A cura di Francesco Scalia

Sommario: 1. Premessa, 2. Il consorzio stabile. 3. La “travagliata” storia del criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”. 4. Segue. Il sistema introdotto dal «nuovo» codice dei contratti ante correttivo. 5. Segue. L’art. 47, comma 2, post correttivo. 6. Segue. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021. 7. Segue. Considerazioni critiche sulla sentenza dell’Adunanza Plenaria. 8. La disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa”. 9. Segue. Il primo comma dell’art. 47. 10. Segue. Il secondo comma dell’art. 47. 11. Segue. Il comma 2-bis dell’art. 47.

1. Premessa.

Il criterio c.d. del “cumulo alla rinfusa”, ovvero la possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, è il protagonista di una storia travagliata, costellata di confusi, a volte contraddittori, interventi normativi  e di contrastanti intepretazioni dottrinarie e giurisprudenziali.

L’ultimo tratto di questa storia è segnato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sblocca cantieri”) e da un obiter dictum della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 5[1].

Chi scrive ritiene che l’ultimo intervento del Legislatore abbia contribuito a far chiarezza sul criterio di qualificazione oggetto di indagine e che la portata di tale intervento sia stata correttamente colta dall’alto consesso della giustizia amministrativa. La giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali è di contrario avviso e, muovendo dalla considerazione che la pronuncia dell’Adunanza sul punto è fuori dal perimetro della sua funzione nomofilattica, se ne discosta apertamente.

Il saggio, muovendo da un rapido cenno all’istituto del consorzio stabile, ripercorre questa storia, per poi analizzare con considerazioni (assai) critiche la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria nella parte in cui l’alto consesso esplica la sua funzione nomofilattica (anch’essa comunque rilevante per l’oggetto della presente indagine) e argomentare perché, invece, l’obiter dictum colga il portato dell’ultimo intervento del Legislatorie.

2. Il consorzio stabile

Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 11 febbraio 1994, n. 109 all’esito di un «percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese»[2] nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla L. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, L. 8 agosto 1977, n. 584[3], e la disciplina dei consorzi ordinari, con L. 17 febbraio 1987, n. 80. Esso rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal Codice civile[4] ed è soggetto, pertanto, sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici[5].

L’istituto si inquadra nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica; fenomeno legittimato e presidiato dai principi del favor partecipationis e della neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti alla procedura di gara posti dalla legislazione prima comunitaria e poi euro-unitaria[6].

Autorevole dottrina[7] individua nell’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE «la base giuridica di modalità partecipativa di una pluralità di operatori economici, la cui tipizzazione viene rimessa al legislatore nazionale, secondo principi di proporzionalità e di non discriminazione», evidenziando che il legislatore interno, in sede di recepimento, non ha colto la portata di tale disposizione, soprattutto alla luce del divieto di gold plating, che avrebbe sconsigliato una eccessiva formalizzazione delle diverse tipologie di operatore economico, e indicando proprio nella disciplina del consorzio stabile «una sicura deviazione dall’impianto europeo».

E invero, l’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, indica i consorzi stabili tra i soggetti che rientrano nella definizione di operatori economici, prescrivendo che siano «costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».

L’opera di tipizzazione del legislatore interno si è articolata non solo nella previsione di un numero minimo di partecipanti al consorzio e delle modalità di partecipazione, quant’anche nell’elencazione dei soggetti che possono costituirlo. Il tema del carattere tassativo di tale elenco – sostenuto in dottrina[8] – è stato, però, superato dall’art. 8 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, che, modificando l’art. 48 del codice, prevede che designato per l’esecuzione da parte di un consorzio stabile possa essere un consorzio fra cooperative di produzione e lavoro o fra imprese artigiane («di cui all’art. 45, comma 2, lett. b»), nel qual caso questi dovrà indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre. Quindi, l’elenco dei soggetti che possono costituire un consorzio stabile non è tassativo, potendo rientrare tra questi sicuramente i consorzi previsti dall’art. 45, comma 2, lett. b)[9].   

È la comune struttura di impresa che caratterizza il consorzio stabile[10], distinguendolo dalle altre forme di partecipazione aggregata alle gare per l’affidamento di contratti pubblici.

Infatti, la disposizione citata delinea il consorzio stabile quale soggetto individuale, dotato di autonoma personalità giuridica, che svolge un’attività non limitata al singolo appalto e rappresenta una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna. I partecipanti al consorzio stabile danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto[11].

Quindi, in virtù della sua configurazione giuridica, il consorzio stabile può partecipare alle procedure d’appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta[12]. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio. Viceversa, proprio per la struttura giuridica del consorzio stabile, la Corte di Giustizia UE[13] è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta: soluzione definitivamente accolta dal nuovo codice dei contratti pubblici[14].

Evidente la distanza dai consorzi ordinari, che, pur essendo centri autonomi di imputazione di rapporti di giuridici e pur potendo avere una struttura organizzativa che provveda all’espletamento in comune di alcune funzioni, rimangono operatori plurisoggettivi, al pari dei raggruppamenti temporanei di impresa, operando il consorzio come mandatario di tutte le imprese della compagine[15]. Tant’è che l’art. 48, comma 7, del codice fa espresso divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale quando abbia partecipato alla stessa gara in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti[16].

Anche nella prescrizione dell’istituzione di una comune struttura di impresa si invera la «deviazione dall’impianto europeo» segnalata dalla dottrina citata. Questo si fonda su una nozione ampia di “operatore economico”[17], non riducibile alla figura dell’imprenditore[18]; impostazione recepita dal legislatore interno nella relativa definizione (art. 3, comma 1, lett. p), d.lgs. n. 50/2016)[19], a chiusura – anche a livello normativo – dell’acceso confronto tra istituzioni europee e nazionali sui confini della nozione stessa[20]. Su questi presupposti, in dottrina si è ritenuto che «la “comune struttura d’impresa”, non può costituire elemento caratterizzante l’operatore economico e che essa non può più essere considerata quale elemento rientrante tra quelli che costituiscono il minimo comune denominatore dei tratti che connotano le varie figure riconducibili alla nozione di operatore economico, per cui l’eventuale carenza di essa non dovrebbe costituire motivo per escludere che il soggetto sia riconducibile alla figura dell’operatore economico ammissibile alle gare. In altri termini, un consorzio stabile privo della comune struttura di impresa non per questo cessa di essere operatore economico, sebbene tale carenza possa introdurre qualche dubbio sulla riconducibilità del soggetto stesso nel novero dei consorzi stabili»[21].

Chi scrive, se condivide la considerazione che il consorzio stabile rappresenti una deviazione dal paradigma europeo di “operatore economico”, ritiene che tale deviazione non ridondi in conflitto, ma rappresenti l’individuazione da parte del legislatore nazionale – nell’esercizio della propria discrezionalità – di una figura particolare nell’ambito del più ampio genere definito dal legislatore europeo. In altre parole, il legislatore nazionale, nel recepire l’ampia nozione di “operatore economico”, caratterizzata solo dal dato oggettivo della realizzazione di lavori o opere, fornitura di prodotti e prestazione di servizi, ha individuato nell’ambito della stessa la figura del consorzio stabile, che si caratterizza per requisiti più stringenti, anche di natura soggettiva, funzionali a consentire particolari modalità di partecipazione alle gare[22] e, tra queste, il meccanismo di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”[23].

3. La “travagliata” storia del criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa”.

Il criterio di qualificazione c.d. del “cumulo alla rinfusa” è stato oggetto, in pochi anni, di diversi –confusi – interventi normativi e di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali.

L’art. 36, comma 7, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva che il consorzio stabile si qualificasse sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La norma, riferendosi chiaramente ai soli consorzi di lavori[24], sembrava operare come eccezione alla regola generale posta dall’art. 35, a mente del quale i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e di mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che andavano computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Di qui l’opinione della dottrina che operasse una disciplina differente in materia di qualificazione dei consorzi stabili di lavori rispetto a quelli di servizi e forniture[25].

Tale opinione trovava conforto anche nel D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione ed attuazione del codice degli appalti[26], il quale dedicava due distinti articoli alla qualificazione dei consorzi stabili: il 94, relativo ai lavori, ed il 277 concernente i servizi e le forniture. Quest’ultimo articolo, in particolare, disponeva come applicabili ai consorzi per servizi e forniture i soli commi 1[27] e 4[28] dell’art. 94, non anche il comma 2, in quale – con evidente riferimento alla regola posta dal comma 7 dell’art. 36 del codice e in attuazione della stessa – disponeva che i consorzi stabili avrebbero conseguito la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. Inoltre, l’art. 277, comma 3, riferendosi ai soli consorzi stabili per servizi e forniture, disponeva che per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, andavano sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi andavano sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.

Quindi, il combinato disposto delle norme citate sembrava delineare per i consorzi stabili di lavori – da un lato – e per quelli di servizi e forniture – dall’altro – un distinto sistema di qualificazione e di dimostrazione dei requisiti per la partecipazione alle gare. Mentre i primi potevano cumulare i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, ancorché non indicate come esecutrici dei lavori, i secondi avrebbero potuto cumulare i soli requisiti posseduti dai consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, non anche i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, i quali potevano essere sommati a quelli delle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

La giurisprudenza[29], invece, ha dato una lettura estensiva del quadro normativo sopra delineato, ritenendo applicabile il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa non solo ai consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, quanto anche a quelli operanti nei servizi e nelle forniture. Invero, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, anche in tali settori, dal combinato disposto degli artt. 35 e 36, comma 7, prima proposizione («Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate») doveva dedursi il principio della utilizzabilità da parte del consorzio, in sede di qualificazione ai fini della partecipazione ad una gara, dei requisiti posseduti da tutte le imprese consorziate, indipendentemente dall’essere o meno indicate come esecutrici del servizio o della fornitura. Tale lettura muoveva dalla natura del consorzio stabile, quale «impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica»[30]. Proprio per questa sua natura, il consorzio stabile avrebbe potuto avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento, potendo comunque, in alternativa, qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente. Il Consiglio di Stato, quindi, leggeva le disposizioni più sopra riportate, che pur nella lettera sembravano delineare due distinti sistemi di qualificazione per i consorzi stabili, in ragione del settore in cui gli stessi operavano, in un’ottica dallo stesso definita estensiva[31], tale da riferire ai consorzi stabili operanti nei diversi settori la prima proposizione del comma 7, dell’art. 36, nonostante la restante parte del comma rimanesse chiaramente applicabile ai soli consorzi di lavori.

4. Segue. Il sistema introdotto dal «nuovo» codice dei contratti ante correttivo

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, nel delineare i tratti distintivi dei consorzi stabili, riproduce la disciplina previgente.

Quanto, invece, alla qualificazione, il primo comma dell’art. 47 del codice dispone che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi di cooperative (art. 45, comma 2 lett. b) e dei consorzi stabili (lett. c) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che vanno computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Il secondo comma, nella sua formulazione originaria, introduceva, poi una deroga alla statuizione contenuta nel primo comma per i primi cinque anni dalla costituzione dei soli consorzi stabili (art. 45, comma 2 lett. c), periodo nel quale gli stessi avrebbero potuto, ai fini della partecipazione alla gara, cumulare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici.

Sembrava quindi superato il criterio del cumulo alla rinfusa per la qualificazione dei consorzi stabili: i soli requisiti posseduti dalle imprese consorziate che avrebbero potuto essere cumulati in capo al consorzio erano quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera ed all’organico medio annuo. La deroga introdotta dal secondo comma dell’art. 47 per i primi cinque anni di costituzione dei consorzi stabili, avrebbe, invece, consentito di cumulare tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti, però, dalle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

Sennonché, l’art. 83 del codice, nel disciplinare i criteri di selezione, disponeva al comma 2 che «Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore» del codice sarebbero stati disciplinati «i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c)». Fino all’adozione di dette linee guida avrebbe trovato applicazione l’art. 216, comma 14, a mente del quale avrebbero continuato ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Nonostante le linee guida di cui si doveva attendere l’adozione, ai fini dell’operatività del sistema di qualificazione, fossero riferite testualmente ai soli «lavori», il TAR Lazio, con sentenza della prima sezione n. 1324 del 25 gennaio 2017[32], ha ritenuto operante il rinvio – e, conseguentemente, applicabile la disciplina transitoria – per tutti i consorzi stabili, anche nei settori dei servizi e delle forniture, usando, per motivare la propria decisione, un argomento di carattere sistematico, uno di carattere testuale ed uno teleologico. Sosteneva, innanzitutto, il TAR che «nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi», ritenendo, pertanto, non implausibile che «che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia». Il dato testuale sarebbe stato rappresentato invece dalla lettera dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 2 («Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’art. 216, comma 14»): la circostanza che non fosse stata «richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”)» faceva ritenere al TAR che la scelta operata dal nuovo codice dei contratti fosse quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti e che tale scelta avrebbe avuto carattere assoluto. La sentenza citava a conforto le FAQ predisposte dall’ANAC «sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio», di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3[33], le quali non avrebbero in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti lavori. Infine, il criterio teleologico: l’art. 83 del nuovo codice, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Ebbene, a giudizio del TAR Lazio, tale finalità sarebbe stata compromessa «laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti».

Chi scrive, commentando la sentenza, manifestò le proprie perplessità sull’interpretazione ivi operata[34]. Sia consentito ripercorrerle, in quanto hanno trovato puntuale conferma nella sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5427 del 17 settembre 2018[35], che le ha riprese tutte letteralmente, anche evocando il titolo del commento[36] e gratificando l’autore dell’appellativo di «[a]vveduta dottrina».

Innanzitutto, il dato testuale. L’art. 83, comma 2, riferiva espressamente le linee guida dell’ANAC ai soli lavori («Per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate [….]»). Il comma 2, che il TAR Lazio usava a sostegno della propria tesi in quanto non avrebbe replicato la limitazione ai lavori, richiamava chiaramente le linee guida di cui al primo periodo («Fino all’adozione di dette linee guida [….]»), riferite appunto ai soli lavori. Quindi, il rinvio della piena operatività dell’art. 47 all’adozione delle linee guida avrebbe dovuto – al più – riguardare i soli consorzi stabili di lavori.

D’altronde, gli stessi chiarimenti dell’ANAC citati dal TAR Lazio – in disparte il fatto che non precisava se si riferissero ai consorzi stabili in generale o a quelli operanti nel settore dei lavori – premettevano che i requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del codice. Se fosse stata fondata l’interpretazione del TAR, tale premessa non avrebbe avuto alcun senso in quanto l’art. 47 in toto non avrebbe potuto trovare applicazione fino all’adozione delle linee guida dell’ANAC.

Inoltre, l’art. 216, comma 14 disponeva che «Fino all’adozione delle linee guida indicate dall’art. 83, comma 2, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207». L’art. 60 del citato D.P.R., rubricato «Ambito di applicazione in materia di qualificazione dei lavori», dispone al primo comma che i Capi I, II e III della Parte II del Titolo III disciplinano, appunto, il sistema unico di qualificazione dei lavori. Anche l’art. 81, il cui rinvio recettizio farebbe rivivere l’art. 36, comma 7, del vecchio codice, è ricompreso nel capo III dedicato ai requisiti per la qualificazione delle imprese nel settore dei lavori e non può che riferirsi esclusivamente ai consorzi stabili di quel settore. L’art. 94, compreso nel capo IV del titolo III e rubricato «Consorzi stabili», si riferisce chiaramente ed espressamente ai consorzi stabili che «eseguono i lavori». Gli allegati e le parti di allegati dalle disposizioni della Parte II, Titolo III del D.P.R. n. 207/2010, si riferiscono tutti al settore dei lavori[37]. Ancora, l’art. 84 D.Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare il «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici», rinviava, con il secondo comma, alle linee guida ANAC «di cui all’art. 83, comma 2», chiarendo definitivamente che quest’ultime si riferivano esclusivamente ai lavori.

Non solo, ma l’art. 216, comma 14, citato non rinvia all’unica norma del D.P.R. n. 270 del 2010 dedicata ai «Consorzi stabili per servizi e fornitura»: l’art. 277, compreso nella Parte IV, Titolo II, Capo, I, del Regolamento. Quindi, se non fosse stato applicabile l’art. 47 D.Lgs. n. 50/2016, nessuna norma avrebbe regolato la qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture, in quanto l’art. 216, comma 14, rende applicabili solo le norme disciplinanti la qualificazione dei consorzi di lavori, mentre esclude che sia ancora applicabile l’art. 277 del regolamento dedicato ai consorzi stabili di servizi e forniture.

La lettera delle norme, sia singolarmente prese che coordinate tra di loro, non sembrava lasciare adito a dubbi[38].

Anche l’argomento di carattere sistematico usato dal TAR Lazio non convinceva. Non è vero che «nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi». Vero è che la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con interpretazione dallo stesso definita «estensiva», ha ritenuto applicabile il criterio del cumulo alla rinfusa anche nei settori dei servizi e delle forniture. Non si può dire però – ed il quadro normativo più sopra delineato lo dimostra – che nell’ordinamento previgente operasse la medesima disciplina in tema di qualificazione dei consorzi nei diversi settori. Tutt’altro. Solo per i lavori esiste un complesso sistema di qualificazione (SOA, categorie di opere generali e specializzate etc,), ed è quindi naturale che, fin tanto che le linee guida dell’ANAC non lo avessero compiutamente ridefinito, avrebbe dovuto trovare applicazione l’insieme di norme che la Parte II del Titolo III del regolamento previgente dedica appunto al sistema unico di qualificazione dei lavori. Invece, per i servizi e le forniture non esiste un sistema di qualificazione, tant’è che la dimostrazione dei requisiti avviene gara per gara. Non si vede pertanto cos’altro avrebbero potuto aggiungere le linee guida alle norme del codice, le quali hanno sostanzialmente riproposto la disciplina previgente in materia di qualificazione dei consorzi stabili, con l’eccezione proprio di quanto disponeva l’art. 36, comma 7 del vecchio codice, norma che aveva consentito al Consiglio di Stato di elaborare la teoria del doppio binario di qualificazione dei consorzi stabili.

Si vuole dire, in buona sostanza, che già l’art. 35 del vecchio codice disponeva che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili dovevano essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Inoltre, l’art. 277, comma 3, del regolamento (norma, come detto, oggi non più applicabile, in quanto non richiamata dall’art. 216, comma 14 del nuovo codice) disponeva che «Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori».

Quindi, l’art. 47 del nuovo codice, nella formulazione originaria, riproponeva per la qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture la stessa disciplina prevista dal vecchio codice e dal relativo regolamento, con la variante della deroga prevista dal secondo comma dello stesso articolo 47 e della mancata riproposizione di quanto prevedeva l’art. 36, comma 7 del vecchio codice.

Questa constatazione consente di confutare anche l’argomento teleologico usato dal TAR Lazio. Infatti, da un lato le linee guida dell’ANAC null’altro avrebbero potuto aggiungere al sistema di qualificazione dei consorzi stabili di servizi e forniture, essendo lo stesso compiutamente disciplinato dal nuovo codice; dall’altro, ritenere che anche per i consorzi di servizi e forniture si sarebbe dovuto attendere le linee guida dell’ANAC avrebbe comportato mantenere ancora operativo proprio quel sistema di qualificazione – fondato sull’interpretazione operata dal Consiglio di Stato dell’art. 36, comma 7, del vecchio codice – che il Legislatore aveva inteso invece superare.

Il correttivo, approvato con D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, forniva ulteriori argomenti a favore delle considerazioni critiche in ordine alla sentenza del TAR Lazio. Innanzitutto, il correttivo ha modificato l’art. 83, comma 2, sostituendo le parole «linee guida dell’ANAC adottate» con le seguenti: «decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC» (cfr. art. 52 D.Lgs. n. 56/2017). Ciò confermava che le linee guida da adottare erano relative esclusivamente ai lavori pubblici, altrimenti avrebbero debordato rispetto alla competenza del Ministero delle infrastrutture e trasporti. E infatti, la proposta formulata dall’ANAC riguardava la disciplina di qualificazione dei consorzi stabili nel solo settore dei lavori[39].

Inoltre, l’art. 31 del correttivo sostituiva il secondo comma dell’art. 47 con il seguente: «2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni».

Ebbene, tale norma chiariva inequivocabilmente che il rinvio operato alle linee guida ANAC, ai fini della piena operatività del sistema di qualificazione dei consorzi stabili, fosse limitato esclusivamente ai consorzi di lavori. Infatti, quanto a quest’ultimo profilo, il nuovo secondo comma dell’art. 47 citava «le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2», quelle cioè che, nell’ambito del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, avrebbero dovuto individuare i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare. Si tratta delle stesse linee guida previste con l’art. 83, comma 2 (espressamente richiamate dall’art. 84, comma 3[40]) che avrebbero dovuto essere adottate su proposta dell’ANAC con decreto del MIT. Il fatto però che il nuovo secondo comma dell’art. 47 avesse citato l’art. 84, comma 3, invece dell’art. 83, comma 2, sembrava appalesare la volontà del Legislatore, forse proprio in conseguenza dell’interpretazione operata dal TAR Lazio con la sentenza 1324/2017, di rimarcare che le linee guida dalla cui adozione dipendeva la piena operatività del sistema di qualificazione erano riferite esclusivamente ai lavori pubblici.

Sulla scia del TAR Lazio si è posto il TAR Campania, che, con sentenza della prima sezione n. 3507 del 28 giugno 2017[41], ha ritenuto che «l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non può ritenersi, allo stato, venuto meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016», e ciò perché gli articoli 83, comma 2, e 216, comma 15 del citato decreto «sanciscono la vigenza del descritto principio – nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni ministeriali su proposta dell’Anac – scolpito dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato a sua volta dall’art. 81 del D.P.R. n. 207/2010». Il Giudice Campano ammetteva il contrasto tra l’art. 47, comma 2, del codice appalti che limitava l’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni  e la propria lettura del quadro normativo vigente in materia di “cumulo alla rinfusa”, ma riteneva che – in presenza di tale contrasto – andasse preferita l’interpretazione che salvaguardasse la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico «ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

La soluzione indicata dal TAR Lazio ha avuto anche l’avallo dell’ANAC[42].

Le due sentenze dei TAR del Lazio e della Campania non sono state appellate. Il Consiglio di Stato ha, però, avuto occasione di pronunciarsi sul tema, confermando la sentenza del TAR Toscana, sez. I, n. 1385 del 15 novembre 2017[43], che aveva ritenuto la disciplina transitoria – di cui al combinato disposto degli articoli 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice degli appalti – dettata con esclusivo riguardo alla materia dei lavori e, come tale insuscettibile di applicazione nell’affidamento di servizi. Come detto, la sentenza n. 5427 del 17 settembre 2018 riprende tutte le esposte considerazioni critiche alla decisione del TAR Lazio per concludere che «la disciplina transitoria di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 14 del Codice – nella parte in cui rende interinalmente operative le disposizioni del previgente Regolamento – non è applicabile, in quanto riferita esclusivamente agli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di lavori».

