Indice-sommario*: 1. Principio di legalità e principio di buon andamento a confronto. – 2. Difficoltà di distinguere, su un piano di teoria generale, l’atto discrezionale da quello vincolato. – 3. L’esercizio della discrezionalità precede, sotto un profilo logico, l’esercizio del potere, sì che l’emanazione del provvedimento è sempre vincolata. – 4. Esempi di diversità di regime, relativi agli atti discrezionali e agli atti vincolati. – 5. L’atto discrezionale e il merito amministrativo a fronte del principio di divisione dei Poteri. – 6. Risponde a regole di diritto positivo la distinzione tra merito insindacabile e legittimità sindacabile. – 7. Affinità tra l’annullamento dell’atto amministrativo e la produzione di effetti amministrativi nuovi, ad opera del Giudice. – 8. L’ampliamento della giurisdizione di legittimità. – 9. Conclusioni.
 
 
1. – La bipartizione tra atto discrezione e atto vincolato interseca pressoché ogni problema dell’agire imperativo dell’Amministrazione e affrontarla sotto ogni suo profilo equivale a riscrivere un trattato generale della disciplina del diritto amministrativo.
Mi limiterò, perciò, a svolgere, anche piuttosto disordinatamente, alcune osservazioni su singoli aspetti, cercando di trarne, per quanto possibile, alcune riflessioni di carattere generale.
 La discrezionalità, soggetta come essa è al principio di buon andamento, si pone là dove cessa di trovare piena applicazione il principio di legalità.
Il contenuto di quest’ultimo, a sua volta, è chiaro, almeno volendo seguirne una concezione classica.
In virtù di detto principio, nel suo agire imperativo, all’Amministrazione è precluso di compiere alcunché che non sia previsto dalla legge.
Colto in sé, dunque, il principio sembra avere un carattere piuttosto preclusivo. Non solo circa la possibilità, per l’Amministrazione, di operare vere e proprie libere scelte, ma anche di individuare quale sia l’interesse prevalente da seguire o di stabilire se un tale interesse sussista. Ciò non di meno, alla rigidità del principio di legalità hanno fatto fronte, da un lato, l’impossibilità di prevedere con norma astratta ogni futuro comportamento dell’Amministrazione; dall’altro la sottrazione di quest’ultima ad un ruolo puramente esecutivo della legge.
Di fronte a tali necessità, nasce, come è noto, la discrezionalità. Essa è volta ad individuare un ambito dell’attività degli enti pubblici che, in modo piuttosto equivoco, soggiace pur sempre ad una norma giuridica: il principio di buon andamento consacrato dalla Costituzione. Eppure, la violazione di questo principio produce conseguenze non giuridiche, perché giurisdizionalmente non azionabili.
La difficile conciliabilità, sotto un profilo puramente teoretico, dei due principi – quello di legalità e quello di buon andamento – non ha impedito, tuttavia, che sulla loro contrapposizione si ergessero classificazioni di portata, per così dire, monumentale.
Tra queste, anche la bipartizione tra atti discrezionali e vincolati, su cui si sono fondate varie sottodistinzioni, volte, ad esempio, a separare un tipo di provvedimento dall’altro, secondo che esso rispondesse alla stretta legittimità, alla discrezionalità tecnica o a quella amministrativa. Oppure dirette a delineare le modalità del sindacato; così da escludere – forse troppo semplicisticamente – la deducibilità del vizio di eccesso di potere contro gli atti vincolati.
 Proprio a causa delle difficoltà di affiancare un principio assoluto ed escludente, qual è quello di legalità, ad un altro principio (quello di buon andamento, idoneo a derogarvi), si può nutrire il dubbio che tali costruzioni giuridiche siano, come nel sogno del tiranno babilonese, in predicato di franare sui propri fragili piedi.
 E, forse, si può scorgerne fin d’ora, le avvisaglie.
 
2. – Entrando in medias res, benché le espressioni “atto discrezionale” (o “vincolato”) e “potere discrezionale” (o “vincolato”) siano diffusissime nel vocabolario del cultore del diritto amministrativo, esse si fondano, verosimilmente, su un falso presupposto.
Questo, almeno, a valere su un piano di teoria generale.
È, in altri termini, discutibile che la discrezionalità, secondo che essa sia presente o no, qualifichi davvero la natura dell’atto, sì che si possa concettualmente distinguere un potere provvedimentale dall’altro sulla base di detto criterio.
Studi non più recenti hanno dimostrato che l’esercizio della discrezionalità precede l’esercizio del potere, sì da distinguersene.
Il potere (se inteso come forza di produrre effetti giuridici), d’altra parte, non è una situazione giuridica soggettiva, ma solo il possibile contenuto di distinte situazioni di libertà o di doverosità.
Quando, poi, si tratti di poteri imperativi, la loro attribuzione si giustifica, rispetto al principio costituzionale di uguaglianza, solo se connessa ad una funzione pubblica e, dunque, ad un fine doveroso.
Ne deriva che il loro esercizio non può essere, infine, che sempre vincolato. Frutto cioè di posizioni di stretta doverosità.
 
3. – Che l’esercizio della discrezionalità, nelle sue varie forme, preceda l’emanazione dell’atto è questione dimostrata da diverse circostanze.
In primo luogo, almeno a seguire le teorie tradizionali, quando vi sia discrezionalità, appunto, non si riuscirebbe diversamente a spiegare, se non in tal modo, la possibilità di riferire ai relativi provvedimenti lo stesso vizio di eccesso di potere, proprio secondo la forma dello sviamento.
Si è detto, al riguardo, che, nell’esercitare la discrezionalità, l’Amministrazione si pone un autolimite, di talché essa, emanando l’atto, ha il dovere di rispettare il risultato delle valutazioni discrezionali, pena l’annullabilità, anche in sede giurisdizionale, del provvedimento, per violazione di norma giuridica d’azione. Vale a dire della norma che ha delegato all’Amministrazione il compito di svolgere le valutazioni discrezionali e di rispettarle.
Ma, se è l’esercizio della discrezionalità a costituire il dovere giuridico che, poi, l’atto amministrativo dovrà rispettare, è allora evidente che la discrezionalità precede il provvedimento, perché essa addirittura precede il venire in essere del dovere che, successivamente, assumerà a proprio contenuto l’emanazione del provvedimento.
Le conseguenze dell’autolimite nel regime del provvedimento amministrativo si colgono anche sotto un profilo, per così dire, formale. Il dovere di motivazione, in particolare, si giustifica soprattutto nella esigenza di far trasparire all’esterno dell’Amministrazione il risultato della valutazione discrezionale e, dunque, nella necessità di rendere nota la regola autoimposta, sulla quale poi costruire un giudizio di corrispondenza con l’atto concretamente emanato.
La motivazione, però, è requisito di mera validità dell’atto. Non già di sua esistenza. Cosicché, anche per tal via, la discrezionalità non riesce a compenetrare l’essenza del provvedimento.
Altre prove della dissociazione strutturale tra la discrezionalità e gli elementi essenziali dell’atto amministrativo si colgono nella disciplina processuale.
In ispecie, nei casi di contestazione del silenzio inadempimento o del rifiuto di provvedimento, i poteri del Giudice variano, secondo che la preliminare fase di esercizio della discrezionalità sia stata esaurita oppure no.
Solo nel secondo caso, la sentenza potrà contenere un ordine di emanazione di un preciso provvedimento.
Ma ciò attiene al caso in cui la discrezionalità, appunto, sia stata precedentemente consumata e non attiene alla natura del provvedimento da emanare.
 
4. – Sia attingendo alla sistematica di teoria generale, sia guardando al regime di alcune figure di diritto positivo, si può, pertanto, sostenere che quella dell’atto discrezionale sia in realtà una falsa nozione, che non descrive una caratteristica ontologica di una specifica tipologia di provvedimenti.
In realtà, nel momento in cui il provvedimento viene emanato, esso è sempre vincolato. Sia che, in tal modo, esso sia descritto fin dall’inizio ad opera della legge, sia che la sua produzione avvenga al termine di una valutazione discrezionale.
Ciò non toglie, naturalmente, che tra l’atto c.d. discrezionale e l’atto c.d. vincolato possano fondarsi alcune differenze di regime.
Ma, proprio perché la discrezionalità non attiene alla essenza dell’atto, dette diverse discipline indicano delle regole suscettibili di essere derogate e non già degli inviolabili principi.
Volendosene offrire un esempio, si pensi alle distinzioni tra ammissioni e autorizzazioni.
Le prime (tra le quali ricadono le iscrizioni, gli accreditamenti e altre figure variamente denominate) si dice che conferiscano uno status.
Ciò significa che l’ammissione costituisce il presupposto per l’efficacia di una separata norma giuridica generale e astratta (solitamente la legge), la quale intesterà direttamente un dato regime – un insieme di diritti o di doveri – in capo a tutti i soggetti che, in quanto qualificati dall’ammissione, ne risultino così destinatari.
In tal modo, però, il titolare di una ammissione vede i propri diritti e i propri doveri discendere non già dal provvedimento amministrativo, ma, appunto, dalla legge che presuppone, per la propria applicabilità, l’ammissione stessa. Ne segue che il regime giuridico del titolare di una ammissione è sempre e necessariamente uguale a quello di tutti gli altri destinatari della norma generale e astratta. Cioè è sempre uguale a quello di tutti gli altri titolari di ammissione.
Gli iscritti all’albo forense, così, hanno tutti le stesse prerogative; indipendentemente dal fatto che i singoli siano versati nelle discipline civilistiche o penalistiche. Indipendentemente dal fatto che essi siano giovani o vecchi o che, altrimenti, si cerchi di differenziarli.
E, quando pure si volesse in tal senso distinguere, toccherebbe alla legge istituire nuovi albi e nuove qualificazioni.
L’indifferenziazione di regime, che vale per il caso delle ammissioni, dimostra che quando il legislatore ricorre a questa figura, per regolare l’attività dei privati, esso ha inteso escludere che l’Amministrazione possa intervenire dettando una disciplina adeguata e conformata al singolo caso specifico.
Le ammissioni, per necessità funzionale, sono dunque atti vincolati nel loro contenuto: o si è ammessi o non lo si è. Non si è ammessi un po’ di più o un po’ di meno.
Di contro, nel caso della autorizzazione, il regime giuridico del cittadino deriva direttamente dall’atto amministrativo e non deriva dalla legge.
La regolazione dell’attività dei privati non è, dunque, necessariamente indifferenziata tra tutti i soggetti autorizzati. Al contrario, l’autorizzazione si presta ad una regolamentazione attenta alle specificità del caso concreto, sì da avere contenuto naturalmente discrezionale.
Ciò non toglie, però, che possano ugualmente aversi autorizzazioni vincolate, quanto al loro contenuto. Ancora una volta, dunque, la discrezionalità non attiene ai carattere essenziali di questa specifica tipologia di atto.
 
