali, riuscendo il più delle volte anche a comporre l’incerto quadro normativo proposto dal legislatore.
Ciò induce a sollevare non pochi dubbi sulla tenuta di un unico giudice specializzato cui attribuire un ambito della giurisdizione capace di coprire sia la materia civile, sia quella penale, sia quella amministrativa
Inoltre e movendo da diversa angolazione, si è dell’idea che tale soluzione abbia dato buona prova di sé soprattutto in quegli ordinamenti di common law, in cui la “forza dirompente” del giudice specializzato è mitigata del principio dello stare decisis e, in taluni casi, dall’organizzazione in chiave federalistica dello Stato[48].  Certo, va rilevato che curiose aporie ancora vengono a determinarsi nelle politiche ambientali, che sono poi il vero problema di fondo. Mentre, da un canto, si procede verso un tentativo di universalizzazione dei diritti ambientali, la cui tutela ha assunto ormai un posto di grande rilievo sullo scenario nazionale, dall’altro, nuovi e non meno importanti interrogativi permangono all’orizzonte[49].
La giurisprudenza in genere, e particolarmente quella amministrativa, ha svolto un importante ruolo “creativo” nell’attuazione delle relative discipline troppo spesso disomogenee, ma i rilievi della giurisprudenza non sempre sono stati accolti dal legislatore.
E’ il caso recente della nota Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 2018, che, in riferimento all’adozione delle misure di messa in sicurezza, si è ben tenuto lontano dal prendere una ferma posizione sul punto (nonostante i rilievi mossi dal Consiglio di Stato), non indicando le misure di messa in sicurezza nello schema illustrativo delle azioni che devono essere adottate dal proprietario incolpevole.
Ciò ha fatto sì che restasse sullo sfondo, tra l’altro, ancora inevaso il quesito se l’Amministrazione possa imporre al proprietario non responsabile l’adozione di misure di messa in sicurezza d’emergenza, in quanto interventi che devono essere adottati in tempi brevi per contenere le sorgenti primarie di contaminazione, o anche la messa in sicurezza operativa e permanente, che invece presentano un carattere di stabilità e si pongono in alternativa alla bonifica[50].
A questo punto, AAA cercasi legislatore disperatamente.

Note

L'articolo Brevi note sull’ambiente: tra vecchi problemi e nuove questioni proviene da Giustamm.