5. Segue. L’art. 47, comma 2, post correttivo.

Come già detto, il correttivo ha riformulato il secondo comma dell’art. 47 disponendo che i consorzi stabili (ed i consorzi di società di ingegneria) possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli delle singole consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle altre consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

Chi scrive, nel già citato commento, aveva affermato[44] che tale innovazione avesse determinato il superamento del criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, in quanto in ragione della nuova norma i consorzi stabili potevano utilizzare i requisiti di qualificazione posseduti dalle sole imprese consorziate indicate quali esecutrici delle prestazioni; se avessero, invece, voluto utilizzare i requisiti delle altre consorziate, i consorzi avrebbero dovuto ricorrere all’istituto dell’avvalimento, come se fossero imprese estranee al patto consortile[45]. Il legislatore del correttivo avrebbe così assestato un duro colpo alla teoria organica del consorzio quale «impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica»[46].

Certo non aiutava questa opzione ermeneutica il parere che il Consiglio di Stato ha reso sullo schema di decreto correttivo[47]. La formulazione definitiva dell’art. 47, comma 2, è stata infatti suggerita proprio in quella sede consultiva, in sostituzione della norma proposta dal Governo, giudicata oscura e tale da non chiarire se si fosse voluto superare l’indirizzo giurisprudenziale formatosi nel sistema previgente. Ebbene, il Supremo Consesso ha proposto la norma, poi recepita nel decreto, indicandola come una «soluzione in linea con quella elaborata dalla giurisprudenza». Riteneva, però, chi scrive, che fosse considerazione non confutabile quella per cui l’aver previsto che il consorzio potesse utilizzare i requisiti delle consorziate non indicate come esecutrici delle prestazioni solo mediante avvalimento determinasse una netta cesura con la giurisprudenza citata nello stesso parere, a mente della quale «il modulo del consorzio stabile (…) realizza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica».

Anche l’autorevole dottrina che non ha condiviso tale conclusione, ritenendola troppo «drastica», non ha messo in dubbio che la nuova disposizione si riferisse all’istituto dell’avvalimento[48].

In senso parzialmente diverso si è posta l’ANAC che, con l’art. 23, comma 3, della Proposta finalizzata all’adozione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016,  ha previsto che la qualificazione dei consorzi stabili nel settore del lavori fosse conseguita mediante la sommatoria dei requisiti delle singole imprese consorziate a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo ai consorziati dei corrispondenti requisiti, riprendendo così quanto disposto dall’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e confermando, pertanto, il criterio del cumulo alla rinfusa nella qualificazione dei consorzi stabili di lavori. Al comma 6 dello stesso art. 23, però, l’Autorità ha previsto che i consorzi stabili «eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Se la consorziata esecutrice non è in possesso della qualificazione nella categoria richiesta per l’esecuzione dei lavori, la stessa deve avvalersi dei requisiti di altra impresa consorziata con le modalità indicate nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento». Quindi, l’ANAC sembrava interpretare l’art. 47, comma 2, post-correttivo, come abilitante il Consorzio a qualificarsi con i requisiti di tutte le consorziate quando eseguisse direttamente i lavori; qualora, invece, il Consorzio designasse una consorziata come esecutrice, questa avrebbe dovuto avere i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori, potendo – in mancanza – avvalersi di quelli di altra impresa consorziata[49]. Ora, in disparte la difficile compatibilità della proposta dell’Autorità con la lettera dell’art. 47, comma 2, citato (a mente del quale era il Consorzio – non la consorziata designata come esecutrice – che poteva utilizzare mediante avvalimento i requisiti di qualificazione delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto), è un dato che il riferimento all’”avvalimento” operato dalla disposizione era inteso in senso tecnico, tanto che l’Autorità stessa evidenziava in calce all’art. 23 che, «nel documento di consultazione finalizzato alla formulazione della proposta del MIT per l’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del codice nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento, di prossima pubblicazione, sarà proposta, quale possibile facilitazione da riconoscere in considerazione della natura del consorzio e della finalità mutualistica che lo caratterizza, che l’avvalimento tra imprese consorziate possa avvenire a prescindere da un contratto di avvalimento, sulla base di una dichiarazione unilaterale di impegno dell’impresa ausiliaria, analogamente a quanto consentito nel caso di avvalimento infragruppo»[50].

6. Segue. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021.

Ebbene, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 5 ha messo in crisi questo quadro di comune consenso quanto meno sul significato del termine “avvalimento” nel contesto dell’art. 42, comma 2, post-correttivo.

L’alto consesso della giustizia amministrativa era stato chiamato a dirimere la questione posta dal C.G.A.R.S. con ordinanza n. 1211/2020, «se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori».

Era accaduto che, dopo aver aggiudicato un appalto in favore di un consorzio stabile, la stazione appaltante avesse annullato l’aggiudicazione in sede di verifica dei requisiti avendo accertato che il consorzio aveva perso l’attestazione di qualificazione SOA dopo la presentazione della domanda di partecipazione, riacquistandola prima della conclusione della gara.

Più precisamente, il Consorzio al momento della presentazione dell’istanza di partecipazione possedeva la qualificazione nella categoria richiesta dall’appalto tramite una propria consorziata, la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con altra impresa. Venuto meno tale rapporto, l’organismo di attestazione dichiarava decaduta la consorziata (e quindi il consorzio) dall’attestazione di qualificazione SOA. Il consorzio poi riacquistava il requisito inserendo direttamente l’impresa (originariamente) ausiliaria nella compagine consortile.

Con sentenza n. 640 del 17.3.2020[51], il TAR Sicilia (sez. I) aveva respinto il ricorso del Consorzio, richiamando, per un verso, il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione sancito dall’Adunanza plenaria nella decisione n. 8 del 2015, e ritenendo, per altro verso, inapplicabile l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, il quale, nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, dispone che l’operatore economico possa sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.

Il giudice di appello ha quindi posto la questione indicata all’Adunanza Plenaria, che ha fondato la soluzione positiva sui seguenti argomenti.

L’alto consesso muove dalla natura del consorzio stabile e dal suo rappresentare una stabile struttura di impresa collettiva, con propria soggettività giuridica distinta ed autonoma rispetto ai singoli consorziati, tanto da poter eseguire anche in proprio le prestazioni affidate con il contratto; quindi,  si sofferma sulla versione dell’art. 46 del Codice applicabile ratione temporis (ovvero, quella vigente tra il primo correttivo – D.L.gs. n. 56/2017 – ed il c.d. “sblocca cantieri” – D.L. n. 32/2019), affermando che questa consentiva un ricorso ampio al meccanismo di qualificazione c.d. alla “rinfusa”, laddove disponeva che i consorzi stabili potessero utilizzare, al fine della qualificazione, sia i requisiti maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Siffatto meccanismo – a giudizio dell’A.P. – aveva radici nella natura del consorzio stabile, giustificandosi in ragione del patto consortile, caratterizzato dalla causa mutualistica, e del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le imprese consorziate. Si sarebbe realizzato, in particolare, tra l’impresa non designata che prestava i requisiti ed il Consorzio un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento, anche se meno intenso: da una parte, il consorziato avrebbe prestato i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa, dall’altra, pur facendo ciò, sarebbe rimasto esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Di qui la risposta affermativa del supremo Giudice amministrativo al quesito, in forza di un’interpretazione dell’art. 89, comma 3, del codice[52], orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che non dà – come invece ha fatto il legislatore italiano in sede di recepimento – rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. Infatti, se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo meno intenso.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria è di estrema importanza per il tema della qualificazione dei consorzi stabili, in quanto non si limita a fornire – con i crismi della nomofilachia – l’interpretazione del testo dell’art. 47, comma 2, del Codice in vigore tra il primo correttivo al Codice e il d.l. n. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri”), ma – sia pure con un obiter dictum – offre la sua interpretazione del testo attualmente in vigore, affermando che questo avrebbe ripristinato l’originaria limitata perimetrazione del cd. “cumulo alla rinfusa” ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo[53].

7. Segue. Considerazioni critiche sulla sentenza dell’Adunanza Plenaria.

Con la sentenza citata, l’Adunanza Plenaria legge il riferimento all’avvalimento operato dall’art. 47, comma 2, post correttivo, non come rinvio al relativo istituto disciplinato dal codice, ma come evocazione di quella «speciale forma di avvalimento» che la giurisprudenza ha tradizionalmente individuato nei rapporti tra consorzio e consorziati. Ciò le consente di ritenere applicabile il criterio di qualificazione del “cumulo alla rinfusa” anche nel vigore dell’art. 47, comma 2, dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/2017, statuendo che il consorzio stabile potesse ancora utilizzare, al fine della qualificazione, anche i requisiti posseduti dalle imprese consorziate non indicate per l’esecuzione del contratto, senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Con tutta la cautela che impone il commento di una decisione dell’organo deputato a svolgere la funzione nomofilattica nell’ambito della giustizia amministrativa, sembra a chi scrive di poter formulare le seguenti considerazioni critiche.

Innanzitutto, il termine “avvalimento”, pur essendo formula linguistica di «evidente labilità connotativa»[54], individua pur sempre un particolare istituto giuridico, peraltro disciplinato dalla medesima fonte (il codice degli appalti) della disposizione oggetto dell’interpretazione dell’Adunanza Plenaria. Tant’è che la stessa citata sentenza del Consiglio di Stato, che ne evidenzia la «genericità tipologica», si perita di individuare sul piano giuridico gli elementi caratterizzanti l’istituto[55].

“Avvalimento” è termine tecnico, quindi, usato dall’art. 89 del Codice – sin dalla rubrica – per definire un particolare istituto giuridico: un «istituto del tutto innovativo», come sottolinea la stessa Adunanza Plenaria citando il Consiglio di Stato[56] e la Corte di Giustizie UE[57]. È termine che nel diritto dei contratti pubblici dovrebbe avere un significato univoco, come tutte quelle espressioni che in linguistica vengono definite “tecnicismi specifici”[58]. Ovvero, facendo ricorso alla teoria dell’interpretazione, dovrebbe applicarsi al caso – in uno con quello letterale – l’argomento della “costanza terminologica”, secondo cui esiste nella legge «una corrispondenza rigida tra concetti normativi e termini degli enunciati»[59]; argomento tanto più forte quando è la medesima fonte legislativa a usare l’enunciato.

Rimanendo sul piano letterale – che non può, però, essere scisso da quello logico[60] -, l’opzione ermeneutica dell’Adunanza Plenaria non convince anche perché il termine “avvalimento” pare usato dal Legislatore del primo correttivo, all’art. 47 comma 2, proprio in senso tecnico, con evidente rinvio alla rubrica dell’art. 89 del Codice, ove figura appunto la sostantivazione del – più diffuso nell’uso comune[61] – verbo “avvalersi”. Il termine è, inoltre, preceduto dalla preposizione “mediante”, che conferisce al sintagma dipendente il senso di “strumento” per un fine. La disposizione, infatti, recita che i consorzi stabili possono utilizzare «sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione dei lavori». Difficile pensare che una costruzione così articolata (“mediante avvalimento”) sia stata usata dal Legislatore per esprimere un concetto che avrebbe potuto rappresentare meglio – senza dar adito a dubbi interpretativi – omettendola[62].

E, invero, nella ricostruzione dell’Adunanza Plenaria, la frase “mediante avvalimento” è del tutto superflua, in quanto, se la norma fosse quella indicata, la disposizione avrebbe potuto – e, quindi,  dovuto – ometterla. Il senso del testo sarebbe stato proprio quello voluto dal Supremo Giudice: ovvero, che i consorzi avrebbero potuto qualificarsi utilizzando sia i requisiti delle singole imprese designate per l’esecuzione sia i requisiti delle imprese non designate. Ciò che era esattamente il portato del criterio del “cumulo alla rinfusa” come risultante dalla disposizione del Codice de Lise, il quale si limitava a disporre che il consorzio stabile «si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», senza fare distinzione tra imprese designate o meno per l’esecuzione delle prestazioni (art. 36, comma 7).

Nel ragionamento dell’Adunanza Plenaria, invece, tale distinzione si imporrebbe ai fini dei legami che si instaurano nell’ambito della gara tra consorzio stabile e consorziate, diversi nell’un caso e nell’altro. Infatti, solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre, il consorzio – nella tesi dell’Adunanza – si limiterebbe a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto[63].

Sennonché, tale distinzione rileva ai fini della responsabilità dell’impresa consorziata ed è scolpita, prima ancora che dal codice degli appalti, dal codice civile, il quale all’art. 2615 prevede che i diritti dei terzi possono essere fatti valere esclusivamente sul fondo consortile per le obbligazioni assunte dal consorzio in nome e nell’interesse proprio, chiarendo che i singoli consorziati rispondono solidalmente con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dal consorzio per loro conto[64].

Tale distinzione, invece, non rileva ai fini della qualificazione del consorzio, potendo questi utilizzare, se si ritiene operante il criterio del cumulo alla rinfusa, indistintamente i requisiti di tutte le consorziate.

Diverso discorso sollecita l’approdo, che sempre l’Adunanza pare suggerire, dell’esistenza di due forme di avvalimento: l’una, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, che implica la responsabilità solidale dell’impresa avvalsa; l’altra, di stampo europeo, che ha la sua fonte diretta nell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e che ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, senza che abbia rilevanza qualificante la responsabilità solidale dei soggetti avvalsi. A ben vedere, però, tali due forme di avvalimento si differenzierebbero solo sul versante della responsabilità solidale: aspetto rimesso dalla stessa direttiva europea alla scelta discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici e tradotto in precetto di legge dal legislatore interno in sede di recepimento[65].

Anche sul piano sistematico l’opzione ermeneutica scelta dall’Adunanza Plenaria non convince.

L’intento dichiarato dal Massimo Giudice amministrativo è il «colmare la lacuna normativa esistente», estendendo la possibilità di sostituzione dell’impresa avvalsa, prevista dall’art. 89 del codice, a quella forma attenuata di avvalimento rappresentata dall’utilizzazione ad opera del consorzio stabile dei requisiti di impresa consorziata non designata per l’esecuzione delle prestazioni: «se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso».

È però, questa, conclusione che dà per assunta la premessa: ovvero che – nel vigore della disposizione oggetto di interpretazione – il consorzio stabile potesse utilizzare i requisiti di imprese consorziate non designate per l’esecuzione senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Se invece si accede alla tesi – preferita da chi scrive – che il consorzio poteva utilizzare i requisiti delle consorziate non designate solo ricorrendo all’avvalimento, non vi sarebbe stata alcuna lacuna normativa da colmare, in quanto le imprese consorziate avvalse avrebbero potuto e dovuto essere sostituite ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice.

Dal che, un ulteriore argomento: tra più interpretazioni possibili di un enunciato normativo va senz’altro preferita quella che consente di prevenire una lacuna normativa, in quanto «le lacune seguono – non precedono – l’interpretazione. L’interpretazione, in un senso, produce le lacune e, come le produce, così può anche evitarle e prevenirle»[66]. Ovvero, alla creazione[67] del diritto ricorrendo al procedimento analogico (legis o iuris) si dovrebbe arrivare solo quando ad una prima interpretazione nessuna disposizione esprime una norma idonea a regolare la fattispecie in esame.

Un’ultima indicazione sul significato della disposizione in commento può trarsi – per quel che può valere – dagli atti parlamentari. La relazione illustrativa del disegno di legge di conversione del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 – che nella tesi dell’Adunanza Plenaria avrebbe ridimensionato il cumulo alla rinfusa, limitandolo alle sole attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo – presenta invece la modifica al comma 2 dell’art. 47 come «tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale»[68]. Pare più coerente con tale prospettiva che l’intervento del Legislatore abbia inteso eliminare un vincolo all’operatività del “cumulo alla rinfusa” – ovvero, il necessario ricorso all’avvalimento per utilizzare i requisiti delle consorziate non esecutrici – piuttosto che ridimensionare il criterio stesso.

Occorre però evidenziare che la sentenza dell’Adunanza Plenaria, nella sua lettura del secondo comma dell’art. 47 allora vigente, è in linea con la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, a mente della quale il consorzio stabile «si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”»[69].

8. La disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa”.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha importanti riflessi anche sulla disciplina in vigore del “cumulo alla rinfusa”, sia perché, come anticipato, offre sia pur con un obiter dictum, la sua interpretazione del nuovo art. 47, comma 2, come modificato dal decreto c.d. “sblocca cantieri”, sia perché, nei limiti di operatività del criterio, trova applicazione il principio di diritto dalla stessa enunciato: ovvero che il consorzio stabile possa sostituire l’impresa consorziata non designata per l’esecuzione delle prestazioni di cui abbia utilizzato i requisiti in sede di qualificazione, nel caso questa li abbia persi.

Per tentare di risalire alla disciplina vigente del “cumulo alla rinfusa” occorre muovere dal testo delle disposizioni che interessano tale criterio di qualificazione.

Il primo comma dell’art. 47 è rimasto – sin dall’entrata in vigore del Codice – immutato e recita: «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, nella L. 14 giungo 2019, n. 55, ha sostituito il comma 2 dell’art. 47 del Codice con la seguente disposizione: «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettera b) ai propri consorziati non costituisce subappalto».

L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 2 dello stesso decreto legge ha inoltre introdotto, nel medesimo articolo, il comma 2 bis, del seguente tenore: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente».

9. Segue. Il primo comma dell’art. 47.

Il primo comma dell’art. 47 è identico all’art. 35 del d.lgs. n. 163/2006[70].

Il nuovo codice, però, non riproduce il testo dell’art. 36, comma 7, del codice De Lise, il quale – come detto – aveva consentito alla giurisprudenza una applicazione estensiva del criterio del cumulo alla rinfusa, sia nel senso di ritenere identico l’ambito di operatività dello stesso tanto nel settore dei lavori quanto in quelli dei servizi e delle forniture, sia nel senso di declinare il criterio nella sua portata massima.

La mancata riproduzione del testo dell’art. 36, comma 7, del vecchio codice suggerisce di ritenere superata quella giurisprudenza e di affermare che oggi – così come ritenuto dall’Adunanza Plenaria – il cumulo alla rinfusa ha il suo perimetro nei soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

Questa tesi non è però condivisa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, la quale ha affermato che «[n]on è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione»[71].

In disparte, per un momento, le considerazioni sul nuovo comma 2-bis – su cui ci si soffermerà infra – la quinta sezione legge il primo comma dell’art. 47 come disciplinante il cumulo alla rinfusa nella sua portata più estesa (corrispondente a quella in vigore con il Codice De Lise), contro la lettera della disposizione, ma coerentemente con «le finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice».

Vero che la sentenza della quinta sezione precede quella dell’Adunanza Plenaria. Vero anche, però, che le considerazioni di questa circa la portata del primo comma dell’art. 47 non sono parte del principio di diritto dalla stessa enunciato, restando, quindi, fuori del perimetro della funzione nomofilattica. Tant’è che la posizione assunta dalla quinta sezione trova conferma anche in sentenze di Tribunali Amministrativi Regionali successive a quella dell’Adunanza Plenaria[72]. Tra queste, in particolare TAR Veneto, Venezia, sez. I, 5 luglio 2021 n. 896[73] e TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 aprile 2021, n. 4540[74], affrontano apertamente l’obiter dictum della sentenza n. 5/2021, affermando di non condividerlo e di dover «privilegiare una lettura sistematica di carattere proconcorrenziale che è insita nel meccanismo del cumulo alla rinfusa».

Ad avviso di chi scrive, pare, invece, preferibile la lettura offerta dal massimo giudice amministrativo.

La disposizione si compone di due periodi. Il primo recita: «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice». Se la disposizione si fosse fermata a questo periodo, avrebbe potuto sostenersi, richiamando la natura del consorzio stabile, che questo potrebbe dichiarare di possedere e provare in sede di gara sia i requisiti posseduti in proprio che quelli di tutte le consorziate, indicate o meno per l’esecuzione dei lavori. E ciò anche se, quanto meno per i lavori, tale lettura sarebbe stata resa problematica dall’art. 84 del codice, il quale riferisce la prova del possesso dei requisiti «ai soggetti esecutori».

Il secondo periodo, però, opera come eccezione alla regola posta dal primo, disponendo: «salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

La disposizione è chiarissima nel limitare il cumulo alla rinfusa agli aspetti indicati e, operando, appunto, come eccezione alla regola che impone al consorzio stabile di possedere e comprovare in sede di gara i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, chiarisce che questi non possono che essere che quelli maturati in proprio dalla struttura consortile, non potendo risultare dal cumulo dei requisiti delle imprese consorziate.

Quindi, se, nel vigore del vecchio codice, il più volte citato comma 7 dell’art. 36 consentiva una lettura dichiaratamente estensiva del cumulo alla rinfusa, risolvendosi così il conflitto con l’art. 35, che già allora limitava il cumulo ai mezzi d’opera, attrezzature e organico medio[75], oggi non può assegnarsi alle parole dell’art. 47, comma 1, un senso diverso da quello che esprimono.

Né può trovare ingresso la dichiarata «lettura sistematica di carattere proconcorrenziale» della disciplina relativa al consorzio stabile. E ciò perché – in disparte la considerazione che, come si vedrà infra, tale disciplina, così come interpretata dall’Adunanza, mantiene la sua funzione di ampliamento della concorrenza, laddove consente a imprese consorziate prive di requisiti di eseguire le prestazioni per conto del consorzio, ancorché non designate dallo stesso in sede di gara – appare non superabile l’argomento che l’interpretazione sistematica non può consentire di attribuire alle disposizioni, pur lette in combinato tra di loro, un contenuto di senso diverso da quello che esprimono. E invero, il tenore letterale della disposizione – per come si è tentato di dimostrare – non è affatto ambiguo, come vorrebbe il TAR Veneto[76], e come effettivamente era quando accanto alla analoga disposizione, per disciplinare la medesima fattispecie, ne figurava altra di diverso significato e portata (il più volte citato art. 36, comma 7, del Codice De Lise).

Quella della giurisprudenza citata può definirsi, con autorevole dottrina, “interpretazione correttiva”[77], che non poggia, però, ad avviso di chi scrive, su un dato testuale, ma sulla asserita “natura” del consorzio stabile. Sennonché, questa non preesiste al legislatore, ma è il risultato di disposizioni normative, che possono essere sì interpretate estensivamente, ma non oltre i limiti di quanto è consentito dal significato delle stesse.

Mette conto, infine, rilevare che la conclusione preferita vale – al momento – per i soli settori dei servizi e forniture. Infatti, per i lavori opera ancora, in ragione del combinato disposto di cui all’art. 83, comma 2, e 216, comma 14 del codice, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010, a mente del quale «[i] requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice». La disposizione richiama proprio quella che ha consentito alla giurisprudenza l’interpretazione estensiva del cumulo alla rinfusa, legittimando – per il solo settore dei lavori[78] – la perpetuazione di tale indirizzo giurisprudenziale[79].

10. Segue. Il secondo comma dell’art. 47.

Il secondo comma dell’art. 47 pone all’interprete un nuovo tema.

