SOMMARIO: 1. Premessa; 2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI; 3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi; 3.1. La particolare complessità dell’appalto; 3.2. (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure; 3.3. (segue) Complessità tecnica; 3.4. (segue) Complessità giuridica o finanziaria; 4. Svolgimento della procedura; 4.1. Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione; 4.2. La fase del dialogo e la tutela della riservatezza; 4.3. La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto; 5. Regime applicabile nei settori speciali; 6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee; 7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione; 7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo; 7.2 La fase consultiva; 7.3 Lo svolgimento della procedura; 7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali; 7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici; 8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006; 8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58; 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo; 8.3 Incertezza e difficoltà applicative; 9. Conclusioni.

1. Premessa
Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE[1], oltre a raccogliere il frastagliato corpus normativo in materia di appalti in un vero e proprio testo unico, hanno introdotto istituti innovativi, volti a semplificare e modernizzare. Fra tali istituti, spicca la procedura di aggiudicazione denominata “dialogo competitivo”, disciplinata all’art. 29 della direttiva 2004/18/CE. In termini inediti rispetto alle preesistenti procedure aperta, ristretta e negoziata, il dialogo competitivo consente alle amministrazioni aggiudicatrici di individuare i mezzi più idonei a realizzare progetti particolarmente complessi, interloquendo con gli operatori del mercato, ai quali la parte pubblica rappresenta le proprie esigenze e necessità ottenendo, in riposta, soluzioni tecniche, giuridiche e finanziarie[2].
La direttiva 2004/18/CE (di seguito anche la “direttiva”) ha attribuito agli Stati membri la facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Sul punto, i legislatori nazionali godono della massima discrezionalità, come si evince dal combinato disposto del considerando 16 e dell’art. 29, primo paragrafo[3]. Tuttavia, seppur liberi con riferimento all’an del recepimento, gli Stati membri non lo sono con riguardo al quomodo, nel senso che, ove effettivamente operato, il recepimento deve essere conforme alla disciplina dettata dalla direttiva all’art. 29[4]. Si tratta, quindi, di una procedura di aggiudicazione che non doveva necessariamente costituire oggetto di recepimento negli ordinamenti nazionali, ma che veniva comunque armonizzata nei suoi contenuti essenziali. A tale recepimento, fra gli altri, hanno provveduto Regno Unito, Francia, Germania ed Italia. In particolare, la procedura in esame è stata introdotta nel nostro ordinamento con l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006[5] (di seguito anche il “Codice dei contratti pubblici”).
Orbene, il dialogo competitivo suscita taluni interrogativi che attengono alla concreta portata ed alla sua utile applicazione.
Si osserva, infatti, che l’originaria istanza di flessibilità, che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame, è stata coniugata dal legislatore comunitario entro una procedura articolata per fasi, caratterizzate da specifici requisiti e limiti applicativi. Alla luce di siffatte caratteristiche procedurali, che nel prosieguo formeranno oggetto di specifica trattazione, al termine di questo lavoro si cercherà di rispondere a due interrogativi. Si verificherà, innanzitutto, se l’istituto in parola sia stato correttamente recepito dal legislatore italiano. Si cercherà, inoltre, di definire l’ambito applicativo del dialogo competitivo, verificando, in particolare, se sia possibile ricorrere a tale procedura per l’affidamento di “contratti complessi” nella specie non solo di appalti, ma anche di concessioni e di finanza di progetto. Infine, si considererà se il dialogo competitivo presenti rigidità o difficoltà applicative che possano contraddire la ratio di semplificazione ed efficienza che sta alla base della sua stessa codificazione.

2. L’origine del dialogo competitivo: il Pimlico School case ed i PFI.
In sede comunitaria, l’introduzione del dialogo competitivo è giunta in risposta alla diffusa convinzione che le direttive classiche in materia di appalti[6] non garantissero la flessibilità necessaria per la realizzazione di taluni progetti. Invero, un simile giudizio si giustificava in special modo con riguardo ai contratti particolarmente complessi, giacché il ricorso alle procedure negoziate con preventiva pubblicazione di un bando di gara era (ed è) ammesso, come noto, solo in via eccezionale, qualora ricorrano le condizioni stabilite al riguardo dalle direttive[7]. Tale convinzione era particolarmente avvertita nel Regno Unito, ove si rinviene la matrice della procedura in esame, la quale è riconducibile nell’ambito dei Private Finance Initiatives (“PFI”), consistenti in particolari forme di Public-Private-Partnerships (“PPP”) invalse nell’ordinamento britannico[8].
Le esigenze che hanno determinato la codificazione del competitive dialogue sono emerse, in particolare, nel corso della procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea nei confronti del Regno Unito, relativamente al c.d. Pimlico School case. Il caso di specie aveva ad oggetto un progetto di ristrutturazione di un edificio scolastico, che le autorità aggiudicatici inglesi intendevano affidare, nell’ambito di un PFI, mediante procedura negoziata. Intervenuta al riguardo, la Commissione europea ha ritenuto che nel caso de quo non sussistessero i presupposti per ricorrere alla suddetta procedura, posto che il PFI non presentava rischi ulteriori rispetto a quelli che connotano, generalmente, i contratti d’appalto[9]. In seguito alle conclusioni raggiunte dalla Commissione nel Pimlico School case, il ricorso alla procedura negoziata nei contratti di PFI risultava, pertanto, di dubbia ammissibilità o, quantomeno, di difficoltosa valutazione.
Consapevoli di tali difficoltà applicative, durante i lavori preparatori della direttiva le autorità britanniche si sono adoperate al fine di assicurare l’introduzione di una procedura di aggiudicazione che fosse non soltanto flessibile, ma anche (e soprattutto) applicabile ai PFI[10]. Le circostanze che hanno condotto alla formulazione dell’art. 29 della direttiva dimostrano, quindi, che il dialogo competitivo é sorto proprio con riferimento a contratti complessi configuranti PFI/PPP. Ulteriore conferma di ciò deriva, a posteriori, anche dalle modalità attraverso le quali l’istituto in parola è stato recepito nell’ordinamento britannico, ove il dialogo competitivo risulta dichiaratamente applicabile anche ai PFI[11].

3. La procedura del dialogo competitivo nella direttiva 2004/18/CE: specialità e presupposti applicativi.

Le istanze di semplificazione e flessibilità emerse nel Pimlico school case sono state, dunque, condivise dal legislatore comunitario e recepite nel testo dell’art. 29 della direttiva. La nuova disciplina intende garantire, nell’ambito dell’intero svolgimento della procedura, il rispetto di principi quali la parità di trattamento, la trasparenza, la confidenzialità, nonché, naturalmente, quello della concorrenza, cercando al contempo di conciliarli con la ricordata esigenza di flessibilità[12]. Al riguardo, non sembra esservi dubbio che, in caso di conflitto fra le istanze di flessibilità e di concorrenza, debba essere quest’ultima a prevalere, in accordo con il tenore dei lavori preparatori della direttiva[13] e con gli insegnamenti della giurisprudenza comunitaria[14].
Sempre a titolo preliminare, occorre osservare che il dialogo competitivo rappresenta una procedura a carattere speciale[15]. Invero, come si vedrà meglio tra breve, il ricorso alla procedura in esame è ammesso solo qualora sussistano i presupposti sostanziali e le condizioni procedurali definiti dal legislatore comunitario. In quest’ottica, dunque, assume un preciso rilievo l’art. 28 della direttiva, il quale, nel prevedere le procedure utilizzabili per l’aggiudicazione degli appalti, dispone che il ricorso al dialogo competitivo è consentito soltanto «[a]lle condizioni specifiche espressamente previste all’art. 29».

• 3.1 La particolare complessità dell’appalto
Il fondamentale presupposto che consente di ricorrere al dialogo competitivo, è individuato chiaramente dal considerando 31 e dall’art. 29 della direttiva, i quali precisano, sin dai rispettivi incipit, che la procedura in parola potrà applicarsi soltanto qualora gli appalti in questione siano «particolarmente complessi». La particolare complessità dell’appalto rappresenta, quindi, la prima condizione di applicabilità della procedura. Essa risulta, peraltro, così generica da necessitare di qualche precisazione.
Sul punto, la stessa direttiva viene in soccorso dell’interprete e fornisce alcuni chiarimenti. In primo luogo, l’art. 1, paragrafo 11, lettera c), dispone che il presupposto in parola deve considerarsi realizzato «quando l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire, conformemente all’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c) o d), i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi[16], e/o non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto». Inoltre, il considerando 31 menziona alcuni casi ai quali, concretamente, la definizione di “particolare complessità” può applicarsi. Si tratta, ad esempio, dell’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica.

• 3.2 (segue) Situazione di impossibilità oggettiva ed inadeguatezza delle altre procedure
Il combinato disposto del considerando 31 e dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c), consente di definire il concetto di “particolare complessità” del progetto in maniera più precisa. In effetti, esso si caratterizza per una particolare condizione – quella di impossibilità oggettiva (di definire i mezzi o di individuare le soluzioni più idonee) – che deve sussistere in capo all’amministrazione aggiudicatrice. Non si tratta, neppure in questo caso, di una nozione del tutto indeterminata. Il considerando, infatti, precisa che le amministrazioni aggiudicatrici devono trovarsi nella situazione di impossibilità oggettiva «non per carenze loro imputabili». Ne consegue che sull’amministrazione aggiudicatrice grava un’obbligazione di diligenza: il ricorso al dialogo competitivo sarà consentito soltanto qualora essa non possa ragionevolmente individuare i mezzi tecnici necessari, ovvero stabilire l’impostazione giuridico-finanziaria del progetto[17].
Dalla lettura del considerando 31, inoltre, si evince la necessità di un ulteriore presupposto di applicabilità, vale a dire l’inidoneità delle normali procedure di gara. Infatti, con formula sostanzialmente ribadita al primo paragrafo dell’art. 29, il considerando dispone che l’amministrazione aggiudicatrice possa avvalersi del dialogo competitivo «nella misura in cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare detti appalti».
Così circoscritto, dunque, il ricorso al dialogo competitivo risulta possibile soltanto per appalti che presentano complessità di tipo tecnico, giuridico o finanziario ragionevolmente insuperabili da parte di un’amministrazione aggiudicatrice (diligente), che non possa cioè esperire utilmente altre procedure di aggiudicazione[18].

• 3.3 (segue) Complessità tecnica
Ai sensi del considerando 31, la complessità dell’appalto può consistere nell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di definire i mezzi atti a soddisfare le proprie esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche. Di conseguenza, la complessità tecnica del progetto è astrattamente configurabile in due diversi tipi di situazioni, nelle quali la condizione d’impossibilità oggettiva si manifesta in capo all’amministrazione aggiudicatrice in momenti logicamente distinti.
Si può pensare, in primo luogo, all’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice non sia in grado di stabilire quale, tra le varie soluzioni ipotizzabili, sia la più idonea a soddisfare le esigenze che giustificano l’appalto. In secondo luogo, il requisito in oggetto potrebbe verificarsi qualora l’amministrazione, avendo già optato per una determinata soluzione, non sia in grado di specificare i mezzi tecnici da utilizzare per realizzarla.
Tuttavia, non sembra che la seconda ipotesi possa “automaticamente” condurre ad una valutazione di complessità tecnica dell’appalto. In effetti, una rilevante innovazione introdotta dalla direttiva consente di formulare le specifiche tecniche in termini di funzionalità o di prestazioni, ricorrendo ad uno dei metodi previsti dall’art. 23, paragrafo 3, lettere b), c), e d)[19]. Da tale opportunità, consegue che l’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di specificare i mezzi tecnici adeguati alle proprie esigenze, avvalendosi degli strumenti previsti dall’Allegato VI, punti da 2 a 5 (norme, omologazioni tecniche europee, etc.), non è sufficiente affinché l’appalto possa essere considerato «particolarmente complesso» ai sensi dell’art. 1, paragrafo 11, lettera c).