1. Introduzione
Prendo spunto, per queste mie brevi considerazioni, dagli illuminanti saggi del Maestro, La giustizia amministrativa nella costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni[1] e Per l’indipendenza del Consiglio di Stato[2], dai quali si traggono profondi spunti di riflessione su un argomento, quale è quello dell’unità o pluralità della giurisdizione, che abbraccia tematiche, sia di teoria generale, sia di rilievo eminentemente pratico.
In un tempo in cui nelle democrazie contemporanee sempre maggiore è la richiesta di una giustizia tempestiva, efficace e segnatamente congrua alla natura degli interessi coinvolti nel processo, e dove l’affermarsi di complessi sistemi di fonti, ha irrimediabilmente potenziato l’attività interpretativa del giudice, si ripropone, periodicamente, all’attenzione degli studiosi il tema dell’unità o pluralità della  giurisdizione[3],  tema “classico” degli studi di diritto pubblico, se non di teoria generale del diritto.
Un tema che, a dire il vero, in Italia divide profondamente gli studiosi, e non[4], tra sostenitori dell’affermazione in Costituzione del principio dell’unità della giurisdizione e sostenitori dell’opposta tesi della pluralità, a tal punto che la spaccatura registratasi è comparabile solo alla “lacerante” divisione che ormai da tempo si registra tra gli studiosi, simpatizzanti e non, riguardo alla questione delle riforme costituzionali.
E’ appena il caso di rammentare come già in Assemblea costituente non vi fosse un chiaro orientamento prevalente, in quanto, sebbene i membri avessero lo scopo comune di riportare il sistema, reso caotico dall’esperienza fascista, a unità e razionalità, tra essi spiccavano personalità davvero eminenti che propendevano sia per la soluzione unitaria, sia per la soluzione del pluralismo delle giurisdizioni[5].
Invero, se tra i propugnatori a favore dell’unità della giurisdizione si schierò Piero Calamandrei[6], il quale ammoniva del pericolo rappresentato dalle giurisdizioni speciali, che, con l'”alibi” di tutelare interessi privi sino allora di tutela giurisdizionale, di fatto sottraevano compiti alla magistratura ordinaria, nondimeno, sul versante opposto, si allineò Costantino Mortati, che con estrema lucidità si mostrò subito sensibile  al convincimento secondo cui  vi erano casi in cui il giudice ordinario non sembrava sufficientemente preparato all’interpretazione di concrete disposizioni di legge[7].
Questi cenni, che non hanno assolutamente l’aspirazione a restituire la ricchezza e la complessità del dibattito in Assemblea costituente, forniscono tuttavia l’opportunità per tentare di smitizzare uno stereotipo che tacitamente racchiude tutto l’ambito della riflessione sulla polarizzazione unità/pluralità della giurisdizione: quello in base al quale la tesi favorevole all’unità rappresenterebbe la soluzione riformatrice del problema, quella opposta la soluzione “conservatrice”.
A parte il fatto che tale “luogo comune” non trovò fondatezza nemmeno in Assemblea costituente, mi permetto solo di rammentare che tali affermazioni partono da un vizio d’origine, noto a tutti chiaramente ma non per questo meno importante, che si manifesta nel momento in cui si sorvola l’elemento distintivo che ha contribuito nel nostro sistema ordinamentale all’origine di alcune giurisdizioni speciali, segnatamente quella della giustizia amministrativa[8].
Infatti, a differenza di altri ordinamenti, in cui il contenzioso amministrativo nasceva per limitare l’area della cognizione e dei poteri del Giudice ordinario, l’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato, varata con la legge  n. 5559 del 1889, fu generata per garantire a determinate posizioni soggettive, fino a quel momento sottoposte unicamente alla “protezione” di organi interni della Pubblica amministrazione[9], una tutela di tipo giurisdizionale[10], e quindi concepita per estendere l’ambito delle garanzie a favore dei privati.
Questo assunto, spinse molti decenni dopo il Costituente, dinnanzi ad un quadro frammentato e disarticolato di giurisdizioni speciali, a propendere per una soluzione “interlocutoria”, se è vero che la decisione di rinviare per una sostanziale revisione del sistema al successivo quinquennio, mediante la VI Disp. transitoria e finale (termine che fu lasciato decorrere infruttuosamente), fu controbilanciata dal prevedere nel dettato costituzionale il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti (art. 100 Cost.), definendone gli ambiti di competenza agli artt. 103 e 113 Cost[11].
Ma, se la decisione del Costituente può anche non essere condivisa, meno lo è l’argomento che vuole anteporre il proprio impianto a quello, bene o male, prescelto dalla Costituzione.
Si ritiene non superfluo ricordare, che la nostra Carta costituzionale, in un chiaro segnale di continuità con il sistema precostituzionale[12], assicura il pluralismo delle giurisdizioni attraverso scelte che si riassumono nel riconoscimento del criterio di riparto fondato sulla differenziazione tra situazioni soggettive e nell’affermazione del principio dell’equiparazione della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi ( art. 24 Cost.)[13], nell’estensione della giurisdizione del giudice amministrativo anche alla tutela dei diritti soggettivi (artt. 103 Cost., 1 co.; 113, 1 e 2 co.; 113, 2 co.).
A ciò si aggiungono gli articoli, 125 Cost., che contempla l’istituzione presso ciascuna Regione di organi di giustizia amministrativa[14], e 111, ult. co., che prevede il ricorso versus le decisioni del Consiglio di Stato in Cassazione per i solo motivi che attengono alla giurisdizione.
Questi richiami[15], che  dimostrano chiaramente che la Costituzione ha fatto proprio il modello del dualismo dei diritti e dei giudici[16], confermano altresì un dato di fatto: che il principio della pienezza della tutela giurisdizionale nei confronti della Pubblica amministrazione, si afferma nel nostro sistema ordinamentale anche attraverso la necessità di salvaguardare casi, la cui risoluzione non sarà data tanto dal contributo di informazioni sui fatti fornito dal giudice, ma da una particolare interpretazione di certe disposizioni di legge (una particolare forma mentis secondo Mortati); interpretazione che il giudice comune sembra, ontologicamente e funzionalmente, abbastanza incapace a compiere.

2.Unità e pluralità della giurisdizione tra tendenze europee e garanzia dell’indipendenza dei giudici