Il comma si compone di tre periodi: il primo si riferisce ai soli consorzi stabili, di cui agli articoli 45, comma 2, lett. c) (tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro) e 46, comma 1, lett. f) (di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista); il secondo è relativo al solo settore dei lavori e rinvia al regolamento unico[80] la fissazione dei criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni; il terzo si riferisce, infine, ai soli consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) (tra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successivi modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443).

È il confronto tra il primo e il terzo dei periodi citati che pone un nuovo problema interpretativo.

Infatti, stando alla lettera della disposizione, solo i consorzi definiti “stabili” dal Codice (ovvero quelli di cui agli articoli 45, comma 2 lett. c) e 46, comma 1, lett f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara.

È vero che anche il secondo comma dell’art. 47 ante D.L n. 32/2019 si riferiva ai soli consorzi stabili e la giurisprudenza non ha avuto dubbi nel ritenerlo applicabile ai consorzi di cooperative[81]. Il terzo periodo nel nuovo secondo comma, però, rende necessaria un’ulteriore operazione ermeneutica per giungere alla medesima conclusione. Se, infatti, si ritiene che il primo periodo del comma in commento sia riferibile anche ai consorzi di cooperative e, conseguentemente, anche per questi valga la regola che l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati non costituisce subappalto, occorre individuare la ragione per cui il Legislatore ha ritenuto necessario, con il terzo periodo del comma, ribadire tale regola per i detti consorzi.

La giurisprudenza ha affermato la piena assimilazione tra i due tipi di consorzi[82], stante l’analogia tra gli stessi e, in particolare, il carattere permanente dei consorzi di cooperative, i quali «realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante»[83]. L’ANAC ha rinvenuto nella Costituzione le ragioni che giustificano tale analogia di disciplina, in quanto essa «realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta»[84].

Non essendovi motivo di discostarsi da tale indirizzo giurisprudenziale – venendo altrimenti meno la ratio che sorregge la figura dei consorzi di cooperative e che si spiega con il favore del legislatore per l’incentivazione della mutualità[85]– si deve ritenere, con la giurisprudenza citata, che anche i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, nonostante l’art. 47, comma 2, primo periodo – che tale regola pone – ad essi non si riferisca espressamente.

La ragione per cui il terzo periodo del secondo comma dell’art. 47 afferma per i soli consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) che l’affidamento delle prestazioni ai propri consorziati non costituisce subappalto sta in ciò che la disposizione non dice, piuttosto che in quello che dice. Infatti, la stessa regola posta dal primo periodo del medesimo comma per i consorzi stabili è seguita dalla frase: «ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante». Quindi, mentre le imprese consorziate indicate dai consorzi stabili per l’esecuzione delle prestazioni sono responsabili solidalmente con il consorzio nei confronti della stazione appaltante, le consorziate indicate dai consorzi di cooperative per l’esecuzione delle prestazioni sono esenti da tale responsabilità.

Conclusione, questa, in linea con quanto in passato affermato dall’Adunanza Plenaria sulla base della natura particolare dei consorzi di cooperative. Il supremo giudice amministrativo ha, infatti, statuito che «il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione»[86].

11. Segue. Il comma 2-bis dell’art. 47.

Il d.l. n. 32/2019 ha ripristinato l’originaria distinzione di disciplina dei consorzi stabili a seconda del settore nel quale operino. Mentre per i lavori, per i quali è previsto dall’art. 84 un sistema unico di qualificazione degli esecutori, il secondo comma dell’art. 47 rinvia al regolamento unico la fissazione dei criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni, per i servizi e forniture il nuovo comma 2-bis detta – come indica la relazione illustrativa al disegno di legge di conversione – disposizioni «in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori»[87].

La disposizione recita, in particolare che «[l]a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati».

Si è visto che il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, debba essere intesa nel senso che essa abbia voluto introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie; mentre dalla medesima disposizione non potrebbe invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione[88].

Ebbene, l’interpretazione che chi scrive preferisce del primo comma dell’art. 47 – in linea con quanto affermato dall’Adunanza Plenaria – porta a conclusione diversa: proprio perché i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi con le modalità stabilite dal codice, non operando con riguardo agli stessi il criterio del cumulo alla rinfusa, la disposizione sembra imporre la verifica dei requisiti richiesti nel bando di gara in capo ai consorziati indicati per l’esecuzione delle prestazioni. E ciò coerentemente con un sistema di qualificazione che, per i servizi e forniture, avviene gara per gara[89].

Tale lettura trova conferma nell’art. 48, comma 7-bis, del codice; disposizione che, consentendo ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), per le ragioni indicate dai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, di designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, «a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata», sembra richiedere che il requisito di partecipazione sia in capo all’impresa consorziata indicata per l’esecuzione in sede di gara[90].

Inoltre, la soluzione prospettata pare potersi poggiare anche su un argomento “storico”. La disposizione riproduce il comma 2 dell’art. 277 del d.P.R. n. 207/2010 che, per l’appunto disponeva: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». Ebbene, il terzo comma dello stesso articolo stabiliva che: «Per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori». Quindi, già nel vigore del Codice De Lise e del suo regolamento di attuazione, la disposizione in commento si accompagnava ad altra che limitava il cumulo ai requisiti relativi ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo.

L’assai poco perspicua disposizione di cui al citato comma 2-bis non deve, però, condurre all’estremo di ritenere che il consorzio non possa anche qualificarsi in proprio, spendendo i requisiti maturati con la propria struttura di impresa. Sarebbe, questa, conclusione che contraddirebbe la natura stessa dei consorzi stabili, così come forgiata dalle norme del codice dei contratti pubblici e del codice civile, a mente delle quali[91] questi sono «entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse»[92].

La seconda parte del comma disciplina il criterio di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati in favore del consorzio, in caso di scioglimento dello stesso. I singoli consorziati hanno, in tale evenienza, diritto all’assegnazione di una quota dei requisiti proporzionale all’apporto reso dagli stessi nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio precedente.

La disposizione, facendo salvi i requisiti «assegnati in esecuzione ai consorziati», conferma le due modalità di partecipazione agli appalti pubblici di servizi e forniture dei consorzi stabili. Questi possono partecipare in proprio, qualificandosi con i requisiti maturati ed eseguendo il contratto con la propria struttura ovvero assegnandolo alle imprese consorziate, senza indicarle per l’esecuzione delle prestazioni; oppure, possono designare in sede di gara le consorziate che eseguiranno le prestazioni. Nel primo caso, l’appalto consentirà di maturare ulteriori requisiti, che saranno imputati direttamente al consorzio e, in caso di scioglimento dello stesso, assegnati pro quota alle imprese consorziate in proporzione all’apporto dalle stesse reso nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio precedente. Nel secondo caso, invece, i requisiti conseguiti con l’appalto saranno maturati direttamente dalle imprese consorziate indicate per l’esecuzione delle prestazioni.

12. Conclusioni

Il quadro delineato dal Legislatore pare ormai chiaro, nonostante le posizioni assunte dalla giurisprudenza e di cui si è dato conto.

Il criterio di qualificazione del cumulo alla rinfusa ha il suo perimetro nei requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico medio annuo.

I consorzi stabili possono, quindi, partecipare alle gare qualificandosi in proprio, comprovando i propri requisiti di idoneità tecnica e finanziaria e potendo cumulare attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo di tutte le consorziate. Ciò con un limite, non scritto nel codice, ma ricavabile in via interpretativa: qualora alla gara partecipi, oltre al consorzio, anche autonomamente una consorziata, il consorzio non potrà cumulare i requisiti della stessa. Si avrebbe altrimenti una duplicazione dei requisiti spesi in gara, oltre al paradosso di un’impresa che concorre alla qualificazione di un proprio concorrente.

Quando partecipano in proprio, i consorzi stabili possono eseguire le prestazioni con la propria struttura o per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara[93].

È in ciò, in definitiva, che si realizza la funzione pro-concorrenziale del consorzio: questi può consentire, con i propri requisiti, a imprese consorziate che autonomamente ne fossero prive, di eseguire le prestazioni e partecipare così, sia pure indirettamente, a gare che sarebbero loro precluse.

Altrimenti, il Consorzio può designare in sede di gara le imprese consorziate esecutrici delle prestazioni. L’Adunanza Plenaria, con la citata sentenza n. 5/2021, ha affermato che in tal caso le consorziate «partecipano alla gara e concordano l’offerta». È probabilmente quanto nella prassi a volte avviene, ancorché non paia discutibile che formalmente l’unico soggetto che partecipa alla gara è il consorzio, il quale è anche il solo che stipula il contratto.

La designazione in sede di gara delle consorziate esecutrici comporta – per i soli consorzi definiti stabili dal codice (ovvero quelli previsti dagli articoli 45, comma 2, lett. c) e 46, comma 1, lett. f) – la responsabilità solidale delle stesse e – anche per i consorzi di cooperative, di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) – la necessità che queste possiedano e comprovino i requisiti di partecipazione[94].

Infine, le consorziate indicate per l’esecuzione devono possedere e comprovare i requisiti richiesti dal bando di gara.

[1] ECLI:IT:CDS:2021:5APLE, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] S. Abrate, Consorzio stabile, in L’amministrativista, 26 gennaio 2017, 2.

[3] Di recepimento della direttiva 71/305/CEE.

[4] F. Lattanzi, Consorzi stabili, in M.A. Sandulli-R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Vol. II, Milano, 2019, p. 595 afferma che l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplinata dagli artt. 2602 ss. c.c., e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione fra imprese.

[5] M. Cardi-S. Abrate, Consorzi stabili per la gestione degli appalti, Roma, 2011, p. 30, i quali scrivevano nel vigore dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale espressamente disponeva che «ai consorzi stabili si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al capo II del titolo X del libro quinto del codice civile nonché l’art. 118». La mancata riproduzione dell’espresso rinvio al codice civile nelle disposizioni sui consorzi stabili del nuovo codice degli appalti non va però intesa come limitazione della disciplina degli stessi nell’ambito dello stesso. Ciò sia perché l’art. 30, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che «per quanto non previso nel presente codice e negli atti attuativi, […] alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile» (cfr., in questo senso, P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), in Rivista trimestrale degli appalti, n. 1/2018, p. 25-26), sia soprattutto perché il consorzio stabile, per sua natura, non può non avere attività esterna, con conseguente necessaria applicazione dell’art. 2612 cod. civ.. Si veda anche M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, I, Torino, 2017, p. 499, che afferma che «è al modulo organizzativo proprio del consorzio con attività esterna (art. 2612 cod. civ.) che si è riferito il codice degli appalti nel configurare la categoria dei consorzi stabili».

[6] Il principio di neutralità delle forme giuridiche è stato confermato dagli articoli 19, par. 2, della direttiva 2014/24/UE, relativa ai settori ordinari, 37, par 2, della direttiva 2014/25/UE, relativa ai settori speciali e 26, par. 2 della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

[7] F. Cardarelli, Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici, in M.A. Sandulli-R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, Milano, 2019, spec. pp. 630-631.

[8] M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, cit, p. 499, afferma che l’elenco dei soggetti che possono costituire i consorzi stabili ha carattere tassativo e comporta che non possono far parte di questi né i consorzi di cooperative, né i consorzi di imprese artigiane e né altri consorzi stabili. Cfr. anche in tal senso il commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016 di A. Chiettini, in R. Garofoli-G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, ed. VII, vol. I, Roma, 2017, p. 831.

[9] L’art. 48, comma 7, così come modificato, indica come possibili consorziati i soli consorzi previsti dall’art. 45, comma 2, lett. b), ovvero i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443. È da ritenere però che – in ragione anche dell’assimilazione operata in giurisprudenza tra i consorzi di cui alle lettere b) e c) – anche i consorzi stabili possano partecipare alla costituzione di altri consorzi stabili. Infatti, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300, ECLI:IT:TARNA:2017:5300SENT; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 aprile 2015, n. 693, ECLI:IT:TARSAR:2015:593SENB, in www.giustizia-amministrativa.it). Pertanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183, ECLI:IT:CDS:2003:2183SENT; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 23 settembre 2014, n. 5003, ECLI:IT:TARNA:2014:5003SENT, in www.giustizia-amministrativa.it), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024, ECLI:IT:CDS:2019:6024SENT; id., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926, ECLI:IT:CDS:2019:5926SENT; CGARS., sez. I, 2 gennaio 2012, n. 12, ECLI:IT:CGARS:2012:12SENT; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 maggio 2011, n. 2436, ECLI:IT:TARNA:2011:2436SENT).

[10] Già P. Avallone-S. Tarullo, I consorzi stabili di cui all’art. 12, l. n. 109 del 1994 come modificato dall’art. 9, comma 22, l. n. 415 del 1998 «Merloni ter», in Rivista amministrativa degli appalti, 1999, p. 146, individuavano nell’istituzione di una comune struttura di impresa «il dato essenziale caratterizzante questo nuovo istituto». Così anche l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che, con determinazione n. 11 del 9 giugno 2004, recante l’Atto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei consorzi (GU Serie Generale, n. 156 del 6 luglio 2004, in gazzettaufficiale.it) ha affermato che la comune e stabile struttura di impresa costituisce «elemento indispensabile per l’esistenza del consorzio stabile; essa identifica l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, può eseguire direttamente i lavori». Anche la giurisprudenza ritiene elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Ad. Pl., 18 marzo 2021, n. 5, cit., C.G.A.R.S., 4 ottobre 2021, n. 831, ECLI:IT:CGARS:2021:831SENT; Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8331, ECLI:IT:CDS:2021:8331SENT; id., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, ECLI:IT:CDS:2020:6165SENT; id., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493, ECLI:IT:CDS:2019:2493SENT; id., sez. V, 23 agosto 2018, n. 5036, ECLI:IT:CDS:2018:5036SENT; Id., sez. V, 17 gennaio 2018, n.276, ECLI:IT:CDS:2018:276SENT; Id., sez. V, 2 maggio 2017 n. 1984, ECLI:IT:CDS:2017:1984SENT, tutte in www.giustizia-amministrativa.it). L’azienda consortile consegue per duplice via: mediante la creazione ex novo di una struttura aziendale con l’assunzione in capo al consorzio di proprio personale unitamente all’acquisizione di propri macchinari, attrezzature e strumenti, con i quali, al pari delle imprese consorziate, dotarsi di capacità tecnico – professionali idonee ad eseguire commesse pubbliche, ma anche – rientrandovi nei limiti consentiti dalla nozione civilistica di “azienda” quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” – acquisendo la sola disponibilità giuridica di personale e mezzi che, al momento opportuno, il managment consortile possa organizzare per procedere all’esecuzione diretta del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493, cit., cui si deve l’ulteriore specificazione per cui la disponibilità giuridica consiste in “un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre di mezzi necessari all’esercizio dell’impresa” e la costituzione dell’azienda dipende da “la capacità giuridica dell’imprenditore medesimo di asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quelle delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati””). In quest’ultimo caso, in definitiva, il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie, che, organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto (le ragioni che inducono a considerare valida anche questa seconda forma organizzativa sono esposte da Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, cit., secondo cui l’alterità soggettiva che caratterizza il consorzio rispetto alle consorziate non può essere spinta fino al punto di imporre la nascita di un soggetto che sia integralmente slegato dalle imprese; se è vero, infatti, che la funzione del consorzio è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile, la creazione di un consorzio stabile non può condurre alla nascita di un’impresa che sia necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, poiché ciò renderebbe inutile la previsione dell’istituto stesso del consorzio stabile).

[11] Così Cons. St., Sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165.

[12] L’art. 48, comma 7, del Codice, laddove dispone che i consorzi stabili «sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre», non va intesa come preclusiva per la partecipazione in nome proprio del consorzio. Osserva sul punto P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 23, che «l’obbligo – sancito dall’art. 48, co. 7 del codice dei contratti pubblici – di indicare per conto di quali consorziati il consorzio stabile concorra, non legittima l’affermazione che sia preclusa qualsiasi diversa modalità di partecipazione alla gara del consorzio stabile. L’indicato obbligo deve intendersi, appunto, come espressivo della necessità che il consorzio stabile debba indicare in sede di gara la modalità della propria partecipazione ad essa».

[13] Corte Giustizia (Quarta Sezione), 23 dicembre 2009, Serrantoni Srl e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808, in eur-lex.europa.eu. Si veda in dottrina, P. Carbone, Ancora sulla partecipazione del consorzio stabile e del consorziato alla medesima gara (considerazioni dopo il terzo decreto correttivo – d.lsg. 11 settembre 2008, n. 152 – al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, p. 465 ss..

[14] L’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione tutti gli altri consorziati. Si veda tra le tante Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865 – ECLI:IT:CDS:2019:865SENT in giustizia-amministrativa.it – a mente della quale il divieto di doppia partecipazione vige unicamente nei confronti dei consorziati che siano stati indicati dal consorzio quali concorrenti in quella specifica selezione, con conseguente facoltà di gareggiare autonomamente per le imprese non designate. In dottrina, sull’evoluzione normativa e giurisprudenziale della questione si veda P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., nota 33, p. 31-37.

[15] Il Consorzio ordinario prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, mentre non può competere solo per conto di alcune associate (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4652 – ECLI:IT:CDS:2015:4652SENT, in giustizia-amministrativa.it – il quale ha statuito l’illegittimità della partecipazione di un consorzio ordinario che, pur riunendo due società, aveva dichiarato di gareggiare per conto di una sola di esse).

[16] Si veda TAR Liguria, Genova, Sez. I, 23 gennaio 2021, n. 59, ECLI:IT:TARLIG:2021:59SENT, in giustizia-amministrativa.it, che ha affermato non violi il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre (contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei), in quanto tale differenza costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura fra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro dall’altro lato.

[17] Cfr. il Considerando (14) della direttiva 2014/24/UE e il Considerando (17) della direttiva 2014/25/UE: «la nozione di “operatori economici” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano “persone giuridiche” o meno in ogni circostanza». Conseguentemente, l’art. 2, paragrafo 10, della direttiva citata definisce «”operatore economico”: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

[18] La Corte di giustizia UE ha statuito che le disposizioni euro-unitarie che si riferiscono alla nozione di “operatore economico” devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, di partecipare ad un appalto pubblico (cfr. Corte Giust. UE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08, CoNISMa c Regione Marche, ECLI:EU:C:2009:807, in curia.europa.eu). D’altronde, la Corte di Giustizia è costante nell’adottare una nozione funzionale di impresa, incentrata sullo svolgimento di attività economica, anziché sulle caratteristiche dell’operatore professionale: per “impresa” deve intendersi l’organismo che «esercita un’attività economica, offrendo beni e servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento» (a partire quanto meno da Corte Giust. CE, 23 aprile 1991, in causa C-41/90, Höfner, ECLI:EU:C:1991:161, in eur-lex.europa.eu). All’indirizzo della Corte di giustizia si è adeguata la giurisprudenza nazionale che ha ritenuto che «per imprenditore deve intendersi qualsiasi operatore economico, persona fisica o giuridica, che offra sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme. Ne consegue che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare, di cui all’art. 34, codice dei contratti pubblici – d.lgs. n. 163 del 2006, non è da considerarsi tassativo […]» (Cons. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897, in Foro amm. CDS, 2009, 6, p. 1542). Per commenti alla sentenza del Consiglio di Stato citata si vedano S. Usai, La partecipazione delle fondazioni alle gare d’appalto, in Urbanistica e appalti, 2009, 11, p. 1321 ss. e S. Mento, La partecipazione delle fondazioni alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 2, p. 151 ss..

[19] «”operatore economico”, una persona fisico o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il Gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del d.lgs. 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

[20] S. Foà, Gli operatori economici, in C.E. Gallo (a cura di), Autorità e consenso nei contratti pubblici. Dalle direttive 2014 al codice 2016, II ed., Torino, 2017, pp. 29 ss., indica nella nozione di “operatore economico” uno dei punti più accesi del confronto tra diritto europeo e diritto nazionale, contrapponendosi un’interpretazione estensiva di origine europea, funzionale alla massima apertura alla concorrenza, e un’elaborazione dei giudici nazionali più sensibile al rispetto della par condicio tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare. Per la verità, anche l’art. 3, comma 19, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 dava una definizione di “operatore economico” coerente con l’impianto europeo e, quindi, fondata sul presupposto di natura oggettivo-sostanziale dell’offerta di beni e servizi sul mercato. Sennonché, l’art. 34 del decreto, in continuità con l’art. 10, comma 1, L. n. 109/1994, nella sua formulazione originaria limitava la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica a soggetti qualificabili come imprenditori. La Commissione Europea, con nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per la non completa trasposizione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE. Tale procedura è stata superata con l’introduzione ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 della lett. f) bis al capoverso dell’art. 34, di estensione della partecipazione alle procedure di gara degli «operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi». Sul contrasto giurisprudenziale sulla legittimazione di soggetti privi di qualificazione imprenditoriale ad assumere la qualità di operatore economico e di appaltatore si veda S. Foà, Gli operatori economici, cit., p. 36-44.

[21] P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), in Rivista trimestrale degli appalti, n. 1/2018, p. 7 ss., p. 19-20. Conclude sul punto l’Autore affermando che «[i]n definitiva, la “comune struttura di impresa” consortile non solo sembra essere diventata del tutto inutile, poiché essa assume rilievo solo nell’ipotesi – più teorica che concreta – che il consorzio stabile operi come impresa e realizzi direttamente le prestazioni (cioè senza designare per l’esecuzione alcuna consorziata o senza assegnarne l’esecuzione ad alcuna), ma – sulla scorta della più ampia estensione della nozione di “operatore economico” – non sembra più assumere il ruolo di connotato essenziale di tale figura, per cui essa sembra perdere di importanza quale tratto differenziale tra il consorzio stabile e quello ordinario, risultando sufficiente – ai fini dell’eventuale partecipazione alle procedure di gara – che entrambi abbiano una comune organizzazione per la gestione delle fasi di alcune attività dei soggetti consorziati» (op.ult.cit., p. 30). Ribadisce, invece, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, il carattere essenziale della comune struttura di impresa per l’esistenza del consorzio stabile M.G. Vivarelli, Commento all’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, cit., p. 500-501.

[22] Osservano sul punto F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, Roma, 2021, p. 629, nota n. 5, che «dato il principio della libertà della forma dell’operatore economico come richiamato dall’art. 45, comma 1, nel nuovo codice attraverso il richiamo alla relativa nozione, la questione non sembra porsi in termini di rapporto tra la nozione di operatore economico (che prescinde dalla sussistenza di una struttura di impresa e anche dalla natura di imprenditore) e quella di consorzio stabile (che viceversa detta struttura presuppone), tenuto conto che la presenza o meno di tale caratteristica dell’operatore economico non è condizione di ammissione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, né elemento che limiti in alcun modo la relativa partecipazione, quanto invece requisito perché possa essere applicata la particolare disciplina in ordine alla qualificazione dell’operatore e, sotto autonomo profilo, il particolare regime di responsabilità previsto anche in ragione di detto requisito».