• 3.4 (segue) Complessità giuridica o finanziaria
Questo peculiare tipo di complessità, parimenti delineato nel considerando 31, sussiste con riferimento a quei progetti che comportano un finanziamento strutturato, e per i quali non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di prevedere se gli operatori privati saranno disposti ad accettare un rischio economico tale da configurare una concessione. Sul punto, la Commissione ha espresso la convinzione che, in siffatte circostanze, il ricorso al dialogo competitivo consentirebbe il rispetto delle esigenze procedurali, a prescindere dalla qualificazione del contratto in termini di appalto pubblico o di concessione[20].
Tale posizione sembra costituire, da un lato, una risposta alle incertezze manifestate da parte degli operatori economici con riguardo alla «[…] necessità di portare avanti il dialogo competitivo anche se, una volta iniziata la procedura, si scopra che il progetto in questione si qualifica come concessione»[21]. D’altro canto, ancor più delicata sarebbe l’opposta situazione, in cui verrebbe a trovarsi l’amministrazione aggiudicatrice qualora essa, avendo deciso di non esperire una procedura d’appalto in virtù del ricordato elemento di rischio economico, dovesse realizzare al termine della procedura che il contratto si configura non già quale concessione, ma come appalto[22].
È appena il caso di osservare che le ipotesi di complessità giuridico-finanziaria potranno verificarsi con maggiore facilità qualora la realizzazione del progetto renda necessaria o auspicabile la partecipazione di capitali privati[23]. Al riguardo, giova osservare che pronunciandosi in merito ai PPP qualificabili come appalti pubblici, il Parlamento Europeo ha espresso la convinzione che «si possa presumere la “complessità giuridica e finanziaria” in presenza di caratteristiche tipiche dei PPP quali il concetto di ciclo di vita e di trasferimento a lungo termine del rischio a operatori privati»[24]. Un rilievo particolare assume, a tal proposito, la possibilità di utilizzare il dialogo competitivo nell’ambito della finanza di progetto: possibilità che nel nostro ordinamento – come si dirà più avanti – è oggetto di dibattito da parte della dottrina.

4. Svolgimento della procedura
La disciplina codificata all’art. 29 della direttiva configura una procedura che si svolge in più fasi[25]. Sebbene siano logicamente distinguibili tra loro, le suddette fasi ruotano intorno al momento centrale e caratteristico del dialogo competitivo, ovvero il dialogo stricto sensu inteso. In effetti, come si vedrà meglio tra breve, la prima parte della procedura termina con l’inizio del vero e proprio dialogo, laddove la fine del dialogo stesso segna il passaggio al momento conclusivo della procedura, volto a consentire l’aggiudicazione dell’appalto.

• 4.1 Bando di gara e documento descrittivo, selezione degli operatori economici, criteri di aggiudicazione
L’art. 29 prevede, al secondo paragrafo, la pubblicazione di un bando di gara mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici definiscono e rendono note «le loro necessità e le loro esigenze». A tal fine, le amministrazioni possono altresì avvalersi di un «documento descrittivo». È evidente che, una volta fissate, in tal modo, le proprie necessità ed esigenze, l’amministrazione non potrà più discostarsene durante lo svolgimento della procedura, pena la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza[26].
La selezione dei candidati che saranno invitati a partecipare al dialogo deve effettuarsi in conformità alle disposizioni pertinenti degli articoli da 44 a 52[27]. Conseguentemente, il bando di gara potrà stabilire dei livelli minimi di capacità – beninteso, «connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto»[28] – che gli operatori devono possedere. In particolare, qualora il dialogo competitivo sia giustificato dalla complessità tecnica dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potranno stabilire degli standards relativi alla capacità tecnica degli operatori che siano tali da soddisfare le necessità ed esigenze del caso. Inoltre, la direttiva consente all’amministrazione aggiudicatrice di invitare al dialogo un numero limitato di partecipanti[29], nonché di ridurre gradualmente il numero delle soluzioni da discutere nel corso del dialogo stesso[30]. In entrambi i casi, peraltro, il legislatore comunitario ha previsto alcune cautele per assicurare il rispetto del principio di trasparenza. Così, nella prima ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà includere nel bando di gara i criteri obiettivi e non discriminatori che saranno utilizzati per selezionare i candidati, oltre al numero minimo e, se del caso, massimo di candidati che prevede di invitare. Analogamente, nella seconda ipotesi, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà indicare nel bando, o nel documento descrittivo, l’intenzione di avvalersi della possibilità prevista dall’art. 29, paragrafo 4. In entrambi i casi, tuttavia, i candidati partecipanti non potranno essere meno di tre[31].
In materia di scelta dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, il carattere “speciale” della procedura in esame ha reso opportuna la previsione di disposizioni derogatorie. In effetti, l’art. 29 chiarisce che nel contesto del dialogo competitivo, l’unico criterio sulla base del quale l’amministrazione potrà aggiudicare l’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa[32]. Al riguardo, è utile sottolineare come la chiara scelta per il criterio di aggiudicazione più articolato, fra quelli previsti dalle direttive in materia (i.e. l’offerta economicamente più vantaggiosa)[33], è ben coerente con una procedura che, per definizione, postula un progetto particolarmente complesso e l’incertezza della stessa amministrazione quanto alle soluzioni da adottare: proprio tali caratteristiche rendono necessaria, infatti, l’applicazione di un criterio sufficientemente duttile nella comparazione delle offerte. D’altra parte, la summenzionata previsione derogatoria è da ritenere si sia resa necessaria anche per evitare che dubbi potessero derivare in proposito, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, con la sentenza Sintesi, ha di recente affermato l’incompatibilità col diritto comunitario di una normativa nazionale «[…] la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso»[34]. Se, quindi, uno ed uno solo doveva essere il criterio di aggiudicazione da utilizzare per il dialogo competitivo, tale scelta doveva essere assunta dal legislatore comunitario.
Da ultimo, si segnala che ai fini di una scelta trasparente dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione[35] dovrà figurare nel bando di gara o nel documento descrittivo, nonché nell’invito a partecipare al dialogo[36]. Soltanto qualora l’indicazione di questa valutazione comparativa risulti impossibile, l’amministrazione aggiudicatrice potrà stabilire, in luogo della ponderazione stessa, l’ordine decrescente d’importanza dei criteri scelti[37].

• 4.2 La fase del dialogo e la tutela della riservatezza
Una volta scaduto il termine per la presentazione delle domande di partecipazione[38], l’amministrazione aggiudicatrice procede a selezionarle secondo le modalità che si sono descritte ed invia ai candidati prescelti un invito a partecipare al dialogo. Tale invito deve essere conforme alle disposizioni dell’art. 40, ed in particolar modo a quelle specificamente previste per la procedura di dialogo competitivo[39]. Si conclude così la fase preliminare della procedura in esame, che prelude al vero e proprio dialogo tra amministrazione aggiudicatrice ed operatori selezionati. Durante i lavori preparatori della direttiva, la Commissione ha espresso con fermezza la sua opinione circa la portata da attribuire a tale dialogo, respingendo un emendamento volto a limitare ai soli aspetti non economici le negoziazioni che ne costituiscono l’essenza[40]. La fase del dialogo risulta, quindi, essere quella che più profondamente caratterizza la procedura in esame. Essa ha l’obiettivo di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità dell’amministrazione: in particolare, durante il dialogo, questa può discutere con gli operatori selezionati «tutti gli aspetti dell’appalto»[41].
L’articolo 29, paragrafo 3, disciplina lo svolgimento del dialogo soltanto per grandi linee. Tuttavia, la discrezionalità di cui godono le amministrazioni in questa fase trova un limite rilevante nella necessità di preservare la parità di trattamento dei partecipanti[42]. Tale precetto generale si specifica, in particolare, nel divieto di «rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l’accordo di quest’ultimo»[43]. Ne consegue, in buona sostanza, che il dialogo dovrà svolgersi individualmente con i partecipanti selezionati, sulla base delle idee e delle soluzioni di ciascun operatore economico.
Una rilevante conseguenza derivante da tale modalità di svolgimento è che, salvo il consenso della parte interessata, non sussiste il pericolo di “cherry picking”, ovvero di illegittima utilizzazione delle idee e soluzioni di un partecipante da parte di un altro. Tale risultato non è affatto casuale: nell’ambito dei lavoratori preparatori, si è attribuito grande rilievo alla necessità di scongiurare il menzionato pericolo[44]. Più in generale, in quel contesto è emersa l’esigenza di «[…] rafforzare la riservatezza dei dati trasmessi dagli operatori economici»[45]. Al riguardo, occorre rilevare che la confidenzialità della procedura è altresì protetta dalla disposizione che regola in via generale la materia, vale a dire l’art. 6 della direttiva[46]. É dunque evidente lo sforzo profuso dal legislatore comunitario al fine di garantire, nel contesto della procedura di dialogo competitivo, un’adeguata protezione delle idee che non costituiscono l’oggetto di diritti di proprietà industriale[47]. Nondimeno, non si può escludere che agli occhi degli operatori del settore, le citate cautele possano apparire ancora insufficienti a garantire la riservatezza delle informazioni sensibili[48].
Da ultimo, occorre osservare che l’art. 29, paragrafo 8, consente alle amministrazioni aggiudicatrici di prevedere «premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo». La decisione sull’an e sul quantum di tale “compenso” è lasciata peraltro alle amministrazioni aggiudicatrici, le quali, avvalendosi di tale facoltà, potrebbero alleviare gli oneri sostenuti dagli operatori economici per partecipare al dialogo[49].

• 4.3 La presentazione delle offerte finali e l’aggiudicazione dell’appalto
Prescindendo qui dall’ipotesi – pur prospettata in dottrina[50] e contemplata dal legislatore italiano[51] in sede di recepimento della direttiva – in cui la procedura si arresta durante il dialogo vero e proprio, senza che segua l’aggiudicazione dell’appalto, si deve osservare che l’amministrazione aggiudicatrice prosegue il dialogo sino all’individuazione della soluzione (o eventualmente delle soluzioni) che essa reputa in grado di soddisfare le sue necessità[52]. Successivamente, l’amministrazione aggiudicatrice dichiara concluso il dialogo e ne informa i partecipanti, invitandoli a presentare le loro «[…] offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte devono contenere tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto»[53]. In linea di principio, l’offerta finale presentata da ciascun partecipante si fonderà esclusivamente sulla soluzione proposta dallo stesso operatore. Tuttavia, non può escludersi, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 3, terzo alinea, la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice domandi ai partecipanti di fondare le offerte finali su una soluzione comune: beninteso, con l’accordo degli operatori interessati.
A partire dalla chiusura della fase di dialogo, ogni ulteriore possibilità di negoziazione cessa di esistere. Piuttosto, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 6, secondo alinea, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere che le offerte finali siano «[…] chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia tali precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi non possono avere l’effetto di modificare gli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio»[54]. Il margine di manovra di cui godono le amministrazioni aggiudicatrici dopo la presentazione delle offerte finali è, di conseguenza, piuttosto limitato. D’altra parte, se non fosse così, il severo dettato dell’articolo 24 della direttiva, in materia di varianti, sarebbe facilmente aggirato, con palese violazione del considerando 31, secondo il quale la procedura in esame «non deve essere utilizzata in modo che limiti o distorca la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa».
Lo stesso considerando, inoltre, deve guidare l’interpretazione dell’art. 29, paragrafo 7. Infatti, ai sensi di tale disposizione, una volta individuata, sulla base dei criteri pubblicati nel bando di gara e nel documento descrittivo, l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice potrà richiedere all’offerente di precisarne alcuni aspetti ovvero di confermare gli impegni che ivi figurano, «a condizione che ciò non abbia l’effetto di modificare elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto quale posto in gara, falsare la concorrenza o comportare discriminazioni»[55]. Ancora una volta, dunque, non si tratterà di negoziazioni con il singolo operatore economico, ma di semplici richieste di chiarimenti o di una “conferma” degli impegni già assunti nell’offerta finale.

5. Regime applicabile nei settori speciali
Contrariamente alla direttiva “classica”, la direttiva 2004/17/CE[56] (di seguito la “direttiva settori speciali”), nel disciplinare le procedure di aggiudicazione esperibili nei predetti settori, non menziona il dialogo competitivo. In particolare, ai sensi dell’art. 40, «[g]li enti aggiudicatori possono scegliere una delle procedure di cui all’art. 1, paragrafo 9, lettere a), b) o c) […]»: rinvio che conduce, segnatamente, alla definizione delle procedure aperta, ristretta e negoziata. Durante l’iter legislativo della direttiva settori speciali, tale omissione non è stata oggetto di particolari dibattiti. In effetti, nell’ambito dei lavori preparatori, non risultano – con l’eccezione di un timido tentativo[57] – istanze dirette a includere il dialogo competitivo tra le procedure disciplinate dalla direttiva.
Al fine di giustificare la mancata previsione del dialogo competitivo nei settori speciali, si è rilevato, in modo invero non del tutto condivisibile, come la procedura in esame sarebbe stata difficilmente utilizzabile in settori (quali per l’appunto quelli c.d. ex esclusi) nei quali la concorrenza non è ancora sufficientemente sviluppata. Si è notato, inoltre, che i menzionati settori richiederebbero il ricorso a strumenti di più agile applicazione, sotto il profilo procedurale, di quanto non sia il dialogo competitivo[58]. Tale esigenza di “semplicità” potrebbe essere sufficientemente soddisfatta mediante il ricorso alle procedure negoziate con pubblicazione del bando di gara, che, lo si ricorda, risultano applicabili ai settori esclusi ai sensi sia della nuova che della “vecchia”[59] direttiva settori speciali.
Tuttavia, da quanto precede non consegue che, in via di principio, il dialogo competitivo sia vietato ovvero assolutamente non applicabile nell’ambito dei settori speciali. Tale conclusione appare non condivisibile già su di un piano generale, dal momento che proprio nei settori speciali è assai frequente l’esigenza di individuare procedure competitive e trasparenti per affidamenti estremamente complessi sul piano tecnico, gestionale e finanziario (si pensi alle infrastrutture ferroviarie o a quelle energetiche, a mero titolo di esempio). E ciò anche per evitare di invocare la specificità o complessità (che spesso si tende poi a presentare come unicità dell’opera o del prestatore) dei singoli affidamenti, quali cause di giustificazione del mancato ricorso alle procedure competitive. D’altro canto, le stesse vigenti disposizioni consentono di risolvere in modo positivo la questione, poiché, pur nel silenzio della direttiva settori speciali, sarebbe comunque possibile, per un’amministrazione aggiudicatrice che abbia optato per una procedura negoziata con preventiva pubblicazione del bando di gara, stabilire nel capitolato d’oneri che la procedura si svolgerà proprio secondo quanto previsto dalla direttiva 2004/18/CE in materia di dialogo competitivo.
Ad ogni buon conto, come si vedrà tra breve, il problema dell’astratta utilizzabilità del dialogo competitivo nell’ambito dei settori speciali risulta essere stata superata, almeno nel nostro ordinamento, con il D.Lgs. 163/2006[60].