Sgomberato il campo da questa preclusione di fondo, vorrei fare alcune osservazioni sul tema oggetto della nostra indagine, e, soprattutto, su come apprestarsi oggi per “affrontarlo”.
Si è dell’opinione, che dopo 70 anni di attuazione costituzionale, caratterizzati da riforme costituzionali e da una progressiva azione riformatrice del legislatore, il dato incontrovertibile con cui dobbiamo fare i conti è il consolidamento del ruolo istituzionale delle magistrature.
Ciò significa, che i giudici hanno abbandonato progressivamente lo svolgimento di quell’attività puramente dichiarativa, operando sempre più per categorie generali e alimentando  così quel fenomeno di creatività della giurisprudenza[17] che si concreta nella volontà di uno ius costantemente in fieri secondo le modalità sempre mutevoli del caso[18].
Alla luce delle considerazioni suesposte, è evidente che il problema dell’unità o pluralità della giurisdizione non possa essere più affrontato con il medesimo metodo adoperato dalla dottrina negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della Costituzione[19]; anzi, sarei propenso ad affermare, che oggi  l’ “unità” in senso proprio, da un punto di vista strettamente logico, prima che giuridico, o c’è , o non c’è, e che qualsiasi ragionamento che ci porti, invece, a prevederla forzatamente  nell’ambito di un sistema caratterizzato da norme che contengono deroghe e eccezioni, rischia di “cadere” nel mero nominalismo.
Probanti sono le argomentazioni tratte dalla comparazione, dalle quali la contrapposizione fra sistemi monistici e sistemi dualistici sembra molto meno netta di quanto venga rappresentata.
Pur nella convinzione che qualsiasi analisi comparativa debba mettere in conto la ristretta fungibilità di strutture e procedure fra modelli ordinamentali profondamente diversi fra loro[20], la sensazione che in quei sistemi ordinamentali dell’area democratico-occidentale, in cui vige un modello di tipo monista, perduri di fatto un monismo “tendenziale”[21], non è affatto peregrina; basti pensare, per esempio, come non in tutti questi ordinamenti le liti amministrative vengano automaticamente assegnate alla cognizione del giudice ordinario.
Ecco che allora raffigurare, per esempio, il sistema di giustizia britannico, ancora come un modello che non conosca un regime derogatorio all’applicazione della c.d. rule of law[22], significa fare un esercizio di pensiero che rischia di allontanarsi molto dalla verità[23].
Oggi, infatti, si può ben affermare, che il modello ordinamentale inglese presenta un duplice e differente livello di tutela dei privati nei confronti del potere pubblico[24]: quella dinnanzi alle autorità giudiziarie ordinarie in sede di judicial rewiew[25], e quella garantita dagli Administative tribunals e Admnistrative Court[26].
L’esempio britannico è lampante perché rileva la necessità, anche in assenza di un giudice amministrativo, che gli ordinamenti contemporanei debbano dotarsi di strumenti che tutelino in maniera più efficace i diritti dei privati di fronte al potere pubblico. In altre parole, anche in quei sistemi in cui regna l’unità della giurisdizione, l’interesse di garantire le situazioni giuridiche degli individui dinnanzi alla P.A. di fatto costituisce un nuovo elemento che “rimodella” il sistema di giustizia di quel paese, pur conservando formalmente il principio di unità della giurisdizione.
Tali affermazioni trovano conforto poi anche in altre esperienze statali europee.
In Francia, la presenza di un sistema che giustifica il riparto di giurisdizione solo sulla base del principio della separazione dei poteri, ha dovuto fare i conti con la rigidità di un impianto in cui fin dalle origini il contenzioso amministrativo, nell’ottica di una tutela informata al criterio del diritto obiettivo[27], aveva quale finalità la legittimità dell’azione amministrativa, senza implicare alcuna finalità di tutela degli amministrati[28].
Tuttavia, la sempre maggiore considerazione che gran parte della dottrina[29] e della giurisprudenza hanno avuto negli ultimi anni riguardo alla tutela dei diritti dei cittadini contro la Pubblica amministrazione, ha favorito nuove forme di tutela soggettiva all’interno del contetieux administratif del recours pour exés de pouvoir.
Chiave di volta è stato il quadro di riforme che ha investito il processo amministrativo francese[30].
Invero, la dotazione di nuovi mezzi probatori tipici del processo civile e l’esercizio della tutela cautelare, nonché il potenziamento della fase istruttoria dinnanzi al giudice amministrativo che ha ampliato la garanzia delle parti, sono, senza ombra di di dubbio, tutti strumenti che hanno potenziato notevolmente l’attività di cognizione del giudice amministrativo francese sulle pretese sostanziali.
Da un diverso, ma convergente punto di vista, è il riferimento alle Costituzioni, tedesca ( art. 19, 4 co,) e spagnola ( art. 106), le quali, mediante principi generali, non specificano a quale tipo di autorità giurisdizionale affidare la tutela dei diritti  del privato nei confronti del potere pubblico[31].