[23] È tralatizia, ormai, – tanto da essere utilizzata ancora di recente, nonostante le vicende che hanno interessato tale criterio di qualificazione – l’affermazione giurisprudenziale che «il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030)». Così Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8331, cit..

[24] Il comma 7 citato disciplinava l’acquisizione della qualificazione con riferimento alle categorie di opere generali o specialistiche nonché alle prestazioni di progettazione e costruzione. Peraltro, la norma riproduceva quanto aveva disposto l’art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (così come sostituito dall’art. 1 del D.P.R. 10 marzo 2004, n. 93), recante appunto il «Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici».

[25] Così F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale di diritto amministrativo, IV, I contratti pubblici, Roma, 2014, 491. In questo senso, inizialmente, anche la giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3010, in DeJure, a mente del quale «l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche dopo la modifica introdotta dall’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, si applica esclusivamente agli appalti di lavori; negli appalti di altro contenuto i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle relative gare secondo la disciplina dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di applicazione generale, alla quale fa eccezione l’invocato art. 36».

[26] Cui il secondo ed il terzo comma dell’art. 36 del codice degli appalti rinviavano per stabilire: le condizioni e i limiti alla facoltà del consorzio di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento ai consorziati, fatta salva la responsabilità solidale degli stessi nei confronti del committente; i criteri di attribuzione ai consorziati dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in caso di scioglimento dello stesso; le norme per l’applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi.

[27] «I consorzi stabili […] eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante».

[28] «In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente».

[29] A partire da Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, in DeJure. Si veda nello stesso senso anche Cons. Stato, Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895, ECLI:IT:CDS:2014:895SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563 del 2013 cit..

[31] «In tale ottica, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – che testualmente statuisce: “I requisiti di idoneità tecnica e finanziari per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere b) e c) (tra cui, appunto i consorzi stabili; n.d.e.), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese” – non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica di interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti. Inoltre, sul piano dell’interpretazione letterale, la locuzione “posseduti e comprovati dagli stessi” è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà, in capo al consorzio stabile, di decidere come provare il possesso dei requisiti, se, cioè, con attribuzioni proprie e dirette del consorzio, oppure con quelle dei consorziati» (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563 del 2013 cit..).

[32] ECLI:IT:TARLAZ:2017:1324SENB, in giustizia-amministrativa.it.

[33] L’ANAC in risposta al quesito circa quali fossero le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice così si esprimeva: «I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed, in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7 del Codice».

[34] F. Scalia, La travagliata recente storia del “cumulo alla rinfusa” per la qualificazione dei consorzi stabili, in Urbanistica e appalti, n. 1/2018, p. 77 ss..

[35] ECLI:IT:CDS:2018:5427SENT, in giustizia-amministrativa.it.

[36] La sentenza introduce la motivazione evidenziando che «il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumula alla rinfusa, si palesa – nella fase di transizione dal previgente d.lgs. n. 163/2006 all’attuale codice dei contratti – piuttosto complessa, incerta e travagliata, accompagnata com’è da un non perspicuo e persino confuso regime transitorio (…)».

[37] Allegato A: Categorie di Opere Generali e Specializzate; Allegato B: Schema certificato esecuzione lavori; Allegato C – parte 1: Corrispettivi per le attività di qualificazione delle SOA; Allegato D: incremento convenzionale premiante.

[38] In questi termini si sono espressi F. Caringella – M. Protto (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici, Roma 2016, 195-196, che hanno rilevato come «con riferimento alle sole procedure di “lavori”, i requisiti e le capacità necessarie in capo al consorzio non sono individuate soltanto dal D.Lgs. n. 50/2016», quanto anche da apposite linee guida adottate dall’ANAC. Pertanto, secondo gli Autori, fino all’adozione di dette linee guida, i requisiti per l’ammissibilità dei consorzi a procedure di affidamento di lavori avrebbero continuato ad essere determinati, oltre che dall’art. 47 del codice (quindi immediatamente vigente), pure mediante il ricorso agli artt. 78 e 79 D.P.R. n. 207/2010. Si veda anche G. Fischione, I consorzi stabili tra conferme e novità alla luce del D.Lgs. 50/2016, in Giustamm.it, n. 9/2017. Condividevano, invece, la tesi del TAR Lazio, A. Chiettini, Art. 47, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, cit., p. 857 e G. Puglisi, Art. 47, in L. R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 485. Afferma P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 82,  che «la disciplina transitoria – derivante dall’ultrattività di norme desunte dal precedente codice dei contratti e dal relativo regolamento di attuazione – sembra voler regolare tutti i consorzi stabili, sebbene la maggior parte delle norme regoli solo i consorzi stabili operanti nel settore dei lavori», derivandone la conseguenza che «anche per i servizi e le forniture […] trovano transitoriamente applicazione le disposizioni contenute negli artt. 81 e 94, d.P.R. n. 207 del 2010, ferma restando – ovviamente – la necessità degli inevitabili adattamenti (è ovvio, ad esempio, che nei servizi e nelle forniture non vi sono categorie di opere generali e specialistiche)» (p. 96).

[39] Cfr. art. 23 della «Proposta finalizzata all’adozione del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 avente ad oggetto il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro», in anticorruzione.it.

[40] Cfr. Art. 84, comma 2: «L’ANAC, con il decreto di cui all’articolo 83, comma 2, individua …».

[41] ECLI:IT:TARNA:2017:3507SENB, in giustizia-amministrativa.it.

[42] Parere di Precontenzioso n. 33 del 10 gennaio 2018 – rif. PREC. 132/17/S: «La soluzione da adottare è quella indicata dal Tar Lazio con la sentenza n. 1324 del 25 gennaio 2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi infatti “nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi”. L’interpretazione del Collegio risponde anche a un criterio di natura teleologica evidenziando l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione delle imprese nella fase di determinazione dei requisiti di ammissione. Inoltre, da un punto di vista sistematico, si evince che laddove il legislatore abbia voluto fornire una disciplina distinta per le tre principali tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture) vi sia sempre un’esplicita previsione in tal senso. L’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili quindi non può ritenersi venuta meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016. (T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017). La limitazione dell’applicazione del beneficio esclusivamente ai Consorzi stabili costituiti da non più di 5 anni – invocata dall’istante a sostegno della propria tesi – in virtù dell’art. 47, comma 2, del nuovo codice appalti vigente ratione temporis, antecedente alla novella attuata con il decreto correttivo D.Lgs. n. 56/2017 non è applicabile. In questo senso, la sentenza del Tar Lazio sopra citata (n. 1324 del 25 gennaio 2017) ha definitivamente chiarito che nel contrasto tra disposizioni che ammettono il “cumulo alla rinfusa” incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione del consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 ed il previgente art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006) e quelle che, viceversa, ne ammettono l’applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47, comma 2, prima della novella del 2017) va preferita l’interpretazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica coerentemente, tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. A riprova di tanto, la limitazione temporale di cui al citato art. 47 comma 2 il legislatore l’ha poi eliminata con il decreto correttivo di cui al D.Lgs. n. 56/2017, mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili. In proposito va ricordato che l’interpretazione è corroborata dai chiarimenti forniti dall’Anac nel proprio comunicato dell’8 giugno 2016 “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”. In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 82, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, l’Anac ha rilevato che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, aggiungendo che “si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”».

[43] ECLI:IT:TARTOS:2017:1385SENB, in giustizia-amministrativa.it. Il Giudice Toscano, mentre liquidava con poche battute il dato testuale («In primo luogo, le richiamate previsioni riguardano la sola qualificazione per l’affidamento di lavori, e non anche di servizi, come inequivocabilmente si ricava dal tenore letterale dell’art. 83 co. 2 cit.».), usava un argomento sistematico che ad una prima lettura avrebbe potuto sembrare logicamente incoerente. Scriveva il TAR che «il limite dichiarato della compatibilità con le nuove regole impedisce l’integrale applicazione del d.P.R. n. 207/2010, rimanendone esclusa, per quanto qui interessa, proprio la disciplina in materia di qualificazione dei consorzi, incompatibile con il testo originario del sopravvenuto art. 47 co. 2 del d.lgs. n. 59/2016 (l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010, astrattamente incluso nel rinvio disposto dal citato art. 216 co. 14, rimanda al criterio del cumulo alla rinfusa dettato dall’art. 36 co. 7 del d.lgs. n. 163/2006, incompatibile con la regola, inizialmente introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che non permetteva di sommare in capo ai consorzi stabili i requisiti delle imprese esecutrici, una volta decorso il quinquennio dalla costituzione)». Ebbene, avrebbe potuto sembrare sotto il profilo logico discutibile usare come argomento dell’immediata vigenza di una norma l’incompatibilità della stessa con la disciplina transitoria applicabile. Ciò a meno che non si ritenesse l’art. 47, nella sua formulazione originaria, comunque immediatamente vigente. Tale norma ha voluto superare per la qualificazione dei consorzi stabili, in qualsiasi settore operanti, il criterio del cumulo alla rinfusa; pertanto la disciplina transitoria applicabile, in attesa dell’adozione delle linee guida ANAC con riferimento al settore dei lavori, sarebbe stato il sistema unico di qualificazione previsto dall’ordinamento previgente, nei limiti in cui fosse compatibile con i criteri posti dall’art. 47 citato. Questa conclusione portava ad escludere già nel periodo transitorio il criterio del cumulo alla rinfusa anche per la qualificazione dei consorzi stabili di lavori

[44] Contrariamente a quanto sostenuto da A. Chiettini, Art. 47, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, cit., p 858.

[45] Ciò a meno che non si ritenga, con parte della dottrina (F. Caringella – M. Protto (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., 196; si veda anche T. Rossi, L’applicazione del “cumulo alla rinfusa” ai consorzi di cooperative, in L’Amministrativista, 15.11.2017.) che il “cumulo alla rinfusa” rappresenti la qualificazione del consorzio mediante i requisiti delle imprese indicate come esecutrici delle prestazioni.

[46] Cons. Stato, Sez. VI, n. 2563/2013 cit..

[47] Cons. Stato, Comm. Spec. 30.3.2017, n. 782.

[48] F. Lattanzi, Consorzi stabili, cit. pp. 608-610. L’Autore giudica ragionevole l’opzione fatta propria dal legislatore in sede di primo correttivo in quanto «imponendo l’avvalimento per la proficua allegazione dei requisiti speciali della consorziata non designata da parte del consorzio stabile, previene la possibilità che essi vengano utilizzati più di una volta nella stessa gara, così realizzando una non consentita ipotesi di elusione del precetto di cui all’art. 89, co. 7, del codice, secondo cui “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti». Mostra di ritenere che la disposizione si riferisca all’istituto dell’avvalimento anche P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 90, n. 96, il quale, sul presupposto che, nel settore dei lavori, la disciplina transitoria (e, in prospettiva, definitiva, nel caso fosse stato adottato il decreto del MIT conformemente alla proposta dell’ANAC, su cui infra) consentisse al Consorzio di qualificarsi con i requisiti di tutti i consorziati afferma di non comprendere «il senso di una disposizione in forza della quale il consorzio potrebbe utilizzare i requisiti dei consorziati non designati per l’esecuzione in forza di avvalimento. Infatti, se i consorzi stabili conseguono la qualificazione mediante sommatoria dei requisiti dei singoli consorziati, non si comprende perché mai il consorzio debba ricorrere all’avvalimento per poter utilizzare i requisiti dei consorziati per conto dei quali non prenda parte alla gara». Ancora, recentemente, F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, cit., pp. 635-636, affermano che il modulo organizzativo e gestionale che consentiva al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisiti) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento «valeva per le imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, dovendosi fare ricorso all’avvalimento nella diversa ipotesi in cui il consorzio intendesse utilizzare ai fini della qualificazione i requisiti delle imprese, pure consorziate ma non indicate in sede di gara». In senso diverso pare porsi R. De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni dopo la legge “sblocca cantieri”, Torino, 2020, p. 637, che afferma: «La previsione del correttivo sembrava superare quella del c. 1 dell’art. 47, che solo per alcuni requisiti consente il “cumulo alla rinfusa”, laddove il nuovo c. 2 sembra consentirlo per tutti i requisiti».

[49] L’autorità, in calce all’art. 23 della Proposta, nell’invitare gli «Stakeholder ad esprimere il loro avviso in ordine alla previsione che la consorziata deve esser in possesso dei requisiti richiesti per i lavori che le sono affidati», affermava di ritenere che «con la previsione del comma 2 [è da ritenere – ancorché l’Autorità non lo specifichi – dell’art. 47, d.lgs. n. 50/2016, vigente al momento dell’adozione della proposta], il legislatore abbia voluto specificare che il consorzio stabile può partecipare ad una gara se è qualificato per le categorie e classifiche di lavorazioni richieste dal bando. Nel momento in cui dovrà designare la consorziata incaricata dell’esecuzione dei lavori, il consorzio avrà due possibilità: 1) scegliere una consorziata qualificata per le categorie richieste dal bando; 2) indicare quale impresa esecutrice una consorziata non qualificata per dette categorie. In tal caso, però, la consorziata esecutrice dovrà avvalersi dei requisiti di altra consorziata qualificata».

[50] E infatti, l’art. 3, comma 4, della «Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento» (in anticorruzione.it), dispone: «Nei casi di avvalimento infragruppo e di avvalimento tra imprese consorziate di cui all’art. 47, comma 2, del codice, le informazioni riportate al comma 1, devono risultare dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, anche con riferimento alla durata dell’impegno dalla stessa assunto». Da notare che la proposta dell’ANAC sul punto si poneva in contrasto con la giurisprudenza. Infatti, l’art. 89 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo). Ciò ha indotto la giurisprudenza a ritenere che anche in caso in cui l’impresa ausiliaria appartenga al medesimo gruppo societario dell’ausiliata, quest’ultima è tenuta comunque a produrre, pena l’esclusione dalla gara, un contratto di avvalimento nel quale siano cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria c.d. infragruppo. Cfr. Cons.  Stato, sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907, ECLI:IT:CDS:2018:907SENT; T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1841, ECLI:IT:TARLAZ:2021:1841SENB; id., sez. II-quater, 1° aprile 2021, n. 4686, ECLI:IT:TARLAZ:2021:4686SENT; id., sez. III, 9.5.2017, n. 5545, ECLI:IT:TARLAZ:2017:5545SENT, tutte in www.giustizia.ammministrativa.it. Sul tema, per la dottrina, M. Amitrano Zingale, Avvalimento operativo riguardante certificazione ISO ed avvalimento infragruppo, in Urbanistica e appalti, n. 4/2021, pp. 546 ss..

[51] ECLI:IT:TARPA:2020:640SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[52] A mente del quale, la stazione appaltante «impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».

[53] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit., punto 8.2: «La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”».

[54] In questi termini, Cons. Stato, Sez. V. 25 marzo 2021, n. 2526, ECLI:IT:TARPA:2021:2526SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[55] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2526/2021 cit.: «La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5)».

[56] Cons. Stato, Sez. III,25, novembre 2015,  n. 5359, ECLI:IT:CDS:2015:5359SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[57] Corte Giust. UE, 14 settembre 2017, in causa C-223/16, Casertana costruzioni s.r.l., ECLI:EU:C:2017:68, in www.curia.europa.it.

[58] Si veda per la relativa definizione B. Mortara Garavelli, Le parole e la giustizia, Torino, 2001, p. 10: «I tecnicismi specifici, cioè propri ed esclusivi di ciascun settore, sono termini di significato univoco (almeno tendenzialmente univoco), che non hanno corso fuori del linguaggio specialistico o settoriale»

[59] G. Tarello, L’interpretazione della legge, in A. Cicu-F. Messineo- L. Mengoni (a cura di) Trattato di diritto civile e commerciale, vol. I, toma 2, Milano, 1980, p. 377.

[60] Si veda A. Belvedere, Pragmatica e semantica dell’art. 12 Preleggi, in D. Veronesi (a cura di), Linguistica giuridica italiana e tedesca, Padova, 2000, p. 50. L’Autore critica la contrapposizione tra interpretazione letterale e logica, perché «già a livello terminologico induce a ritenere che la prima non richieda alcun ragionamento o valutazione (limitandosi ad una passiva ricognizione di dati di fatto linguistici), e che la seconda resti sostanzialmente estranea all’ambito linguistico (in quanto fondata su di una nozione estranea a tale ambito, la intenzione del legislatore). Occorre invece riconoscere una maggiore unitarietà al procedimento di interpretazione della legge, considerandolo correttamente come un fenomeno che in nessuno dei suoi aspetti può sottrarsi ad una analisi svolta secondo i canoni delle scienze del linguaggio, le cui categorie devono pertanto potersi utilizzare anche con riferimento alla intenzione del legislatore; si eviterà così di attribuire a questa nozione un carattere di eterogeneità rispetto al significato degli enunciati legislativi».

[61] È significativo che il Lessico del XXI Secolo de L’Enciclopedia Treccani, in www.treccani.it, indichi il significato del termine “avvalimento” richiamando esclusivamente l’«[i]stituto di derivazione comunitaria, che trova il suo ambito di applicazione nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, […]».

[62] E infatti, come si è già visto, P. Carbone, La disciplina dei consorzi stabili nel codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo il primo decreto correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017), cit., p. 90, n. 96, il quale ritiene che nel settore dei lavori operasse il cumulo alla rinfusa anche in costanza dell’art. 47, comma 2, come modificato dal primo correttivo, si chiede «il senso di una disposizione in forza della quale il consorzio potrebbe utilizzare i requisiti dei consorziati non designati per l’esecuzione in forza di avvalimento. Infatti, se i consorzi stabili conseguono la qualificazione mediante sommatoria dei requisiti dei singoli consorziati, non si comprende perché mai il consorzio debba ricorrere all’avvalimento per poter utilizzare i requisiti dei consorziati per conto dei quali non prenda parte alla gara».

[63] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021, cit., punto 9.

[64] Si veda in questo senso F. Caringella-M. Giustiniani-P. Mantini, I contratti pubblici, cit., p. 634, che riconducono all’interno di tale schema anche la fonte della responsabilità nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori nei confronti dei quali sono solidalmente obbligati anche i consorziati per conto dei quali il consorzio ha concluso i relativi contratti. Si veda anche G. Fischione, I consorzi stabili tra conferme e novità alla luce del D.lgs. 50/2016, in www.giustamm.it, n. 9, 2017, il quale osserva che il nuovo codice degli appalti non sembra contenere disposizioni puntuali sul regime della responsabilità del consorzio stabile e/o delle sue consorziate nei confronti della S.A. per le obbligazioni assunte dal consorzio stesso e che «[s]embra allora rilevante il regime previsto dal Codice Civile e segnatamente dall’art. 2615 c.c. […]». Sembra ragionare diversamente C.G.A.R.S., 4 ottobre 2021, n. 831, cit., laddove afferma che la consorziata esecutrice si pone, rispetto al consorzio stabile, «in una posizione difficilmente inquadrabile negli schemi civilistici di sostituzione del soggetto portatore dell’interesse sostanziale con altro soggetto, quali in mandato (con o senza rappresentanza) e il contratto a favore del terzo, attesa la contemporanea responsabilità solidale di entrambi i protagonisti, consorzio S. e consorziata esecutrice, nei confronti dell’Amministrazione, né nella promessa del fatto del terzo (atteso il regime della responsabilità che lo connota) e richiamando tutt’al più la cessione del contratto senza liberazione del cedente, ma con la differenza della mancata previsione, a tutela della posizione del soggetto pubblico, della previa richiesta di adempimento da rivolgere al consorzio». Ad avviso di chi scrive, stante il rapporto interorganico tra Consorzio e imprese consorziate, nessuna delle figure negoziali citate dal Giudice siciliano sembrerebbe rilevare.

[65] Senza considerare, poi, che nel caso deciso dall’Adunanza Plenaria si sarebbe verificato un avvalimento a cascata, vietato dall’art. 89, comma 6, del Codice, avendo l’impresa consorziata non designata messo a disposizione del consorzio un requisito di cui a sua volta aveva la disponibilità grazie a un contratto di avvalimento.

[66] R. Guastini, Interpretare e argomentare, in (già diretto da) A. Cicu-F. Messineo-L. Mengoni (e continuato da) P. Schlesinger, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2011, p. 131.

[67] Sempre Guastini, op.ult.cit., p. 133, afferma che «l’interpretazione – se può produrre le lacune, o prevenirle – non può però colmare le lacune: la lacuna, se si presenta, si presenta solo ad interpretazione ormai avvenuta; per colmarla, non resta che integrare il diritto, ossia creare diritto nuovo; e la produzione di una norma nuova, idonea a colmare una lacuna, è cosa concettualmente diversa dall’interpretazione di una disposizione preesistente: trattasi non di interpretazione, ma di costruzione giuridica».

[68] Cfr. Disegno di legge n. 1248 comunicato alla Presidenza del Senato della Repubblica il 18 aprile 2019, p. 5, in www.senato.it.

[69] Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 96, ECLI:IT:CDS:2021:96SENT,  in www.giustizia-amministrativa.it, che cita Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943 e VI, 13 ottobre 2020, n. 6165.

[70] «I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate».

[71] Sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, ECLI:IT:CDS:2021:2588SENT, in giustizia-amministrativa.it.

[72] Cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, 25 novembre 2021, n. 643, ECLI:IT:TARLT:2021:643SENT, in www.giustizia-amministrativa.it: «La modifica all’art. 47 del T.U. n. 50/2016 apportata dal cd. decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019) ha aggiunto alcune precisazioni, con particolare riferimento (comma 2 bis aggiunto) agli appalti di servizi e forniture (T.A.R. Veneto, I, 5.7.2021 n. 896; v. anche la relazione di accompagnamento al D.L. n. 32/2019), ma ha confermato l’istituto e l’applicazione del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili (cfr. T.A.R. Piemonte, II, 24.4.2018 n. 483; T.A.R. Campania, Napoli, I, 28.6.2017 n. 3507). La giurisprudenza amministrativa, anche di vecchia data, ha rinvenuto le ragioni del sistema nelle caratteristiche di “stabilità” dei consorzi di cui all’art. 45 del citato testo unico del 2016, identificati quali comuni strutture d’impresa dei consorziati (art. 45 cit., comma 2 lett. c; cfr. Cons.St., III, 26.4.2021 n. 3358; id., V, 2.2.2021 n. 964; T.A.R. Campania, Napoli, I, 25.5.2021 n. 3457; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 22.3.2021 n. 931). Talché i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria nelle gare d’appalto sono richiedibili solo in capo ai consorzi concorrenti, fruendo le imprese consorziate del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara (Cons.St., V, 15.10.2010 n. 7524). Consorzi ai quali fanno capo le responsabilità contrattuali e decisionali e che pertanto assumono su di sé, con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni, a nulla rilevando che abbiano designato all’uopo una impresa consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, giacché è il consorzio ad essere contraente necessario con l’Amministrazione e perciò è alla sua qualificazione che occorre fare riferimento (Cons.St., V, 27.4.2011 n. 2454; id. 15.10.2010 n. 7524)». TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 novembre 2021, n. 11171, ECLI:IT:TARLAZ:2021:12107SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, resa in un caso per il quale era già in vigore l’attuale art. 47 (il bando era stato pubblicato il 28.8.2020): «osserva il Collegio che la costante giurisprudenza amministrativa delinea il consorzio stabile come soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Tar Campania, Salerno, n. 1709 del 2016 e n. 771 del 2019 e n. 508 del 2020). I consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, possono qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, ma possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, n. 5057 del 2018 e n. 403 del 2019). Il criterio del “cumulo alla rinfusa” si sostanzia, insomma, nel fatto che il consorzio può scegliere di provare il possesso dei requisiti con requisiti propri, oppure attraverso quelli delle sue consorziate – esecutrici e non esecutrici». In termini, TAR Campania, sez. I, 25 maggio 2021, n. 3457, ECLI:IT:TARNA:2021:3457SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, e TAR Lazio, Roma, sez. III, 2 novembre 2021, n. 11171, ECLI:IT:TARLAZ:2021:11171SENT, www.giustizia-amministrativa.it, nonostante quest’ultima citi TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 luglio 2021, n. 8752, ECLI:IT:TARLAZ:2021:8752SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, che sembra affermare il contrario, laddove statuisce che «il richiamo di cui all’art. 47, comma 2, alla esecuzione (“eseguono le prestazioni”), e quello di cui al comma 2 bis, applicabile a servizi e forniture, alla verifica della effettiva esistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara, comporta che è l’effettivo possesso da parte della singola consorziata designata “per l’esecuzione” che nei servizi e forniture comprova il possesso del requisito richiesto, senza che sia individuabile alcuna differenza tra requisiti di idoneità e requisiti di partecipazione, tecnico-professionali».