5. – Ravvisato, dunque, che è più corretto distinguere tra atti preceduti da discrezionalità e atti che non lo sono (anziché tra atti discrezionali e vincolati, tout court), si vorrà a questo punto verificare come la categoria incida sul piano delle tutele, atteso che il diritto amministrativo è soprattutto orientato alle stesse.
La riflessione, al riguardo, intreccia la categoria degli atti discrezionali con quella del merito amministrativo.
Nozione quest’ultima sempre sfuggente. Oggi ancora di più che nel passato, giacché i tradizionali limiti alla sua sindacabilità sembrano essere stati sensibilmente erosi. E, in tale procedimento di erosione, si deve forse cogliere un’ulteriore difficoltà di distinguere tra atti discrezionali e vincolati, quanto alla loro essenza.
Le radici del limite alla sindacabilità del merito affondano, come si sa, nel principio di divisione dei Poteri dello Stato. Di talché, quello che dovrebbe essere un impedimento alla tutela si rivela (o, almeno, così era stato originariamente concepito) in realtà un argine all’ingerenza del Potere giurisdizionale su quello esecutivo.
Sia pure in modo piuttosto contorto, l’insindacabilità del merito si risolve, perciò, anch’essa in una forma di tutela dei c.d. diritti pubblici subiettivi.
Tali diritti, infatti, sono suscettibili di essere violati non solo quando l’Amministrazione si propone come Giudice (chiamato a risolvere le proprio controversie con i privati), ma anche quando sia, al contrario, il Giudice a pretendere di farsi Amministrazione.
È invero l’identificazione in sé tra i due Poteri a rivelarsi potenzialmente lesiva delle garanzie dei cittadini. Comunque a detta identificazione si arrivi.
Per certi aspetti, anzi, in un sistema a diffuso controllo democratico, che preveda l’eleggibilità delle cariche amministrative, può apparire meno pericoloso che sia l’Amministrazione a farsi Giudice, anziché l’opposta ipotesi. Perché all’operato del Giudice non può estendersi quel lato controllo, attuato in sede di rinnovazione degli Uffici rappresentativi.
La possibilità di distinguere concettualmente il Potere giurisdizionale e quello esecutivo è, tuttavia, forse fragile, ove si consideri che entrambi promanano dall’unico Potere statuale, che si identifica con il principio di autorità.
Di talché la medesima distinzione, pur utilissima sul piano applicativo e delle garanzie, poggia su un piano verosimilmente empirico e mutevole, alla luce del quale si pongono anche i confini tra sindacato di legittimità e sindacato esteso al merito.
 
6. – La stessa legge Crispi, d’altronde, accettò quello che, con la progressiva giurisdizionalizzazione della Quarta Sezione, si sarebbe dimostrata una vera e propria deroga al principio di divisione dei Poteri dello Stato. A patto, però, che il sindacato si concentrasse sull’atto amministrativo già emanato e, per di più, nei ristretti limiti del potere di annullamento.
Quando il provvedimento veniva assunto, dunque, l’Amministrazione si poneva al confine del proprio Potere, sì da esporsi alle possibilità che il Giudice intervenisse, eliminando l’atto assunto contra legem.
Tutto ciò che precedeva il provvedimento, invece, era distante da quella linea di confine e doveva considerarsi esercizio pieno del Potere amministrativo; sottratto, come tale, ad ogni intervento del Giudice.
Ecco, così, che la stessa discrezionalità, non connaturando l’atto (ma precedendolo), sfuggiva anche per tal via (e giustificatamente) al sindacato giurisdizionale, restando confinata nel c.d. merito.
Lo schema fin qui descritto si dimostra apparentemente semplice e, nella sua realtà applicativa, esso ha retto, almeno quanto ai suoi tratti fondamentali. Complessivamente, anzi, esso regge tuttora.
A mio modo di vedere, tuttavia, esso risentiva di una sorta di originario vizio di costruzione, che già era stato colto nella celebre affermazione: “Juger l’administration c’est administrer“.
Il limite della costruzione, secondo chi scrive, va colto proprio in quella sorta di empirismo con cui è stata risolta la distinzione tra legittimità e merito, tra norme d’azione giuridiche e non giuridiche; tra principio di legalità, appunto, e principio di buona amministrazione.
Empirismo che ha portato a costruire il giudizio come un processo di mera cassazione del provvedimento amministrativo, a tutto ciò limitando i poteri sostitutivi del Giudice.
Che anche l’annullamento sia una misura sostitutiva è però indubbio. Caducando l’atto il Giudice opera, infatti, sugli effetti giuridici già prodotti dall’azione dell’Amministrazione.
Se è così, la linea di confine tra i due Poteri è, allora, convenzionale, perché essa non si appoggia su oggettive fondamenta concettuali.
Nulla impedisce, perciò, che la linea di confine venga diversamente tracciata, secondo ciò che possa, in una determinata contingenza storica, apparire meritevole al legislatore.
 
7. – Questo è ciò a cui stiamo assistendo, ai giorni nostri, e la surrettizia introduzione dell’azione di adempimento, consentendo al Giudice di concorrere alla produzione di effetti giuridici amministrativi nuovi e di non limitare la sua azione alla mera eliminazione di effetti amministrativi preesistenti, ne è un esempio.
È certo cosa diversa eliminare un preesistente effetto giuridico dall’introdurre un effetto giuridico nuovo. Ma, in realtà, fino ad un certo punto, perché, in definitiva, anche la sentenza di annullamento introduce delle novità giuridiche e queste si riflettono proprio su una fattispecie regolata dall’azione dell’ente pubblico. Esattamente come avviene quando il Giudice ordini all’Amministrazione di emanare un dato provvedimento il cui contenuto sia stato delineato in sede giurisdizionale.
Ma la linea di confine sembra che si stia altrimenti spostando, sì da invadere anche lo spazio un tempo riservato alle stesse valutazioni discrezionali.
È ben noto il dibattito sul sindacato diretto circa la valutazioni c.d. tecniche Chi scrive, pur essendosi professato, in passato, a favore della loro insindacabilità è portato oggi a rivedere quelle precedenti convinzioni, giacché l’insorgenza dell’art. 63 del codice di rito, nell’ammettere la consulenza tecnica anche per l’acquisizione di valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, sembra alludere proprio a questo.
Con il che, a riguardo degli atti amministrativi preceduti da discrezionalità tecnica si può oggi ipotizzare che sussista una giurisdizione generale di merito, facilitata peraltro dalla circostanza che il relativo principio di tassatività – a differenza dell’analogo principio che vale per la giurisdizione esclusiva – non sembra essere assistito da una specifica protezione costituzionale.
Anche il sindacato diretto sulla c.d. discrezionalità pura sembra essersi ampliato; almeno con riguardo a determinate fattispecie.
Si pensi all’ipotesi in cui, omessa la comunicazione di avvio del procedimento, l’Amministrazione riesca ad evitare l’annullamento del proprio provvedimento dimostrando in giudizio che il suo contenuto, pur discrezionale, non avrebbe potuto essere diverso.
Sarebbe erroneo, in tali casi, ravvisare una inversione in senso tecnico dell’onere della prova, giacché qui non sono fatti da dimostrare, ma giudizi di valore.
Tuttavia, lo schema logico sembra essere assai simile a quella figura, con la conseguenza che, così come il Giudice valuta liberamente le prove, è ragionevole pensare che egli possa valutare in modo altrettanto libero e diretto la dimostrazione della opportunità del provvedimento adottato.
Tanto più che la giurisprudenza non è incline a ritenere che siffatta dimostrazione debba avere la forma propria dell’atto amministrativo, come tale impugnabile nei ristretti limiti del sindacato di legittimità e, quindi, della sua esterna ragionevolezza.
Al contrario, i giudici sembrano reputare che l’onere di dimostrazione possa essere soddisfatto nella semplice sede della difesa tecnica, così esponendo, però, quanto dimostrato ad ogni critica diretta sul suo contenuto.
 
8. – Più in generale, sembra emergere, anche in ragione delle esemplificazioni addotte, il dubbio che il concetto stesso di merito amministrativo – inteso come sfera di insostituibilità dell’Amministrazione – debba essere rivisitato nei suoi contenuti e che la sua nozione, oggi, si ispiri, meno che nel passato, a rigidi criteri sostanziali.
Più semplicemente, sembra prospettarsi che, oggi, il merito amministrativo altro non sia se non ciò che la legge, nel dettare i limiti del sindacato giurisdizionale, definisce come tale.
Conseguentemente, anche la nozione di giurisdizione generale di legittimità deve essere forse ripensata, giacché in essa finisce, pur sempre, per ricadere tutto ciò che dal merito deve essere espunto.
Che lo stesso concetto di giurisdizione di legittimità stia, per così dire, ampliandosi (e, con detto fenomeno, stiano ampliandosi anche le potenzialità del Giudice di incidere sull’attività amministrativa) è cosa facilmente riscontrabile.
Sempre guardando al rapporto con la giurisdizione di merito (e trascurando quello con la giurisdizione esclusiva, a riguardo della quale si può constatare un analogo fenomeno), si potrà considerare anche l’attrazione nel giudizio di cognizione di fasi e poteri un tempo spettanti al rito dell’ottemperanza, quali la nomina di un commissario ad acta (art. 34, comma 1, c.p.a.).
Tale possibilità, verosimilmente da intendersi limitata all’emanazione di atti vincolati, è indice di una trasformazione in atto del processo, volta, forse, a rappresentarlo come una manifestazione di esercizio unificato dei due Poteri dello Stato. Il Giudice che si fa Amministrazione, dunque.
Tutto ciò, paradossalmente, sembra trovare conferma osservando come lo stesso giudizio di ottemperanza sia in grado di intervenire sul contenuto dell’accertamento giudiziale e sul giudicato stesso, nell’ipotesi di azione per ottenere chiarimenti sulla sentenza da attuare (art. 112, comma 5, c.p.a.). Non pare che si possa contestare, infatti, che detti chiarimenti siano potenzialmente idonei a modificare il contenuto della sentenza chiarita, come è proprio di ogni attività di interpretazione.
Analoghe considerazioni potrebbero essere svolte sul tema del giudicato a formazione progressiva che, oggi, sembra attrarre l’attenzione della stessa giurisprudenza.
Venendo meno – o indebolendosi – la stabilità del giudicato, la stessa sentenza cessa però di essere tale e il suo carattere sostanziale si avvicina di molto a quello del provvedimento amministrativo.

9. – In che modo tutto ciò possa armonizzarsi con il dettato degli artt. 103 e 113 cost. è cosa tutta da verificare.
 Ma sembra innegabile che vi sia almeno un orientamento in questo senso, volto in generale a favorire una più ampia capacità del Giudice di sostituirsi all’Amministrazione.
 In tale prospettiva, anche il rilievo della bipartizione tra atti discrezionali ed atti vincolati deve essere, forse, considerato da capo.
L’atto discrezionale, pur secondo i fragili limiti con cui si può assumere tale concetto, non sembra alludere più, necessariamente, ad una ipotesi in cui l’Amministrazione è soggetta solo ad un sindacato esterno e indiretto.
Quanto meno con riguardo al caso della discrezionalità tecnica, sussistono ragioni che potrebbero portare a sostenere il contrario.
Di talché la bipartizione sembra essere una ulteriore cartina al tornasole, alla luce della quale verificare se il modello del diritto amministrativo, quale uscito dal Secolo dei Lumi, sia ancora attuale e, soprattutto, ancora compiutamente applicato..
Toccherà a chi ci seguirà dire se queste nuove tendenze esprimano, sotto il profilo delle tutele, un miglioramento o un regresso.