Se questi sono i parametri del nostro ragionamento, sembra allora doveroso chiedersi ancora con maggiore decisione perché mettere in discussione il nostro sistema pluralistico, quando gli argomenti decisivi volti a rafforzare l’attualità del giudice amministrativo sono solidi e numerosi?
Partiamo dall’argomento di importanza cruciale quale è quello dell’indipendenza, che è uno dei tratti essenziali della giurisdizione, se non l’aspetto fondante dell’essere giudice in uno Stato democratico. E’ orientamento sostanzialmente unanime della dottrina[32], peraltro supportato dalla storica sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 1966, che l’applicazione del principio dell’esclusiva soggezione alla legge di cui all’art. 101, co. 2, da cui scaturisce il valore dell’ “indipendenza”, sia riferibile a qualunque giudice[33].
Orbene, pur non ripercorrendo il “tormentato” percorso seguito dalla giurisprudenza costituzionale che in tema di indipendenza dei giudici,[34] ha più volte fatto salve le disposizioni normative riguardanti lo status dei magistrati[35], e limitandomi solo a rilevare come il valore dell’indipendenza spesso sia stato strumentalmente utilizzato per nascondere il vero intendimento di una parte dell’associazionismo giudiziario che è quello di difendere strenuamente propositi corporativi e d’irresponsabilità, l’ordinamento della magistratura amministrativa, pur con le sue specificità, non appare in sostanza in contrasto con il dettato costituzionale.[36]
Ci riferiamo, in particolare, all’articolo 13, co. 2, n.1, della legge n. 186 del 1982 che costituisce la norma cardine delle garanzie di indipendenza dei magistrati amministrativi. Il tenore della disposizione, che affida al Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, la competenza di deliberare sulle “assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti, promozioni, conferimento di uffici direttivi e su ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati”, in realtà, riecheggia il contenuto dell’art. 105, e sembra, altresì, offrire una certa garanzia al principio dell’autonomia dell’organo autogoverno, se è vero che una volta nominati i consiglieri acquisiscono in ogni caso lo status di magistrati, e con esso, le garanzie di inamovibilità e non trasferibilità[37].
Certo, la commistione in capo al supremo giudice degli interessi del ruolo di giudice e di consigliere del governo e dell’amministrazione ha impedito, già in tempi non sospetti, ad autorevolissima dottrina[38], di non ritenere pienamente esaudita l’esigenza di un giudice amministrativo di sembrare ai cittadini un giudice autonomo ed imparziale[39].
Il punto è ovviamente di importanza cruciale, come osserva appunto il Maestro, perché esso investe un problema reale e serio, quale è quello dell’eventualità che nello stesso organo si produca la doppia decisione, prima in sede consultiva e poi in sede giurisdizionale[40].
Ma anche qui, e per chiarire subito il mio punto di vista, il convincimento che l’attività consultiva sia indissolubilmente legata al perfezionamento della funzione giurisdizionale, sembra rievocare “luoghi comuni”[41].
Il Consiglio di Stato, negli anni, ha dato invece ampia prova di neutralità[42] nell’esercitare le due funzioni, consultiva e giurisdizionale[43], in attuazione esclusiva della Costituzione e delle leggi, rimanendo insensibile sia agli interessi di parte, sia a quelli propri del governo quale organo politico[44].
A tal riguardo, è utile ricordare che l’art. 54 del  d.l. n. 112 del 2008 , modificando l’art. 1 della citata legge n. 186 del 1982, ha attribuito al Presidente del Consiglio di Stato, sentito il Consiglio di Presidenza, la facoltà di indicare le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali e quelle che esercitano funzioni consultive[45], evitando così che gli stessi soggetti si pronuncino su uno stesso caso[46].
In più, c’è da aggiungere che la funzione consultiva stessa ha conosciuto un processo evolutivo, che da mera attività di consulenza all’amministrazione, si è trasformata a strumento preventivo di “garanzia della legittimità dell’esercizio del potere regolamentare e dell’azione di tutte le componenti dello Stato-istituzione”[47].
D’altro canto, la conciliabilità tra le due funzioni, oltre a trovare piena legittimazione nel Testo costituzionale[48], è stata suffragata anche da recente giurisprudenza costituzionale[49], la quale ha ribadito che quando la consulenza è esercitata da un consesso formato da giudici, il cui status ne garantisce l’inamovibilità, l’intrasferibilità e la stabilità, l’indipendenza dei membri di fronte al governo è salvaguardata nel rispetto del dettato costituzionale (art. 108, co.2)[50].
Né, tantomeno, l’indipendenza di queste Corti è stata messa in discussione dalla giurisprudenza sovranazionale. La Corte europea dei diritti dell’uomo[51], ogni qualvolta è stata incidentalmente investita della questione de qua, si è sempre rifiutata di formulare un principio generale, che si concretasse nello stabilire la totale contrarietà all’articolo 6 della Convenzione, di ogni sistema ordinamentale che prevedesse il cumulo di entrambe le funzioni in seno a uno stesso assetto giudiziario[52].