[73] ECLI:IT:TARVEN:2021:896SENT, in www.giustizia-amministrativa.it. Il TAR Veneto, pur essendo chiamato a decidere su un appalto di lavori – e, quindi, potendosela cavare applicando la disciplina transitoria tuttora vigente che consente per i lavori il cumulo alla rinfusa – affronta apertamene il tema posto dall’Adunanza Plenaria affermando: «Come è noto a seguito delle modifiche apportate all’art. 47, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, ad opera del decreto legge n. 32 del 2019, convertito in legge n. 55 del 2019, sono sorti dei dubbi circa la perdurante vigenza dell’ammissibilità del riconoscimento, in favore dei Consorzi stabili, del meccanismo del cumulo alla rinfusa dei requisiti posseduti dalle singole consorziate. L’incertezza interpretativa non è stata superata da un obiter dictum contenuto nel paragrafo 8.2 in diritto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5, in cui si rileva incidentalmente (lo specifico oggetto della controversia esaminata in quella sede verteva su un’altra questione) che la normativa sopravvenuta ha ripristinato “l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Pur dando atto delle obiettive difficoltà interpretative della norma modificata, il Collegio ritiene di dover privilegiare una lettura sistematica di carattere proconcorrenziale che è insita nel meccanismo del cumulo alla rinfusa: il venir meno di questo meccanismo pregiudicherebbe infatti l’utilità stessa della costituzione dei Consorzi stabili perché l’accesso alle maggiori commesse pubbliche finirebbe per essere precluso alle imprese di più ridotte dimensioni che solo aggregandosi e sommando i requisiti posseduti dalle singole consorziate riescono a partecipare alle gare». La sentenza richiama il già citato Cons. Stato, sez. V. n. 2588 del 2021 e TAR Campania, sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537 e 25 maggio 2021, n. 3457.

[74] ECLI:IT:TARLAZ:2021:4540SENT, www.giustizia-amministrativa.it. Come la sentenza del TAR Veneto, anche questa si riferisce ad un appalto di lavori e, ciò nonostante afferma: «la ricorrente sostiene, richiamando a sostegno della propria tesi anche quanto affermato di recente nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 18 marzo 2021, che il nuovo testo dell’art. 47 non potrebbe che essere inteso nel senso che è ora imposto al Consorzio stabile di eseguire le prestazioni con una propria struttura oppure tramite una società consorziata, indicata in sede di gara e in possesso delle qualifiche richieste. Il Collegio, a fronte dei differenti orientamenti giurisprudenziali formatisi dopo la modifica dell’art. 47 del Codice, ritiene maggiormente convincente quello secondo cui alla luce della novella legislativa del 2019 non è venuto meno l’istituto del «cumulo alla rinfusa». In proposito, non è dirimente la recente pronuncia della Plenaria n. 5/2021, in cui si è incidentalmente osservato che il DL n. 32/2019 avrebbe ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. La pronuncia, infatti, ha esaminato e reso un principio di diritto che riguardava una specifica questione, vale a dire se la «La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento», e ha fornito a tale quesito risposta affermativa, alla luce della disciplina all’epoca della gara vigente, ossia prima della modifica del DL n. 32/2019. Avuto riguardo allo specifico argomento in discussione nella presente controversia, vale a dire quale sia la corretta interpretazione da darsi al novellato testo dell’art. 47 del Codice e se possa affermarsi o meno la sopravvivenza normativa del «cumulo alla rinfusa», si condividono le conclusioni a cui è recentemente pervenuto il Consiglio di Stato, nella decisione della sezione V n. 2588 del 29 marzo 2021». La medesima pronuncia ha altresì precisato che «in sostanza, l’intervento legislativo operato dal DL n. 32/2019 non può essere inteso nel senso di privare di significato ed alterare la natura stessa del Consorzio stabile, che si concretizza in un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento”, ed infine che “nella stessa Relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, del resto, si trova la conferma che la volontà del legislatore era quella di mantenere e, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa. Detta Relazione, nell’illustrare la modifica apportata all’art. 47, comma 2, del Codice osserva che essa «è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale» mentre, con riferimento al comma 2 bis, l’intento è stato quello di «colmare un vuoto normativo» relativo a servizi e forniture. Dunque, l’intervento del legislatore nel 2019 va correttamente inteso nel senso di avere chiarito che il consorzio stabile si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse». La sentenza risulta appellata con udienza di merito fissata per il 27 gennaio 2022.

[75] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, cit.: «la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 d.lgs. n. 236/2006 […] non può essere interpretata restrittivamente argomentando a contrariis, ma deve essere interpretata in modo estensivo, nel senso che essa sancisce l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati, e dunque non contraddice, in un’ottica di interpretazione sistematica, la sopra richiamata, prima proposizione normativa contenuta nel comma 7 dell’art. 36, affermativa del principio del cumulo dei requisiti».

[76] Cfr. TAR, Veneto, Venezia, sez. I, n. 896/2021 cit.: «Alla luce delle argomentazioni enunciate da tali pronunce, che hanno il merito di favorire, nell’ambiguità del tenore letterale della norma, l’interpretazione pro concorrenziale che tende ad estendere il più possibile la platea dei concorrenti delle gare d’appalto anche alle imprese di minori dimensioni che possono acquisire i requisiti necessari solo aggregandosi nella forma dei consorzi stabili, il primo motivo deve essere accolto».

[77] P. Chiassoni, L’interpretazione dei documenti legislativi. Nozioni introduttive, in M. Bessone (a cura di), Il metodo della giurisprudenza, Torino, 1999, p. 27: «Mediante interpretazione correttiva, l’interprete, avendo “accertato” una discrepanza fra il testo della legge e la volontà del legislatore, rimedia alla (asserita) inadeguatezza dell’interpretazione letterale, sostituendola con un precetto il cui ambito di applicazione è, alternativamente, più ampio (lex minus dixit quam voluit) o più ristretto (lex magis digit quam voluit), e rappresenta pertanto una interpretazione estensiva, oppure una interpretazione restrittiva, di una certa disposizione».

[78] Con l’eccezione degli appalti nel settore dei beni culturali, per i quali opera l’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, il quale richiede il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento in capo al soggetto designato per l’esecuzione del contratto, con conseguente preclusione del ricorso da parte dei concorsi stabili al criterio del cumulo alla rinfusa. Cfr. in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2019, n. 6433, ECLI:IT:CDS:2019:6433SENT, in www.giustizia-amministrativa.it e sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, ECLI:IT:CDS:2019:403SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[79] È significativo che Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2021, n. 7763, ECLI:IT:CDS:2021:7763SENT, in www.giustizia-amministrativa.it, in un caso relativo ad affidamento di lavori, riportando le considerazioni della sentenza n. 5/2021 dell’Adunanza Plenaria, così concluda: «È evidente, pertanto, che l’Adunanza Plenaria non solo considera il cumulo alla rinfusa operante nel vigore della norma applicabile anche in questo caso, ma lo equipara ai fini dell’applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016 all’avvalimento, supponendo evidentemente che non sia necessario un apposito avvalimento. La ragione per la quale la lettera della norma, che pure fa riferimento alla necessità dell’avvalimento, per l’utilizzo da parte del consorzio dei requisiti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, non opera, è quella individuata dal giudice di prime cure, ossia l’assenza della disciplina di dettaglio, ossia delle linee guida dell’ANAC di cui all’art. 84, comma 2, d. lgs. 50/2016. Il secondo periodo di cui al comma 2 dell’art. 47, trova la sua ratio proprio nell’esigenza di dettare una disciplina peculiare per l’ipotesi dei consorzi stabili e la loro comune struttura di impresa, non potendo gli stessi essere trattati a tal fine alla stessa stregua di un concorrente che utilizzi i requisiti di un’impresa terza tramite un contratto di avvalimento. E di ciò si ha ulteriore conferma proprio nel testo del comma 2 dell’art. 83, d.lgs. 50/2016, ratione temporis vigente». Si veda anche TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 luglio 2021, n. 8752, cit., che, pur senza richiamare la disciplina transitoria, afferma che « nell’appalto di servizi, pertanto, sussiste una disciplina parzialmente differente, laddove la qualificazione del consorzio stabile si ottiene sommando i requisiti posseduti dalle imprese designate come esecutrici in sede di gara: ciò perché è l’art. 47, comma 2, del Codice che, a sua volta, prevede come i consorzi stabili possano utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, a differenza dell’appalto di lavori ove il consorzio stabile consegue una qualificazione propria tramite il rilascio da parte di un organismo di attestazione di un proprio certificato Soa, nel quale vengono sommate le categorie e classifiche possedute dalle consorziate anche non esecutrici (TAR Lazio, Lt, 8.6.20, n. 193)».

[80] Previsto dall’art. 216, comma 27 octies, del codice.

[81] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, 10 novembre 2017, n. 5300, ECLI:IT:TARNA:2017:5300SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[82] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 13 giugno 2019, n. 3231, ECLI:IT:TARNA:2019:3231SENB, in www.giustizia-amministrativa.it.

[83] TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693, ECLI:IT:TARSAR:2015:693SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[84] Parere Anac sulla normativa AG/492013, del 9 ottobre 2013, in www.anticorruzione.it.

[85] Cfr. Cons. Stato, Ad.Pl., 20 maggio 2013, n. 14, ECLI:IT:CDS:2013:14APLE, in www.giustizia-amministrativa.it.

[86] Cons. Stato, Ad.Pl., 20 maggio 2013, n. 14, cit.

[87] Cfr. Disegno di legge n. 1248 comunicato alla Presidenza del Senato della Repubblica il 18 aprile 2019, p. 5, in www.senato.it.

[88] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021 n. 2588, cit., punto 6.

[89] La giurisprudenza già citata dei TAR che mostra di non seguire sul punto l’indicazione dell’Adunanza Plenaria, ovviamente, giunge a conclusioni opposte. Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 24 novembre 2021, n. 11171, cit.: «Il criterio del “cumulo alla rinfusa” si sostanzia, insomma, nel fatto che il consorzio può scegliere di provare il possesso dei requisiti con requisiti propri, oppure attraverso quelli delle sue consorziate – esecutrici e non esecutrici. Ed è ciò che è accaduto nel caso di specie, in cui CMF ha partecipato “in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice” alla gara per cui è causa (cfr. all. n. 6 al ricorso introduttivo) ed ha dichiarato “la sussistenza, ai sensi dell’art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei Consorzi alle gare – comma 2-bis del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., attraverso i requisiti in capo alle proprie consorziate, sulla base del principio del c.d. cumulo alla rinfusa, dei requisiti richiesti nel disciplinare di gara e precisamente” del requisito di capacità economico e finanziaria costituito dal fatturato globale medio annuo (di cui all’art. 6.2, lett c) del disciplinare di gara) e del requisito di capacità tecnica e professionale costituito dall’aver eseguito, nell’ultimo triennio antecedente alla data di pubblicazione della procedura, almeno 3 contratti su servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto il cui importo complessivo deve essere pari ad almeno il 30% del valore del Lotto al quale si partecipa (di cui all’art. 6.3, lett. d) (cfr. all. n. 7 al ricorso introduttivo)».

[90] Cfr., in questo senso, C.G.A.R.S., n. 831/2021 cit.: «E’ peraltro lo stesso legislatore ad intestare la titolarità dei requisiti di partecipazione al soggetto che svolge le prestazioni contrattuali, laddove afferma che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48 comma 7-bisdel d. lgs. n. 50 dl 2016): nell’indicare le opzioni di sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice è riferito espressamente a quest’ultima il requisito di partecipazione, che è indicato essere “in capo all’impresa consorziata”».

[91] Specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377, che ha recato «Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili».

[92] Così Cass. Civ., sez. I, 16 dicembre 2013, n. 28015, in www.ilfallimento.it.

[93] Cfr. sul punto, C.G.A.R.S. 4 ottobre 2021, n. 831, cit., e Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165, ECLI:IT:CDS:2020:6165SENT, in www.giustizia-amministrativa.it.

[94] Cfr. sul punto ancora C.G.A.R.S. 4 ottobre 2021, n. 831, cit., e Delibera ANAC 23 aprile 2021 n. 315, che in particolare ha affermato: «qualora il Consorzio abbia partecipato per conto di due consorziate, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali de[ve] essere dimostrato in capo alle stesse, pena l’esclusione (cfr. ANAC, Delibera n. 787 del 7 ottobre 2020) e che qualora invece il Consorzio abbia invece partecipato con la propria struttura d’impresa, lo stesso de[ve] dimostrare, nel rispetto della normativa sopra richiamata e dei principi ermeneutici esplorati, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali».

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1. Premessa.
L’art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 ha introdotto nel corpo della Legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241, un nuovo articolo, il 17-bis, di disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di beni e servizi pubblici[1].
La nuova disposizione disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione procedente, per l’adozione di un provvedimento normativo o amministrativo, debba acquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta, comunque denominato, di un’altra amministrazione pubblica o di un gestore di beni o servizi pubblici. In tal caso, l’assenso si intende acquisito con l’inutile decorso del termine di trenta giorni dal ricevimento, da parte dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi, dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione. Il termine può essere interrotto una volta sola qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica motivate e puntuali. Ricevuti gli elementi istruttori richiesti o il nuovo schema di provvedimento, inizia a decorrere un nuovo termine di trenta giorni per l’espressione dell’assenso, scaduto inutilmente il quale, questo si intende acquisito. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento.
La disposizione in commento, al comma tre, estende l’applicazione del modulo procedimentale appena descritto anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini[2], prevedendo però in tali casi il più lungo termine di novanta giorni.
Infine, con norma di chiusura, l’ultimo comma esclude l’applicazione dell’istituto ai casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europee richiedano l’adozione di provvedimenti espressi.
Ad avviso del Consiglio di Stato la norma introduce un “nuovo paradigma” nei rapporti interni tra amministrazioni, completando un’evoluzione normativa che ha progressivamente fluidificato l’azione amministrativa, neutralizzando gli effetti negativi e paralizzanti del silenzio amministrativo, dapprima nei rapporti con i privati[3] ed ora anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni[4].
Intento del presente lavoro è tentare di definire il perimetro soggettivo di applicazione del nuovo istituto.
 