6. L’istituto del dialogo competitivo nelle esperienze europee
Come accennato in premessa, fra i Paesi membri dell’UE che si sono avvalsi della facoltà di recepire l’art. 29 della direttiva, vi sono Francia, Germania e Regno Unito.
Invero, la Francia ha introdotto la procedura del dialogo competitivo sin dal Code des marchés publics del 2004[61]. Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno ricevuto attuazione nel 2006, mediante l’emanazione del nuovo Code des marchés publics[62], il quale reca la disciplina del dialogue compétitif all’art. 36. La norma definisce la procedura in parola come «la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre».
Ai sensi del Code des marchés publics, il ricorso alla procedura è ammissibile solo qualora il singolo affidamento sia considerato ad oggetto complesso. Ciò si verifica qualora (i) l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di definire autonomamente ed a priori i mezzi tecnici idonei a soddisfare i propri bisogni e/o (ii) l’amministrazione aggiudicatrice non è oggettivamente in grado di stabilire le modalità giuridiche o finanziarie di realizzazione di un progetto. La sussistenza di tali condizioni non è richiesta per l’applicazione del dialogo competitivo rispetto a contratti di lavori il cui valore sia compreso tra 206.000 euro e 5.150.000 euro[63].
La Germania ha recepito la procedura di dialogo competitivo all’art. 101 del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (la “Legge contro le restrizioni alla concorrenza”)[64] nonché all’art. 6 del “Regolamento in materia di contratti pubblici” (Vergabeverordnung). Anche alla luce di tali disposizioni, il dialogo competitivo risulta applicabile a contratti complessi, ossia contratti rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatrici non siano in grado di definire i mezzi tecnici o le modalità giuridico-finanziarie di realizzazione del progetto.
Per quanto concerne, infine, il Regno Unito, è necessario fare riferimento alle Public Contracts Regulations introdotte nel 2006, le quali definiscono il dialogo competitivo alla stregua di quanto prevede l’art. 1, comma 11, lett. c) della direttiva[65], disciplinando inoltre una dettagliata procedura dalla quale emerge chiaramente il carattere eccezionale dell’istituto rispetto ad altre forme di cooperazione[66]. Il quadro normativo di riferimento è completato dalle linee guida pubblicate dall’Office for Government and Commerce, le quali specificano i criteri di applicazione della procedura in esame[67].

7. Il recepimento del dialogo competitivo nell’ordinamento italiano: l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 ed il Regolamento di attuazione

7.1 L’art. 58 del D.Lgs. 163/2006: presupposti ed ambito applicativo
Come accennato in premessa, ai sensi del considerando 16 e dell’art. 29 della direttiva, l’ordinamento comunitario ha attribuito agli Stati membri la mera facoltà di recepire la procedura di dialogo competitivo. Tuttavia, qualora uno Stato membro abbia inteso esercitare tale facoltà, esso è obbligato a dare attuazione alla procedura in esame nei termini stabiliti dall’art. 29, illustrati nei precedenti paragrafi[68].
Alla luce di tale chiarimento, è dunque possibile verificare se, introducendo il dialogo competitivo nel nostro ordinamento mediante l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici), l’Italia si sia correttamente avvalsa della facoltà attribuita dall’art. 29, mediante una puntuale attuazione alla direttiva.
Innanzitutto, al fine di definire l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 58, giova precisare che la norma figura nel Titolo I (riguardante i contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II del Codice, dedicata ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari.
Riproducendo in maniera quasi letterale l’art. 29 della direttiva, l’art. 58 stabilisce che il ricorso al dialogo competitivo è ammesso nel caso di «appalti particolarmente complessi», rispetto ai quali le amministrazioni aggiudicatici hanno la facoltà di esperire la procedura in parola «qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto». La definizione di «particolare complessità» data dall’art. 1, paragrafo 11, della direttiva è poi adottata anche nel contesto nazionale[69]. Peraltro, a titolo esemplificativo, l’art. 58 aggiunge, in termini innovativi rispetto al testo comunitario, che «[p]ossono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito all’identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche»[70]. In ogni caso, la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante circa l’esperibilità della procedura è controbilanciata dall’obbligo di motivazione in ordine alla sussistenza dei relativi requisiti di ammissibilità[71]. Siffatto obbligo costituisce un ulteriore elemento di novità introdotto dal legislatore italiano, non essendo invece previsto dall’art. 29 della direttiva.

7.2 La fase consultiva
Rileva, poi, quanto disposto con il “secondo decreto correttivo” al Codice dei contratti[72], con l’inserimento di un passaggio endoprocedimentale di carattere consultivo. Il decreto ha così previsto che il ricorso al dialogo competitivo per i “lavori” è consentito soltanto previo parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, ad esclusione dei lavori relativi ad infrastrutture strategiche[73] (disciplinati nella Parte II, Titolo III, Capo IV del Codice). Per i lavori relativi ai “beni culturali” (disciplinati nella Parte II, Titolo IV, Capo II del Codice) è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei Beni Culturali. Entrambi i suddetti pareri devono essere resi nei trenta giorni dalla richiesta ed, in caso di silenzio, l’Amministrazione può comunque procedere[74].

7.3 Lo svolgimento della procedura
Ai sensi dell’art. 58, lo svolgimento della procedura rispecchia fedelmente lo schema delineato dal legislatore comunitario. Di conseguenza, per quanto riguarda le disposizioni volte a garantire i principi di trasparenza e pubblicità della procedura[75], parità di trattamento dei partecipanti[76] e tutela della riservatezza[77], è sufficiente rinviare a quanto già detto a proposito della direttiva. Anche il legislatore italiano, inoltre, ha ritenuto opportuno precisare che la procedura può articolarsi in più fasi, volte a ridurre progressivamente il numero delle soluzioni da discutere durante il dialogo[78], e che questo può avere ad oggetto tutti gli aspetti dell’appalto[79].
La durata della procedura non è rigidamente predeterminata. L’art. 58, comma 10, stabilisce, infatti, che il dialogo continua sino a quando le stazioni appaltanti non siano in grado di individuare soluzioni che possano soddisfare le loro necessità e obiettivi. Peraltro, come si è anticipato, il legislatore italiano ha specificamente considerato l’ipotesi in cui nessuna delle soluzioni prospettate sia adeguata a soddisfare le suddette necessità. In tal caso, le stazioni appaltanti sono tenute ad informare immediatamente, e con provvedimento motivato, i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo che non siano stati previsti specificamente premi o incentivi ai sensi dell’art. 58, comma 17[80]. Nella diversa ipotesi in cui siano individuate soluzioni soddisfacenti, la conclusione del dialogo e l’invito a presentare le offerte avvengono secondo le modalità descritte con riferimento all’art. 29 della direttiva[81].
Tuttavia, anche in questa ipotesi il testo nazionale si spinge un poco più in là rispetto al “modello” comunitario. È previsto, infatti, che prima della presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti specifichino ulteriormente i criteri di valutazione già indicati nel bando o nel documento descrittivo, «in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate»[82].
Recependo integralmente la corrispondente disposizione della direttiva, l’art. 58 prevede che, su richiesta delle stazioni appaltanti, le offerte possano essere chiarite, precisate e perfezionate, a condizione di non determinare modifiche di elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, la cui variazione rischi di falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio[83]. L’appalto viene, quindi, assegnato sulla base del (solo) criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’operatore interessato può essere invitato a precisare ulteriormente gli aspetti della sua offerta o a confermare gli impegni in essa figuranti, salvo che ciò, secondo il consueto caveat, produca le note conseguenze in termini di modifica degli elementi fondamentali dell’offerta o dell’appalto, o di violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento[84].

7.4 L’applicazione del dialogo competitivo nei settori speciali
Un cenno merita, infine, l’art. 220 del D.Lgs. 163/2006. Con tale disposizione, il legislatore italiano ha, infatti, espressamente risolto, in senso positivo, la possibilità di fare ricorso alla procedura in oggetto nell’ambito dei settori speciali.
Come precedentemente indicato[85], tale possibilità risultava comunque argomentabile, sia pure a livello interpretativo, nonostante la mancata indicazione del dialogo competitivo fra le procedure applicabili ai sensi della direttiva 2004/17/CE. Opportunamente, comunque, l’art. 220, che si colloca nella parte III del Codice (dedicata, per l’appunto, agli appalti nei settori speciali), ha previsto in modo puntuale che gli enti aggiudicatori possano «affidare i lavori, le forniture o i servizi mediante procedure aperte, ristrette o negoziate ovvero mediante dialogo competitivo».

7.5 Il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici
L’art. 5 del D.Lgs. 163/2006 ha demandato allo Stato la potestà regolamentare per definire la disciplina esecutiva e attuativa del Codice dei contratti pubblici. Nell’esercizio di tale potestà, è stato dunque emanato il Regolamento d’attuazione del Codice, alla cui entrata in vigore è condizionata l’applicabilità dell’art. 58. Ai sensi dell’art. 253, comma 1-quater del D.Lgs. 163/2006, infatti, l’art. 58 può trovare applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (di seguito, anche il “Regolamento”).
La disciplina esecutiva della procedura di dialogo competitivo è contenuta nell’art. 113 del Regolamento[86], il quale, al primo comma, specifica la nozione di “lavoro complesso” mediante un rinvio alla definizione al riguardo contenuta nell’art. 3 del Regolamento. Quest’ultima disposizione considera come dotati del requisito di complessità “le opere e gli impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei seguenti elementi: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2. processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa; 3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi; 6. necessità di prevedere dotazioni impiantistiche non usuali”[87].
In tema di ammissione alla procedura, la disposizione prosegue stabilendo che il bando indica i requisiti di qualificazione di cui all’art. 40 del Codice dei contratti, nonché i requisiti per i progettisti previsti dalla parte II, titolo I, capo IV (relativo ai “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”) del Codice. Gli operatori economici devono possedere i predetti requisiti progettuali ovvero possono avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nella proposta, o partecipare in raggruppamento con i soggetti qualificati per la progettazione[88].
Ai sensi dell’art. 113, co. 4, ai candidati ammessi al dialogo viene assegnato un termine per presentare “una o più proposte, corredate da uno studio di fattibilità con la relativa previsione di costo”. La stazione appaltante ha facoltà di richiedere ai candidati delle “soluzioni migliorative rispetto alle proposte”. Sulla base della soluzione o delle soluzioni prescelte, la stazione appaltante inserisce il relativo studio di fattibilità nella programmazione triennale dei lavori pubblici.
Le offerte finali devono essere corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato speciale prestazionale. Sarà il soggetto aggiudicatario del dialogo a dover provvedere alla progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dell’opera[89].
L’art. 113 contiene, infine, una precisazione attinente al premio che le stazioni appaltanti possono prevedere per incentivare la partecipazione al dialogo[90]. Al riguardo, precisa che, qualora il pagamento del premio sia previsto nel bando o nel documento descrittivo, con il pagamento stesso la stazione appaltante acquista la proprietà del progetto preliminare presentato dal soggetto aggiudicatario[91].