*Il presente studio richiama l’intervento tenuto  il giorno 28 ottobre 2016, in occasione delle Giornate di Studio Italo-Argentine. 
 

Note

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L'articolo La distinzione tra atto amministrativo discrezionale e atto vincolato (tra giurisdizione di legittimità e di merito) proviene da Giustamm.

 
1. — Già in altra occasione(1), chi scrive aveva ritenuto di esprimere alcuni rilievi
sull’impianto generale della legge 30 dicembre 2010, n. 240, di riforma dell’Università.
Spiace constatare che le predizioni si sono rivelate, almeno in parte, fondate. Le
aspettative che il nuovo sistema di reclutamento ha creato – con il sistema delle
abilitazioni rilasciate a «numero aperto», salvo demandare alle procedure concorsuali
bandite dai singoli Atenei l’individuazione di chi concretamente entrerà nei ruoli –
ha incoraggiato il proliferare di un vasto contenzioso. La qual cosa non è mai un
sintomo della bontà della legge, che, se ben scritta, dovrebbe naturalmente sottrarsi
alle liti.
Per altro vero, la riforma ha creato una schiera di abilitati, vale a dire di soggetti che
si ritengono oggettivamente legittimati ad accedere all’insegnamento universitario,
senza tuttavia che le piante organiche siano in grado di accoglierli. Da questo punto
di vista, la legge genera la vasta diffusione di situazioni personali di incertezza,
quanto alle prospettive di ingresso e di progressione nella carriera. Una volta che tali
prospettive si dimostreranno nei fatti inesistenti, discenderà un altrettanto diffuso
malcontento.
Invero, il sistema delle idoneità a «numero aperto» ha contribuito ad estendere il
cosiddetto «precariato» delle nuove leve accademiche, trasferendole dal piano di chi
si limitava ad ambire al collocamento nei ruoli professionali inferiori al più elevato
piano di chi ambisce all’ottenimento di una vera e propria cattedra.
Forse in ragione di tali considerazioni, le Commissioni che sono state istituite in
occasione della prima tornata delle abilitazioni hanno lavorato in modo non omogeneo.
Alcune hanno inteso applicarsi con criteri piuttosto generosi; altre, invece,
hanno assunto criteri molto più rigidi.
 
In entrambi i casi, i problemi che si volevano evitare – vale a dire quelli legati
all’influenza delle «Scuole» nella selezione dei nuovi professori universitari e, nella
declinazione meno pregevole del fenomeno, un certo clientelismo – non sembrano
essere del tutto scomparsi.
A ciò ha contribuito anche la non felice redazione del regolamento di attuazione
della legge, assunto con d.P.R. 14 novembre 2011, n. 222, circa i modi con cui le
Commissioni abilitative sono state chiamate ad operare.
Ne è un esempio il caso affrontato dalla sentenza, qui in nota, del T.A.R. Lazio, sez.
III bis, 3 novembre 2015, n. 12407.
 
2. — Chi scrive si dichiara subito concorde con il modo con cui il giudice
amministrativo ha deciso la questione. Essa riguarda il non irrilevante problema
delle maggioranze previste affinché possa essere rilasciato il positivo giudizio di
abilitazione.
Il dato normativo, infatti, è composto dalle seguenti disposizioni.
Da un lato, l’art. 16, legge 30 dicembre 2010, n. 240, non fissa alcun quorum funzionale
particolarmente qualificato. Esso si limita a demandare al futuro regolamento
la disciplina delle «modalità di espletamento delle procedure finalizzate al
conseguimento dell’abilitazione, in conformità ai criteri di cui al comma 3».
L’art. 8 del citato d.P.R. 14 novembre 2011, n. 222, invece, ha stabilito che «la
commissione delibera a maggioranza dei quattro quinti dei componenti».
Il ricorrente, nel caso dedotto in giudizio, ha dunque impugnato il giudizio negativo
ottenuto nella procedura di abilitazione per illegittimità derivata da quella dell’art.
8, cit. Egli, infatti, aveva ottenuto un giudizio favorevole da parte di tre dei cinque
commissari. Pur godendo della maggioranza semplice, non poteva però ambire all’abilitazione,
giacché il collegio non aveva raggiunto il quorum funzionale qualificato
e previsto dal regolamento.
Secondo il T.A.R. Lazio, tuttavia, sarebbe lo stesso regolamento a dimostrarsi viziato,
per violazione dell’art. 16 della legge di riforma giacché quest’ultima non avrebbe
consentito la previsione in sede di normazione secondaria, di una tale, qualificata,
maggioranza.
 
3. — Il percorso logico attraverso il quale il giudice aderisce al motivo di ricorso
è piuttosto sofisticato, ma non per questo meno convincente.
Si potrebbe, invero, asserire che sul regolamento non gravasse alcun vincolo di
puntuale aderenza al teso dell’art. 16.
È questa stessa disposizione, infatti, a stabilire che il regolamento dovesse essere
assunto ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge sulla Presidenza del Consiglio.
La circostanza suggerisce che il regolamento di attuazione avrebbe dovuto, più propriamente,
avere natura di regolamento autorizzato o delegato. Da ciò si poteva
desumere la capacità del regolamento di incidere sulla disciplina di legge con effetto
sostanzialmente abrogativo (mediante il ben noto meccanismo della condizione
risolutiva di efficacia della fonte primaria). Di talché, quando pure si fosse voluto
ravvisare, nell’art. 16, cit., alcuni elementi ostativi alla previsione di maggioranze
qualificate, essi, in tesi, avrebbero potuto essere travolti dalla disciplina secondaria.
Benché sulla questione il giudice amministrativo non abbia preso puntuale posizione,
una tale ipotesi, tuttavia, non avrebbe meritato di essere condivisa. In primo luogo,
infatti, è del tutto irragionevole che una legge di riforma generale della materia
universitaria attribuisca ad una successiva fonte secondaria il potere di far venire
meno se stessa. In secondo luogo, lo stesso art. 16 affidava al regolamento il compito
di definire le modalità di agire delle Commissione, circoscrivendolo al rispetto dei
principi enunciati nel proprio terzo comma. Con il che si ricava che detti principi
erano inderogabili anche ad opera di un futuro regolamento delegato.
 
4. — Vi è da chiedersi, a questo punto, qual senso abbia avuto prevedere l’esercizio
di una tale potestà regolamentare, sembrando più adatta allo scopo la normale
potestà regolamentare di esecuzione, contemplata dall’art. 17 comma 1, lett. b, legge
23 agosto 1988, n. 400 e, nelle materie di competenza ministeriale, dal comma 3 dello
stesso articolo.
Verosimilmente, il richiamo all’art. 17, comma 2, trova, tuttavia, giustificazione, più
che nella capacità di siffatti regolamenti di «abrogare» le fonti primarie, nella loro
attitudine a dettare «le norme generali regolatrici della materia» che ne sia sprovvista.
Più che di un regolamento delegato, si tratterebbe, dunque, di un regolamento
c.d. indipendente.
 
5. — Il rilievo sulla effettiva natura della potestà regolamentare esercitata non è
ininfluente, quanto all’interpretazione che si deve rendere all’art. 16 stesso.
In effetti, il thema decidendum era lo stabilire se nel concetto di «modalità» affidate
dall’art. 16 al regolamento rientrasse anche la determinazione di particolari quorum
funzionali qualificati, rispetto alla maggioranza semplice.
Trovandosi, dunque, il regolamento ad operare in una materia non pienamente fatta
oggetto di disciplina dalla onte primaria, si sarebbe potuto, astrattamente, ipotizzare
che, nel novero delle modalità, non rientrasse solo il modo con cui la Commissione
doveva convocarsi e il modo con cui essa era tenuta ad organizzare i propri lavori,
ma anche le maggioranze sulla base delle quali essa era chiamata a decidere.
Tuttavia, è proprio sotto questo aspetto che la sentenza si segnala per la sua profondità
di analisi.
Essa ha ricavato, per absurdum, il divieto di prevedere maggioranze qualificate dal
fatto che, tra i criteri indicati dall’art. 16, comma 3, compare la necessità che le
Commissioni, nel riconoscere o negare l’abilitazione, rendano un «motivato giudizio»
fondato sulla valutazione dei titoli e delle abilitazioni.
È questo, come si sa, il giudizio complessivo della Commissione che, nella prassi, è
a sua volta la sintesi dei giudizi manifestati da singoli commissari.
Tuttavia, nel caso in cui una determinata valutazione si concluda con un giudizio
favorevole a maggioranza semplice (e non qualificata), tale giudizio complessivo non
potrebbe che essere, esso stesso, favorevole nei confronti del candidato, perché pur
sempre la maggioranza dei commissari si è pronunciata a suo favore.
Il giudizio favorevole a maggioranza semplice, dunque, finirebbe fatalmente per porsi
in contraddizione con il contenuto dispositivo del provvedimento, il quale dovrebbe,
invece, negare l’abilitazione non essendo stata raggiunta la maggioranza qualificata.
Cosicché, in questi casi, si assisterebbe, in forza di regolamento, all’inevitabile emersione
di un sintomo di eccesso di potere per contraddittorietà tra quanto motivato
e quanto stabilito.
In altri termini, se si vuole, il diniego di abilitazione, per il mancato raggiungimento
del quorum qualificato sarebbe esso stesso immotivato e perciò in contrasto con i criteri
dell’art. 16 comma 3. Se, altrimenti ancora, si preferisce, il diniego di abilitazione
potrebbe trovare giustificazione solo nel fatto che il candidato non ha raggiunto il
numero stabilito di votanti a suo favore. Ma ciò si rivelerebbe essere, appunto, in
difformità dalla previsione secondo la quale non basterebbe una mera indicazione
del risultato della votazione a giustificare l’esito del procedimento, dovendosi, invece,
dare puntuale ed esplicita motivazione. Motivazione che, però, sarebbe, in questi
casi, oggettivamente impossibile.
 
6. — Al di là del ragionamento formale, si ritiene, infine, di dovere avanzare
ulteriori valutazioni incidenti sull’opportunità stessa della maggioranza qualificata.
Non si dubita del fatto che detta maggioranza sia stata contemplata, nel regolamento,
con l’intento di conferire carattere di particolare serietà all’operato delle
Commissioni. Si è trascurato di considerare, tuttavia, che essa conduce esattamente
al risultato opposto.
Affermare, infatti, che l’abilitazione sussiste quando siano favorevoli i quattro quinti
della Commissione si traduce, al contrario, nello stabilire che l’abilitazione viene
negata dai due quinti dei componenti il collegio. È dunque la minoranza, non la
maggioranza, a negare l’abilitazione.
Nella realtà delle cose, tutto ciò significa consegnare la maggioranza (semplice) della
Commissione nelle mani della minoranza (semplice). Basterebbe, infatti, che, i due
componenti di minoranza (ai quali fosse caro un predeterminato risultato) si coalizzassero
tra loro, per impedire alla Commissione di approvare alcunché, in merito a
tutte le domande di abilitazione sottoposte al suo esame.
La naturale conseguenza sarebbe, infine, che, di fronte al pericolo di una sostanziale
impossibilità di funzionamento dell’organo, la maggioranza semplice dovrebbe cedere
ai desideri della minoranza, se quest’ultima fosse orientata a concedere benevolenza,
nell’esame di talune posizioni, a patto che se ne prendano, in altrettanto favorevole
considerazione, altre.
In tal modo, il risultato finale sarebbe quello di riconoscere l’abilitazione (anche)
a quei candidati sostenuti, in realtà, dalla minoranza dell’organo, con buona pace
degli intenti di particolare severità che si era inteso perseguire.
Anche per queste ragioni, pertanto, il risultato a cui è pervenuta la sentenza in
commento merita di essere apprezzato.
 