2. L’ambito soggettivo di applicazione del nuovo istituto
La proposta originaria del Governo prevedeva che l’istituto operasse solo tra amministrazioni statali. Il passaggio al Senato, in prima lettura, ha allargato la platea a tutte le amministrazioni pubbliche. La seconda lettura della Camera dei deputati ha esteso ulteriormente la fattispecie ai gestori di beni e servizi pubblici.
Quindi, il nuovo istituto si applica innanzitutto a tutte le amministrazioni pubbliche.
Come noto, la legge n. 241 del 1990 non fornisce una definizione di amministrazione pubblica, se non nell’art. 22, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi. Si rinviene tale definizione in altra norma dell’ordinamento (l’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165[5]), che, se pur funzionale alla delineazione dell’ambito applicativo della legge in cui è inserita[6], ha fornito la nozione generalmente accolta di pubblica amministrazione.
Il Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Commissione speciale all’Ufficio legislativo del Ministero della semplificazione e della pubblica amministrazione in ordine ad alcuni problemi applicativi del nuovo art. 17-bis[7], ha perimetrato l’ambito soggettivo di applicazione della norma sulla base di una definizione assai ampia di pubblica amministrazione. Infatti, il supremo organo della giustizia amministrativa, muovendo dalla nozione di matrice comunitaria “oggettiva” e “funzionale” di pubblica amministrazione, ha ricompreso nell’ambito di applicazione del nuovo istituto “ogni soggetto che, a prescindere dalla veste formale-soggettiva, sia tenuto ad osservare, nello svolgimento di determinate attività o funzioni, i principi del procedimento amministrativo”: quindi, i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative e le società in house, in quanto nella sostanza atteggiantesi ad organi o uffici dell’ente pubblico partecipante, privi di autonoma soggettività, nonostante la veste formale privatistica e la distinta personalità giuridica. Il dato normativo, sul quale il Consiglio di Stato ha ancorato questa sua interpretazione, è offerto da una serie di norme, sia del codice del processo amministrativo che della stessa legge sul procedimento amministrativo. L’art. 7, comma 2, del c.p.a. dispone che “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei princìpi del procedimento”; l’art. 1, comma 1-ter, della L. n. 241 del 1990 prescrive che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1”; l’art. 29, comma 1, che prevede espressamente l’applicabilità della stessa legge n. 241/1990 anche “alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”; ed infine l’art. 22, comma 1, lettera e), che, nel disciplinare l’accesso ai documenti amministrativi, chiarisce che per “pubblica amministrazione” si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”, mentre l’art. 23 espressamente equipara “pubbliche amministrazioni” e “gestori di servizi pubblici”[8].
Tale ricostruzione presenta più di un profilo problematico.
Il Consiglio di Stato sembra confondere due piani: quello della natura oggettiva della “funzione amministrativa”  e del “servizio pubblico”con quello del perimetro soggettivo delle pubbliche amministrazioni.
E’ un dato che anche soggetti privati esercitino funzioni amministrative o gestiscano servizi di interesse generale, soggiacendo, nei limiti di tali attività, ai principi del procedimento ed alle regole del processo amministrativi. Ciò non toglie, però, che rimangano persone (fisiche o giuridiche) di diritto privato, assoggettate alle regole dello stesso per ogni altra dimensione della loro vita ed attività.
E’ pur vero che in dottrina si è affermata, anche su impulso del diritto e della giurisprudenza eurounitari, una nozione allargata di pubblica amministrazione come sistema integrato di soggetti pubblici e privati, proprio in ragione della rilevanza oggettiva dell’azione amministrativa[9]. Ciò non toglie, però, che rispetto a questa nozione allargata, si debba comunque definire il perimetro della nozione in senso proprio di pubblica amministrazione, ciò ai fini dell’applicazione di norme che non possono che riferirsi a quest’ultima[10].
D’altronde il legislatore –come ha fatto anche con la norma che ci occupa- quando ha voluto estendere l’ambito applicativo di una propria disposizione oltre il perimetro delle pubbliche amministrazioni in senso proprio, lo ha fatto espressamente. Le stesse norme citate nel parere del Consiglio di Stato ne costituiscono testimonianza.
In verità, se il testo della norma fosse rimasto quello della prima lettura in Senato, l’interpretazione estensiva di “pubbliche amministrazioni” operata dal Consiglio di Stato avrebbe forse potuto convincere, anche perché coerente con il favor dell’evoluzione legislativa verso gli strumenti di semplificazione dell’azione amministrativa. Sennonché, la Camera, in seconda lettura ha aggiunto tra i destinatari della norma anche i “gestori di beni o servizi pubblici”. Ora, rappresentando quest’ultima una categoria già compresa nella nozione cd. oggettiva di pubblica amministrazione accolta dal Consiglio di Stato, qualora si dovesse accedere a tale interpretazione non si comprenderebbe la ragione dell’aggiunta e della specificazione. Il testo dell’art. 17-bis potrebbe più agevolmente prestarsi alla seguente lettura: solo i privati (concessionari privati o società con totale o parziale partecipazione pubblica ovvero, ancora, società in house) che gestiscono beni e servizi pubblici sono tra i destinatari della norma. Mentre privati preposti all’esercizio di funzioni amministrative diverse dalla gestione di beni e servizi[11] non rientrerebbero tra i destinatari nel nuovo istituto[12].
Rimarrebbe, però, come fattore di complicazione rispetto alla soluzione appena prospettata, l’interpretazione della norma in relazione all’art. 29, primo comma, L. n. 241 del 1990, che estende l’applicazione delle “disposizioni” (quindi, presumibilmente, anche del nuovo art. 17-bis)della legge sul procedimento “alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative”. E’, quest’ultima, disposizione fonte di perplessità e difficoltà applicative.Invero, se il procedimento altro non è che la “forma della funzione amministrativa”[13], questa non può non soggiacerne alle regole, chiunque la svolga. Per altro verso, però, anche a tacer della difficoltà di individuare in concreto le funzioni amministrative delle società in questione, l’applicazione a queste di tutte le disposizioni della legge n. 241 si rivelerebbe fonte di problemi e perplessità[14]. E comunque, è un dato che alcune disposizioni della legge n. 241 sicuramente non si applicano alle società con totale o prevalente capitale pubblico. Solo per fare un esempio: la conferenza di servizi non può essere convocata che da un’amministrazione pubblica (in senso proprio); ciò è reso evidente dalla circostanza che l’art. 14, comma 5, previgente la riforma Madia, che pur aveva previsto la possibilità di convocazione da parte del privato (il concessionario di lavori pubblici), lo ha fatto espressamente ed ha posto condizioni e limiti (il consenso del concedente, al quale spetta comunque il diritto di voto).
L’art. 29, primo comma, va però letto in relazione con l’art. 1, comma 1-ter, della stessa legge sul procedimento amministrativo. Quest’ultimo, infatti, dispone che “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”. La dottrina parla a questo proposito di “pubblicizzazione debole o funzionalizzazione flessibile”, rispetto alla “pubblicizzazione forte o funzionalizzazione rigida” che l’art. 29, primo comma, opera per le sole società a totale o prevalente capitale pubblico, le quali “debbono rispettare tutte le disposizioni della legge n. 241/1990 limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative”[15]. Ebbene, forse proprio nella delimitazione dell’ambito operata da tale ultima norma è possibile individuare la ragione del riferimento dell’art. 17-bis ai gestori di beni e servizi pubblici.
In buona sostanza: se la norma in commento avesse fatto riferimento alle sole pubbliche amministrazioni, avrebbe trovato applicazione, in forza dell’art. 29, primo comma, anche ai soli gestori di beni e servizi pubblici costituiti in società a capitale totalmente o prevalentemente pubblico. Il riferimento operato dall’art. 17-bis a tutti i gestori di beni e servizi, indipendentemente dalla loro natura giuridica, consente di comprendere tra i destinatari della norma anche i privati (e le società a capitale pubblico minoritario) concessionari di beni e servizi.
Questa interpretazione, però, terrebbe fuori dall’ambito di applicazione del nuovo istituto del silenzio assenso tra amministrazioni -diversamente da quanto sostiene il Consiglio di Stato – i privati preposti all’esercizio di attività amministrative non costituiti in società a totale o prevalente capitale pubblico, che non siano gestori di beni e servizi. La norma distinguerebbe, così, tra privati tutti preposti all’esercizio di attività amministrative, a seconda che siano o meno costituititi in società e, nel primo caso, in ragione dell’entità della partecipazione pubblica al capitale sociale[16].
Il Consiglio di Stato muove, nell’argomentare il suo diverso avviso, innanzitutto dall’esegesi dell’art. 1, comma 1-ter: i privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1; tra questi figura il principio di trasparenza, “che, specie dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, ormai informa come principio generale l’intera attività amministrativa”; i rimedi di semplificazione dissuasivi e stigmatizzanti il silenzio –come quello introdotto dalla riforma Madia- contribuiscono a dare piena attuazione al principio di trasparenza dell’azione amministrativa, arginando un comportamento per definizione “opaco”, quale è l’inerzia. Quindi, in ragione dell’art. 1, comma 1-ter, il nuovo istituto del silenzio assenso riguarderebbe tutti i privati preposti all’esercizio di attività amministrativa, indipendentemente dalla loro natura giuridica ed anche se non gestori di beni o servizi pubblici.
Questa tesi, però, presenta almeno due profili problematici: come già visto, non spiegherebbe la ragione del riferimento operato dall’art. 17-bis ai gestori di beni e servizi; inoltre darebbe per acquisita una premessa teorica bisognevole invece di giustificazione, e cioè che il silenzio assenso sia declinazione necessitata del principio di trasparenza.
Quanto a quest’ultimo profilo, pare francamente arduo sostenere che un istituto che si sostanzia nell’attribuzione di un significato all’inerzia della pubblica amministrazione, al fine di consentirne il superamento, possa ricondursi –sia pure in una lettura sistematica- al principio generale di trasparenza, ancorché nell’accezione assai lata offerta dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto recante revisione e semplificazione di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza (poi divenuto D.Lgs. n. 97/2016). In quella occasione, la Sezione consultiva per gli atti normativi ha definito la trasparenza “valore immanente all’ordinamento, ‘modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri’, parametro cui commisurare l’azione delle figure soggettive pubbliche, che consenta di trovare (…) il ‘giusto ‘ punto di raccordo tra le esigenze di garanzia e di efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa”[17].Così definita, la trasparenza può diventare un punto di confluenza dei principi giuridici, costituzionalmente posti, dell’azione amministrativa (dal buon andamento all’imparzialità, al rispetto del cd. ‘principio di legalità sostanziale’, al metodo di partecipazione democratica) dal quale derivano istituti giuridici, di tipo trasversale, funzionali a realizzare tale valore.
Pur tuttavia, la trasparenza si sostanzia comunque nell’accessibilità ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e nella ‘visibilità’ del loro operato[18]. Il silenzio rimane un “comportamento ‘opaco’ e non ostensibile”, per usare le parole del Consiglio di Stato; il provvedimento che si forma per silentium è necessariamente immotivato; la fictiojuris di attribuzione all’inerzia di un significato consegue sicuramente finalità di semplificazione dell’azione amministrativa, consentendo all’interessato di conseguire il bene della vita richiesto (silenzio assenso) o di rivolgersi al giudice impugnando il silenzio rigetto, ma certamente non contribuisce a rendere ostensibile e trasparente l’azione dell’amministrazione.
Ed invero, sotto questo profilo, non pare privo di significato il fatto che la riforma dell’art. 118 della Costituzione tenga distinte la trasparenza e la semplificazione (della quale l’istituto del silenzio assenso può sicuramente essere una declinazione) quali mezzi-obiettivi dell’esercizio delle funzioni amministrative[19].
Più arduo ancora è ritenere che il silenzio assenso sia declinazione necessitata del principio generale di trasparenza: cioè che questo non possa non tradursi che nell’istituto disciplinato dall’art. 17-bis (e dall’art. 20, per i rapporti amministrazione-privati), tanto che quest’ultimo troverebbe applicazione anche per tutti i privati preposti all’esercizio di attività amministrativa, in forza dell’art. 1, comma 1-ter.
I principi sono proposizioni normative enunciate ad un elevato livello di generalità, che nella loro applicazione a casi specifici richiedono di regola mediazioni e bilanciamento con altre proposizioni della stessa natura, al fine di ricavarne la regola per il caso concreto[20]. Disposizioni normative disciplinanti istituti particolari normalmente presuppongono principi generali, di cui rappresentano modi di attuazione (e d’altronde i principi generali storicamente sono nati dall’elaborazione giurisprudenziale in via di astrazione dal dato normativo se non anche dal concreto dell’esperienza[21]). E però, proprio per il loro carattere generale ed indeterminato, pare impossibile affermare che i principi possano tradursi in maniera vincolata in un (solo) istituto particolare. In altre parole, il principio di trasparenza è attuato oggi, nel nostro ordinamento, dal D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, così come modificato ed integrato  dal D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, e dagli artt. 22 e ss., L. n. 241 del 1990 (ovvero, nell’accezione del Consiglio di Stato, anche dalle norme disciplinanti la partecipazione al procedimento). Gli istituti nei quali si sostanzia sono il risultato della mediazione e bilanciamento di tale principio con altri interessi meritevoli di tutela e –a volte- ritenuti prevalenti (es. il diritto alla riservatezza; la sicurezza nazionale, etc.): si tratta di modalità di attuazione possibili del principio, non anche di modalità necessitate (si può assicurare la conoscibilità di un documento mediante pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente oppure garantendone l’accesso a chiunque ne faccia richiesta o ancora ai soli portatori di un interesse qualificato). Disporre in una norma programmatica come l’art. 1, L. n. 241 del 1990, dedicata proprio ai principi, che i privati esercenti attività amministrativa debbono assicurare il rispetto del principio di trasparenza, non vuol dire estendere automaticamente a tali soggetti l’applicazione dei diversi istituti nei quali tale principio trova attuazione concreta: significa fissare un obiettivo, non anche realizzare con ciò solo il risultato.
Ciò tanto è vero, che lo stesso legislatore ha avvertito la necessità di specificare nel dettaglio l’ambito di applicazione soggettivo della disciplina in questione (art. 2-bis, D.Lgs. n. 33/2013[22]), riferendola innanzitutto alle amministrazioni pubbliche in senso proprio, quindi, “in quanto compatibile” anche ad altri soggetti tutti puntualmente individuati[23].
Il Consiglio di Stato, nel tentativo di rafforzare il proprio ragionamento, evidenzia “in secondo luogo” che l’art. 29, comma primo, prevede espressamente l’applicabilità della legge n. 241 del 1990, “in tutte le sue disposizioni, non solo nei principi”, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative.
Sennonché i due argomenti insieme non si tengono. O si ritiene che il silenzio assenso sia esplicazione necessitata di un principio generale dell’azione amministrativa, compreso tra quelli indicati dall’art. 1, primo comma, ed allora trova applicazione per tutti i privati preposti ad attività amministrativa; o si ritiene si tratti di una delle possibili (diverse) declinazioni di un principio generale, istituto come tale applicabile solo nei confronti dei destinatari individuati dalla norma che lo introduce: le amministrazioni pubbliche in senso proprio oltre ai gestori di beni e servizi pubblici, qualunque sia la loro natura (in ragione dello stesso art. 17-bis) e le società a totale o prevalente capitale pubblico, nei limiti dell’esercizio di funzioni amministrative (in forza dell’art. 29, primo comma).
Ci si trova di fronte ad un vero nodo gordiano, per riprendere la metafora riferita da autorevole dottrina ad altra parte dell’art. 29, incidente sul riparto di competenze Stato-Regioni[24].
Rimane da valutare –per tentare di tagliare il nodo- se la norma che introduce l’istituto del silenzio assenso, sia espressione di un valore costituzionale (la semplificazione dell’azione amministrativa) e –nel caso- se ne sia declinazione obbligata: sia qualificabile, cioè, come norma a contenuto costituzionalmente vincolato e, come tale, ad applicazione necessaria per tutti i soggetti che svolgano attività amministrativa.
Il principio di semplificazione, di diretta derivazione comunitaria[25], è catalogato dalla Corte costituzionale nel novero dei principi fondamentali dell’azione amministrava[26]. La riforma della seconda parte della Costituzione, che non ha superato il referendum confermativo del 4 dicebìmbre 2016, aveva costituzionalizzato in maniera espressa tale principio, stabilendo al secondo comma dell’art. 118 che “Le funzioni amministrative sono esercitate in modo da assicurare la semplificazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, secondo criteri di efficienza e di responsabilità degli amministratori”. Indipendentemente dalla riforma ormai abortita, il principio di semplificazione è comunemente qualificato dalla dottrina quale sviluppo del principio di buon andamento[27], riferito dall’art. 97 Cost. – insieme al principio di imparzialità- all’organizzazione amministrativa, ma pacificamente catalogato tra i principi generali dell’azione amministrativa.
La dottrina si è divisa sul tema della diretta vincolatività (in particolare per le regioni) delle norme della L. n. 241 del 1990, in quanto attuative di norme costituzionali. Se alcuni Autori ne hanno sostenuto la natura di “norme interposte”[28], integranti il sistema costituzionale[29], altri ne hanno escluso il carattere di norme a contenuto costituzionalmente vincolato, tali cioè da costituire l’unica disciplina possibile per concretare le corrispondenti previsioni costituzionali[30].
E’ comunque comune l’opinione che il silenzio assenso non figuri tra gli istituti costituzionalmente necessitati[31]. Questo, in quanto strumento di semplificazione, rappresenta uno svolgimento del principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa[32], ma non uno svolgimento necessitato e a senso unico[33].
E’ anzi prevalente in dottrina l’opinione della dubbia legittimità costituzionale di tale meccanismo di semplificazione quando consente di superare –omettendola- la ponderazione di interessi sensibili[34]. Più in generale, in dottrina è diffuso il giudizio di inefficienza del silenzio, quale strumento di semplificazione procedimentale, rispetto alla complessità ed alla molteplicità degli interessi che, in un ordinamento democratico e pluralista, l’amministrazione è tenuta a valutare e ponderare comparativamente. Tale strumento, infatti, è sì funzionale alla celerità ed alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa, con la rinuncia però alla valutazione degli interessi coinvolti dalla stessa[35]. 
Il silenzio assenso, quindi, rappresenta uno dei possibili strumenti con cui attuare il principio di semplificazione amministrativa, ma non ne rappresenta uno sviluppo necessitato.
Pertanto, neanche per tale via pare possibile giungere alle conclusioni tratte dal Consiglio di Stato circa l’ambito soggettivo del nuovo istituto.
Con tutta la cautela che impone il discostarsi dal parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in risposta ad appositi quesiti dell’Amministrazione, sembra potersi sostenere la seguente ipotesi sul perimetro soggettivo del silenzio assenso tra amministrazioni. L’art. 17-bis si applica alle amministrazioni in senso proprio, individuate dall’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ed ai gestori di beni e servizi pubblici, qualunque sia la loro natura giuridica. Le società a totale o prevalente partecipazione pubblica, qualora non siano gestori di beni o servizi pubblici, non sarebbero destinatari della norma. L’art. 29, comma 1, infatti, non troverebbe applicazione per il silenzio assenso tra amministrazioni, avendo l’art. 17-bis delineato il proprio perimetro applicativo escludendo (sia pure implicitamente) le società a totale o prevalente partecipazione pubblica che, pur svolgendo attività amministrativa, non gestiscano beni o servizi pubblici. In altre parole, in forza dell’art. 29 troverebbero applicazione alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative, le disposizioni della legge n. 241 che non abbiano diversamente stabilito il loro perimetro applicativo. Come – nell’esempio fatto – la conferenza di servizi non può essere convocata da una società in house che non sia concessionaria dell’opera pubblica così il silenzio assenso non si applica alla stessa società che non gestisca un bene o servizio pubblico.
Corollario di questa ricostruzione è l’interpretazione letterale dell’art. 17-bis anche in ordine al ruolo dei gestori di beni e servizi. Costoro sono individuati dalla norma soltanto come possibili destinatari della proposta di schema di provvedimento, non anche come proponenti lo stesso. Quindi, contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere più volte citato il silenzio assenso tra amministrazioni non dovrebbe trovare applicazione quando lo schema di provvedimento sia proposto da un gestore di un bene o servizio pubblico. 
Tra le amministrazioni pubbliche citate dalla norma che ci occupa, sono invece sicuramente comprese le Regioni e gli enti locali.
Non paiono condivisibili, sul punto, i rilievi di possibile illegittimità costituzionale della norma per la sua applicabilità anche a materie di competenza regionale[36]. Invero, anche a tacer del fatto che tale profilo non è stato colto dalle stesse Regioni, che non hanno impugnato la norma dinanzi alla Corte costituzionale, la legittimità dell’estensione del suo ambito di applicazione alle Regioni ed enti locali è garantita dall’art. 117, secondo comma, lettera m). Cost., che attribuisce alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni. L’art. 29, comma 2-ter della legge n. 241 del 1990 riferisce ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione le disposizioni della legge “concernenti la dichiarazione di inizio attività e il silenzio assenso”[37]. Il generico richiamo al silenzio assenso non può ritenersi riferito al solo istituto operante su istanza del privato e disciplinato dall’art. 20 della legge (ancorché il solo in vigore al momento in cui il comma citato è stato aggiunto all’art. 29[38]) in quanto il riferimento al silenzio assenso è comprensivo del nuovo istituto operante tra amministrazioni sia per il dato letterale (la norma non distingue le due ipotesi oggi disciplinate), sia per il profilo logico-sistematico, essendo entrambi gli istituti informati ai medesimi obiettivi di semplificazione ed accelerazione.
D’altronde, la Corte costituzionale ha precisato –superando i contrasti sul punto della dottrina[39]– che anche “l’attività amministrativa può assurgere alla qualifica di ‘prestazione’, della quale lo Stato è competente a fissare un livello essenziale a fronte di uno specifico diritto di individui, imprese, operatori economici e, in genere, soggetti privati”[40], chiarendo che il parametro fissato dall’art. 117, secondo comma lettera m), Cost. “permette una restrizione dell’autonomia legislativa delle Regioni giustificata dallo scopo di assicurare un livello uniforme di godimento dei diritti civili e sociali tutelati dalla stessa Costituzione”[41]. Si tratta, infatti, non tanto di una “materia” in senso stretto, quanto di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, in relazione alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di diritti civili e sociali, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle[42].
Inoltre, la garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni su tutto il territorio nazionale è esplicazione del fondamentale principio di uguaglianza, sancito dall’art. 3 della Costituzione[43]. Pertanto, non è a dubitarsi che essa si imponga anche alle Regioni a statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e Bolzano[44].
Il Consiglio di Stato, però, nell’affermare la legittima applicabilità –per le ragioni esposte- del nuovo istituto alle Regioni ed agli enti locali, sottolinea l’“opportunità di intensificare, in attuazione del principio di leale collaborazione, ogni forma di coordinamento istituzionale diretto a garantire l’omogenea applicazione delle nuove regole di semplificazione, nel rispetto dell’autonomia organizzativa delle Regioni e degli enti locali”[45].
Ai fini della definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 17-bis è indifferente la natura dell’organo titolare della competenza a proporre lo schema di provvedimento o ad esprimere l’assenso, il concerto o in nulla osta. La norma, infatti, non fa distinzione tra organi politici ed organi amministrativi, rilevando solo la natura dell’atto (amministrativo o normativo) affidato alla loro competenza. D’altronde, la stessa risoluzione dei conflitti tra amministrazioni statali è rimessa, dall’art. 17-bis, secondo comma, ad organi politici, quali sono il Presidente ed il Consiglio dei ministri.
Il nuovo istituto si applica, inoltre, anche alle Autorità indipendenti, considerata la loro natura di amministrazioni, ancorché indipendenti dal Governo[46] ed esplicanti una funzione regolatoria a garanzia del corretto funzionamento di settori di mercato nei quali operano soggetti pubblici e privati[47].
 
 

Note

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1) Premessa
La recente sentenza della Corte costituzionale 12 aprile 2017, n. 77, offre lo spunto per approfondire il tema della natura trasversale della materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», affidata alla potestà legislativa statale dall’art. 117, comma 2, lett. s), Cost. e dei poteri legislativi delle Regioni in materia ambientale.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi su il ricorso presentato dalla Presidenza del Consiglio dei ministri avverso l’art. 1 della legge della Regione Liguria 7 aprile 2015, n. 12, sostitutivo dell’art. 91, comma 1-bis, relativo all’«(A)deguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia».
La norma regionale affida alla Giunta, «(A)l fine di realizzare una gestione unitaria dei bacini idrografici», i compiti di a) provvedere al riordino del reticolo idrografico esistente sul territorio regionale anche sulla base delle risultanze della pianificazione di bacino e b) definire criteri ed indirizzi di gerarchizzazione del reticolo idrografico con c) la possibilità di individuare, sulla base di specifici criteri attuativi, corsi d’acqua o loro tratti che presentino almeno le seguenti caratteristiche: 1) sottendano bacini idrografici di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati, e ricadano in contesti urbanistico-edilizi di tessuto urbano consolidato; 2) pur non potendosi classificare canali di drenaggio urbano, abbiano perso, a causa delle trasformazioni territoriali ed urbanistiche verificatesi nel tempo, le caratteristiche originali del costo d’acqua in modo irreversibile tanto da non rendere possibile il loro recupero in termini di spazi e capacità di deflusso. La norma precisa che la possibilità di individuare corsi d’acqua con le caratteristiche suddette è finalizzata a provvedere contestualmente ad una gradazione e ad una diversificazione degli obblighi e degli adempimenti in materia di polizia idraulica e di gestione del demanio idrico, ferma restando la necessità di individuare, comunque, misure di tutela della pubblica e privata incolumità e di salvaguardia dei beni esposti.
La Presidenza del Consiglio solleva questione di costituzionalità per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in relazione alle norme interposte previste dagli artt. 74, comma 2, lettere f) e g) e 75, comma 3, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 ed al decreto del Ministro dell’ambiente 16 giugno 2008, n. 131 che, in attuazione dell’art. 75, comma 4, stesso decreto, ha fissato i criteri tecnici per la caratterizzazione dei corpi idrici (tipizzazione, individuazione, analisi delle pressioni).
Ad avviso della ricorrente, la disposizione impugnata, attribuendo alla Giunta regionale il potere di individuare, sulla base di criteri attuativi parzialmente indeterminati, e, comunque, non coordinati né coerenti rispetto a quelli specificati dalla normativa statale, una serie di corpi idrici, si porrebbe in contrasto con le disposizioni richiamate, violando conseguentemente l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., che stabilisce la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali».
La Regione si difende rilevando che la disposizione impugnata avrebbe l’obiettivo di consentire l’assoggettamento alla disciplina di polizia idraulica e di demanio idrico di corsi d’acqua di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati e ricadenti in contesti di tessuto urbano consolidato, che, altrimenti, in considerazione delle loro caratteristiche, sfuggirebbero ad ogni regolamentazione. La disposizione impugnata sarebbe, quindi, ascrivibile alla materia «difesa del suolo» che, a parere della Regione, secondo quanto dispone il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, sarebbe di competenza regionale.
La Corte, pur ribadendo la propria costante giurisprudenza, che ascrive la difesa del suolo alla materia della tutela dell’ambiente, rigetta il ricorso non ravvisando un reale contrasto tra la normativa statale richiamata come interposta dalla Presidenza del Consiglio e la norma regionale impugnata, dovendosi intendere questa «in una prospettiva di integrazione e rafforzamento delle disciplina posta a tutela dell’ambiente».
A tale conclusione la Corte giunge richiamando la propria giurisprudenza, a partire dalla sentenza n. 407 del 2002, e ribadendo che «la tutela dell’ambiente non possa identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante una «materia “trasversale”»» e che «(P)roprio la trasversalità della materia implica, peraltro, l’esistenza di «competenze diverse che ben possono essere regionali», con la conseguenza che, in relazione a queste, allo Stato sarebbe riservato «il potere di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, senza peraltro escludere in questo settore la competenza regionale alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali»».
 