8. Aspetti critici del dialogo competitivo ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006
La procedura sopra descritta costituisce, come si è visto, il risultato di un recepimento che il legislatore nazionale ha operato con un duplice obiettivo: da una parte, predisporre un testo fedele allo spirito ed alla lettera della direttiva; dall’altra, integrare, nei limiti del possibile, elementi migliorativi e di chiarimento. Tuttavia, nonostante l’encomiabile sforzo profuso dal legislatore italiano, alcuni aspetti del recepimento risultano discutibili, e ciò in particolare sotto tre profili: la possibilità, accordata alle stazioni appaltanti, di specificare i criteri di valutazione ai sensi del comma 13 dell’art. 58, l’ambito oggettivo di applicazione del dialogo competitivo ed, infine, l’indeterminatezza di alcuni requisiti previsti dall’art. 58.

8.1 La specificazione dei criteri prima della presentazione delle offerte: la procedura di infrazione relativa al comma 13 dell’art. 58
Come indicato in sede di descrizione della procedura[92], ai sensi dell’art. 58, co. 13, prima della presentazione delle offerte le stazioni appaltanti specificano i criteri di valutazione di cui all’art. 83, co. 2, indicati nel bando o nel documento descrittivo, “in relazione alle peculiarità della soluzione o delle soluzioni individuate ai sensi del comma 10”[93]. La disposizione prevede esplicitamente che la specificazione dei criteri debba essere svolta “nel rispetto dei principi di concorrenza e non discriminazione”[94].
La norma qui riportata costituisce oggetto di censura, nell’ambito di una più ampia procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia con riguardo proprio al Codice dei contratti pubblici[95].
Fra i vari profili di incompatibilità del Codice con le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, la Commissione si è specificamente soffermata sul disposto dei commi 13 e 15 dell’art. 58 del D.Lgs. 163/2006. Al riguardo, ha rilevato che, stabilendo il comma 15 che le offerte sono valutate sulla base dei criteri fissati nel bando di gara o nel documento descrittivo “e di quelli fissati ai sensi del comma 13”, ai sensi di quest’ultima disposizione la stazione appaltante può introdurre criteri nuovi ed ulteriori rispetto a quelli già fissati nel bando di gara e nel documento descrittivo.
Così disponendo, secondo la Commissione, l’art. 58 co. 13 si pone in violazione del principio per il quale i criteri di aggiudicazione devono essere stabiliti prima dell’inizio della fase di dialogo, risultando dunque previamente noti alle imprese partecipanti alla procedura (art. 40, par. 5 della direttiva 2004/18/CE).

• 8.2 L’ambito di applicazione oggettivo
Va ricordato anzitutto che, sulla base dell’art. 29 della direttiva ed anteriormente alla definitiva codificazione del D.Lgs. 163/2006, l’applicazione del dialogo competitivo alle concessioni ed ai PPP era ritenuta tanto auspicabile quanto incerta.
Con specifico riferimento alle concessioni di lavori pubblici, si osservava che, sebbene l’art. 29 si riferisse ai soli «appalti particolarmente complessi», il dialogo competitivo avrebbe potuto essere applicato anche alle concessioni di lavori pubblici, considerato che, a parte la diversa natura del corrispettivo, esse presentano le medesime caratteristiche di un appalto pubblico di lavori[96]. Alla luce di simili considerazioni, si riteneva che le amministrazioni concedenti avrebbero potuto legittimamente utilizzare la procedura del dialogo competitivo con riferimento a concessioni particolarmente complesse, o nei casi in cui fosse stato difficoltoso valutare preliminarmente l’opportunità di qualificare un contratto come appalto piuttosto che come concessione[97]. Come si è visto, tale interpretazione corrispondeva, in sostanza, alla posizione della Commissione europea.
Tuttavia, de jure condito, sembra doversi ritenere che il legislatore italiano abbia inteso circoscrivere il dialogo competitivo alla sola materia degli appalti, con esclusione delle concessioni[98]. Ciò si evince dal dato letterale, e segnatamente dall’art. 30 del D.Lgs. 163/2006, il quale non richiama espressamente il dialogo competitivo fra gli istituti applicabili in materia di concessioni di servizi[99], e dall’art. 144, il quale stabilisce che «le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta […]», omettendo di menzionare la procedura di dialogo competitivo[100].
La non applicabilità del dialogo competitivo alle concessioni potrebbe essere, tuttavia, un problema solo apparente. Si è osservato, in proposito, che la procedura in commento costituisce un sistema di scelta del contraente più regolamentato e più rigido rispetto alla libertà che caratterizza gli affidamenti di concessioni secondo la normativa comunitaria. Come chiarito dalla Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario[101], infatti, «il concedente è libero di scegliere la procedura più appropriata e, in particolare, di esperire una procedura negoziata». La minore complessità (e, dunque, la maggiore flessibilità) che connota i meccanismi di affidamento delle concessioni renderebbe, dunque, non necessaria l’applicazione del dialogo competitivo in questa materia.
Per quanto attiene ai PPP, il ricorso al dialogo competitivo dovrebbe essere considerato ammissibile alla luce della ratio che ha determinato l’introduzione dell’istituto in esame nel testo della direttiva. Tale interpretazione ben si sposa, del resto, con la linea suggerita dal Parlamento europeo[102] e dalla Commissione europea. Quest’ultima, in particolare, ha esplicitamente auspicato l’adozione della procedura di dialogo competitivo per la selezione del soggetto privato nell’ambito dei PPP[103].
Tale indicazione è stato peraltro rinnovata anche nella recente Comunicazione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai parternariati pubblici-privati istituzionalizzati (PPPI)[104]. Con questa nuova iniziativa di soft law in materia di contratti pubblici, la Commissione individua nel dialogo competitivo la procedura più appropriata per la costituzione delle società pubblico-private e la contestuale assegnazione alle stesse di contratti pubblici. Secondo la Commissione, infatti, la flessibilità del nuovo istituto consente alle pubbliche amministrazioni di svolgere entrambe le attività (ossia l’individuazione del socio privato e l’assegnazione del contratto) nell’ambito della medesima procedura, con conseguenti vantaggi in termini di minor durata e costi complessivi della gara, nonché di maggiore coerenza ed idoneità delle soluzioni così individuate per i problemi complessi fronteggiati[105].
Nel nostro ordinamento, peraltro, già anteriormente all’approvazione del D.Lgs. 163/2006, la possibilità di fare ricorso al dialogo competitivo era già stata avallata dai giudici amministrativi[106], con particolare riferimento ad iniziative di project financing.
Al fine di verificare quale sia la posizione assunta dal legislatore italiano sul punto, in sede di formulazione del Codice dei contratti pubblici, si deve fare riferimento all’art. 152 del D.Lgs. 163/2006, norma che definisce la disciplina comune applicabile in materia di promotore finanziario e società di progetto. Dall’esame di questa disposizione emerge, innanzitutto, che l’art. 58 del Codice non figura tra le disposizioni che, ai sensi dell’art. 152, comma 1, sono applicabili alla suddetta materia. Nondimeno, la possibilità di avvalersi del dialogo competitivo potrebbe fondarsi sull’art. 152, comma 2. Conformemente a tale disposizione, infatti, le disposizioni del Titolo I della Parte II del D.Lgs. 163/2006 (fra le quali vi è l’art. 58), si applicano «in quanto non incompatibili» con le previsioni di cui all’art. 152 e seguenti del Codice[107].
Così disponendo, l’art. 152, comma 2, non esclude a priori la compatibilità tra finanza di progetto e dialogo competitivo.
In proposito, occorre considerare che le due procedure in esame presentano differenze “strutturali” particolarmente rilevanti. A titolo esemplificativo, si può ricordare che l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli art. art. 153-154 del Codice dei contratti pubblici, valuta preliminarmente la proposta del promotore, successivamente messa a base di gara ai sensi dell’art. 155. Tale fase preliminare, funzionale all’individuazione della proposta di pubblico interesse, non sussiste nell’ambito del dialogo competitivo, nel quale, come si è visto, l’amministrazione aggiudicatrice si limita a pubblicare un bando di gara in cui rende note le proprie necessità ed i propri obiettivi[108]. Differenze strutturali fra le due procedure emergono anche con riferimento all’oggetto della gara pubblica: nella finanza di progetto, questo è ravvisabile nella proposta del promotore, laddove nel dialogo competitivo, oggetto della gara potrà essere il risultato della combinazione degli elementi migliori contenuti nelle singole proposte dei partecipanti[109].
Tali differenze potrebbero consentire di definire i rapporti fra l’art. 58 e l’art. 152 e seguenti in termini di alternatività, nel senso che qualora la pubblica amministrazione abbia indetto una procedura ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, avrebbe individuato un iter ben diverso da quello disciplinato dall’art. 58.
Il menzionato rapporto di alternatività non dovrebbe, invece, portare a negare l’applicabilità del dialogo competitivo in materia di project financing, ove sussistano i presupposti di cui all’art. 58. Tale conclusione, oltre ad essere ammissibile ai sensi del Codice dei contratti, consentirebbe di definire l’ambito di applicazione del dialogo competitivo in accordo con l’originaria ratio dell’istituto ai sensi dell’art. 29 della direttiva[110].
8.3 Incertezza e difficoltà applicative
L’istituto del dialogo competitivo presenta un ulteriore, rilevante interrogativo, insito nell’incertezza relativa ai tempi del suo svolgimento e circa la portata di taluni requisiti applicativi.
In primo luogo, come si è visto, l’art. 58, comma 10, del Codice non permette di predeterminare con sicurezza la durata della procedura. La fase del dialogo, infatti, prosegue sino a quando la stazione appaltante non è in grado di individuare la soluzione, o le soluzioni, che possano soddisfare le sue necessità. Evidentemente, la difficoltà di formulare previsioni di durata, già insita in ogni procedura ad evidenza pubblica, è ancor più rilevante per la procedura di dialogo competitivo, che presuppone un progetto assai complesso e l’incertezza dell’amministrazione quanto alle soluzioni adottabili. Tuttavia, una volta ammessa la possibilità, in mancanza di soluzioni soddisfacenti, di chiudere il dialogo senza addivenire all’aggiudicazione dell’appalto, sarebbe stato forse coerente prevedere un termine massimo di durata del dialogo vero e proprio. E questo, da una parte, per il dovuto riguardo all’interesse degli operatori del settore[111], e, dall’altra, per evitare che la durata della procedura dipenda da valutazioni rimesse alla discrezionalità pressoché illimitata della stazione appaltante.
In secondo luogo, il dialogo competitivo, pur richiedendo adempimenti procedurali meno gravosi di quelli previsti ai sensi dell’art. 152 e seguenti del Codice, si combina con presupposti applicativi che si prestano ad interpretazioni necessariamente discrezionali. Di fronte alla difficoltà di definire il concetto di «contratto particolarmente complesso», o di individuare il confine tra richiesta di chiarimenti e prosecuzione delle negoziazioni, le amministrazioni potrebbero essere indotte ad utilizzare il dialogo competitivo ben al di là dei limiti consentiti dal D.Lgs. 163/2006, ingenerando in tal modo questioni di legittimità circa il proprio operato. All’opposto, qualora nella prassi si opti per un’interpretazione restrittiva con riferimento a siffatti aspetti, vi è il rischio che l’istituto in esame diventi, di fatto, un’inutile variante della procedura negoziata.
Simili osservazioni inducono a ritenere che, in sede applicativa, la procedura di dialogo competitivo potrebbe non caratterizzarsi, come auspicato all’atto della sua codificazione in sede comunitaria, per una riduzione del rischio amministrativo connesso alla proposizione di ricorsi giurisdizionali avverso l’operato della pubblica amministrazione. Anzi, le incertezze sin qui ravvisate potrebbero costituire un grave disincentivo alla partecipazione dei concorrenti, i quali si troverebbero a dover fronteggiare i costi relativi alla procedura ed il rischio connesso all’eventuale contestazione dell’operato dell’amministrazione. Questo sfavorevole scenario, naturalmente, potrebbe modificarsi anche alla luce della concreta attuazione che le amministrazioni daranno alla facoltà di cui all’art. 58, comma 17, del Codice, in materia di premi e pagamenti.