 
(1) Volpe, Profili d’incoerenza dell’attuale disciplina sul reclutamento dei professori universitari,
giustamm.it, 2011
 
 

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Alle considerazioni già svolte da Maria Alessandra Sandulli e da Nino Paolantonio sull’art. 20 del d.l. 185/2008, vorrei aggiungere poche riflessioni, che si concentrano su alcuni aspetti del processo che il legislatore, nel redigere la norma, forse non ha valutato.
Segnalo, dunque, che il termine stabilito per la fissazione dell’udienza di merito (quindici giorni dalla scadenza, a sua volta, del diverso termine per la costituzione delle parti in giudizio), nella sua singolarità, non rende chiaro fino a quando sia possibile, per le parti, depositare ulteriori memorie e documenti. Di fatto, il termine di dieci e di cinque giorni prima dell’udienza rischia di essere nel caso di specie inattuabile.
Ugualmente, non è chiaro che cosa succeda nel caso in cui venga sollevato regolamento di competenza (inspiegabilmente, infatti, la norma ha trascurato di indicare la competenza funzionale del T.A.R. Lazio, come invece è già stato stabilito in casi simili). Il regolamento, a rigore, può essere proposto sino a cinque giorni prima dell’udienza di trattazione nel merito (venti giorni dalla data di costituzione della resistente o del controinteresato, a loro volta dimidiati per effetto dell’art. 23 – bis). In questi casi il Tribunale, chiamato a conoscere del merito della causa, potrà ugualmente pronunciare sentenza pur essendo pendente il regolamento?
Ancora, la norma si disinteressa del tutto del processo di appello, non precisando in che modo e in che termini esso vada introdotto. Vi è, per il vero, il richiamo all’art. 23 – bis della legge T.A.R., in cui sembra indicarsi una norma di chiusura. Ma questo consentirebbe di spiegare l’appello entro termini (quello breve di trenta giorni e quello lungo di sei mesi), notevolmente sproporzionati, nella loro estensione, rispetto al termine per proporre il giudizio di primo grado.
Inoltre, la disposizione non esclude che il Tribunale amministrativo possa ugualmente assumere provvedimenti cautelari, tanto che ne disciplina le (non-)conseguenze sul contratto eventualmente già stipulato. Ma, anche qui, l’art. 20 si disinteressa dall’indicare quali termini debbano essere rispettati per la fissazione dell’udienza di Camera di consiglio (che rischiano, seguendo il rito ordinario, di avvicinarsi di molto alla data di trattazione dell’udienza di merito) e dal disciplinare il relativo regime dell’appello. D’altronde, stante la loro estrema provvisorietà (tanto che essi debbono, nel rito ordinario, essere confermati nell’udienza collegiale), non è pensabile che i provvedimenti cautelari nel processo ex art. 20 siano limitati a quelli che il Presidente o un suo delegato possono assumere inaudita altera parte.
Un aspetto non secondario della nuova disposizione attiene al regime delle notifiche. Incidentalmente l’art. 20 afferma che, qualora il ricorrente non possa provare di avere effettuato la notificazione (ad esempio perché l’originale non sia stato restituito o manchino le cartoline), egli può depositare la relativa attestazione dell’Ufficiale Giudiziario. Ma questo significa che, in questi ricorsi, la competenza alla notifica spetta solo all’Ufficiale e che non è possibile notificare a mezzo dei messi comunali o direttamente da parte del difensore che sia autorizzato a svolgere attività notificatoria?
Insomma, la norma crea non pochi problemi applicativi.
Restano poi i profili di legittimità costituzionale, già illustrati. Ne vorrei aggiungere, o meglio: sottolineare, due.
Il primo discende dal fatto che questo particolare regime è conseguenza dell’inclusione dell’“intervento” nell’elenco delle opere di interesse strategico cui fa riferimento l’art. 20. Il che significa che il Ministro, parte resistente, è in grado di determinare unilateralmente il regime impugnatorio dell’atto. Il rilievo pare collidere con il principio di parità delle armi, in giudizio, oggi espressamente recepito nella nuova formulazione dell’art. 111 Cost.
Il secondo profilo è di carattere generale e, perciò, ancora più grave. La corsa ad ostacoli che è imposta al ricorrente, unita alle scarse conseguenze che la tutela a lui data effettivamente offre (tanto più che sono ben noti i problemi di procedere alla quantificazione del danno, nel processo amministrativo), porta a pensare che i provvedimenti amministrativi de quibus siano sostanzialmente inimpugnabili.
E se su questo fatto si volesse convenire, in che modo la disposizione si armonizza con l’art. 113 Cost?
Considerazioni giuridiche a parte, poi, non sarebbe più franco affermare espressamente l’inimpugnabilità di determinate categorie di atti?
Ma quest’ultimo, per la verità, è un interrogativo più ampio, che oggi dovrebbe interessare non pochi altri esempi, sia normativi (il richiamo ,ovviamente, è all’art. 21 – octies della 241 e all’art. 43 del T.U. sugli espropri), sia giurisprudenziali (quali suggerisce la reviviscenza, nelle pronunzie del Consiglio di Stato, della categoria dell’atto politico e della presunzione di legittimità).
Insomma, mala tempora currunt.

(pubblicato il 3.12.2008)

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L'articolo Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”<br><br> Intervento al <i>forum</i> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 20.1.2011)

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(pubblicato il 7.7.2008)

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L'articolo Acqusizone amministrativa e acquisizione giudiziaria<br>nel sistema delle espropriazioni per pubblica utilità proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 6.11.2008)

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(pubblicato il 31.1.2011)

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Sommario: 1. – Le diverse forme con cui il d. lgs. 18 aprile 2019, n. 32, ha inciso sulla soft law. – 2. – Carattere improprio dell’abrogazione della soft law e riconduzione del venir meno dei suoi effetti all’avverarsi di distinte condizioni legali risolutive. – 3.  – Casi di cessazione della soft law che non derivano dall’entrata in vigore del regolamento unico e ricostruzione del regime della soft law a seguito del d. lgs. 18 aprile 2019, n. 32. – 4. – I poteri e la competenza del giudice amministrativo in merito al sindacato sulla soft law che ha cessato immediatamente di produrre effetti. – 5. – I poteri e la competenza del giudice amministrativo in merito al sindacato sulla soft law che cesserà di produrre effetti per contrasto con le future disposizioni regolamentari. – 6. – Conseguenze di diritto sostanziale della sostituzione della soft law con il regolamento unico. – 7.  – Le ragioni della riforma e i limiti di contenuto del futuro regolamento. – 8. – Conclusioni

1. È troppo presto perché si possa ritenere tramontata la stagione della c.d. soft law.In disparte il fatto che altre sue forme continuano a sopravvivere in settori diversi da quello delle gare d’appalto (ad esempio in materia di autorizzazione integrata ambientale o di accreditamenti ospedalieri), lo stesso d.l. 18 aprile 2019, n. 32, definito “sbloccacantieri“, ne prevede la soppressione in modo approssimativo, aggiungendo nuovi dubbi a quelli che avevano accompagnato l’esordio di questa singolare forma di regolamentazione.
Vale considerare, in primo luogo, le modalità generali con cui la nuova fonte normativa ha inciso sulla materia.
Al riguardo, una prima parte di disposizioni del decreto ha modificato il Codice dei contratti pubblici, in quei singoli articoli che prevedevano alcune linee guida dell’ANAC e alcuni decreti ministeriali di attuazione. In tal senso è stata prevista la sostituzione di specifiche ipotesi di soft law con il regolamento unico, benché tale operazione non risulti sempre accompagnata da una clausola di disciplina transitoria.
Peraltro, chi svolgesse un esame analitico delle minuziose sostituzioni e correzioni recate al Codice noterebbe che la riforma non ha previsto una generale abrogazione di tutte le linee guida. In non pochi casi, anzi, esse sono destinate a sopravvivere.
Così, ad esempio, avviene quanto alle fattispecie relative all’Albo nazionale dei componenti le commissioni giudicatrici (art. 78); ai mezzi di prova delle cause di esclusione (art. 80); al c.d. rating d’impresa (art. 83); alle imprese ausiliarie dell’aggiudicatario in concordato (art. 110); agli affidamenti dei concessionari di opera pubblica (art. 177); al controllo nei casi di partenariato (art. 181).
Per alcune di queste ipotesi (segnatamente quelle degli artt. 78, 80 e 181) l’ANAC, peraltro, è già intervenuta, dettando una disciplina di attuazione che continuerà ad applicarsi.
Vi è stata, poi, l’introduzione di una disposizione di chiusura, data dal novellato art. 216, comma 27 – octies del Codice, che ha definito in termini generali come avverrà la successione delle linee guida e dei decreti con l’emanando regolamento unico del Consiglio dei Ministri. Essa suscita non pochi problemi, perché illustra distinte fenomenologie per mezzo delle quali le linee guida cesseranno di produrre effetti.
Vi è un primo fenomeno para–abrogativo, che si riferisce alle linee guida e ai decreti adottati in attuazione di alcuni specifici articoli del Codice.
Si tratta delle disposizioni che concernono i requisiti dei prestatori di servizi d’ingegneria e architettura; i compiti del RUP; i contratti sotto soglia; l’avvalimento per le prestazioni di notevole contenuto; l’attività del direttore dei lavori; i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori nel settore dei beni culturali; i livelli della progettazione e, infine, le operazioni di collaudo relative ai medesimi beni.
Per questo primo gruppo di abrogazioni che potremmo definire nominative, l’art. 216 stabilisce che “nelle more dell’adozione, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione” del regolamento, i relativi decreti e linee guida “rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore” del regolamento stesso, purché “compatibili con il [&] codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273”.
Con riferimento alle medesime linee guida nominativamente indicate, l’art. 216 consente il loro aggiornamento interinale, ma ai soli fini di favorire l’archiviazione delle procedure d’infrazione e, comunque, non oltre l’approvazione del regolamento.
Vale, incidentalmente, sottolineare che il nuovo art. 216 autorizza l’adeguamento di queste sole linee guida. Mi pare, perciò, persuasiva la tesi di chi ha sostenuto che, per le linee guida diverse da quelle di questo primo gruppo (ma in ogni caso interessate dai fenomeni di para–abrogazione), debba ritenersi cessato, sin da adesso, ogni potere d’intervento regolatorio in capo all’Autorità indipendente.
Un secondo fenomeno di para–abrogazione considerato dall’art. 216 riguarda le linee guida previste dall’art. 213, comma 2, del Codice, che concerne la c.d. soft law non vincolante.
Dette linee guida sono destinate a cessare di efficacia, con l’emanazione del regolamento, quando esse ricadano sulle materie che dovranno essere investite dal contenuto dell’atto normativo di secondo grado.
Questo, pertanto, avverrà quando esse riguardino la “a) nomina, [il] ruolo e [i] compiti del responsabile del procedimento; [la] b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; [il] c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; [le] d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; [la] e) direzione dei lavori e dell’esecuzione; [la]  f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; [il] g) collaudo e [la] verifica di conformità; [l’] h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; [i] i) lavori riguardanti i beni culturali”.
Fermo restando che si tratta di una cessazione di efficacia atipica, perché atipica è l’efficacia stessa che da dette linee guida, proprio in quanto non vincolanti, promana e che si traduce, in definitiva, nell’emersione di un eventuale vizio di eccesso di potere per il caso in cui le Stazioni appaltanti se ne discostino immotivatamente.
Nell’art. 216, compare, infine, un ulteriore fenomeno abrogativo che si produrrà anch’esso con l’entrata in vigore del regolamento e che concerne le linee guide, pure non vincolanti, le quali, però, non tocchino le materie su cui è destinata a intervenire la fonte secondaria. Dette linee guida perderanno ugualmente effetti, ma solo se saranno in contrasto con le sopravvenute disposizioni del nuovo atto normativo.