2) La Giurisprudenza della Corte sulla natura “trasversale” della materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema».
La sentenza richiamata dalla Corte è la prima successiva all’entrata in vigore della riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione.
Con tale riforma, portata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, la parola ambiente entra nel testo costituzionale, al fine di connotare materie affidate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (la tutela: art. 117, comma 2, lett. s) e alla legislazione concorrente (la valorizzazione dei beni ambientali: art. 117, comma 3).
Prima di allora la Corte costituzionale – pur in assenza di espliciti riferimenti nel testo costituzionale all’ambiente – «ha gradualmente isolato la tutela degli interessi ambientali dagli altri interessi costituzionali rilevanti come la salute (art. 32 Cost.), il paesaggio (art. 9 Cost.), la proprietà e l’assetto del territorio (artt. 42, 44 Cost.) giungendo ad una visione unitaria dell’ambiente come oggetto autonomo di tutela da parte dell’ordinamento costituzionale»[1]. La tutela dell’ambiente, quindi, assurge a valore costituzionale, alla cui stregua è necessario orientare ogni manifestazione della legalità al pari degli altri valori costituzionali[2].
La dottrina parla di costituzionalizzazione «indiretta» dell’ambiente[3], avvenuta nella definizione del riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni, ma che ha comunque prodotto, attraverso soprattutto l’opera della Corte costituzionale, «l’effetto di rafforzare lo status costituzionale dell’ambiente»[4].
Invero, la sentenza n. 407 del 2002 della Corte, che apre il nuovo corso, si pone in stretta continuità con la giurisprudenza formatasi ante riforma[5]. Chiamata, infatti, a decidere di un ricorso della Presidenza del Consiglio contro norme della Regione Lombardia in materia di attività a rischio di incidenti rilevanti, la Consulta ha rigettato il ricorso, pur ritenendo la disciplina impugnata «riconducibile al disposto dell’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione, relativo alla tutela dell’ambiente». Il presupposto da cui muove la decisione della Corte è che la «tutela dell’ambiente» non sia una materia in senso stretto o tecnico – dalla dottrina già definita «materia non materia»[6] -, dal momento che non sembra configurabile come sfera di competenza statale circoscritta e delimitata, giacché, al contrario essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. Quindi, in linea con la giurisprudenza precedente alla riforma[7], la Corte configura l’ambiente come «valore» costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia «trasversale»[8], in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali[9], spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale. In tale quadro, spetterebbe allo Stato fissare standards di tutela uniformi, validi in tutte le Regioni e non derogabili in peius da queste, senza però escludere la possibilità che leggi regionali, emanate nell’esercizio delle competenze concorrenti di cui all’art. 117, terzo comma, o residuali di cui all’art. 117, quarto comma, possano assumere fra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale, adottando una disciplina più rigorosa rispetto a quella statale, assicurando così un maggior grado di protezione per la popolazione ed il territorio interessati[10].
La dottrina, riprendendo una risalente espressione del Giannini[11], ha rilevato che «il riferimento alla “metafisica” dei valori rappresenta una mossa strategica che consente alla Corte di relativizzare il ruolo svolto dall’alchimia delle materie quale criterio per l’allocazione delle funzioni legislative, permettendole di tener conto degli interessi sottostanti»[12].
La Consulta, con successiva pronuncia (Corte cost. 20 dicembre 2002, n. 536), precisa il proprio orientamento evidenziando che l’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione «esprime una esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ponendo un limite agli interventi a livello regionale che possano pregiudicare gli equilibri ambientali»[13].
L’orientamento della Corte – ribadito in successive sentenze[14] – riprendeva la lettura che in un primo commento di dottrina si era data del nuovo assetto delineato dalla riforma del titolo V: questo si sarebbe risolto in una «semplice razionalizzazione dell’esistente»[15]. Secondo questa tesi la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema non sarebbe una vera materia, con una sua unitaria identità oggettiva, quanto invece «una clausola generale, che potrà essere utilizzata, se e quando necessario, per assicurare allo stato funzioni e compiti riferibili a materie anche molto diverse tra loro, ma tutti destinati a garantire quel valore fondamentale, quell’“interesse unitario e insuscettibile di frazionamento” che la nostra giurisprudenza costituzionale ha già autonomamente ricavato, da molto tempo, dalla nostra costituzione vigente»[16]. 
Accanto a questa lettura, però, si afferma da subito in dottrina un’interpretazione più complessa ed organica del nuovo quadro costituzionale, che avrebbe preparato i successivi sviluppi della giurisprudenza. Secondo questa tesi la tutela dell’ambiente avrebbe una «vocazione bicefala»[17]: sia valore costituzionale e materia trasversale, in grado di legittimare qualsivoglia intervento dello Stato nella disciplina delle singole materie, pure affidate alla competenza regionale; sia anche, però, materia che abbia il proprio oggetto specifico e peculiare nella definizione in modo diretto ed immediato di determinati equilibri ecologici ed il proprio corpo normativo nella disciplina del controllo degli inquinamenti ambientali o della protezione e gestione razionale delle risorse naturali, così come nella disciplina di quegli istituti o strumenti tipicamente finalizzati alla tutela degli equilibri ecologici, quali la valutazione di impatto ambientale o il danno ambientale[18].
Quindi, la riforma del titolo V avrebbe implementato lo status costituzionale dell’ambiente, introducendo, accanto al valore costituzionale già enucleato dalla giurisprudenza della Consulta, una materia in senso tecnico, la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, identificata da autorevole dottrina nella tutela dell’equilibrio ecologico della biosfera o degli ecosistemi considerati[19].
L’eco di tale impostazione si rinviene – sia pure non esplicitato – in due sentenze di poco successive alla sentenza n. 407/2002, in materia di protezione ambientale e sanitaria rispetto a campi elettromagnetici (sentenze 7 ottobre 2003, n. 307 e 7 novembre 2003, n. 331[20]). Invero, la Corte ribadisce la propria convinzione che la tutela dell’ambiente non sia una materia in senso stretto, ma un compito dello Stato di portata trasversale che investe altre competenze anche regionali. Le due sentenze, però, enunciano il principio che laddove lo standard fissato da legge statale rappresenti il punto di equilibrio di interessi contrapposti, garantiti dalla costituzione, esso non è derogabile dalle Regioni neanche in melius[21]. Tale principio si pone in discontinuità rispetto al criterio della «tutela più rigorosa del livello territoriale inferiore», ripetutamente enunciato dalla Consulta[22] – ribadito dopo la riforma del titolo V con la sentenza n. 407/2002 e con altre pronunce successive[23]– e considerato in dottrina «uno dei cardini fondamentali – e, in fondo, quasi scontati – del sistema di governo dell’ambiente»[24].
Precipitato di tale nuovo indirizzo giurisprudenziale[25], rispetto alla qualificazione dell’interesse ambientale ed alla sua collocazione in una ideale gerarchia di valori, è che l’ambiente, pur definito «valore assoluto e primario»[26], è comunque interesse tutelato dalla Costituzione al pari di altri e soggetto al ragionevole bilanciamento con essi[27], eventualmente in conflitto[28].
Corollario ulteriore è che vi è almeno un nucleo materiale appartenente alla legislazione esclusiva dello Stato in materia dell’ambiente e dell’ecosistema, rappresentato dalla fissazione degli standards ambientali. Questi, infatti, per la natura conflittuale degli interessi ambientali, oppositivi rispetto a numerosi altri interessi[29], rappresentano sempre un punto di equilibrio, che non dovrebbe poter essere alterato dalle Regioni nell’esercizio delle loro competenze[30].
In una successiva importante pronuncia (sentenza 29 gennaio 2005, n. 62[31]) la Corte ribadisce che la dimensione nazionale e unitaria dell’interesse tutelato è criterio di allocazione della potestà legislativa al livello statale e, comunque, limite per le Regioni anche nell’esercizio di competenze proprie[32], in ragione dell’operare del principio di sussidiarietà anche in ambito legislativo, secondo quanto statuito dalla fondamentale sentenza 1 ottobre 2003, n. 303. Inoltre, la Consulta, pur ponendosi formalmente nel solco della propria giurisprudenza – citando come precedente anche la sentenza n. 407/2002 – se ne discosta sensibilmente nel voler rimarcare la spettanza alla legislazione esclusiva dello Stato della disciplina in materia di tutela ambientale[33] e nel circoscrivere fortemente lo spazio di possibile intervento nella materia stessa delle Regioni. Queste solo indirettamente possono perseguire anche finalità di tutela ambientale, esercitando proprie competenze esclusive (nelle Regioni a statuto speciale) concorrenti o residuali, senza però poter compromettere l’equilibrio tra interessi in conflitto fissato dal legislatore statale. Tant’è che solo «quando gli interventi individuati come necessari e realizzati dallo Stato, in vista di interessi unitari di tutela ambientale, concernono l’uso del territorio, e in particolare la realizzazione di opere e di insediamenti atti a condizionare in modo rilevante lo stato e lo sviluppo di singole aree, l’intreccio, da un lato, con la competenza regionale concorrente in materia di governo del territorio, oltre che con altre competenze regionali, dall’altro lato con gli interessi delle popolazioni insediate nei rispettivi territori, impone che siano adottate modalità di attuazione degli interventi medesimi che coinvolgano, attraverso opportune forme di collaborazione, le Regioni sul cui territorio gli interventi sono destinati a realizzarsi (cfr. sentenza n. 303 del 2003)»[34].
È evidente – come sembra abbia immediatamente colto attenta dottrina[35] – che non possa non parlarsi di un contenuto materiale oggettivo della tutela dell’ambiente quale complesso di norme direttamente funzionali ad assicurare una disciplina uniforme dell’interesse ambientale sull’intero territorio nazionale.
Tale impostazione sembra, sia pur incidentalmente, esplicitata da un’altra sentenza dello stesso anno (Corte cost. 16 giugno 2005, n. 232), in materia di tutela dei beni culturali, definita dalla Corte una «materia attività», che condivide con la tutela dell’ambiente alcune caratteristiche: «(E)ssa ha un proprio ambito materiale, ma nel contempo contiene l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali».
L’orientamento così definito – identificazione della tutela ambientale quale materia trasversale, competenza esclusiva dello Stato nella determinazione di standards uniformi ed inderogabili – rimane costante sino al 2007.
 
3) Le sentenze «Maddalena» e la «materializzazione» dell’ambiente.
Tra il 2007 ed il 2010, una serie di sentenze redatte dal giudice costituzionale Paolo Maddalena[36], innovano profondamente la giurisprudenza costituzionale in materia di tutela dell’ambiente. La rottura con il passato è stata provocata dalle sentenze 7 novembre 2007, n. 367, relativa al paesaggio[37], e 14 novembre 2007, n. 378[38], relativa all’ambiente. Questo, da «bene immateriale» e «valore costituzionale» diventa, nella nuova giurisprudenza «bene della vita, materiale e complesso, la cui disciplina comprende anche la tutela e la salvaguardia delle qualità e degli equilibri delle sue singole componenti» (Corte cost. n. 378/2007[39]). Oggetto di tutela è la «biosfera», che viene presa in considerazione per le sue varie componenti e per le interazioni fra queste, i loro equilibri, la loro qualità, la circolazione dei loro elementi. In altri termini, oggetto della tutela è – per la Corte – «l’ambiente come “sistema”, considerato cioè nel suo aspetto dinamico, quale realmente è, e non soltanto da un punto di vista statico e astratto».
Quindi, la materia «tutela dell’ambiente» ha un contenuto allo stesso tempo oggettivo, in quanto riferito ad un bene, l’ambiente (Corte cost. nn. 367 e 378 del 2007 cit; 14 gennaio 2009, n. 12), e finalistico, perché tende alla migliore conservazione del bene stesso (Corte cost. 14 aprile 2008, n. 104; 14 gennaio 2009, n. 10 e 26 gennaio 2009, n. 30).
Quanto al riparto di competenze, «(L)a potestà di disciplinare la tutela dell’ambiente nella sua interezza è stata affidata in via esclusiva allo Stato dall’art. 117, comma secondo, lettera s), della Costituzione, il quale come è noto, parla di “ambiente” in termini generali ed onnicomprensivi. E non è da trascurare che la norma costituzionale pone accanto alla parola “ambiente” le parole “ecosistema” e “beni culturali”. Ne consegue che spetta allo Stato disciplinare l’ambiente come entità organica, dettare cioè delle norme di tutela che hanno ad oggetto il tutto e le singole componenti considerate come parte del tutto» (Corte cost. n. 378/2007). In particolare, quando ci si riferisce all’ambiente, «le considerazioni attinenti a tale materia si intendono riferite anche a quella, ad essa strettamente correlata, dell’“ecosistema”. Peraltro, anche se i due termini esprimono valori molto vicini, la loro duplice utilizzazione, nella citata disposizione costituzionale, non si risolve in un’endiadi, in quanto col primo termine si vuole, soprattutto, fare riferimento a ciò che riguarda l’habitat degli esseri umani, mentre con il secondo a ciò che riguarda la conservazione della natura come valore in sé» (Corte cost. 23 gennaio 2009, n. 12[40]). Tuttavia, accanto al bene giuridico ambiente in senso unitario, possono coesistere altri beni giuridici, aventi ad oggetto componenti o aspetti del bene ambiente, ma concernenti interessi giuridicamente tutelati. E’ quanto accade, per esempio con i boschi e le foreste, che hanno come caratteristica propria «quella di esprimere una multifunzionalità ambientale[41], oltre ad una funzione economico produttiva» (Corte cost. 14 aprile 2008, n. 105), o quanto accade, sempre a titolo di esempio, con le acque minerali e termali, che «per il profilo economico e produttivistico, sono di competenza regionale residuale, mentre per il profilo della tutela ambientale, essendo l’acqua potabile, ed in specie l’acqua minerale e termale, un bene sicuramente ambientale, sono di competenza statale» (Corte cost. 11 gennaio 2010, n. 1). Sullo stesso oggetto, quindi, possono coesistere interessi diversi: quello alla conservazione dell’ambiente – la cui disciplina è affidata alla competenza esclusiva dello Stato – e quelli inerenti alla sua utilizzazione e fruizione, affidati alle competenze regionali. E’ a questo proposito che la Corte continua a parlare dell’ambiente come «materia trasversale» (nella sentenza n. 378/2007 cit.), ma in un senso diverso dal passato: non «intreccio» ma «concorso» di diverse competenze (Corte cost. n. 105/2008 cit.), che rimangono distinte tra loro, perseguendo autonomamente le loro specifiche finalità attraverso la previsione di diverse discipline (Corte cost. 25 febbraio 2009, n. 61 e 14 luglio 2009, n. 225). «Le Regioni, nell’esercizio delle loro competenze, debbono rispettare la disciplina statale di tutela dell’ambiente, ma possono stabilire per il raggiungimento dei fini propri delle loro competenze (in materia di tutela della salute, di governo del territorio, di valorizzazione dei beni ambientali, ecc.) livelli di tutela più elevati (vedi sentenze nn. 30 e 12 del 2009; 15, 104, e 62 del 2008). Con ciò certamente incidendo sul bene materiale ambiente, ma al fine, non di tutelare l’ambiente, già salvaguardato dalla disciplina statale, bensì di disciplinare adeguatamente gli oggetti delle loro competenze. Si tratta cioè di un potere insito nelle stesse competenze attribuite alle Regioni, al fine della loro esplicazione» (Corte cost. 25 febbraio 2009, n. 61). Quindi, lo Stato non stabilisce “standard minimi di tutela” – come la Corte sino ad allora aveva affermato – ma «assicura una tutela adeguata e non riducibile dell’ambiente» (Corte cost. n. 61/2009), che opera come limite alla disciplina che le Regioni dettano nelle materie di loro competenza (Corte cost. 19 maggio 2008, n. 180; 15 dicembre 2008, n. 437; 18 maggio 2009, n. 164)[42].
Come sottolinea lo stesso Maddalena, l’importanza chiarificatrice di questa giurisprudenza «sta nella decisa riaffermazione della netta separazione tra competenza esclusiva statale, che assicura una tutela adeguata e non riducibile dell’ambiente, e competenze delle Regioni, le quali possono stabilire anche livelli di tutela più elevati al fine di disciplinare nel modo migliore gli oggetti delle loro competenze»[43], così incidendo in modo indiretto sulla tutela dell’ambiente[44].
Tale possibilità è, peraltro, esclusa nei casi in cui la legge statale debba ritenersi inderogabile, essendo frutto di un bilanciamento tra più interessi eventualmente tra loro in contrasto (Corte cost. n. 225 del 2009 cit.). La sentenza da ultimo citata rappresenta la summa[45] del nuovo orientamento giurisprudenziale e la prima di una serie di sentenze emesse su ricorsi di Regioni avverso il Codice dell’ambiente (D.Lgs. n. 152/2006)[46], che consentono alla Corte – specularmente – di “codificare” i principi costituzionali sulla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema[47]. L’emergere di un’embrionale forma di codificazione qualche anno dopo l’introduzione in Costituzione della tutela dell’ambiente, insieme all’opera della Giurisprudenza – soprattutto – costituzionale e della dottrina, rappresentano i fattori dell’evoluzione del diritto dell’ambiente quale «nuovo ramo dell’ordinamento»[48].
Sono evidenti nelle sentenze citate le tracce della impostazione filosofico-giuridica del loro redattore. La concezione ecocentrica – contrapposta al tradizionale antropocentrismo – per la quale «ciò che ha valore è la “comunità biotica”, un concetto cioè che “allarga” i confini della comunità (umana), per includervi, suoli, acque, piante ed animali e, in una parola, la Terra»[49]. La definizione del bene ambiente quale «bene giuridico in senso lato», sulla base della nota classificazione del Pugliatti[50]. Il superamento della costruzione cui era pervenuta la giurisprudenza, collegando il primo comma dell’art. 32 Cost. con l’art. 2 Cost., del diritto all’ambiente come diritto della personalità alla fruizione dell’ambiente salubre e l’affermazione, invece, dello stesso come diritto fondamentale del singolo e della collettività alla fruizione ed alla conservazione dell’ambiente quale «bene comune»[51]: bene a consumo non rivale ma esauribile. L’ambiente è, quindi, bene materiale che, indipendentemente dall’appartenenza pubblica o privata delle sue componenti[52], fornisce alla comunità servizi essenziali ed esauribili, e la sua conservazione è diritto-dovere del singolo e della collettività[53].
 
4. La tutela dell’ambiente e dell’ecosistema «materia» in senso oggettivo e «valore trasversale».
Il nuovo corso giurisprudenziale ha sollecitato in dottrina apprezzamenti[54], ma anche rilievi problematici[55]. In particolare, oltre all’evidenziazione di qualche aporia[56], si è posta come questione rimasta aperta il come si configuri concretamente la “materia” denominata «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema»: se la stessa si atteggi come «ambito di disciplina normativa oggettivamente circoscrivibile» oppure «come una di quelle “materie-funzione” che, ad avviso della stessa Corte, sono “contrassegnate più che da una omogeneità degli oggetti delle diverse discipline, dalla forza unificante della loro funzionalizzazione finalistica»[57]. È di quegli anni, infatti, la sentenza n. 62 del 10 marzo 2008[58], che – in contrasto con il nuovo indirizzo – riproponeva l’orientamento espresso con la sentenza n. 407 del 2002. Addirittura dello stesso giorno di una delle due pronunce (la n. 378/2007) che hanno avviato il nuovo corso è la sentenza n. 380 del 14 novembre 2007[59], che ribadiva che «dalla giurisprudenza di questa Corte, sia precedente che successiva alla nuova formulazione del titolo V della parte seconda della Costituzione, è agevole ricavare una configurazione dell’ambiente come “valore” costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”». Ancora recentemente, e prima della sentenza in commento, la Corte ha ribadito che la tutela dell’ambiente non possa identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante una «materia “trasversale”»[60].
In linea con queste decisioni si pone parte della dottrina, che, nel ricondurre la tutela dell’ambiente tra le «materie trasversali», definisce le stesse come quelle in cui è preminente il fattore finalistico e le cui fattispecie si determinano in relazione al raggiungimento di uno scopo[61]. Tali materie, «non connotandosi in relazione alla disciplina di uno specifico oggetto, non avrebbero un contenuto predeterminabile ed inciderebbero potenzialmente su qualsiasi ambito oggettivo, che possa considerarsi strumentale rispetto al raggiungimento dello scopo fissato dalla stesso legislatore[62]. Si tratterebbe di «materie non-materie», tali solo apparentemente, individuando non l’oggetto della competenza, ma gli scopi che mediante essa vanno perseguiti[63]. Le competenze così costruite esibirebbero due caratteristiche peculiari: sarebbero competenze senza oggetto, chiamate a definire se stesse mediante il proprio esercizio, potendo legittimamente incidere su oggetti disparati[64]; le norme che le contemplano non prefigurerebbero rigidamente i termini del rapporto tra legislazione centrale e quella regionale, ma ne affiderebbero il governo alla prima[65], cui consentirebbero, tanto di fermarsi alla fissazione dei principi fondamentali, quanto di spingersi nel dettaglio, sottraendo al legislatore regionale oggetti assegnati alla sua competenza[66].
Relativamente a tale ultimo punto, alcuni commentatori ritengono che «il rapporto tra materie regionali e cura degli interessi trasversali, proprio perché orizzontale, è anche espressione di una relazione biunivoca, da leggersi in chiave di reciprocità»[67], affermando che, nella misura in cui le materie trasversali sono esercitate in vista del perseguimento di valori teologicamente indicati dalla Costituzione, possono verificarsi fattispecie in cui il livello territoriale ottimale per l’efficace cura degli interessi coinvolti è proprio quello regionale[68]. Gli stessi, però, danno conto della tendenza della Consulta[69], tesa a rafforzare, negli ambiti trasversali, le competenze dello Stato, facendo applicazione del “criterio della prevalenza”[70], il quale non opererebbe mai a favore delle Regioni, rappresentando la «riedizione post-riforma dell’interesse nazionale»[71].
Chi scrive, invece, condivide l’opinione autorevolmente espressa secondo cui la dimensione trasversale del «valore» della tutela dell’ambiente e la definizione stessa della materia in chiave teleologica non ne precludono il carattere di materia in senso oggettivo[72], così come efficacemente affermato dalla Giurisprudenza costituzionale degli anni 2007-2010[73].
Più precisamente, occorre tenere distinti la tutela dell’ambiente quale valore e fine di rilievo costituzionale, che impegna la Repubblica nel suo complesso[74], dalla materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», assegnata alla competenza esclusiva del Legislatore statale dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, oggettivamente definita soprattutto con il contributo della Corte costituzionale, la quale a tal fine ha fatto ampio ricorso al criterio storico-normativo[75].
È stato evidenziato in dottrina che, a partire dalla ricordata serie di decisioni del 2009 di rigetto di ricorsi avverso il codice dell’ambiente, quest’ultimo ha fornito il «parametro normativo interposto» di legittimità delle disposizioni regionali impugnate[76]. Più in generale si è autorevolmente sottolineato che «(I)n assenza di una legislazione nazionale espressamente dedicata all’attuazione della riforma, e nel permanere di tendenze politico-legislative di lunga durata, la Corte si è per lo più mossa senza contraddire queste ultime, intervenendo come spesso fa, a tagliare al margine le manifestazioni più incoerenti di centralismo, spesso utilizzando come sfondo e quadro di riferimento, se non come veri e propri parametri di legittimità costituzionale, (come un tempo le norme del decreto n. 616 del 1977) le sistemazioni di competenza operate prima della riforma del 2001, nella fase finale del decentramento “a costituzione invariata” innescato dalla legge n. 59 del 1997, e così per esempio con il d.lgs. n. 112 del 1998»[77]. Tale ultimo provvedimento normativo, come già ricordato, dedica l’intero capo III alla «Protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti», individuando gli ambiti materiali ed attribuendo le relative funzioni amministrative ai diversi livelli di governo. Inoltre, il codice dell’ambiente disciplina ampi settori materiali rientranti nella «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» e, se riserva anche alla legislazione regionale la disciplina di porzioni della materia[78], mantiene allo Stato la titolarità della stessa. Tanto che la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che, in materia di ambiente, le Regioni devono mantenere la propria legislazione negli ambiti di competenza fissati dal Codice dell’ambiente[79].
D’altronde, l’art. 116 Cost., indicando la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali tra le «materie» che possono essere attribuite a regioni diverse da quelle a statuto speciale, in attuazione di un – ancora non sperimentato – regionalismo differenziato, conferma, da un lato il carattere necessariamente «oggettivo» della materia (cos’altro può essere trasferito se non concrete e definite competenze?), dall’altro che nell’ambito della materia individuata dall’art. 117, comma 2, lett. s), competenze legislative regionali – che non abbiano la loro fonte diretta nella legislazione statale – possono venire in essere solo all’esito della particolare procedura disciplinata dall’art. 116[80].
 