9. Conclusioni
La ricostruzione sin qui svolta consente di affermare che, mediante l’art. 58 del Codice dei contratti pubblici, il legislatore italiano ha dato attuazione all’istituto del dialogo competitivo in termini rispondenti all’art. 29 della direttiva, salvo (beninteso) il profilo di incompatibilità censurato dalla Commissione in relazione ai commi 13 e 15 dell’art. 58[112]. Per paradosso, infatti, proprio la menzionata procedura di infrazione consente di ritenere che, ad eccezione del profilo di incompatibilità riscontrato, le restanti previsioni dell’art. 58 risultano conformi all’art. 29 della direttiva. Si osserva, peraltro, che la critica mossa all’attuale formulazione dell’art. 58 pare superabile mediante l’abrogazione del passaggio controverso del comma 15 e del comma 13, ossia attraverso un intervento di carattere del tutto marginale rispetto al generale impianto dell’art. 58.
In sede di attuazione dell’art. 29, le scelte del legislatore italiano si confermano, dunque, apprezzabili anche considerando che, ad esempio, il Codice dei contratti ha positivamente sciolto uno dei dubbi posti dalla disciplina comunitaria, in merito all’applicabilità dell’istituto anche nell’ambito dei settori speciali[113].
Se, dunque, è possibile valutare in termini complessivamente soddisfacenti la trasposizione data all’art. 29 della direttiva, maggiori incertezze sembrano doversi individuare nella effettiva utilizzabilità della procedura nell’ordinamento italiano (se non, addirittura, più in generale nei Paesi membri). Come si è avuto modo di verificare, infatti, il dialogo competitivo presenta alcuni “limiti originari”, risalenti cioè alla stessa disciplina introdotta dal legislatore comunitario. Ci si riferisce, in particolare, all’indeterminatezza che connota la durata ed i presupposti applicativi stessi della procedura. Tali elementi di “flessibilità”, ovvero di indeterminatezza, se erroneamente applicati, potrebbero determinare il pratico insuccesso della procedura. E ciò in quanto le pubbliche amministrazioni potrebbero scoraggiare la partecipazione dei privati, non definendo in termini chiari i propri obiettivi e non negoziando, con essi, entro termini ragionevoli e con modalità efficienti: i privati non avrebbero, infatti, alcun reale interesse nell’avviare un dialogo – evidentemente oneroso – con amministrazioni che non siano in grado di dare credibilità alla effettiva realizzazione degli interventi ipotizzati.
Per evitare un simile esito, sarebbe dunque auspicabile un più puntuale intervento da parte del legislatore o del regolatore (si pensi, ad esempio, al ruolo che potrebbero assumere le Autorità nazionali competenti in materia, fra le quali l’Autorità italiana per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture[114]) anche nella individuazione di best practices idonee a guidare l’operato della pubblica amministrazione – specie di quelle meno strutturate – nell’applicazione dell’art. 58 del Codice dei contratti. Tale intervento ben avrebbe potuto trovare ulteriore spazio, ad esempio, in occasione dell’emanazione del Regolamento di attuazione (ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 163/2006), il quale invece, presentando i sopra menzionati contenuti, non appare del tutto risolutivo dei quesiti attinenti alle modalità di applicazione della procedura.
La maggiore definizione degli aspetti sostanziali e procedurali fin qui esaminati, ed allo stato incerti, rappresenta, in definitiva, l’ultimo tassello mancante al fine di garantire il corretto e funzionale svolgimento del dialogo competitivo, nel rispetto dei principi di riservatezza e della parità di trattamento tra tutti i soggetti partecipanti alla procedura[115]. Proprio la definitiva “maturazione” di questo nuovo istituto potrebbe avere un positivo impatto nell’attirare capitali privati, così da assicurare la disponibilità delle sempre maggiori risorse che si rendono necessarie nella realizzazione di interventi di interesse pubblico ma che essendo spesso particolarmente complessi proprio del dialogo competitivo potrebbero, in effetti, beneficiare in termini di più agevole e flessibile strutturazione giuridico-finanziaria dell’intervento.

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(*) Partner, Grimaldi e Associati, Roma – Milano – Bruxelles – francesco.sciaudone@grimaldieassociati.com.

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(pubblicato il 10.3.2008)

Note

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Sommario: 1. Introduzione. – 2. La vicenda Akzo Nobel e la pronuncia del Tribunale. – 3. L’impugnazione e la presa di posizione della Corte. – 4. La continuità con i precedenti della Corte e le nuove prospettive in tema di assistenza legale delle società in ambito antitrust. – 5. Conclusioni.

1. Introduzione
La tutela della riservatezza delle comunicazioni e il diritto di difesa sono prerogative individuali pienamente affermate nel continente europeo, ove esse sono riconosciute con il rango di diritti fondamentali a livello nazionale e sovranazionale[1].
Tali diritti fondamentali possono entrare in conflitto con esigenze pubbliche, di cui le istituzioni si fanno portatrici nell’interesse generale. Ove ciò accada, le concrete modalità di esercizio dei pubblici poteri vengono definite in esito al contemperamento ed al bilanciamento tra le opposte esigenze riferibili agli individui, titolari dei diritti fondamentali da un lato, e alle istituzioni, che agiscono nell’interesse della collettività dall’altro.
Nell’ambito dei procedimenti di indagine antitrust, il conflitto tra i diritti alla riservatezza e difesa, di cui sono portatrici le imprese e le persone fisiche sottoposte ad indagine, e i poteri di accertamento volti alla tutela della concorrenza, da parte delle autorità antitrust, viene risolto, inter alia, mediante applicazione del c.d. legal privilege[2]. Si tratta, come è noto, del principio in virtù del quale è tutelata la riservatezza delle comunicazioni e della corrispondenza tra l’avvocato e l’impresa, consentendo (in determinate circostanze, di cui si dirà) che esse restino segrete e non possano essere acquisite dall’autorità antitrust nell’ambito della relativa procedura di indagine.
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha da tempo evidenziato che il legal privilege è presente in tutti gli ordinamenti degli Stati europei, in virtù di un’espressa disposizione legislativa o di un orientamento giurisprudenziale, anche se la portata ed i criteri per la sua applicazione variano a seconda delle diverse discipline nazionali[3].
Affermato per la prima volta nel caso AM&S del 1982[4], il legal privilege è emerso progressivamente nella stessa giurisprudenza comunitaria fino ad essere riconosciuto, con riferimento ai procedimenti antitrust, svolti dalla Commissione europea ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE[5], come un principio generale dell’ordinamento dell’Unione europea avente rango di diritto fondamentale[6].
Se, dunque, può dirsi ormai pienamente acquisito anche nell’ordinamento dell’Unione europea il rango di principio fondamentale del legal privilege, è ancora aperto il dibattito circa l’ambito di applicazione “soggettivo” ed “oggettivo” della relativa tutela. Sotto il profilo soggettivo si ricorda, infatti, che sin dal caso AM&S, il legal privilege è stato ritenuto invocabile con riferimento ai soli “avvocati esterni” (ossia non legati all’impresa da un vincolo di dipendenza), con esclusione, quindi, degli in house counsel. Sotto il profilo oggettivo, inoltre, il dibattito attiene all’individuazione delle tipologie di documenti e comunicazioni coperti dalla relativa tutela in quanto finalizzati all’esercizio del diritto di difesa.
Giunta dopo quasi trent’anni dalla prima affermazione del legal privilege nel caso AM&S, la sentenza Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione in commento[7] consente di svolgere una compiuta riflessione su questo istituto e sulla sua evoluzione, nonché circa la progressiva definizione del suo ambito di applicazione.
Nel caso in commento, infatti, la Grande sezione della Corte è stata chiamata a stabilire, tra l’altro, quale rilievo rivesta attualmente il requisito dell’indipendenza dell’avvocato nell’applicazione del legal privilege. Il quesito fondamentale, risolto dalla Corte nel caso in esame, può essere, in effetti, così sintetizzato: l’evoluzione che – dal caso AM&S e con l’approvazione del Regolamento n. 1/2003/CE – ha interessato il diritto antitrust nell’Unione europea e nei suoi Stati membri, con riferimento ai procedimenti svolti dalla Commissione europea[8], consente di includere nell’ambito di applicazione del legal privilege l’attività prestata dall’in house legal counsel in favore dell’impresa datrice di lavoro?
Come si vedrà, la risposta fornita dalla Corte, pur collocandosi nel filone giurisprudenziale riconducibile al caso AM&S (che, dunque, limita l’ambito di applicazione del legal privilege ai soli avvocati esterni), offre l’occasione per una più matura riflessione sul rispettivo ruolo dei legali esterni e dei giuristi d’impresa nell’assolvimento degli obblighi gravanti sulle imprese in ambito antitrust.

2. La vicenda Akzo Nobel e la pronuncia del Tribunale
La sentenza in commento ha origine dalle indagini svolte dalla Commissione presso i locali della Akzo Nobel Chemicals Ltd (“Akzo”) e della Akros Chemical Ltd (“Akros”), al fine di accertare l’esistenza di accordi anticoncorrenziali, ai sensi dell’allora vigente Regolamento n. 17/1962/CEE[9]. La Commissione aveva adottato, segnatamente, una decisione con la quale aveva imposto all’Akzo, alla Akros ed alle loro consociate di sottoporsi ad accertamenti ai sensi dell’art. 14, n. 3 del Regolamento 17/1962/CEE[10]. Nell’ambito di tali indagini, era sorta una controversia tra i funzionari della Commissione ed i rappresentanti delle società in merito alla riservatezza di alcuni documenti che le ricorrenti consideravano coperti da legal privilege e, dunque, sottratti al potere di indagine della Commissione. I documenti oggetto di controversia erano costituiti, in primo luogo, da un memorandum dattiloscritto di due pagine elaborato dal direttore generale dell’Akros, indirizzato ad un superiore, e da una copia dello stesso contenente annotazioni manoscritte che facevano riferimento a contatti con un avvocato delle ricorrenti. Comprendevano, inoltre, un insieme di note manoscritte del direttore generale della Akros, oltre a due messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore generale della stessa società e il legale d’impresa competente per la materia antitrust[11].
Tali documenti venivano, dunque, acquisiti dalla Commissione. In attuazione della procedura elaborata sin dal caso AM&S[12], le imprese interessate avevano presentato alla Commissione, senza successo, istanza per la restituzione di detti documenti. Si erano rivolte, quindi, al Tribunale presentando un primo ricorso[13] per l’annullamento della decisione della Commissione che ordinava l’accertamento ai sensi dell’art. 14 del Regolamento n. 17/1962/CEE, nonché della decisione che negava la restituzione dei documenti controversi.
Successivamente, la Commissione adottava una decisione[14] con cui respingeva la richiesta di tutela della riservatezza dei documenti sequestrati. Le ricorrenti introducevano, quindi, un secondo ricorso[15] presso il Tribunale, diretto ad ottenere l’annullamento di tale decisione. I due procedimenti venivano, poi, riuniti ai fini della decisione della causa[16].
Accanto al giudizio di merito era stata anche proposta, in via cautelare, l’istanza di sospensione delle decisioni della Commissione. In tale occasione, in effetti, vale osservarlo, il Presidente del Tribunale aveva mostrato una certa apertura verso la possibilità di estendere l’ambito di applicazione soggettivo del legal privilege anche agli in house counsel[17]. Egli, infatti, aveva accolto parzialmente la domanda relativa al mantenimento della segretezza di alcuni documenti (ovvero il memorandum del direttore generale della Akros e la sua copia), disponendo la conservazione degli stessi presso la cancelleria del Tribunale e la sospensione della decisione della Commissione ad essi relativa. Tale ordinanza era stata, tuttavia, annullata dal Presidente della Corte[18], a seguito dell’impugnazione promossa dalla Commissione, per mancanza del requisito dell’urgenza[19].
Nel corso del giudizio di merito, il Tribunale dichiarava irricevibile il ricorso di annullamento contro la decisione che disponeva l’accertamento ex art. 14 del Regolamento n. 17/1962/CEE, in quanto essa non aveva un’incidenza diretta sulla sfera giuridica delle ricorrenti trattandosi di un atto preliminare all’attività di indagine della Commissione.
Il Tribunale considerava, invece, infondato il ricorso contro la decisione di rigetto della richiesta di tutela dei documenti controversi sulla base della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti[20]. In particolare, il Tribunale respingeva la richiesta delle ricorrenti confermando i limiti del legal privilege già riconosciuti dalla Corte di giustizia nella sentenza AM&S. Nel capo della sentenza che sarebbe, poi, stato oggetto di impugnazione nel procedimento Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione in commento, infatti, il Tribunale ha stabilito che i documenti scambiati tra la società e i giuristi di impresa non possono essere coperti dal legal privilege, posto che questi ultimi sono privi del requisito dell’indipendenza in quanto vincolati dal rapporto di lavoro dipendente. A giudizio del Tribunale, inoltre, non sarebbe riscontrabile una tendenza generale negli ordinamenti degli Stati membri all’assimilazione di giuristi di impresa e avvocati, contrariamente a quanto sostenuto nel giudizio di primo grado dalle ricorrenti. Infine, il Tribunale respingeva anche la tesi delle ricorrenti in virtù della quale il diritto della concorrenza avrebbe subito un’evoluzione tale da portare a riconsiderare la soluzione elaborata nella sentenza AM&S e ad estendere il legal privilege anche alle comunicazioni interne dirette ai giuristi di impresa[21].