   2.1 Sugli incarichi extragiudiziari e modalità di reclutamento dei giudici amministrativi

Le critiche al modello hanno poi riguardato l’influenza che sarebbe esercitata dall’esecutivo sulla magistratura amministrativa (e aggiungerei contabile), sia per la questione dell’affidamento ai consiglieri di incarichi extragiudiziari[53], sia per le modalità di reclutamento dei Consiglieri di Stato.
Per quanto riguarda il primo punto, le perplessità affiorerebbero per il fatto che sul piano normativo manca una disciplina sulle modalità del loro conferimento.
Ma, si è dell’idea che gli incarichi extragiudiziari affidati ai componenti della magistratura amministrativa, non possa costituire di per sé un fatto che “discrimina in funzione di una ragione politica”[54]. L’art. 13 della legge n. 186 del 1982 conferisce al Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa la facoltà di disporre sul conferimento ai magistrati di incarichi esterni alle loro funzioni, in modo da garantire una equilibrata ripartizione sia degli incarichi, sia dei relativi compensi.
E’ stato puntualmente sostenuto, che l’affidamento degli incarichi è in fondo una questione “periferica”[55], nel senso che sarebbe spropositato far dipendere l’intangibilità dell’indipendenza e imparzialità del Consiglio di Stato da una circostanza accessoria come quella degli incarichi esterni[56], atteso che poi  la “collateralità” con l’esecutivo si è negli anni progressivamente attenuata, alla luce anche del fatto che obiettivamente i governi ricorrono sempre di meno alle prestazioni di giudici amministrativi nei propri uffici di équipe[57].
Ancora più probanti sono quelle motivazioni che rilevano che il conferimento degli incarichi è sottoposto al rispetto di regole concernenti cause di incompatibilità e di ineleggibilità che gravano sui magistrati amministrativi, e a un severo controllo esercitato da organi di garanzia, alla medesima stregua di ciò che si verifica per i giudici ordinari.[58]
A tal proposito, il rischio che il legame di fiducia istauratosi tra il magistrato e l’esecutivo permarrebbe in previsione di futuri incarichi, è stato fortemente attenuato dai provvedimenti legislativi anticorruzione[59] che hanno previsto l’obbligatorietà del collocamento fuori ruolo e il limite massimo decennale al periodo del collocamento fuori ruolo[60].
Per quanto riguarda il secondo tema, ossia il reclutamento dei Consiglieri di stato in quota governativa, si parte da un terreno meno fruibile, perché la Corte costituzionale già con la nota sentenza n. 177 del 1973, ha precisato che l’indipendenza dei consiglieri deve essere garantita nel momento successivo all’investitura del prescelto all’ufficio.
In sostanza, il giudice delle leggi ha stabilito che il reclutamento dei Consiglieri di Stato di nomina governativa, così come regolato dalle norme legislative, è pienamente rispettoso del dettato costituzionale che tutela l’indipendenza (e la relata imparzialità) dei membri del Consiglio di Stato dinnanzi all’esecutivo[61].
Per la Consulta, le norme che si ricavano dall’articolo 19 della disposizione legislativa n. 186 del 1982, introducono una “disciplina legislativa che, pur confermando al Governo un ampio potere discrezionale, garantisce in materia il rispetto dell’esigenza dell’idoneità del giudice, nonché di quella dell’indipendenza del Consiglio di Stato e dei suoi componenti di fronte al Governo (almeno per quanto possa derivare dall’esercizio del potere di nomina)[62].
In assenza, quindi, di prescrizioni costituzionali che predefiniscono il sistema di composizione del supremo giudice amministrativo, mi permetto di rilevare che perde anche importanza ai nostri fini ipotizzare l’obbligatorietà del legislatore statale di introdurre una disciplina che, nel cercare di offrire una maggiore congruità alle regole di reclutamento dei consiglieri, finirebbe per suscitare censure di costituzionalità[63].