2. Mi scuso per la pedanteria descrittiva sin qui seguita, che è stata imposta dalla necessità di precisare un dettato normativo molto complesso.Intendendo riportare il tutto a sistema, osservo che è improprio parlare di “abrogazione” delle linee guida e dei decreti perché tale istituto può avere ad oggetto solo le fonti del diritto.
Benché le linee guida siano assai prossime, per il loro carattere di generalità e di astrattezza, agli atti normativi, è, tuttavia, discutibile che siano tali per davvero, perché esse mancano dei requisiti formali che li contraddistinguono.
È probabilmente più corretto, perciò, ricondurre le linee guida nel novero dei c.d. atti amministrativi generali.
Una volta escluso il fenomeno dell’abrogazione in senso tecnico, la cessazione degli effetti delle linee guide deve essere spiegata necessariamente in altro modo.
Essa, invero, è subordinata, in linea di massima (e salvo quanto preciserò), al verificarsi di un fatto oggettivo, dato dall’emanazione del regolamento di attuazione.
La cessazione degli effetti sembra così spiegarsi con la categoria della condizione legale risolutiva.
In effetti, benché l’adozione del regolamento sia imposta, nulla garantisce che il regolamento verrà emanato e, tanto meno, che vi si provvederà tempestivamente: il termine di 180 giorni deve intendersi del tutto sollecitatorio. D’altra parte, stando alla lettera dell’art. 216, la sua scadenza non è sufficiente a far venir meno i previgenti atti di soft law.
L’emanazione del regolamento, pertanto, sarà il fatto futuro e incerto a cui è subordinato il permanere degli effetti delle linee guida e dei decreti.
Ciò suggerisce alcune riflessioni preliminari sul piano dell’opportunità.
Infatti, se si accoglie la tesi secondo la quale, dopo il decreto-legge, le linee guida e i decreti ministeriali – che siano diversi da quelli del primo gruppo indicato dall’art. 216 e che non abbiano a che vedere con le procedure d’infrazione in atto – non possono essere più modificate, vi è il pericolo che gli stessi continuino ad applicarsi senza alcun limite temporale, per il caso in cui il regolamento tardi a venire emanato.
Ciò comporterebbe, tuttavia, la possibile permanenza in essere di para–fonti che sono state concepite proprio al fine di essere rapidamente adeguate alle sopravvenute cognizioni scientifiche o ai sopravvenuti mutamenti dei mercati. Vi è così la possibilità che rimanga a lungo in vigore una disciplina specialistica non aggiornata e progressivamente inadatta a regolare le fattispecie concrete.

3. Avere ancorato il fenomeno para–abrogativo della soft law ad una condizione risolutiva non risolve, peraltro, ogni problema.Il dettato dell’art. 216 è ben più complesso, prevedendo due eccezioni al principio appena stabilito.
La prima eccezione attiene al fenomeno abrogativo che ho definito nominativo, perché si riferisce alle linee guida e ai decreti contenuti negli articoli del Codice specificamente indicati dall’art. 216.
Circa i medesimi atti, l’art. 216 stabilisce, invero, che, anche prima dell’entrata in vigore del regolamento, la loro permanenza è subordinata al superamento di due rilievi: le linee guida non devono riguardare i procedimenti d’infrazione avviati dall’Unione Europea e non devono essere in contrasto con il Codice dei contratti.
Ove tali due presupposti non siano soddisfatti, le linee guida cessano di perdere efficacia immediatamente e per volontà diretta della legge, senza attendere l’entrata in vigore della futura regolamentazione di secondo grado.
La seconda eccezione riguarda quelle particolari e non vincolanti linee guida che, pur non impingendo nelle materie di cui il regolamento si dovrà occupare, risulteranno comunque in contrasto con lo stesso, quando sarà stato emanato.
Ove tale contrasto si verificasse, dette linee guida verrebbero meno, mentre, per il caso contrario, esse continuerebbero a produrre indisturbatamente i propri effetti.
Viene così a prodursi un quadro piuttosto complicato che converrà riassumere in questo modo:

1. Vi è un primo tipo di soft law che ha cessato di produrre effetti fin dall’entrata in vigore del decreto “sbloccacantieri” e della sua legge di conversione, perché in contrasto con il Codice o perché attinente alle procedure d’infrazione in atto;
2. Vi è un secondo tipo di soft law, descritta dalle linee guida nominate dal primo capoverso dell’art. 216, la quale, perché non interessata dalle procedure d’infrazione e perché non in contrasto con il Codice, cesserà di produrre effetti con l’entrata in vigore del regolamento, anche per il caso in cui essa non si ponga in contrasto con il regolamento stesso;
3. Vi è, poi, il generico gruppo di linee guida ANAC non vincolanti, previsto dall’art. 213 del Codice, che cesseranno di produrre effetti automaticamente con l’entrata in vigore del regolamento in quanto vertenti in una delle materie, elencate dall’art. 216, di cui il regolamento dovrà occuparsi. Anche in questo caso, la cessazione dell’efficacia avverrà indipendentemente dal fatto che il contenuto della soft law si ponga in contrasto con il regolamento stesso;
4. Vi è un quarto gruppo di linee guida dell’ANAC, non specificamente individuate e non vincolanti, che, non riguardando le materie di cui il regolamento è chiamato ad occuparsi, cesseranno di produrre effetti con l’entrata in vigore del regolamento, ma solo se il loro contenuto risulti incompatibile con il regolamento stesso;
5. Vi è, quindi, un quinto gruppo di decreti e linee guida, che sono indicati puntualmente nelle singole disposizioni del decreto “sbloccacantieri“, diverse dalla disposizione generale dell’art. 216, le quali cesseranno di produrre effetti con l’entrata in vigore del regolamento e indipendentemente dal loro contenuto.

Accanto a tutti questi gruppi di decreti e linee guida destinati, per una ragione o per l’altra, a cedere, vanno giustapposti, infine, i residui casi di soft law che, per non essere interessati da alcun fenomeno para–abrogativo, esplicito o implicito, continueranno ad applicarsi anche dopo l’entrata in vigore del regolamento e che potranno anche essere aggiornati.
Ciò non esclude che tra i vari gruppi possano crearsi ipotesi di sovrapposizione, i quali rendono incerta la soluzione da dare al caso concreto e di cui si dovrà, pertanto, tenere conto nell’esperienza applicativa.

4. La diversità dei modi di cessazione di efficacia della soft law produce specifiche conseguenze sostanziali e processuali.Con riferimento alle linee guida e ai decreti del primo e del quarto gruppo, il fatto che essi possano porsi in contrasto rispettivamente con il Codice o con l’emanando regolamento è l’evento che, per volontà di legge, esprime la condizione risolutiva della loro efficacia.
Tale evento, benché positivamente descritto, costituisce tuttavia l’oggettivizzazione di una valutazione soggettiva, la quale spetta, in primo luogo, all’amministrazione procedente (che in caso di contrasto non potrà applicare la soft law) e, in ultima istanza, al giudice, il quale, però, vi darà corso con conseguenze diverse da quelle consuete.
Per quanto attiene, in particolare, alle linee guida del primo gruppo (ove si parla di contrasto con un Codice in larga parte già in vigore al momento della loro emanazione), il sindacato sul contrasto, a ben vedere, integra una valutazione che, normalmente, si dovrebbe risolvere in un giudizio sulla validità delle linee guida stesse.
Se non sussistesse il riformato art. 216, l’Amministrazione dovrebbe continuare ad applicare la soft law, quantunque illegittima, mentre al ricorrente che volesse far valere il vizio (per contestare in via derivata gli atti che vi abbiano dato applicazione) spetterebbe d’impugnare in via preliminare la medesima linea guida, con l’effetto, ulteriore, di trasferire il contenzioso alla competenza del Tribunale amministrativo ove ha sede l’autorità che l’ha emanata. E, quindi, a Roma.
A me pare, tuttavia, che, una volta spostato dal campo dell’invalidità a quello dell’efficacia il problema della difformità della linea guida dal Codice, venga meno anche l’onere d’impugnativa diretta dell’atto di soft law.
Ritengo, perciò, che il giudice locale davanti al quale siano stati contestati gli atti di una gara interessati dall’applicazione di dette linee guida possa (anche d’ufficio) verificare direttamente l’esistenza del contrasto con il Codice, pur quando le stesse linee guida non siano state fatte oggetto di specifico gravame.
Infatti, si tratta di definire una questione attinente alla loro efficacia la quale assorbe il problema della loro validità e si risolve nell’individuazione del diritto oggettivo applicabile, compiuta in seno all’esame di una questione pregiudiziale all’accertamento sulla legittimità degli atti di gara impugnati.
Tutto ciò porta anche ad escludere che si ponga il problema di un eventuale spostamento della competenza giurisdizionale a decidere la lite.
Aver negato che, con riguardo a queste particolari linee guida, sussista un onere d’impugnazione diretta produce peraltro ulteriori riflessi.
Il sindacato sul contrasto, infatti, non vincolerà nessun altro soggetto, che non sia una delle parti del giudizio in cui il tema sarà stato sollevato. Diversamente da quel che avverrebbe con una pronuncia di annullamento, il giudice, ove riconoscesse sussistente il contrasto con il Codice, assumerebbe, pertanto, una pronuncia che non avrebbe effetto erga omnes, ma effetti delimitati dal principio dell’art. 2909 c.c.
Quanto appena descritto vale, tuttavia, a patto che la questione riguardi una delle linee guida (o dei decreti) specificamente nominati dal primo capoverso dell’art. 216.
Per tutte le restanti linee guida che si pongano in contrasto con il Codice, rimane l’onere d’impugnazione diretta, a cui segue il dovere di adeguare la relativa competenza processuale.
L’amministrazione, dal canto suo, dovrà nel frattempo continuare ad applicarle, ancorché si rivelassero illegittime.