3. L’impugnazione e la presa di posizione della Corte
La controversia è giunta, infine, alla Corte di giustizia, presso la quale la pronuncia del Tribunale è stata impugnata dalle società Akzo e Akros. Come anticipato, nell’ambito del procedimento terminato con l’adozione della sentenza in commento, le ricorrenti hanno posto nuovamente in discussione i confini del legal privilege. La questione principale oggetto del giudizio ha riguardato, segnatamente, il profilo soggettivo dell’ambito di applicazione, ovvero l’esatta interpretazione del requisito relativo all’indipendenza dell’avvocato. Sul punto, le ricorrenti hanno chiesto alla Corte, infatti, se nell’Unione europea – con riferimento ai procedimenti svolti dalla Commissione europea – il legal privilege debba essere interpretato nel senso di tutelare non solo le comunicazioni dell’impresa con l’avvocato esterno, ma anche quelle intercorrenti con il legale interno, il quale si trova con la stessa in rapporto di lavoro subordinato. Nel caso in cui, invece, la Corte avesse condiviso l’impostazione “restrittiva” già seguita dal Tribunale, le ricorrenti hanno auspicato il superamento di tale interpretazione, chiedendo alla Corte di estendere l’ambito di applicazione del legal privilege anche ai giuristi di impresa in ragione dell’evoluzione degli ordinamenti nazionali nonché del diritto antitrust.
L’importanza del tema e la sua rilevanza per l’attività delle imprese, nonché per l’esercizio della professione forense, sono testimoniate dall’attribuzione della causa alla Grande sezione, nonché dal numero e dalla qualità degli intervenienti. Si tratta, infatti, di associazioni di avvocati, quali il Conseil des barreaux européens, l’Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, la European Company Lawyers Association, l’American Corporate Counsel Association, l’International Bar Association, tutte a sostegno delle ricorrenti e, dunque, dell’estensione del legal privilege[22].
L’impugnazione promossa dinanzi alla Corte riguarda esclusivamente, come anticipato, il capo della sentenza di primo grado che ha respinto la richiesta di tutela della segretezza delle comunicazioni consistenti in due messaggi di posta elettronica scambiati tra il direttore della Akros ed il legale interno della società, i quali invece, a giudizio dei ricorrenti, avrebbero dovuto essere coperti da segretezza.
Superata l’eccezione sollevata in via preliminare dalla Commissione circa l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse ad agire[23], la Corte passa all’esame del merito. Le ricorrenti avevano affermato, in sostanza, che il Tribunale avesse commesso un errore di interpretazione nel negare ai due messaggi di posta elettronica, scambiati dalla società con il legale interno, il riconoscimento della tutela della riservatezza. Al riguardo le ricorrenti avevano addotto tre motivi di impugnazione, richiamando, peraltro, diverse argomentazioni già svolte in primo grado.
Con il primo motivo[24] le ricorrenti lamentavano che il Tribunale avesse effettuato un’interpretazione erronea del requisito dell’indipendenza dell’avvocato, violando per l’effetto il principio della parità di trattamento tra avvocato esterno e legale interno.
La Corte richiama in proposito i principi sanciti dalla sentenza AM&S, in virtù dei quali, per poter essere coperto dal legal privilege, lo scambio di corrispondenza con l’avvocato deve essere connesso all’esercizio del diritto alla difesa del cliente e deve provenire da avvocati indipendenti[25]. Nell’esplicitazione del requisito dell’indipendenza, la Corte richiama le conclusioni rese dall’avvocato generale Kokott nella causa in esame, ove si afferma che “[…] il concetto di indipendenza dell’avvocato viene determinato non solo in positivo, mediante un riferimento ai vincoli deontologici, bensì anche in negativo, mediante la sottolineatura della mancanza di un rapporto di impiego. Solo se un giurista è soggetto, quale avvocato, ai consueti vincoli deontologici previsti nell’Unione europea e inoltre non ha un rapporto di impiego con il suo cliente, le comunicazioni tra di loro sono protette, in base al diritto dell’Unione, dal segreto professionale dell’avvocato”[26]. L’avvocato di impresa è, invece, strutturalmente, gerarchicamente e funzionalmente dipendente dal suo datore di lavoro, con il quale sussiste anche un vincolo di dipendenza economica[27].
La Corte sottolinea che i vincoli di deontologia professionale, che derivano dall’iscrizione all’Ordine professionale, non sono sufficienti a garantire al giurista di impresa lo stesso grado di indipendenza di cui gode l’avvocato esterno[28]. Secondo la Corte, infatti, il giurista di impresa si trova nella situazione di un lavoratore subordinato, la quale non gli consente di discostarsi dalle strategie commerciali perseguite dal proprio datore di lavoro e influisce sulla sua capacità di agire con indipendenza professionale. In particolare, il giurista di impresa può anche essere chiamato a svolgere compiti che incidono sulla politica commerciale dell’impresa, come ad esempio quello di vigilare sul rispetto del diritto della concorrenza[29]. Tale situazione costituisce, a giudizio della Corte, un’ulteriore dimostrazione dello stretto legame del legale interno con l’impresa, che trascende il mero rapporto di consulenza giuridica (indipendente). La Corte conclude, dunque, che il giurista d’impresa non gode di un’indipendenza professionale paragonabile a quella di un avvocato esterno, ritenendo – per l’effetto – che il Tribunale avesse correttamente interpretato il secondo requisito necessario ai fini dell’applicazione del legal privilege.
La Corte respinge, inoltre, la censura con la quale le ricorrenti hanno rilevato che il Tribunale avrebbe effettuato un’interpretazione contraria al principio della parità di trattamento tra avvocati interni ed esterni, in quanto la situazione e la posizione degli stessi non presenta differenze tali da giustificare una diversa estensione della tutela delle rispettive comunicazioni[30].
Particolarmente interessante è, poi, il secondo motivo[31] dedotto dalle ricorrenti, le quali propongono un’interpretazione evolutiva del legal privilege tale da estenderne il campo di applicazione anche ai giuristi di impresa, ampliandone l’ambito di applicazione sotto il profilo soggettivo. Secondo le ricorrenti, infatti, anche ammettendo che il requisito dell’indipendenza sia stato correttamente interpretato dal Tribunale secondo la giurisprudenza AM&S, la Corte avrebbe dovuto in ogni caso rivisitare tale posizione, compiendo un significativo revirement giustificato – in particolare – dal mutamento del contesto di riferimento. E ciò in ragione dell’evoluzione sia dei sistemi giuridici nazionali, sia dello stesso ordinamento dell’Unione. La Corte coglie tale occasione per esplorare ed approfondire la ratio sottostante al principio del legal privilege, esaminando i propri precedenti in tema e riconsiderando il quadro di riferimento alla luce delle prospettate evoluzioni ordinamentali.
Per quanto riguarda l’evoluzione degli ordinamenti giuridici degli Stati membri, in particolare, la Corte conferma l’analisi di diritto comparato effettuata dal Tribunale[32]. Secondo tale ricostruzione, le conclusioni raggiunte dalla Corte nella sentenza AM&S circa l’assenza di un principio generale di equiparazione dello status dei giuristi di impresa agli avvocati esterni devono essere confermate. Ancora oggi, infatti, un considerevole numero di Stati membri non consente ai giuristi di impresa di iscriversi all’Ordine forense e, quindi, non attribuisce loro lo status di “avvocato”. La Corte, dunque, nonostante siano passati quasi trent’anni dalla sentenza AM&S, conferma che, tuttora, non si può rilevare negli ordinamenti giuridici dei ventisette Stati membri dell’Unione europea una tendenza preponderante in favore della tutela della riservatezza delle comunicazioni con i legali interni alle imprese[33].
Come detto, poi, è stato censurato che il Tribunale non avrebbe tenuto conto dell’evoluzione del diritto dell’Unione, derivata, in particolare, dall’entrata in vigore del Regolamento n. 1/2003/CE. Secondo le ricorrenti, infatti, la modernizzazione delle norme procedurali in materia di intese avrebbe accresciuto la necessità, per le imprese di assumere consulenti legali interni con specifiche competenze in materia antitrust, incaricati di valutare e prevenire (in attuazione dei c.d. compliance programs) comportamenti illegittimi sotto il profilo concorrenziale[34].
La Corte non ha, tuttavia, condiviso tali argomentazioni. In primo luogo, i giudici di Lussemburgo rilevano che il Regolamento n. 1/2003/CE non contiene alcun elemento (esplicito) che induca ad affermare che esso imponga una parificazione tra avvocati liberi professionisti e giuristi d’impresa con riguardo alla tutela della riservatezza delle comunicazioni: in particolare, tale principio non è mai richiamato nel testo dell’atto citato. Al contrario, il Regolamento n. 1/2003/CE ha affermato in maniera piuttosto ampia i poteri di indagine della Commissione, alla quale è consentito procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese, controllare i libri sociali ed i documenti, fare o ottenere sotto qualsiasi forma copie o estratti dei suddetti libri o documenti. La logica sottesa al Regolamento appare, dunque, ad avviso della Corte diretta a rafforzare i poteri ispettivi piuttosto che a mitigarli, tantomeno in ragione della riservatezza delle informazioni scambiate in una prospettiva di difesa o di compliance interna.
Le ricorrenti avevano dedotto, infine, che l’interpretazione operata dal Tribunale avrebbe diminuito il livello della tutela dei diritti della difesa delle imprese, in quanto la circostanza di non poter beneficiare del legal privilege avrebbe privato di efficacia la consulenza giuridica del legale interno. La Corte respinge tale argomentazione, rilevando che i diritti della difesa sono tutelati nei procedimenti antitrust secondo un principio generale del diritto dell’Unione[35]. Ha osservato, inoltre, che il rilievo della consulenza interna subisce dei limiti anche sul piano nazionale, in quanto – nei vari ordinamenti – non sempre il giurista d’impresa può rappresentare il proprio datore di lavoro presso gli organi giurisdizionali: in ambito nazionale tale restrizione deve essere accettata dalle imprese, al pari di quella relativa al legal privilege, senza che si possa affermare che vi sia una lesione del loro diritto di difesa che resta esercitabile attraverso gli avvocati esterni.

La Corte respinge anche l’argomento in virtù del quale le difformità riscontrate in materia nei vari ordinamenti in rilievo (quello dell’Unione e degli ordinamenti nazionali) si tradurrebbe in una violazione del principio della certezza del diritto[36]. Sul punto le ricorrenti avevano sostenuto, infatti, che poiché nella disciplina interna di alcuni Stati la tutela della riservatezza si estende alle comunicazioni dei giuristi di impresa, vi sarebbe una differenza rilevante circa il trattamento delle stesse a seconda che l’indagine antitrust sia condotta dalla Commissione o dalle autorità nazionali, con una conseguente situazione di incertezza. Nel rigettare tale tesi, la Corte ha affermato che i poteri di indagine della Commissione si distinguono nettamente da quelli che possono essere esercitati a livello nazionale, e si fondano su una ripartizione di competenze ben precisa: le imprese sono, quindi, in grado di determinare i propri diritti e i propri obblighi a seconda dell’autorità competente e del diritto applicabile, con conseguente esclusione di una lesione del principio della certezza del diritto.
Come ultimo motivo, le ricorrenti avevano dedotto la violazione del principio dell’autonomia procedurale nazionale, nonché del principio delle competenze di attribuzione. Secondo le ricorrenti, il Regolamento n. 1/2003/CE, infatti, esprimerebbe il principio dell’autonomia procedurale degli Stati nella materia controversa: poiché il legislatore dell’Unione non ha fornito una definizione armonizzata in tema di riservatezza delle comunicazioni, gli Stati resterebbero competenti a determinare tale specifico aspetto della tutela del diritto di difesa. Nel respingere anche tale argomento, la Corte sottolinea che l’interpretazione e l’applicazione uniformi del principio della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti a livello dell’Unione sono indispensabili per garantire la parità di trattamento delle imprese interessate e, dunque, non possono dipendere dalle singole legislazioni nazionali. Non vi sarebbe, inoltre, violazione del principio delle competenze di attribuzione, in quanto trattandosi della legittimità di decisioni della Commissione, si ricadrebbe nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea[37].
Su tali basi, la Corte è pervenuta in conclusione a respingere l’impugnazione, condannando le ricorrenti alle spese.