  4. Il ruolo fondamentale della giustizia amministrativa

Il tema dell’unità o pluralità della giurisdizione, è guardato poi sotto la lente di quell’attenzione che misura le dinamiche di esercizio della funzione giurisdizionale sviluppare a larghi tratti come conseguenza del grande sviluppo di peso politico-istituzionale[64] assunto.
A fronte di questo fenomeno, si esigerebbe una profonda riforma organica del nostro sistema giurisdizionale, e specificamente del sistema di giustizia amministrativa[65], orientata ad una sostanziale attuazione della Costituzione, alla luce anche dei nuovi rapporti istauratisi tra i cittadini e il potere amministrativo.
La richiederebbe, altresì, l’Unione europea sempre attenta a monitorare nei vari paesi dell’Unione provvedimenti normativi inadeguati a garantire standards comuni di tutela giurisdizionale, in ordine sia alla loro efficacia, sia ai tempi della giustizia[66].
A parere di chi scrive, rischi di questo genere non sembrano siano reali.
Pur sottolineando che la mia non è un’adesione del tutto acritica al sistema, la supposizione che il sistema pluralistico delle giurisdizioni sia foriero di situazioni d’incertezze e incentivi una diminutio della tutela giurisdizionale del cittadino[67], non sembra trovare riscontro nella realtà concreta dei fatti.
La giurisdizione amministrativa, e non sembra inutile ribadirlo, ha esercitato un ruolo fondamentale, elaborando una ideazione nuova della giurisdizione, non più subordinata alla tradizionale categoria dei diritti soggettivi. Un ruolo che ne spiega la presenza e la specificità in virtù, sia di un’attenta lettura del dell’art. 100 Cost[68]., sia di una consolidata giurisprudenza costituzionale che ha affermato in più occasioni[69], che il giudice  amministrativo è a pieno titolo giudice ordinario della funzione pubblica[70], collocandosi necessariamente nell’ampio impianto di tutele proposto dalle varie giurisdizioni[71].
Ne consegue, che qualsiasi proposta di modifica al sistema di giustizia amministrativa, che si concreta nella sostituzione del giudice amministrativo con altre autorità giurisdizionali, ovvero, con sezioni specializzate dei giudici ordinari[72], appare quantomeno priva di una effettiva ponderazione sistematica[73].
L’osservazione può apparire, a prima vista, non del tutto scontata. Lo diventa laddove si consideri che in tutti questi anni il giudice degli interessi ha dato prova di mantenersi “terzo” attraverso il formarsi di una equanime cultura critica, mancante di ogni pregiudizio e capace di assorbire valori socialmente diffusi che si sono tradotti poi in concreti comportamenti.
Si pensi al ruolo che appunto il giudice amministrativo, di primo e secondo cure, ha svolto sulle dinamiche fisiologiche dello sviluppo economico[74], correggendo e spesso emendando la scorretta attività amministrativa attinente alle politiche economiche che incideva sulla tutela di posizioni soggettive.
Questo ruolo come “ordinatore dell’ordine sociale” del giudice amministrativo, che si concreta nella potenzialità di concorrere a rafforzare <>[75], è stato reso possibile per merito anche dei nuovi strumenti istruttori e processuali di cui esso dispone, dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo del 2010.
Invero, la possibilità di valutare la fondatezza dei ricorsi dei privati, riconoscendo loro il risarcimento dei danni sopportati in dipendenza dell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, la dotazione dei mezzi probatori tipici del processo civile[76] e l’esercizio della tutela cautelare atipica[77], lo sforzo interpretativo che ha portato ad ampliare il novero e il contenuto delle azioni esperibili, il modulare, per rendere giustizia, l’effetto demolitorio alla richiesta di tutela, calibrando gli effetti temporali delle decisioni di annullamento al fine di non coinvolgere quelli medio tempore prodotti dal provvedimento nell’interesse dello stesso ricorrente, il consolidamento della traslatio judciii anche tra giudice ordinario e giudice amministrativo, sono indubbiamente tutti elementi che hanno indirizzato l’attività di cognizione del giudice amministrativo verso le pretese sostanziali azionate, ma, al contempo, essi hanno contribuito a far maturare la convinzione nei cittadini che il giudice in parola fosse ormai capace di garantire una sostanziale protezione ai diritti costituzionali, (rectius diritti sociali), assicurando ad essi un ampio ventaglio di forme di tutela satisfattiva.