5. Considerazioni in un certo senso analoghe a quelle appena sviluppate si pongono per le controversie che riguarderanno l’applicazione delle linee guida non vincolanti e che sono destinate a cadere, dopo l’entrata in vigore del regolamento, perché contrarie allo stesso.A loro proposito, non si può ripetere che ricorre ivi un fenomeno di assorbimento di una causa d’invalidità in una causa d’inefficacia, perché alla luce del principio tempus regit actum, la sopravvenienza del regolamento, rispetto alla preesistente soft law, non può cagionare l’illegittimità della seconda.
A maggior ragione, dunque, chi volesse contestare gli effetti della linea guida per contrarietà con il regolamento non dovrà impugnarla e spetterà, in ogni caso, al tribunale locale decidere sulla controversia. Per gli stessi motivi, anche l’amministrazione procedente non ne terrà conto e non potrà darne applicazione.
Peraltro, lo stesso sindacato sul contrasto con il regolamento va condotto secondo alcuni limiti non esplicitati dall’art. 216, ma desumibili da un suo inquadramento sistematico.
In particolare, tale contrasto potrà essere verificato solo con riguardo a quelle fattispecie concrete che verranno a formarsi dopo l’entrata in vigore del regolamento.
Per la sua stessa natura, infatti, il regolamento previsto dall’art. 216 e al quale non è stato riconosciuto il valore di fonte autorizzata, non potrà introdurre alcuna disciplina retroattiva e dovrà soggiacere in tutto all’art. 11 delle preleggi. Pertanto, esso non sarà neppure in grado di erigersi a parametro di contrasto con le linee guida, quanto alle fattispecie generatesi prima della sua entrata in vigore.
Le fattispecie che si formassero prima dell’atto di secondo grado, anche se fossero giurisdizionalmente scrutinate dopo, soggiaceranno, quindi, al regime della previgente soft law, senza che questa possa essere ritenuta priva di effetti quando pure si ponesse in contrasto con il sopravvenuto regolamento.

6. Superato il tema della c.d. abrogazione, la sostituzione della soft law con un atto di carattere regolamentare produce altre conseguenze.In primo luogo, ove si aderisca alla tesi che le accomuna agli atti amministrativi generali, anche le linee guida (al pari dei regolamenti) non richiedono di essere motivate.
Se questo è il principio generale, desumibile dall’art. 3 della legge sul procedimento, esso va tuttavia applicato al fenomeno specifico, circa il quale vale osservare che la tecnica redazionale di una linea guida è ben diversa da quella di un regolamento, che è stilato secondo il classico articolato.
Le linee guida si esprimono, infatti, per il mezzo di un testo espositivo e non dispositivo. Ciò comporta che esse, benché non debbano essere motivate, lo siano, in un certo senso, per loro stessa natura.
Pertanto, esse si prestano ad essere aggredite, se non per la diretta violazione del citato art. 3, quanto meno sotto il profilo del vizio sintomatico, per il caso in cui la motivazione che ad esse è connaturata dovesse rivelarsi contraddittoria, illogica, intrinsecamente perplessa o non esauriente.
Lo stesso non potrà essere contestato al regolamento.
Quanto a quest’ultimo, esso sarà a tutti gli effetti una fonte del diritto e, pertanto, sarà soggetto alle relative norme sull’interpretazione. In particolare, il regolamento seguirà i principi dell’art. 12 delle preleggi, con la conseguente preminenza del valore testuale del dettato normativo. Laddove le linee guida e i decreti ministeriali, se inquadrati come atti generali, sono soggetti, se mai, alle norme sull’interpretazione dei contratti (in quanto analogicamente applicabili), nelle quali trova maggior rilievo l’intenzione dell’autore e la buona fede suscitata nel destinatario.
Dell’assoluta incapacità del regolamento di disciplinare fattispecie del passato, ho già fatto cenno.
Lo stesso, invece, non può almeno astrattamente dirsi per le linee guida perché esse, in quanto atti amministrativi generali, non rispondono al divieto dell’art. 11 delle preleggi, cosicché possono operare retroattivamente, quando introducano un regime più favorevole per tutti i loro destinatari.

7. Non sono questi, però, gli unici problemi che derivano dalla sostituzione della soft law con il regolamento.A coronamento di ogni ulteriore valutazione, si pongono due più ampie questioni, che concernono rispettivamente i motivi che hanno ispirato la riforma e il contenuto che il regolamento medesimo dovrà recepire.
Alla prima domanda, credo che si debba rispondere guardando alla diversa competenza e alla diversa procedimentalizzazione del nuovo atto normativo.
Non è, infatti, la difformità redazionale ciò che ha spinto verso il regolamento unico. Sostengo questa ipotesi non fosse altro perché il rilievo non potrebbe estendersi agli attuali decreti ministeriali, che pure verranno meno insieme a buona parte della soft law, ma che sono formalmente stilati come un regolamento.
Né è solo una questione di contenuti della disciplina di attuazione, sebbene sia prevedibile che il regolamento sarà meno puntuale, e quindi anche meno pericolosamente minuzioso, delle linee guida.
Tenderei anche a negare che si sia voluto depotenziare le funzioni dell’ANAC. La cosa mi sembra improbabile, non fosse altro perché questa Autorità indipendente è considerata una sorta di garante, se non un vero e proprio insider, delle istituzioni sovranazionali alle quali la Repubblica deve rispondere.
È peraltro vero (e la cosa va rimarcata) che, con la riforma, il Consiglio di Stato tornerà a far proprio un ruolo che con il Codice del 2016 si era in un certo qual modo attenuato. Nel produrre il dovuto parere integrativo, infatti, il Consiglio di Stato di fatto finirà, more solito, per svolgere una funzione d’ispirazione sostanziale o, quanto meno, di correzione della disciplina d’attuazione, senza che debba soffrire la concorrenza parallela dell’Autorità indipendente.
Da questo punto di vista, il Consiglio di Stato si sostituirà, in un certo senso, all’ANAC, ma con una capacità ben più concreta di stabilizzare la disciplina, atteso che spetterà poi allo stesso organismo, nella distinta sede giurisdizionale, interpretare e sindacare la validità di quel regolamento che da lui è già stato vagliato, se non suggerito.
Più semplicemente, ritengo, però, che, con il regolamento unico, si sia voluto perseguire una concentrazione delle competenze sull’attuazione del Codice: competenze che vengono ad essere radunate nel Consiglio dei Ministri, nel Ministro delle Infrastrutture e in quello dell’Economia, nonché nelle strutture a loro ausiliarie.
Se considerato da questo punto di vista, non mi pare che l’intento del decreto “sbloccacantieri” possa essere censurato, giacché l’attuale selva di atti di regolamentazione rende assai complicato individuare la disciplina concretamente applicabile.
È se mai criticabile il modo con cui l’intento è stato perseguito.
Il risultato a cui si mira, infatti, sortirà un costo gravoso, perché il regolamento sarà, come già detto, assai meno facilmente modificabile di quanto non sia oggi una linea guida e questo fatto, in un certo qual senso, potrà ingessare la disciplina d’attuazione.
Va, poi, sottolineato che in alcuni settori continuerà a rimanere la possibilità di assumere atti di soft law, i quali vivranno a fianco del regolamento stesso. Sembra così che l’obiettivo dell’unificazione (che si traduce nella consapevolezza della reperibilità della disciplina in un unico contesto) non sia stato affatto raggiunto, perché ogni eccezione al principio lo vanifica in toto.
Vi è, poi, la seconda questione da affrontare, che è quella di definire i contenuti del regolamento stesso.
Sul punto, l’art. 216 è estremamente equivoco.
Da un lato, il regolamento è concepito come una fonte di attuazione, esecuzione e integrazione. Lo stesso art. 216 indica le materie di cui il regolamento deve occuparsi.
Sembrerebbe, perciò, che non sia prevista nessuna forma di regolamentazione indipendente, ai sensi della lettera c) dell’art. 17 della legge sulla Presidenza del Consiglio.
Che tali debbano essere i limiti di contenuto del regolamento non è, tuttavia, cosa del tutto certa.
Lo dimostra proprio il fatto che lo stesso art. 216 prevede la cessazione di efficacia di quelle diverse linee guida che siano comunque “in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento”, sebbene non vertano nelle materie di cui il regolamento deve occuparsi.
Il che sembra implicare che il regolamento possa disciplinare anche fattispecie diverse da quelle specificamente indicate dall’art. 216.
Se la conclusione trovasse conferma, l’unico limite contenutistico del regolamento riguarderebbe quelle questioni coperte da riserva assoluta di legge, come ad esempio la determinazione delle cause tassative di esclusione, rivelandosi, invece, legittimo un intervento su ogni altro aspetto della disciplina delle gare pubbliche.
Si pone dunque la prospettiva che il regolamento possa incidere anche su quelle fattispecie per le quali è prevista la piena sopravvivenza della soft law, così da prospettarsi ipotesi di conflitto tra le due discipline, delle quali non sono chiari i modi di risoluzione.

8. Si può, a questo punto, trarre un sunto dell’indagine.Benché sia ispirata da apprezzabili ragioni di unificazione, la riforma soffre di una scarsa coerenza interna, aggravata da una confusione normativa.
Essa, infatti, non fa venir meno tutta la soft law: dopo l’emanazione del regolamento si opererà con un doppio sistema, in parte unificato, in parte frammentato.
Peraltro, i limiti di contenuto del regolamento sono vaghi, non potendosi escludere che esso possa intervenire su settori diversi da quelli specificamente indicati e su cui sono destinate a rimanere, invece, in vigore le preesistenti linee guida.
La riforma ha poi previsto un sistema di cessazione della soft law troppo complesso. Perciò, per un non breve periodo di tempo, ci si interrogherà su quali linee guida siano ancora in vigore e quali non lo siano più. Il rilievo sarà tanto più grave per quelle linee guida destinate a cadere automaticamente per contrasto con il Codice o con il regolamento, circa le quali, prima ancora che il problema venga sottoposto al vaglio del giudice, spetterà all’amministrazione, chiamata ad assumere gli atti di gara, compiere un tanto delicato sindacato.
L’efficacia della riforma è subordinata all’emanazione tempestiva del regolamento. Temo che questo obiettivo sia ottimistico, non fosse altro perché, già durante la vigenza del Codice del 2006, si dovettero attendere quattro anni prima che ne fosse assunto il regolamento di esecuzione. Se la tradizione risultasse confermata, continueremo ad applicare una soft law che, non potendo più essere nel frattempo modificata, volgerà verso una rapida obsolescenza.
Le armi processuali disponibili contro il regolamento saranno minori di quelle disponibili contro le linee guida, quanto meno perché sarà limitata la contestabilità del vizio sintomatico.
Infine, non sottovaluterei il doppio ruolo che, in questo fenomeno, verrà affidato al Consiglio di Stato, il quale, per un verso, sarà giudice e interprete del regolamento, mentre, per altro verso, ne sarà in buona parte l’ispiratore sostanziale e forse anche esclusivo.
Alla luce di questi rilievi sarebbe stato preferibile un intervento normativo più radicale e, soprattutto, più semplice e più chiaro; in tal modo, si sarebbe favorito davvero lo scopo di sbloccare i cantieri.
Mi chiedo, invece, se l’attuale riforma non lo abbia ulteriormente pregiudicato.

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Indice: 1. Il problema affrontato dalla sentenza in commento. – 2. L’art. 136, comma 2 – ter, non è norma di applicazione residuale. – 3. Valore e forza delle specifiche tecniche allegate al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40. – 4. Estendibilità della sottoscrizione digitale apposta al modulo di deposito anche agli atti processuali allegati. – 5. Principio di tipicità delle nullità processuali e inesistenza di comminatorie in tal senso per l’atto non nativo informatico. – 6. Lo scopo dell’atto informatico. – 7. Justice is justice on the merits.