4. La continuità con i precedenti della Corte e le nuove prospettive in tema di assistenza legale delle società
La sentenza in commento si pone – va rilevato da subito – in linea di continuità con le precedenti pronunce in tema della Corte di giustizia e con il giudizio del Tribunale. Sono, infatti, confermati i principi espressi nella giurisprudenza formatasi in materia che hanno chiarito che il privilegio della segretezza si estende alle comunicazioni intercorrenti tra la società e un avvocato indipendente, purché esse siano relative all’esercizio del diritto di difesa dell’impresa in questione.
Alla luce della recente sentenza in commento e del generale orientamento comunitario esaminato, pare dunque possibile distinguere un’evoluzione diversa circa gli ambiti soggettivo e oggettivo di applicazione del legal privilege.
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo, già la sentenza AM&S ha precisato che la tutela della riservatezza deve estendersi a tutta la corrispondenza scambiata dal momento in cui ha inizio il procedimento di indagine antitrust, nonché a quella anteriore che presenti elementi di connessione con l’oggetto di un siffatto procedimento[38].
Una prima estensione dell’ambito di applicazione del legal privilege dal punto di vista oggettivo, invero, è stata operata dal Tribunale dell’Unione europea otto anni dopo AM&S con l’ordinanza Hilti[39]. In tale pronuncia, il Tribunale ha interpretato in maniera estensiva i confini del legal privilege, considerando coperte da segretezza anche le note interne che si limitino a riprodurre il testo o il contenuto delle comunicazioni con l’avvocato esterno, destinate a diffondere i contenuti di tali comunicazioni nell’ambito della società.
Successivamente, il Tribunale ha precisato nella sentenza Akzo Nobel del Tribunale che sono coperti da legal privilege anche i documenti preparatori finalizzati all’esercizio del diritto di difesa, i quali “anche se non sono stati scambiati con un avvocato o non sono stati predisposti per essere materialmente trasmessi ad un avvocato, possono comunque beneficiare della riservatezza delle comunicazioni tra avvocati e clienti, dato che sono stati elaborati esclusivamente al fine di chiedere un parere giuridico ad un avvocato, nell’ambito dell’esercizio dei diritti della difesa”[40]. In tal modo la tutela delle comunicazioni tra avvocato e clienti viene ampliata con una certa espansione del corrispondente diritto di difesa.
Con riferimento all’ambito soggettivo, invece, come detto, la Corte ha sottolineato l’importanza del requisito dell’indipendenza del legale, precisando che la ratio di tale mitigazione all’applicazione del diritto della concorrenza e connessa con “la concezione della funzione dell’avvocato come collaborazione all’amministrazione della giustizia e attività intesa a fornire, in piena indipendenza e nell’interesse superiore della giustizia, l’assistenza legale di cui il cliente ha bisogno”. E ciò anche perché la tutela della riservatezza “ha come contropartita la disciplina professionale, imposta e controllata nell’interesse generale dalle istituzioni a ciò autorizzate”[41].
Sul punto, peraltro, non vi erano stati segnali circa una possibile estensione dell’ambito soggettivo di applicazione fino all’ordinanza cautelare del caso Akzo Nobel[42]. In tal senso deponeva anche la prassi della Commissione, la quale aveva utilizzato i documenti scambiati con i legali interni come prove per dimostrare l’esistenza di intese, come nel caso John Deere[43]. Come in precedenza ricordato, anche il giudizio di primo grado nel caso qui in commento non presentava particolari innovazioni in tema, restando allineato allo standard di AM&S, nonostante le precise allegazioni delle ricorrenti, tese all’ampliamento dei confini del legal privilege.
Degno di nota è che le medesime istanze di ampliamento siano state riproposte dalle ricorrenti in sede di impugnazione, ove esse hanno insistito sull’evoluzione degli ordinamenti nazionali e del diritto antitrust dell’Unione europea. Con la pronuncia in esame la Corte avrebbe potuto, dunque, compiere un deciso revirement rispetto al passato, cogliendo l’occasione per estendere la tutela del legal privilege alle comunicazioni dei giuristi di impresa, con un notevole impatto sul ruolo di questi ultimi e degli avvocati esterni. La Corte ha, invece, deciso di della confermare la propria giurisprudenza, in linea con le conclusioni dell’avvocato generale Kokott. La pronuncia in commento può, dunque, essere intesa come una nuova chiarificazione sul tema, la cui pregnanza emerge (quasi paradossalmente) considerando l’arco temporale intercorrente tra il caso AM&S e la sentenza in esame, la quale, dopo circa trent’anni, giunge a ribadire l’esclusione dei legali in house dall’ambito di applicazione del legal privilege.
Va peraltro sottolineato come la Corte abbia condotto un esame equilibrato e completo delle possibili evoluzioni ordinamentali prospettate dalle ricorrenti, prima di giungere a tale conclusione. In particolare, la Corte ha ripetuto l’indagine comparativa, effettuata dal Tribunale solo tre anni prima, circa la tendenza degli ordinamenti nazionali all’assimilazione dello status dei giuristi di impresa a quello degli avvocati al fine dell’estensione del legal privilege. Tale indagine ha condotto a ritenere che non sia possibile individuare alcuna tendenza preponderante favorevole alla tutela della riservatezza delle comunicazioni con i legali interni di una società o di un gruppo[44]. Ad oggi, infatti, un numero considerevole di Stati membri esclude i giuristi di impresa dalla tutela della riservatezza e non permette agli stessi di iscriversi all’Ordine forense. In assenza di precise evidenze, non è dunque possibile dedurre l’esistenza di un principio generale [45] di tutela del legal privilege esteso anche alle comunicazioni con i giuristi di impresa, non essendo lo stesso ravvisabile nelle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri o in strumenti di diritto internazionale predisposti a tutela dei diritti fondamentali. Sotto tale profilo, dunque, la sentenza in commento conferma che l’analisi comparata fra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione rappresenta il punto cruciale nella definizione dei limiti attuali del legal privilege, in pieno accordo con il rango di “principio generale” attribuito, nel sistema delle fonti dell’Unione, al legal privilege.
Spostandosi – per così dire – da un ottica di “diritto comparato” ad un esame “interno” all’ordinamento dell’Unione, la pronuncia in commento conferma come (allo stato attuale) non si possa pervenire dell’estensione del legal privilege neppure in considerazione dell’evoluzione del diritto antitrust dell’Unione europea. A questo proposito la Corte ha dimostrato di non condividere la tesi che ravviserebbe un nesso tra la logica di incentivazione alla self compliance, sottesa al Regolamento n. 1/2003/CE, e la necessità di estendere il legal privilege al fine di consentire che le comunicazioni tra legale interno e impresa avvengano in un clima di fiducia[46]. In proposito si ricorda, infatti, che la Corte ha chiarito che il Regolamento n. 1/2003/CE mira ad estendere i poteri di indagine della Commissione, secondo una logica che non può che portare ad un’interpretazione restrittiva del legal privilege.
A titolo di ulteriore elemento di analisi delle conclusioni raggiunte dalla Corte, è interessante ricordare, peraltro, che nell’ambito dei lavori preparatori del Regolamento n. 1/2003/CE era stata proposta l’estensione del legal privilege ai giuristi d’impresa[47] ma tale opzione era stata rigettata dalla sessione plenaria del Parlamento con 404 voti contrari e solo 69 a favore[48]. La pronuncia in commento, dunque, non solo si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, ma anche con una precisa scelta del legislatore comunitario.
Colti nel citato contesto di riferimento, i chiarimenti forniti dalla Corte nella sentenza in commento dovrebbero consentire alle imprese di prendere compiutamente atto dei limiti attuali del legal privilege per svolgere una completa analisi del rispettivo ruolo attribuibile, in termini operativi, ai legali interni ed agli avvocati esterni nell’assolvimento dell’attività di antitrust compliance.
In tale ottica, se rimane innegabile (come rilevato dalle ricorrenti nel caso in commento) che la modernizzazione del diritto antitrust europeo richieda alle società un’attenta valutazione preventiva dell’impatto concorrenziale delle decisioni d’impresa, i chiarimenti forniti dalla Corte confermano la necessità, per le imprese stesse, di avvalersi dell’assistenza di avvocati esterni onde assicurare anche in termini prospettici il pieno esercizio del diritto di difesa.

5. Conclusioni
Sebbene si incardini in un filone giurisprudenziale consolidato, risalente al caso AM&S, la sentenza Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione sembra aprire nuovi ambiti di indagine per le imprese e, più in generale, per gli interpreti chiamati a individuare, nella prassi quotidiana, gli esatti limiti del legal privilege.
Per le imprese, come detto, la sentenza conferma la necessità di ricorrere ai programmi di compliance con il coinvolgimento di avvocati esterni, esperti in materia antitrust. La figura dell’avvocato esterno si conferma necessaria, non già in termini di “sostituto” bensì quale ausilio ai legali in house, consentendo a questi ultimi di ottenere (attraverso la corretta interpretazione del legal privilege) piena tutela dell’insostituibile bagaglio di competenze e conoscenze della realtà aziendale che i legali interni utilizzano, nell’attività quotidiana, nell’interesse dell’impresa.
Le valutazioni svolte in sede di impostazione dei programmi di compliance richiedono una precisa conoscenza dei sistemi di legal privilege vigenti nei singoli contesti ordinamentali nazionali in cui l’impresa si trova ad operare, all’interno ed all’esterno dell’Unione europea. Il legal privilege potrebbe essere invocato, o meno, a seconda che l’impresa sia oggetto di indagine antitrust – ad esempio – negli Stati Uniti, da parte del Department of Justice, oppure nell’Unione europea. All’interno dell’ordinamento dell’Unione, si tratterà di distinguere ulteriormente il regime applicabile nei procedimenti svolti dalla Commissione europea ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE, da quello applicabile nei procedimenti svolti dalle Autorità per la concorrenza degli Stati membri ai sensi del diritto nazionale applicabile.
La sentenza in commento sembra, inoltre, fornire nuovi elementi di riflessione sulle future evoluzioni che potranno interessare il legal privilege nel dialogo con la Corte di giustizia e la Commissione.
Da un lato, come detto, il caso Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione conferma il peso determinante che l’esito dell’analisi di diritto comparato, svolta dalla Corte, ha avuto rispetto alle conclusioni raggiunte ed all’enucleazione del “principio generale” del legal privilege. Anche in tale ambito, la Corte ricorre al c.d. majoritarian activist approach[49] ai sensi del quale i giudici dell’Unione europea, tra le due soluzioni interpretative prospettate, definiscono l’ambito di applicazione del legal privilege in accordo con “l’opzione che sembra in grado di incontrare il maggior consenso politico nella maggioranza degli Stati membri”[50].
Ci si può chiedere se il suddetto approccio sia di applicazione necessaria nella materia in rilievo, oppure se la Corte non avrebbe dovuto enucleare il legal privilege come autonomo principio dell’ordinamento dell’Unione ed alla luce delle caratteristiche proprie dei procedimenti svolti ai sensi del Regolamento n. 1/2003/CE.
Fermo tale punto (che riguarda le future evoluzioni della materia in esame), la sentenza in commento consente, inoltre, di focalizzare l’attenzione degli interpreti sugli aspetti che, allo stato attuale, possono presentare maggiori incertezze: ci si riferisce, in particolare, alla nozione di “documenti preparatori”, redatti dai legali interni ma finalizzati all’esercizio del diritto di difesa attraverso l’ausilio dell’avvocato esterno[51]. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, il caso Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione sembra confermare, infatti, che il bilanciamento fra il diritto di difesa dell’impresa ed i poteri di indagine della Commissione debba essere ricercato non in esito all’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione del legal privilege (negata dalla Corte), quanto piuttosto nella più chiara definizione del nesso funzionale che rende attuale il legame tra l’atto (anche meramente interno sebbene “preparatorio”) ed il diritto di difesa dell’impresa. Su tale aspetto, invero, sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore organico, da parte della Commissione (mediante ad esempio una comunicazione sul tema preceduta da una pubblica consultazione), che offra alle imprese un quadro certo (per quanto modificabile/perfezionabile) circa l’esatta definizione dei confini del legal privilege nei confronti del concreto svolgimento dell’attività d’impresa.
La pronuncia in commento, dunque, se sembra aver delineato in termini apparentemente conclusivi i confini del legal privilege dal punto di vista soggettivo (consolidando l’approccio seguito in precedenza sin dal caso AM&S), pare, tuttavia, suggerire agli interpreti la possibilità di ricercare nell’ambito oggettivo dell’istituto margini percorribili per l’ampliamento dello spazio di tutela delle imprese.