   5. Giudice amministrativo e tutela dei diritti fondamentali

Le ragioni che impongono una seria riflessione sulla necessità della giustizia amministrativa sono da ricercare anche nell’ “attivismo” che ha caratterizzato il ruolo del giudice amministrativo, soprattutto negli ultimi anni, a protezione dei diritti fondamentali dei cittadini dagli abusi perpetrati dall’autorità pubblica.
Specificamente, il giudice degli interessi è stato più volte chiamato a pronunciarsi su istanze aventi a oggetto l’interconnessione tra situazioni soggettive fondamentali e l’esercizio del potere amministrativo.
In questi casi, il suo serio “vaglio giudiziario”, volto a  garantire la massima realizzazione di un principio con il minimo sacrificio dei diritti dei privati, si è concretato, talora, in un “raffinato” giudizio di proporzionalità, talora, in un’accurata attività di ponderazione e bilanciamento tra interessi primari e secondari, caratterizzandosi, altresì, per una certa sensibilità di interpretazione giuridica nel non farsi fuorviare né dal miraggio della “celerità”[78]( mi sembra che i magistrati amministrativi abbiano dimostrato in più occasioni una certa consapevolezza del fatto che la speditezza di un processo possa  provocare, in taluni ipotesi, una diminutio delle garanzie), né da quello costituito dalla c.d. “tutela effettuale” diversa dalla  “tutela effettiva  disposta per legge”.
Ecco che quindi la tutela della libertà del diritto costituzionale di rifiutare le cure[79], del diritto all’istruzione in relazione all’accesso ai corsi di laurea a numero programmato[80], della libertà di coscienza e religione[81], è stata pienamente garantita attraverso una peculiare attività processuale nella quale principi, quali la ragionevole durata del processo[82], il contraddittorio e l’esplicazione dei diritti di difesa[83], l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale[84], la certezza del diritto, concorrono tra loro, intrecciandosi e sovrapponendosi, attraverso un ponderato contemperamento[85].
La specialità del giudice amministrativo, che qualsiasi ipotesi di unificazione della giurisdizione mortificherebbe, si giustifica quindi dal fatto che egli “non è più solo giudice del potere ma giudice del rapporto di questo potere con la società nel suo complesso”[86]; ciò, gli permette una più penetrante comprensione dei rapporti controversi nei quali il giudice civile farebbe fatica a “districarsi”. Anzi, sarei propenso ad affermare che quando proprio il giudice de quo è chiamato a pronunciarsi sui diritti fondamentali, la sua necessità affiora perentoriamente, poiché non mancano provvedimenti giudiziari di particolare impatto sociale nei quali le ricostruzioni interpretative fatte, hanno guardato al confronto tra societas e ius, come un dinamico rapporto biunivoco, in costante trasformazione[87].
E’ il caso di una importante sentenza del supremo giudice amministrativo, che aderendo ai dettami indicati dalla Corte europea dei diritti umani di Strasburgo[88], è pervenuto ad una nuova lettura dell’art. 43 del T.U. delle espropriazioni, dalla quale si deduce il principio secondo cui il computare un’indennità di esproprio in modo irrazionale e iniquo, viola il diritto costituzionalmente garantito della proprietà del singolo (art. 42 Cost.).[89]
Nel medesimo ordine di considerazioni, va ricondotta la sentenza del Consiglio di Stato del 27 febbraio 2007 n. 1734 che, in forza dell’art. 2, prot. 1 CEDU, ha imposto allo Stato italiano di riconoscere il diritto all’istruzione agli studenti stranieri privi di permesso di soggiorno frequentanti regolarmente le scuole medie superiori, ma nel frattempo divenuti maggiorenni. In particolare, il giudice di Palazzo Spada, rigettando il ricorso del Ministero dell’interno e della Questura di Terni avente a oggetto la revisione della sentenza del Tar Umbria[90], ha sancito che il provvedimento che riservava ai soli minorenni il permesso di soggiorno per motivi di studio per l’iscrizione a una scuola media superiore, fosse privo di ogni fondamento normativo.
Tali decisioni si caratterizzano indubbiamente per la decisa difesa di valori comuni quali l’uguaglianza, la solidarietà e la giustizia, valori, garantiti espressamente dalla nostra Costituzione repubblicana.