1. – Il T.A.R. Campania è nuovamente intervenuto, dopo alcuni significativi precedenti[1], sulle forme che debbono assumere gli atti processuali dopo l’entrata in vigore del processo amministrativo telematico (p.a.t.), aderendo, anche questa volta, ad una interpretazione estremamente restrittiva.
Ad essere censurato con la sanzione della nullità, non è stato il ricorso introduttivo, ma l’atto di costituzione in lite della parte resistente. Esso non è stato prodotto nella forma di atto originale informatico, ma come copia per immagine di un atto analogico. Allo stesso, inoltre, non è stata apposta la sottoscrizione digitale. Gli stessi vizi sono stati riscontrati nella procura ad litem e, in linea generale, è stata contestata l’esegesi (seguita, invece, da altri giudici amministrativi di primo grado[2]) che consente di estendere a tutti gli atti processuali la sottoscrizione digitale apposta al c.d. modulo di deposito.
Ciò non ostante, il ricorso introduttivo è stato respinto, perché tardivo, di talché il lungo esame sulla ritualità della memoria della parte resistente ha avuto la sola conseguenza di non far gravare sul ricorrente le spese della soccombenza. Non è, perciò, peregrino domandarsi se davvero il risultato richiedesse tanto sforzo e se, in questo momento di incertezza sull’applicazione del nuovo regime, siano sempre condivisibili prese di posizioni che possono sembrare inclini ad una sorta di desiderio della ribalta[3].
Il medesimo sforzo interpretativo, peraltro, non è stato del tutto efficacemente applicato, perché le deduzioni esposte con la sentenza in commento non sempre appaiono persuasive e perché molti degli argomenti sviluppati non sono convincenti.

2. – Si potrebbe affrontare l’esame della sentenza seguendo un criterio analitico e ripercorrere, così, tutto l’iter logico seguito dal giudice.
Chi si accingesse a questa operazione, verosimilmente, riterrebbe discutibili non poche asserzioni contenute nella sentenza.
Prima tra tutte è discutibile l’idea che l’art. 136 comma 2 – bis c.p.a., che impone la sottoscrizione degli atti in forma digitale, prevarrebbe sul successivo comma 2 – ter (a cui si dovrebbe riconoscere un ambito di applicazione solo residuale[4], sostanzialmente riservato ai processi instaurati ante p.a.t.), sì da introdurre – quale requisito di forma, a pena di nullità – la costruzione dell’atto con la forma nativa informatica[5].
L’ipotesi non sembra del tutto persuasiva non fosse altro perché gli atti processuali, per quelle liti che proseguono secondo il regime anteatto, possono tuttora essere depositati direttamente in forma analogica, senza bisogno, almeno al fine della regolarità del deposito, che essi siano prodotti come documento informatico di qualsivoglia genere[6].
Di talché, la necessità di consentire la loro produzione in copia per immagine neppure si pone, perché ne è consentito, invece, il tradizionale deposito in formato analogico.
Né va trascurato il sostanziale apriorismo del ragionamento che assegna al comma 2 – ter valore di norma residuale.
L’impostazione, a ben vedere, non poggia su argomenti scientificamente riproducibili.
Tale, in particolare, non può essere considerato l’osservare che, diversamente, il comma 2 – ter produrrebbe conseguenze abrogative o manipolative del precedente comma 2 – bis.
Per il vero, si fatica a comprende perché mai una disposizione di legge non possa manipolare (seguendo la terminologia del giudice campano) un’altra disposizione di pari grado: che ciò avvenga è cosa normale e dà luogo ai consueti meccanismi dell’interpretazione sistematica.
Ma proprio in virtù di essi, ben si comprende in che modo il comma 2- bis e il comma 2 – ter possano coesistere.
Quest’ultimo consente di formare l’atto processuale in analogico e di produrre poi una copia per immagine dello stesso, pur asseverata nella conformità e sottoscritta digitalmente. Il comma 2 – bis, a sua volta, prevede semplicemente che ogni atto processuale depositato in via telematica (sia esso un atto nativo informatico, sia esso una copia per immagine[7]) sia digitalmente sottoscritto, per dichiararne la provenienza. Esso, però, non richiede, necessariamente, che l’atto debba essere assunto come nativo informatico, potendo la firma elettronica essere apposta anche su un documento scansionato.
Questa diversa conclusione è preferibile, perché consente di risolvere un altro problema, che ricorre quando si tratti di determinare non già la forma della memoria di costituzione, ma del ricorso introduttivo, per l’ipotesi che dello stesso si operi una notificazione in via analogica.
Tale tipo di notificazione, in certi casi, è inevitabile[8]; ciò specificamente quando il controinteressato sia un soggetto che non è tenuto a provvedersi di un account di posta elettronica certificata. Non vi è, pertanto, altra possibilità di notificare il ricorso a costui, se non a mani o inviandone copia cartacea per mezzo del servizio postale.
Tuttavia, se non fosse possibile formare il ricorso con forma diversa da quella analogica, si porrebbe il problema, in quel caso, di attestare la conformità della copia notificata (su supporto cartaceo) all’originale redatto in forma nativa informatica.
Lo stesso T.A.R. Napoli, in altre precedenti pronunce[9], reputa che il difensore sia tenuto, per tale ipotesi, ad asseverare siffatta conformità, ferma restando la necessità che l’originale abbia forma informatica. Tuttavia, è proprio l’operazione di asseverazione a creare non pochi problemi, dal momento che i relativi poteri non sono riconosciuti ai difensori. Costoro, a norma dell’art. 22 del codice dell’amministrazione digitale, ben possono asseverare la conformità alla copia analogica di un documento informatico, ma non viceversa, non essendo stati loro estesi i poteri previsti dall’art. 23[10] del medesimo codice.

3. – Ancora, quell’ipotetico annotatore che volesse seguire pedissequamente il ragionamento del giudice napoletano potrebbe contestare l’assunto che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia effettivamente una disposizione di carattere regolamentare.
È bensì vero che esso si autoproclama “regolamento”, che la sua premessa richiama l’art. 17, comma 3, della legge sulla Presidenza del Consiglio e che lo stesso ha ottenuto la registrazione dalla Corte dei conti.
Tuttavia, l’art. 13 della disposizioni di attuazione al codice di rito non qualificava affatto l’emanando atto alla stregua di una fonte normativa, riservando la disciplina del processo telematico ad un, non altrimenti qualificato, “decreto” del Presidente del Consiglio dei Ministri. Per la sua emanazione, a rigore, non era neppure richiesto il parere del Consiglio di Stato, ma era richiesto, solo, di sentire il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa e il DigitPA.
Si nutrono non pochi dubbi, pertanto, sul fatto che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia un vero e proprio regolamento. Verosimilmente, esso è piuttosto un atto amministrativo generale; il che produce precise conseguenze, quanto meno, sull’individuazione del regime di sua interpretazione, il quale dovrebbe essere quello dettato, con gli opportuni limiti derivanti dal procedimento di estensione analogica, dalle regole sull’interpretazione dei contratti e non quello che si ricava dalle preleggi.
Il decreto, peraltro, è composto di due parti, giacché esso reca un allegato A, che contiene alcune specifiche tecniche. Nella sostanza, si tratta di alcune disposizioni di attuazione del precedente articolato.
Tali specifiche, per effetto dell’art. 19 del medesimo decreto, potranno essere in futuro modificate dal responsabile del SIGA, senza ricorrere alla decretazione presidenziale. Tanto basta al T.A.R. Napoli per affermare che le disposizioni contenute nell’allegato abbiano minor forza e minor valore di quelle contenute nel decreto vero e proprio. Il che porta il giudice a reputare che quanto stabilito nell’art. 6, comma 5, delle stesse (ove si stabilisce che la sottoscrizione digitale del modulo di deposito si estende a tutti i documenti in esso contenuti) non permetta di integrare l’omessa sottoscrizione anche degli atti processuali.
Anche qui, tuttavia, il ragionamento non è del tutto lineare.
Si ammetta, infatti, che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia un vero regolamento. Ciò non toglie che le specifiche tecniche attualmente vigenti siano pur sempre quelle che sono state approvate insieme allo stesso decreto, del quale costituiscono l’allegato e del quale, pertanto, non possono non condividere la forza e il valore. In futuro, certamente, esse potranno essere modificate dal responsabile del SIGA e in questa operazione (peraltro di discutibile legittimità, non essendo stata autorizzata dall’art. 13 della disposizioni di attuazione al codice di rito) si produrrà una sorta di sostanziale deregolamentarizzazione delle stesse. Secondo i canoni già noti, perché applicati nel simile caso della delegificazione, si deve assumere, pertanto, che i futuri atti del SIGA varranno quale condizioni risolutive di efficacia delle specifiche tecniche oggi vigenti, sì che il contenuto novativo dei medesimi atti verrà a integrare fattispecie divenute contestualmente prive di disciplina.
Tuttavia, fino a quando tutto ciò non accadrà, sembra difficile negare all’art. 6 delle specifiche tecniche pari forza e pari valore di tutte le restanti disposizioni del decreto e, conseguentemente, non sembra corretto impostare un problema di maggiore o minore forza e valore delle disposizioni contenute nell’allegato rispetto a quelle contenute nella restante parte del d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40.

4. – D’altra parte, che la firma digitale apposta al modulo di deposito si possa estendere anche agli atti in esso contenuti (e non solo ai documenti) è cosa provata da due ulteriori considerazioni. Una di stretta logica; l’altra di diritto positivo.
Quanto al primo profilo, se fosse fondata la tesi qui avversata e se fosse vero che l’art. 6, comma 5, delle specifiche tecniche (nel prevedere che “la firma digitale PAdES, di cui al comma 4, si intende estesa a tutti i documenti in essi contenuti”) consentirebbe di estendere la sottoscrizione digitale del modulo di deposito ai soli documenti istruttori e non agli atti processuali, non si comprenderebbe l’utilità della disposizione stessa.
In effetti, la firma digitale assolve alla stessa funzione della sottoscrizione autografa. Essa serve a dimostrare la paternità di un certo atto o documento. In tal senso, l’art. 1, lett. s) del codice dell’amministrazione digitale definisce come digitale la firma “qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico”.
Tuttavia, i documenti istruttori che le parti depositano nel processo amministrativo assolvono alla funzione di mezzi di prova e non richiedono, pertanto, che essi provengano dalla parte che li produce. Come tali, essi non hanno bisogno di essere sottoscritti da chi li deposita, né in via autografa né in via informatica, perché non sono atti propri, in sé, della parte.
Al più, si potrà discutere della necessità di sottoscrivere il loro elenco (oggi sostituito, nel gergo tecnico, dall’equivalente foliario). E già questo dimostrerebbe l’infondatezza della tesi qui in esame (se si volesse dare contenuto all’art. 6, riconoscendogli l’attitudine di estendere la sottoscrizione del modulo a quella dell’elenco), perché anche l’elenco dei documenti è, a modo suo, un atto processuale di parte. Tuttavia, lo stesso modulo di deposito contiene una elencazione dei documenti depositati, di talché la sottoscrizione digitale del modulo è, già di per sé, sottoscrizione diretta anche dell’elenco.
Per tutte queste ragioni, se l’art. 6, comma 5, dovesse essere interpretato nel senso che l’estensione della sottoscrizione del modulo non possa estendersi oltre ai documenti depositati a fini istruttori, tale disposizione, semplicemente, non servirebbe a nulla, perché i documenti non necessitano di essere sottoscritti.
Se, viceversa, si vuole riconoscere all’art. 6 un qualche valore precettivo, tocca allora riconoscere che l’estensione non possa operare che nei confronti degli atti di cui occorre dimostrare la provenienza. Pertanto, proprio degli atti processuali di parte.
Tale conclusione, del resto, è confermata anche dal diritto positivo e, a tal pro, non è né una norma regolamentare né una norma subregolamentare a stabilirlo. È piuttosto una disposizione avente forza e valore di legge ordinaria, rinvenibile nell’art. 24 del codice dell’amministrazione digitale: “La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata”.
Non vi è dubbio, però, che, in questa diversa sede normativa, il termine “documenti” sia usato in senso generico e ampio, sì da non poter essere ristretto ai solo documenti depositati a fini istruttori nel processo e sì da comprendere ogni sorta di atto che sia informaticamente associato a quello su cui la forma digitale è apposta. Il codice dell’amministrazione digitale, infatti,  si applica anche alle fattispecie processuali[11], ma non solo ad esse.