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[1] Com’è noto, l’art. 8 della CEDU, l’art. 7 della Carta di Nizza nonché, l’art. 15 della stessa Costituzione italiana, attribuiscono alla riservatezza il rango di diritto fondamentale. Il diritto alla difesa, invece, è racchiuso nell’art. 6 CEDU, all’art. 48 della Carta di Nizza e all’art. 24 della Costituzione.
[2] Cfr. in dottrina: E. Gippini- Fournier, Legal professional privilege in competition proceedings before the European Commission: beyond the cursory glance, in Fordham Corp. L. Inst., 2004, p. 575 ss., B. Vesterforf, Legal professional privilege and the privilege against self incrimination in EC Law: recent developments and current issues, in Fordham International Law Journal, 2005, p. 1179 ss; W. Wils, Power of investigation and procedural rights and guarantees in EU antitrust enforcement: the interplay between European and National legislation and case law, in World competition, 2006, p. 3 ss.; R. Wisch, Competition Law, London, 2003, p. 263 ss; I. S. Forrester, Legal professional privilege: limitations on the Commission’s powers of inspection following the AM&S judgement, in CML Rev., 1983, pp. 77 ss; A. Roth, Les notes internes du jurist d’entreprise peuvent-elles bénéficier de la confidentialité accordée aux members du barreau?, in CDE, 1989, pp. 187-206.
[3] Corte giust., 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione (Akzo II), causa C-550/07 P, non ancora pubblicata, punto 70. Per i primi commenti cfr. N. Harsdorf Enderndorf e S. Martin, Communication between in-house lawyers and their clients does not fall under legal professional privilege within the context of regulation 1/2003, in European Law Reporter, 2010, p. 376-382; P. Marchandise, R. De Baerdemaeker, L. Evrard, Arrȇt Akzo Nobel: la confidentialité des avis juridiques internes à une enterprise, in Journal de droit européen, 2010, p. 300-305; F. Picod, L’avocat interne à l’entreprise ne bénéficie pas de la protection de la confidentialité, in La Semaine Juridique – édition générale, 2010, p.1792.
[4] Corte giust., 18 maggio 1982, AM&S, causa 155/79, in Racc. p. 1575.
[5] Regolamento n. 1/2003/CE del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, in GUUE L 1 del 4.1.2003, pagg. 1–25. Sui poteri delle autorità antitrust nazionali e della Commissione cfr. Van Bael & Bellis, Il diritto comunitario della concorrenza, Torino, 2009; R. Whish, Competition law, Oxford, 2008; A. Adinolfi, L. Daniele, B. Nascimbene e S. Amadeo (a cura di), L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, Milano, 2007. Si ricorda, infatti, che i procedimenti di indagine svolti dalle autorità per la concorrenza degli Stati membri sono soggette alla legislazione nazionale applicabile. In proposito, si veda l’art. 22 del Regolamento n. 1/2003/CE.
[6] Sulla ricostruzione della natura e del fondamento del legal privilege come diritto fondamentale delle società cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Léger del 10 luglio 2001, in causa 309/99, Wouters e a., in Racc. p. I-1577, punto 182 e le conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro del 14 dicembre 2006, in causa C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophones e a., in Racc. p. I-5305, punto 39. Sul punto si sofferma anche Kokott nelle conclusioni in causa Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione, causa C-550/07 P, non ancora pubblicate, punto 47: secondo l’avvocato generale “la tutela del segreto professionale dell’avvocato nel diritto dell’Unione riveste il rango di principio generale avente natura di diritto fondamentale. Da un lato, ciò discende dai principi comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri […]. Dall’altro lato, la tutela del segreto professionale dell’avvocato può essere desunta anche dall’art. 8, n. 1 CEDU (tutela della corrispondenza) in combinato disposto con l’art. 6, nn.1 e 3, lett. c), della CEDU (diritto ad un processo equo), nonché dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (rispetto delle comunicazioni) in combinato disposto con gli artt. 47, primo e secondo comma, seconda frase, e 48, n. 2, della Carta stessa (diritto a farsi consigliare, difendere e rappresentare, rispetto dei diritti della difesa)”.
[7] Corte giust., 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione (Akzo II), cit.
[8] La domanda – è opportuno ribadirlo – attiene ai procedimento antitrust svolti dalla Commissione europea. Non riguarda, invece (almeno direttamente) le indagini effettuate dalle Autorità per la concorrenza dei Paesi membri dell’Unione: ai sensi dell’art. 22 del Regolamento n. 1/2003/CE, infatti, queste ultime “esercitano i loro poteri conformemente alla loro legislazione nazionale” la quale (per quanto detto) può definire il legal privilege con contenuti diversi e diversa ampiezza.
[9] Primo regolamento d’applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato, n. 17/1962, in GUCE 13 del 21 febbraio 1962, p. 204 ss.
[10] Nella fattispecie, la Commissione aveva adottato una decisione con la quale imponeva a’Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akros Chemical Ltd e alle loro consociate di sottoporsi ad accertamenti ai sensi dell’art. 14, n. 3 del regolamento 17/1962. Cfr. in proposito, Decisione della Commissione del 10 febbraio 2003, C(2003) 559/4, recante modifica di una precedente decisione del 30 gennaio 2003, C(2003) 85/4.
[11] Nella fattispecie, come stabilito dal diritto olandese applicabile a livello nazionale, l’in house counsel era altresì iscritto all’ordine degli avvocati di Amsterdam. Egli aveva, inoltre, stipulato con la società un apposito accordo che, nel riconoscere il proprio status indipendente, avrebbe consentito alla società di avvalersi del legal privilege in procedimenti condotti dall’Autorità nazionale per la concorrenza ai sensi della legislazione olandese.
[12] Nella sentenza AM&S la Corte ha stabilito la procedura che la Commissione deve seguire nei casi in cui l’impresa sottoposta ad un accertamento ai sensi dell’art. 14 del regolamento 17/1962 si rifiuti di produrre alcuni documenti aziendali invocandone il carattere riservato. In base a tale procedura, vi è un confronto in contraddittorio tra Commissione e società, prima di pervenire ad una decisione finale sul trattamento dei documenti. Durante tale fase di accertamento la Commissione può estrarre copia dei documenti controversi e conservarli in una busta sigillata. L’impresa interessata può, infine, agire in giustizia dinanzi ai giudici comunitari. Cfr. sent. Akzo I cit., p. 60.
[13] Ricorso della Akzo Nobel Chemicals Ltd. e della Akros Chemicals Ltd. contro la Commissione, proposto l’11 aprile 2003, causa T-125/03, in G.U.C.E. C 146 del 21 giugno 2003, p. 42.
[14] Decisione della Commissione dell’8 maggio 2003, C(2003) 1533.
[15] Ricorso della Akzo Nobel Chemicals Ltd. e della Akros Chemicals Ltd. contro la Commissione, presentato il 4 luglio 2003, causa T- 253/03, in G.U.C.E. C 239 del 4 ottobre 2003, p. 20.
[16] Ordinanza del Presidente della Prima sezione ampliata del 20 aprile 2007.
[17] Cfr. Tribunale, ordinanza del Presidente del 30 ottobre 2003, Akzo Nobel Chemicals e a. /Commissione, cause riunite T-125/03 R e T-253/03 R, in Racc. p. II-4771. Cfr.in particolare, punto 98: “Il giudice dell’urgenza ritiene che il motivo dedotto dalle richiedenti sollevi questioni assai rilevanti e complesse, riguardanti l’eventuale necessità di estendere, in una certa misura, l’ambito del segreto professionale così come attualmente delimitato dalla giurisprudenza”. Per un commento v., per tutti, G. Murphy, CFI signals possible extension of professional privilege to in-house lawyers, in E.C.L.R., 2004, p. 447 ss.
[18] Corte giust., ordinanza del Presidente del 27 settembre 2004, Commissione/Akzo e a., causa C-7/04 P (R), in Racc. p. I-08739.

[19] Il rischio di compromettere il risultato finale del giudizio di merito era stato ritenuto puramente teorico, in quanto se la decisione di diniego della tutela della riservatezza dei documenti controversi fosse stata, infine, dichiarata illegittima, la Commissione sarebbe stata costretta ad espungere tali documenti dal proprio fascicolo e a non utilizzarli come elementi di prova (Cfr. punti 40 e ss dell’ordinanza del Presidente della Corte cit. alla nota precedente).
[20] Tribunale, 17 settembre 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd e a./Commissione (Akzo I), cause riunite T-125/03 e T-253/03, in Racc. p. II-3523. Per un commento cfr. inter alia, M. Gray, The Akzo Nobel Judgement of the Court of First Instance: a postscript to the legal professional privilege dilemma, in Irish Journal of European Law, 2007, p. 229-242; A. Adriangeli, Joined Cases T- 125/03 and T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ltd and Ackros Chemicals Ltd v. Commission, in European Business Law Review, 2008, p. 1141-1161; G. Bruzzone, Legal privilege e diritto antitrust: la giurisprudenza CE da AM&S ad Akzo, in Int’l Lis, 2008, p. 159-166; G. Murphy, Is it time to rebrand legal professional privilege in EC competition law?, in European Competition Law Review, 2009, p. 125-136; G. Morgese, La tutela del legal privilege nel diritto comunitario della concorrenza, in Studi sull’integrazione europea 2008, p. 311-359.; C. Ronzi, The Akzo Nobel case and the reiterated denial of legal privilege for in-house counsels under EC Law, in A. De Walsche (a cura di), Mélanges en hommage à Georges Vandersanden : promenades au sein du droit européen, Bruxelles 2008, p. 677-692.
[21] Cfr. Akzo I, punti 165 ss.
[22] Per quanto riguarda gli Stati, sono intervenuti il Regno Unito e l’Irlanda del Nord, sul cui territorio si era svolto il procedimento antitrust all’origine della controversia, nonché i Paesi Bassi, presso il cui ordine forense era iscritto il legale interno della Akzo, entrambi a sostegno delle posizioni delle ricorrenti.
[23] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 25.
[24] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 30.
[25] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 42.
[26] Cfr. Conclusioni dell’avvocato generale Kokott, punto 60 e 61.
[27] Cfr. Conclusioni dell’avvocato generale Kokott, punto 64 e Sent. Akzo I, punto 168.
[28] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 46.
[29] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 48
[30] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 58.
[31] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 62.
[32] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 71.
[33] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 76.
[34] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 80.
[35] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 92.

[36] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 101.
[37] Cfr. Sent. Akzo II cit., punto 119.
[38] Cfr. Sent. AM & S cit., punto 23.
[39] Corte giust., ordinanza del 4 aprile 1990, Hilti AG/Commissione, causa T-30/89, in Racc. p. II-163.
[40] Cfr. sent. Akzo I , T-125/05 e T-253/05 cit.,punto 123. Nel caso di specie, tuttavia, era stato escluso che potessero essere considerati tali i documenti in questione: in particolare, si trattava di un memorandum elaborato nell’ambito di un programma di compliance della società.
[41] Cfr. sent. AM &S cit., punto 24. Sul punto vedi anche sent. Akzo II cit., punto 42.
[42] Cfr. ordinanza Akzo, T-125/03 R e T-253/03 R, punto 2.
[43] Cfr. Decisione della Commissione del 14 dicembre 1984, in GU L 35/58, punto 21.
[44] Cfr. Sent. Akzo II , C- 550/07 P, cit., punto 74.
[45] Sui principi generali di diritto dell’Unione europea cfr. R. Adam , A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione europea, Torino 2008, p. 167 ss., C. Carletti , I diritti fondamentali e l’Unione europea tra Carta di Nizza e Trattato Costituzione, Milano 2005; G. Strozzi, Diritto dell’Unione europea, Torino, 2005, p. 238 ss.; F. Trione , La tutela dei diritti fondamentali in ambito comunitario, Napoli 2004; A. Bultrini , La pluralità dei meccanismi di tutela dei diritti dell’uomo in Europa, Torino 2004; M. Condinanzi, Il “livello comunitario” di tutela dei diritti fondamentali dell’individuo, in P. Bilancia, E. De Marco (a cura di ), La tutela multilivello dei diritti, Milano 2004, p. 42; S. Leclerc , J. Akanji – kombè , M. Redor , L’Union européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles 1999; J. Rideau , L’Union Européenne et les droits de l’homme, L’Aia 1997.
[46] Cfr. Sent. Akzo II C- 550/07 P cit., punto 80.
[47] Modifica n. 10 contenuta nel Rapporto Evans, Sessione del 21 giugno 2001, doc. n. 296.005.
[48] Sessione plenaria del 6 settembre 2001, PE 308.749.
[49] Nel caso di specie, la Corte ha confermato il criterio numerico utilizzato dal Tribunale, il quale ha svolto un censimento delle situazioni nazionali rilevando che il numero degli Stati che equiparano la situazione dei legali esterni ai giuristi d’impresa non è sufficiente a dimostrare una tendenza generale in questo senso degli Stati. Cfr. punto 71 della sent. Akzo II.
[50] O. Pollicino, Discriminazione sulla base del sesso e trattamento preferenziale nel diritto comunitario, Milano, 2005, p. 101. Con riferimento al majoritarian activitst approach, si veda M.P. Maduro, We, the Court. The European Court of justice and Economic Constitution, Oxford, 1998, spec. 72-78.
[51] Cfr. ordinanza Hilti cit.

(pubblicato il 22.2.2012)

Note

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