6. Considerazioni conclusive

A conclusione delle vicende sopra descritte, siamo in grado di affermare che il tema dell’unità o pluralità della giurisdizione nel nostro ordinamento, trascenda il dato essenzialmente teorico[91] per assumere un più concreto significato, quando esso si traduce nella discussione, a cui alternativamente partecipano dottrina, politica e ambienti della magistratura, sulla ragion d’essere o meno della giustizia amministrativa.
La motivazione più profonda che regna nella dottrina e nei commentatori favorevoli all’unità della giurisdizione, è quella secondo cui l’affermazione di tale principio, oltre a garantire standards comuni di tutela giurisdizionale, assicurerebbe, altresì, alle posizioni giuridiche soggettive dei cittadini, una piena e rapida[92] tutela nei confronti dell’Amministrazione da parte di un giudice indipendente, equo e terzo rispetto alle parti in causa.
Si ritiene che le suddette affermazioni non siano vere oggi, come probabilmente non lo siano state in passato.
A confutarne la fondatezza basti ricordare che, come anticipato all’inizio, proprio in Assemblea costituente prevalse netta e decisa l’idea di una separazione tra le due giurisdizioni, sia sul piano soggettivo, sia sul piano strettamente funzionale[93]. Questa scelta, ebbe il grande merito di formulare un modello di giustizia che meglio si adeguasse alle esigenze di specializzazione imposte dalla complessità dell’ordinamento giuridico italiano.
Ora, tale complessità non si è affatto ridotta. Anzi, i mutamenti radicali che hanno investito nel frattempo la società nel suo complesso, ci inducono a ribadire la necessità di un sistema plurale.
Tanto premesso, si è dell’opinione che in una società così strutturata, dove la dislocazione del potere ha notevolmente aumentato le distorsioni e le deviazioni nella amministrazione, e dove la richiesta di garantire la tutela delle situazioni soggettive dei privati illegittimamente sacrificate si è accresciuta enormemente, appare difficile pensare che il simultaneo compimento dell’interesse pubblico e della difesa di quello privato, spetti a un giudice (ordinario) che per sua formazione è abituato a pronunziarsi sulla tutela di situazioni soggettive originatesi da rapporti giuridici paritari[94].
Non è superfluo ricordare che nello storico discorso del 7 maggio 1880 Silvio Spaventa rilevava “la necessità di avere veri giudici e veri giudizi di diritto pubblico in tutte le sfere della nostra amministrazione”.
Arduo compito, soprattutto se si pensa che esso viene svolto in un quadro normativo inadeguato e inefficace, fatto di norme spesso a dir poco incomprensibili, cui si aggiunge il “cono d’ombra” del momento esecutivo esercitato dalle singole amministrazioni che, attuando le norme in modo diverso da caso a caso, aumenta in modo esponenziale l’incertezza del sistema[95].
Ma, nonostante tutto, il giudice amministrativo riesce ad assicurare, attraverso un affidabile scrutinio giudiziario, un’effettiva protezione dei diritti e degli interessi dei privati nei confronti dei pubblici poteri, e al contempo, a non perdere di vista la realizzazione dell’interesse pubblico (in ossequio al principio di legalità)[96].
Da ciò, si rileva la necessità di ribadire che qualsiasi tentativo di riforma nel segno dell’affermazione del principio dell’unità della funzione giurisdizionale, e della conseguente delegittimazione (se non addirittura abolizione) del giudice amministrativo, non può che far sorgere serie apprensioni.
Questo non significa, tuttavia, che il nostro sistema di giustizia sia il migliore dei mondi possibili, e una riflessione attenta e critica penso che andrebbe fatta su come migliorare il sistema di giustizia amministrativa.
Ma dovrebbero trattarsi, a parere di chi scrive, di interventi mirati  a migliorare la funzionalità e l’efficienza della magistratura amministrativa, correggendone per esempio alcuni difetti organizzativi ( si potrebbe pensare, a tal proposito, a un razionale accorpamento delle sedi distaccate dei Tar a livello interregionale) ad assicurare un migliore dialogo all’interno della magistratura amministrativa nonostante l’impegno profuso dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a garantire la prevedibilità delle decisioni attraverso una più efficiente amministrazione della funzione nomofilattica, all’eliminazione di alcune incongruenze che si registrano nel codice del processo amministrativo.
Il giudice amministrativo, nato nel 1889 quale giudice speciale degli interessi dei privati nei confronti dell’agire contra legem del potere autoritativo, è riuscito, sia mediante la sua funzione giurisdizionale attenta a garantire il diritto alla difesa e alla ragionevolezza dei tempi della tutela (rectius giusto processo), sia mediante una rilettura critica dei tradizionali metodi di interpretazione delle norme, ispirata a criteri di razionalità e di coerenza complessiva dell’ordinamento, ad assicurare la generalità e pienezza della tutela del cittadino, intesa non solo come garanzia delle posizioni soggettive dei privati, ma anche come difesa dell’autonomia dei pubblici poteri dai c.d. “poteri forti”[97].
Sotto questo profilo, il giudice amministrativo dimostra ampiamente di essere fedele attuatore dei principi democratico e pluralistico che sono anche i veri valori fondanti della nostra Costituzione.

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(pubblicato il 20.7.2015)

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(pubblicato il 7.10.2014)

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(pubblicato il 17.6.2013)

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SOMMARIO: 1.Spunti ricostruttivi. 2. L’individuazione dei beni pubblici oggetto del fenomeno devolutivo . 3. I beni esclusi dal trasferimento. 4. I principi informatori del processo devolutivo. 5. Le procedure devolutive ordinarie. 5.1 segue: procedure speciali. 6. Gli effetti del federalismo demaniale. 7. La valorizzazione funzionale dei beni . 8. L’impatto finanziario della riforma . 9. Conclusioni

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(pubblicato il 13.7.2011)

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