5. – Sempre quell’ipotetico commentatore della sentenza, che volesse seguire il percorso dimostrativo in essa contenuto, non potrebbe, a questo punto, non rilevare una palese carenza argomentativa.
La sentenza, come si è detto, dichiara la nullità di alcuni atti processuali di parte.
Tuttavia, i casi di nullità sono tipici e ristretti ai soli casi indicati dalla legge (art. 156 c.p.c.), diversamente valendo il principio di libertà delle forme (art. 121 c.p.c.). Pertanto, nessuna norma contenuta nel d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 potrebbe prevedere nuovi casi di nullità processuale. Ammesso pure che esso sia un regolamento, certo il decreto non è una legge[12].
In ogni caso, una tale comminatoria di nullità non è reperibile nel decreto. Per la verità, essa non è prevista neppure dal codice: neppure in quell’art. 136, comma 2 – bis, su cui il T.A.R. Campania fonda tutto il suo argomentare. Cosicché, anche sotto questo aspetto, la sentenza palesa dei profili di scarsa persuasività.
Il punto, del resto, è stato posto in significativa evidenza da una ancora più recente pronuncia del Consiglio di Stato,  che ha escluso sussistere la nullità dell’atto processuale persino nell’ipotesi, sembrerebbe, in cui degli stessi sia curato il deposito con formalità puramente analogiche[13].

6. – Si potrebbero mettere in luce altri passaggi non pienamente convincenti della pronuncia. Ma si reputa che un tale modo di procedere finisca per allontanare dal problema principale, che, a parere nostro, è essenzialmente uno.
Esso scaturisce proprio dal rilevare che la nullità dell’atto processuale, per omessa sua produzione in forma nativa informatica, non è testualmente prevista da alcuna disposizione di legge.
In tal senso non vale neppure richiamare l’art. 12 delle specifiche tecniche, pur utilizzato nelle motivazioni della sentenza annotata.
Non solo perché tale articolo non è una disposizione di legge (addirittura, esso avrebbe valore subregolamentare, a voler seguire l’impostazione del T.A.R.), cosicché esso non è in grado di introdurre alcuna nuova forma di nullità.
Ma anche perché lo stesso, nel prevedere che “il deposito di atti e documenti in formato Immagini e di documenti PDF ottenuti da copia per immagini di originali cartacei è ammesso esclusivamente nel caso in cui i documenti originali siano disponibili solo in versione cartacea”, non regola, a ben vedere, la forma dell’atto, ma quella del suo deposito.
Resta poi il fatto che neppure l’art. 12, cit., si esprime in termini di nullità e che, in ogni caso, dello stesso è possibile avanzare una interpretazione diversa da quella propugnata dal giudice campano che, però, è meno esposta a vizi logici.
L’art. 12, infatti, stabilisce che la copia per immagini non è ammessa se non quando il documento originale sia disponibile solo in versione cartacea. Di talché il vero nodo da sciogliere è lo stabilire quando il documento possa essere disponibile in versione cartacea. La soluzione di tale problema, tuttavia, non è regolata dall’art 12, che, invece, la presuppone come data da altra fonte.
In altri termini, il ragionamento seguito dal T.A.R. Campania, nel desumere l’obbligo del formato nativo digitale dall’art. 12 delle specifiche tecniche, finisce per confondere la causa con l’effetto.

7. – Il principio di tipicità dei casi di nullità è tuttavia derogato dallo stesso art. 156 c.p.c., quando la mancanza dei requisiti formali rende l’atto inidoneo a raggiungere il proprio scopo.
In altro precedente studio[14], chi scrive ha sostenuto che anche una copia per immagine di un atto analogico è in grado di assolvere ai suoi scopi, i quali debbono essere circoscritti alla possibilità che l’atto venga prodotto in forma intelligibile per il giudice e le altre parti e alla necessità che lo stesso sia archiviabile nei database su cui si regge il SIGA.
Opina, tuttavia, la sentenza in commento che gli scopi propri dell’atto processuale, dopo l’entrata in vigore del processo telematico, sarebbero anche altri e, in ragione della loro violazione, accredita ulteriormente la tesi della nullità dell’atto processuale non prodotto in forma nativamente informatica.
In particolare, secondo il T.A.R. Campania, il processo telematico implicherebbe “l’adesione degli operatori ai parametri tecnici stabiliti, dovendosi in proposito ritenere che lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri, così da perseguire l’obiettivo della ragionevole durata del processo, oltre a quello di un più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione amministrativa (cfr. Relazione finale al cod. proc. amm.), contribuendo altresì ad assicurare la snellezza e la standardizzazione delle procedure, con conseguente incremento della trasparenza e riduzione dei costi delle medesime”.
È proprio questo passaggio della sentenza ad essere meritevole di un atteggiamento particolarmente critico.
Se scomposto nelle sue varie asserzioni, alcune di esse si dimostrano poco pertinenti o addirittura infondate.
Il richiamo alle esigenze della standardizzazione dei formati, in ispecie, non pare coerente proprio con l’art. 12 delle specifiche tecniche che prevede la possibilità di produrre atti e documenti in quattordici formati diversi. Alcuni dei quali, per di più, potenzialmente pericolosi, perché modificabili (ciò valga per i formati “.txt”, “.rtf” e “.xml”) e, come tali, non in grado di garantire che, una volta compiuto il deposito, il contenuto dell’atto rimanga, per così dire, stabilmente fissato[15].
Allo stesso modo, anche i richiami alle esigenze della ragionevole durata del processo e al più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione si traducono in formule vuote, almeno fino a che non si spieghi perché mai un file prodotto in copia per immagine renderebbe meno celere e meno efficiente l’esercizio della funzione giurisdizionale[16].
È nel suo complesso, però, che una siffatta giustificazione dello scopo della forma nativamente informatica si dimostra assai poco convincente.
La formula utilizzata dal T.A.R. Campania ricalca, in effetti, analoghe motivazioni che, a suo tempo, comparirono in occasione delle prime applicazioni del processo civile telematico[17].
Nello stesso processo civile, tuttavia, una simile impostazione sembra essere diventata ormai declinante e le più recenti pronunce sono orientate ad affermare la mera irregolarità sanabile[18] dell’atto non prodotto nei formati richiesti, stante la riconosciuta idoneità dello stesso a raggiungere il proprio scopo che, in definitiva, è quello di essere “visibile e leggibile” dal giudice e dalle altre parti.
In effetti, sostenere che “lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri” si riduce ad una petizione di principio ed equivale ad affermare che determinate forme sono imposte in quanto utili a se stesse. Che esse servono, perché servono.
Ed è per questa critica, di inutile formalismo, che ci si discosta dalla linea interpretativa resa con la sentenza in commento.
In definitiva: justice is justice on the merits[19].

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L'articolo La forma dell’atto processuale informatico nella prima giurisprudenza sul processo amministrativo telematico (nota a T.A.R. Campania, Napoli, I, 28 marzo 2017, n. 1694). proviene da Giustamm.

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(pubblicato l’8.10.2015)

di Francesco Volpe

ABSTRACT– Lo studio analizza le conseguenze di teoria generale che derivano dall’abro- gazione dell’art. 21, comma 2, sull’annullamento del silenzio assenso e della segnalazione certificata di inizio attività. Una volta eliminata la parificazione del regime sanzionatorio della attività posta in essere da chi agisca sulla base di un s.a. o di una s.c.i.a. irregolarmente formatisi rispetto all’attività di chi agisca senza titolo alcuno, il potere di annullamento delle medesime figure ( pur da intendersi in senso improprio, rispetto alla figura di annullamento del provvedimento esplicito), si configura come un atto a pieno titolo costitutivo di effetti giuridici. Essi sono dati dalla eliminazione della qualifica di fatto giuridicamente rilevante, quale fonte indiretta di effetti giuridici, dello stesso s.a. e della s.c.i.a. Ne segue che un s.a. o una s.c.i.a. formatisi pur in assenza dei presupposti di legittimità del provvedimento esplicito debbono ritenersi in ogni caso efficaci.

indice – sommario: 1. Impostazione del problema. – 2. I presupposti dell’annullamento del s.a. e il giudizio di prognosi postuma sulla validità del provvedimento esplicito sostituito dal s.a. – 3. Impossibilità di annullare il s.a. per vizi rilevabili solo in presenza di un provvedi- mento esplicitamente emanato. – 4. Impossibilità di annullare il s.a. in ragione di una figura sintomatica di eccesso di potere. – 5. Possibilità di annullare il s.a. per il vizio di violazione di legge, nel caso di difetto dei presupposti legali per l’emanazione dell’atto. – 6. Caratteri atipici dell’annullamento del s.a. – 7. L’annullamento del s.a. come misura volta ad eliminare la rilevanza giuridica dello stesso come fonte indiretta di produzione degli effetti giuridici. – 8. Applicabilità delle medesime conclusioni al caso della s.c.i.a. – 9. Inconciliabilità delle conclusioni raggiunte con il previgente art. 21, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241. – 10. Carattere meramente dichiarativo dell’annullamento del s.a., in considerazione di quanto presupposto dall’art. 21, comma 2, cit. – 11. Conciliabilità del carattere dichiarativo del s.a. con l’ipotesi in cui esso fosse stato assunto in sede giurisdizionale. – 12. Inconciliabilità del carattere dichiarativo del s.a. con l’ipotesi in cui esso fosse stato assunto in sede di autotutela. – 13. L’incerta posizione della giurisprudenza circa l’esistenza o la invalidità del s.a. assunto in difetto dei presupposti di legittimità. – 14. Problemi funzionali derivanti dalla disciplina dell’art. 21, comma 2, cit. – 15. L’abrogazione dell’art. 21, comma 2, cit. e la resistutzione del carattere costitutivo all’annullamento del s.a. – 16. I problemi irrisolti dell’annullamento del s.a.

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L'articolo L’annullamento del silenzio assenso e della s.c.i.a. <br>Riflessioni di teoria generale a seguito dell’abrogazione dell’art. 21, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241 proviene da Giustamm.