5. Derogabilità in melius degli standard ambientali fissati dal Legislatore statale.
Altra questione che, a giudizio della dottrina che ha commentato le sentenze redatte dal Giudice costituzionale Paolo Maddalena, richiedeva un definitivo chiarimento da parte della Corte concerne la possibilità o meno per le Regioni di “derogare” alla legislazione statale sulla tutela dell’ambiente[81].
In realtà, il principio enunciato dalla sentenza in commento, secondo cui alle Regioni è consentito, nei settori di loro competenza soltanto eventualmente incrementare i livelli di tutela ambientale, senza però compromettere il punto di equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente individuate dalla norma dello Stato, è costantemente affermato dal Giudice delle leggi[82].
Sennonché, il bene ambientale e l’interesse alla sua conservazione è normalmente in conflitto con altri interessi costituzionalmente garantiti (ad esempio, la libertà di iniziativa economica, la tutela della concorrenza, il diritto al lavoro). Anzi, anche interessi riconducibili tutti alla tutela dell’ambiente sono spesso tra di loro in dialettica e costituiscono oggetto quindi di bilanciamento (si pensi al conflitto tra l’interesse alla produzione di energia da fonti rinnovabili e quello alla conservazione del paesaggio)[83]. Quindi, la norma statale segna normalmente il punto di equilibrio ed il bilanciamento tra i diversi interessi in conflitto, la cui ragionevolezza è rimessa al giudizio della Consulta. Questa ha chiarito, con la famosa sentenza sul caso ILVA (Corte Cost. 9 maggio 2013, n. 85), che «(T)utti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra di loro” (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diventerebbe “tiranno” nei confronti della altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona». Pertanto – come la Corte ha recentemente ribadito – i valori costituzionali devono essere «ponderati nella misura strettamente necessaria ad evitare il completo sacrificio di uno di essi nell’ottica di un tendenziale principio di integrazione» (Corte Cost. 15 dicembre 2016, n. 267).
Se così è, i livelli di tutela fissati dalla legge statale dovrebbero essere sempre inderogabili – non solo in pejus, quanto anche in melius – avendo il legislatore operato il (si suppone, salvo diverso giudizio della Corte) ragionevole bilanciamento degli interessi in conflitto.
D’altronde, la stessa Costituzione, mentre ha riservato alla competenza esclusiva dello Stato la fissazione dei livelli essenziali delle prestazioni sociali e civili (art. 117, comma 2, lett. m), lasciando alle Regioni, la facoltà di assicurare livelli più elevati, ha assegnato l’intera materia della tutela dell’ambiente al legislatore statale, non la sola fissazione dei livelli minimi di tale tutela.
Ciò salvo che sia lo stesso legislatore statale a consentire alle Regioni di implementare i livelli di tutela dallo stesso fissati.
Quindi, per concludere sul tema di quali siano i titoli di intervento della potestà legislativa regionale nella materia «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali»: oltre ad una «competenza ambientale indiretta»[84] ed ad una competenza delegata dal legislatore statale[85], è da ritenersi non configurabile una «competenza “diretta” a carattere “residuale” rispetto alla definizione da parte dello Stato di standard uniformi di tutela dell’ambiente valevoli su tutto il territorio nazionale»[86].
 
6) Considerazioni conclusive.
Tornando alla sentenza n. 77 del 2017, da cui si è preso spunto per le osservazioni sin qui svolte, emerge evidente il contrasto con la Giurisprudenza costituzionale che si è identificata con il nome del redattore delle relative sentenze (Maddalena) quanto ai tratti distintivi della natura trasversale della materia «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali». Invero, sembra consolidarsi il ritorno all’orientamento immediatamente successivo alla riforma del Titolo V e – a questo punto, da ritenersi solo temporaneamente – radicalmente innovato dalle sentenze della Corte degli anni 2007-2010: la tutela dell’ambiente non potrebbe identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante – in questi termini – una «materia “trasversale”».
Inoltre, ad un primo esame, la sentenza in commento sembrerebbe contraddire un principio sinora costantemente affermato dal Giudice delle leggi: la possibilità per il legislatore regionale di perseguire finalità di tutela ambientale, esclusivamente però nell’esercizio delle proprie competenze. Si è più sopra dato conto di come la Corte abbia di regola ritenuto possibile per la Regione innalzare i livelli di tutela ambientale fissati con leggi dello Stato – salvo che gli stessi rappresentassero il punto di mediazione ed equilibrio tra esigenze contrapposte – purché esercitando competenze proprie e non invadendo, quindi, gli ambiti di competenza materiale assegnati alla legislazione esclusiva dello Stato. Ciò ha portato ad escludere una competenza regionale “diretta” a carattere “residuale” rispetto alla definizione da parte dello Stato di standard uniformi di tutela dell’ambiente valevoli su tutto il territorio nazionale.
Invece, con la sentenza n. 77 del 2017, la Corte, dopo aver ribadito che la difesa del suolo rientra nella materia «tutela dell’ambiente», ha rigettato il ricorso della Presidenza del Consiglio dei ministri rilevando che «nessuna delle previsioni normative statali richiamate dalla ricorrente appare, effettivamente, contraddetta dalla disposizione impugnata, dovendosi intendere in una prospettiva di integrazione e rafforzamento della disciplina posta a tutela dell’ambiente».
Invero, la norma ligure censurata stabilisce che la Giunta regionale può individuare, sulla base di specifici criteri attuativi, corsi d’acqua o loro tratti, che presentino almeno le caratteristiche di sottendere bacini idrografici di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati, ricadenti in contesti urbanistico-edilizi di tessuto urbano consolidato, e che, pur non potendosi classificare canali di drenaggio urbano, abbiano perso, a causa delle trasformazioni territoriali ed urbanistiche verificatesi nel tempo, le caratteristiche originali del corso d’acqua in modo irreversibile, tanto da non rendere possibile il loro recupero in termini di spazi e capacità di deflusso. A giudizio della Corte la norma impugnata reca una disciplina «compatibile con quella statale, in quanto volta ad individuare ed inserire nel reticolo idrografico regionale, nel rispetto della normativa posta a tutela dell’ambiente, corpi idrici che, altrimenti sfuggirebbero ad una opportuna classificazione, pur conservando il comportamento tipico dei corsi d’acqua», consentendo così l’applicazione anche ad essi delle normative di polizia idraulica.
Ebbene, stando alla chiara e netta distinzione operata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 232 del 2009 tra difesa del suolo, riconducibile alla materia «tutela dell’ambiente», e disciplina della sua utilizzazione, rientrante nella materia concorrente «governo del territorio»[87], non può esservi dubbio che – come, d’altronde, la stessa sentenza in commento afferma – la disposizione ligure impugnata rientri pienamente ed esclusivamente nella prima.
Pertanto sembrerebbe potersi concludere che, quanto meno con la sentenza n. 77 del 2017, la Corte – innovando il proprio consolidato insegnamento – abbia ritenuto esistente la potestà legislativa diretta e residuale delle Regioni in materia di tutela dell’ambiente, integrante in melius la legislazione statale, salvo che questa rappresenti il punto di equilibrio di interessi contrapposti.
Sennonché, pur nel silenzio sul punto della Corte, pare preferibile individuare il titolo di legittimazione della Regione nello stesso Codice dell’ambiente, che all’art. 3-quinquies statuisce che i principi in esso contenuti costituiscono le condizioni minime ed essenziali per assicurare la tutela dell’ambiente su tutto il territorio nazionale, mentre le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio, purché ciò non comporti un’arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali.
Avremmo quindi, in questo caso, l’esercizio di una competenza ambientale da parte della Regione delegata dallo stesso Legislatore statale.

Note

L'articolo Il carattere di «materia trasversale» della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e la potestà legislativa regionale in materia ambientale (osservazioni a margine della sentenza Corte cost. 12 aprile 2017, n. 77) proviene da Giustamm.

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
Con ordinanza 9 febbraio 2016, n. 538, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a norma dell’art. 99, comma 1, c.p.a., la controversa questione dell’attuale vigenza dell’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991, il quale disciplina un’ipotesi di silenzio assenso per il procedimento relativo al nulla osta dell’ente parco. Tale norma infatti prevede che “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato”.
Il tema che ha diviso la giurisprudenza e che viene posto all’esame dell’Adunanza Plenaria è se l’art. 20 della L. n. 241 del 1990, così come riformato dalla la L. n. 80 del 14 maggio 2005, che, generalizzando l’istituto del silenzio assenso per tutti i procedimenti ad istanza di parte, ha escluso al quarto comma tale regime per i procedimenti riguardanti interessi sensibili quale l’ambiente, abbia o meno abrogato implicitamente l’art. 13, comma 1, citato, il quale disciplina appunto un’ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale[1].
Il problema è stato dalla Giurisprudenza del Consiglio di Stato diversamente risolto a seconda che il rapporto tra le due norme in contrasto sia stato ricostruito in termini di specialità ovvero di successione nel tempo di norme della medesima natura.
In particolare, le sentenze della sesta sezione 29 dicembre 2008, n. 6591 e 17 giugno 2014, n. 3407 hanno ritenuto che il novellato art. 20, comma 4, L. n. 241 del 1990 non abbia abrogato l’art. 13, comma 1, L. n. 394 del 1991, in quanto norma speciale che sopravvive alla norma generale successiva. Infatti, l’art. 20 ha inteso generalizzare l’istituto del silenzio assenso, rendendolo applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, fatta salva l’applicazione delle ipotesi di denuncia di inizio attività. Rispetto a tale generalizzazione il comma 4 ha introdotto alcune eccezioni in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente, per le quali quindi non si applica la regola generale dell’art. 20, comma 1, senza che ciò però implichi l‘impossibilità in assoluto di prevedere speciali ipotesi di silenzio assenso. In sostanza, la generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso non può applicarsi in modo automatico alle materie indicate dall’art. 20, comma 4, ma ciò non impedisce al legislatore di introdurre in tali materie norme specifiche disciplinanti il silenzio assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali. Pertanto ipotesi speciali di silenzio assenso in materia ambientale che abbiano i requisiti appena richiamati non sarebbero state implicitamente abrogate dall’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990. Ciò, stante il carattere speciale dell’art. 13, comma 1, citato rispetto al quarto comma dell’art. 20 – come successivamente modificato – per il principio della prevalenza della norma speciale su quella generale sopravvenuta.
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 28 ottobre 2013, n. 5188 e ordinanza 19 novembre 2014, n. 5531) ha invece applicato il canone della successione delle leggi nel tempo, disciplinato dall’art. 15 disp. prel. cod. civ., ritenendo l’art. 13, comma 1, L. n. 349/1991 implicitamente abrogato dall’art. 20, comma 4, della L. n. 241/1990, così come riformato dalla L. n. 80 del 2005. A giudizio della Sezione, entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e disciplinerebbero lo stesso istituto in materia edilizia ed ambientale. Tra esse, quindi, non potrebbe configurarsi un rapporto di specialità ed andrebbe pertanto applicato il canone generale per cui la legge successiva abroga la legge precedente che sia incompatibile con essa.
Ora, non è a dubitarsi che tra le norme in questione sussista un rapporto di specialità, introducendo il comma quarto dell’art. 20 una deroga alla generalizzazione del silenzio assenso nei procedimenti ad istanza di parte, mentre l’art. 13, comma, 1, citato disciplina un’ipotesi del tutto particolare di silenzio assenso nel procedimento di rilascio del nulla osta dell’Ente parco.
Il tema vero del contendere -che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato svela nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria- è altro: se sia compatibile con la Costituzione e con l’ordinamento comunitario il silenzio assenso in materie  c.d. sensibili come l’ambiente.
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha risolto positivamente il tema, ritenendo non porsi in contrasto con principi costituzionali, o con specifiche disposizioni comunitarie, la previsione del silenzio assenso per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco, caratterizzato da un tasso di discrezionalità non elevato (si tratta di valutare la compatibilità del progetto con le previsioni del piano e del regolamento del parco) e destinato ad inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali vengono valutati in modo espresso (autorizzazioni paesaggistiche, idrogeologiche, archeologiche).
La Sezione ha infatti rilevato, ripercorrendo la Giurisprudenza costituzionale in materia, che il silenzio assenso non sia compatibile con procedimenti complessi, caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità e dall’inclusione di specifiche valutazioni in materia ambientale, per le quali è richiesta una pronuncia espressa (Corte Cost. n. 26/1996; n. 194/1993; n. 437/1992, n. 302/1988). Anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto non compatibile il silenzio assenso solo in presenza di procedimenti complessi in cui, per garantire effettività agli interessi tutelati, è necessaria una espressa valutazione amministrativa, quale un accertamento tecnico o una verifica; in questi casi ammettere il silenzio assenso significherebbe legittimare l’amministrazione a non svolgere quella attività istruttoria imposta a livello comunitario per la tutela di particolari valori e interessi (Corte Giust. CE, 28.2.1991, C-360/87).
Pertanto, il silenzio assenso in materia ambientale sarebbe compatibile con l’ordinamento costituzionale e comunitario se relativo a procedimenti caratterizzati da un basso tasso di discrezionalità.
La Quarta Sezione, che aveva eluso la questione applicando apoditticamente il criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo, introduce nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria due nuovi argomenti a sostegno della propria tesi.
Il primo è rappresentato dalla modifica della disciplina per il rilascio del permesso di costruire (portata dall’art. 30 del c.d. “decreto del fare” (D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella legge n. 98/2013). Tale norma ha introdotto il regime del silenzio-assenso sull’istanza di permesso (art, 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001), salvo “i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9”. Il quale comma 9 a sua volta prevede che “qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, il termine di cui al comma 6 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, il procedimento è concluso con l’adozione di un provvedimento espresso..”. Ebbene, il Collegio qualifica tale innovazione come “indice non trascurabile di una linea di tendenza del sistema normativo, dalla quale non sembra lecito prescindere in sede di interpretazione e ricostruzione delle disposizioni vigenti”.
Il secondo argomento è rappresentato dalla sentenza 18 luglio 2014, n. 209, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 250 della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4 – in materia di autorizzazione allo scarico di acque reflue- nella parte in cui prevede che “l’autorità competente provvede entro sessanta giorni dalla ricezione della domanda. Se detta autorità risulta inadempiente nei termini sopra indicati, l’autorizzazione si intende temporaneamente concessa per i successivi giorni, salvo revoca”. La Corte ha ritenuto che la disposizione impugnata violasse la competenza esclusiva statale in materia di ambiente (alla quale va ascritta la disciplina degli scarichi in fognatura) in quanto determinerebbe livelli di tutela ambientale inferiori rispetto a quelli previsti dalla legge statale, segnatamente dall’art. 124, comma 7, del decreto legislativo n. 152/2006 – che fissa, invece, il termine perentorio di novanta giorni per la concessione dell’autorizzazione – e dall’art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, che esclude l’applicabilità del silenzio-assenso in materia ambientale. Da ciò la Sezione deduce che “la Corte legga l’art. 20, comma 4, citato, come portatore di una regola generale di governo della materia ambientale, ostativa all’applicabilità delle disposizioni sul silenzio-assenso, salve forse specifiche e motivate eccezioni, che dovrebbero però apparire chiaramente come tali e non essere affidate a un’operazione esegetica controvertibile e controversa”.
Sennonchè, nella stessa sentenza si legge anche che la Corte costituzionale ha già avuto occasione di precisare che “la previsione del silenzio-assenso dell’amministrazione alla scadenza di un termine più breve, rispetto a quello stabilito dalla legislazione statale, per la decisione su istanze di autorizzazione, determina livelli inferiori di tutela in materia ambientale (ex plurimis, sentenza n. 315 del 2009), con conseguente illegittimità delle relative disposizioni regionali”. Ebbene la richiamata Sentenza n. 315 del 30.11.2009 fa riferimento –come norma interposta, la cui violazione determina l’incostituzionalità della legge regionale ex art. 117, lettera s, Cost.- all’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006, il cui comma 15 disciplina una delle non poche[2] ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale.
Anche l’altro argomento introdotto dalla Quarta Sezione non sembra convincente. Il fatto che il Legislatore abbia introdotto il regime del silenzio-assenso per l’istanza  di permesso di costruire, escludendolo per i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, non implica l’incompatibilità con l’ordinamento –ed in particolare con l’art. 20, comma 4. L. n. 241/1990- di ipotesi di silenzio assenso per procedimenti in materia ambientale connotati da basso tasso di discrezionalità. Anzi, il permesso di costruire è richiesto dall’art. 10 del D.P.R. n. 380/241 per gli interventi edilizi più impattanti ed è naturale che se questi interessino aree vincolate sotto il profilo ambientale o paesaggistico si renda necessaria un’adeguata verifica di compatibilità con la tutela del vincolo da parte delle autorità alla stessa preposte. Il nulla osta dell’Ente parco è invece prescritto per ogni intervento ed è finalizzato esclusivamente alla verifica della conformità di tale intervento con il Piano ed il Regolamento del Parco. D’altronde, la tutela del vincolo non esaurisce la possibile attività di un’amministrazione preposta alla cura di interessi ambientali: i procedimenti in materia ambientale sono tali indipendentemente se interessino aree vincolate o meno[3].
In realtà, la più recente legislazione -sia pur con qualche contraddizione- va proprio nel solco tracciato dalle sentenze della VI Sezione del Consiglio di Stato.
Così -pare allo scrivente- debbono essere letti –per il profilo del silenzio-assenso nelle c.d. materie sensibili- il nuovo art. 17-bis, L. n. 241 del 1990, introdotto dalla riforma della pubblica amministrazione portata dalla L. n. 124 del 2015, e la nuova disciplina della conferenza di servizi, delegata al Governo dalla stessa legge e portata dallo schema di decreto legislativo licenziato dal Consiglio dei Ministri il 20 gennaio 2016 ed ora all’esame delle competenti commissioni parlamentari per il richiesto parere non vincolante.

2. Il nuovo art. 17-bis della Legge generale sul procedimento amministrativo
L’art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 (cd. riforma Madia) ha introdotto nel corpo della Legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241, un nuovo articolo, il 17-bis, di disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di beni e servizi pubblici[4].
La nuova disposizione disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione procedente, per l’adozione di un provvedimento normativo o amministrativo, debba acquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta, comunque denominato, di un’altra amministrazione pubblica o di un gestore di beni o servizi pubblici. In tal caso, l’assenso si intende acquisito con l’inutile decorso del termine di trenta giorni dal ricevimento, da parte dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi, dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione. Il termine può essere interrotto una volta sola qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica motivate e puntuali. Ricevuti gli elementi istruttori richiesti o il nuovo schema di provvedimento, inizia a decorrere un nuovo termine di trenta giorni per l’espressione dell’assenso, scaduto inutilmente il quale, questo si intende acquisito.
La disposizione, al comma tre, estende l’applicazione del modulo procedimentale appena descritto anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini (i cd. interessi sensibili[5]), prevedendo però in tali casi il più lungo termine di novanta giorni.
Infine, con norma di chiusura, l’ultimo comma esclude l’applicazione dell’istituto ai casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi.
Il comma 3 dell’art. 17-bis, L. n. 241/1990, è stato oggetto, già nella sua fase di gestazione, di aspre critiche[6], paventandosi un grave indebolimento della tutela di interessi che, per il loro rilievo costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo qualificato come sensibili. Anche i primi commenti della dottrina[7] hanno evidenziato le criticità dell’istituto, che si porrebbe in contrasto con copiosa Giurisprudenza costituzionale e della Corte di Giustizia UE, oltre che con la previsione dell’art. 20, comma 4, della stessa Legge sul procedimento amministrativo, il quale stabilisce che la regola del silenzio assenso (rectius della generalizzazione del silenzio assenso) non si applica “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente (…), la salute e la pubblica incolumità”. Sicchè la norma in commento è stata definita “una vera e propria fuga in avanti in quella che si potrebbe definire la “guerra di logoramento” degli interessi sensibili che vengono sempre più parificati a quelli ordinari”[8].
Ad avviso dello scrivente, invece, la norma non introduce nulla di nuovo quanto al profilo dell’intensità della tutela degli interessi sensibili ed anzi, letta insieme alla norma di delega legislativa in materia di silenzio assenso, contenuta nella stessa legge n. 124/2015 (art. 5), può rappresentare l’occasione per ricondurre in un ambito di coerenza costituzionale la normativa già vigente in tema di silenzio in materie sensibili[9].
Invero, il sub-procedimento di acquisizione dell’atto di assenso, comunque denominato, ha inizio con il ricevimento da parte dell’Amministrazione tenuta ad esprimersi dello schema di provvedimento, corredato dalla relativa documentazione. Quindi, il sub-procedimento in questione si innesta in uno stato avanzato dell’istruttoria del procedimento principale: quando, per l’adozione del provvedimento manca solo l’atto di assenso dell’amministrazione preposta alla cura dell’interesse coinvolto dal procedimento stesso.
Di qui una prima considerazione: l’istituto disciplinato dal nuovo art. 17-bis trova applicazione solo per i procedimenti in cui non siano richiesti atti di assenso di più di un’amministrazione, dovendo l’amministrazione procedente altrimenti convocare la conferenza di servizi[10].
Di ciò si ha conferma anche nel breve termine (trenta giorni) previsto dall’art. 14, comma 2, L. n. 241/1990, allo scadere del quale l’amministrazione procedente, non ottenuti gli atti di assenso richiesti, deve convocare la conferenza di servizi. Questo termine è evidentemente incompatibile con quello di novanta giorni previsto dall’art. 17- bis per l’acquisizione dell’atto di assenso da parte di amministrazione preposta alla cura di interessi sensibili. 
Il corollario di queste considerazioni è che il nuovo istituto si applica a procedimenti non connotati da una particolare complessità.
Gli atti da acquisire sono gli “assensi, concerti o nulla osta comunque denominati”, non anche i pareri. Ciò è reso evidente non solo dalla lettera della norma, quant’anche dalla circostanza che la riforma non ha toccato l’art. 16 della L. n. 241/1990. Tale disposizione disciplina il sub-procedimento di acquisizione dei pareri, consentendo all’amministrazione procedente di prescindere da pareri pur obbligatori che non siano stati resi nel termine imposto, con l’esclusione espressa, però, dei pareri che debbono essere resi da amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili[11].
L’ultimo comma dell’art. 17-bis esclude l’applicazione dell’istituto disciplinato dai commi precedenti “nei casi in cui disposizioni di diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi”.
Tale clausola di salvaguardia è stata definita una “foglia di fico”, che non salverebbe l’istituto da una netta contrapposizione con il consolidato orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[12].
Si potrebbe obiettare, con autorevole dottrina[13], che tutte le sentenze della Corte di censura del ricorso al silenzio-assenso in materie sensibili hanno fatto riferimento a diverse specifiche previsioni di alcune direttive, le quali in casi particolari non hanno ammesso l’esercizio tacito del potere[14], traendo da ciò la conclusione che il diritto dell’UE non escluda in assoluto il ricorso a strumenti di semplificazione come il silenzio-assenso anche in dette materie[15]. Su questi presupposti, la clausola posta dall’ultimo comma dell’art. 17-bis dovrebbe togliere ogni dubbio sulla compatibilità dell’istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni con l’ordinamento comunitario, non trovando applicazione nei casi in cui dallo stesso è richiesta l’adozione di provvedimenti espressi.
Sennonchè, allo scrivente appare preferibile altra esegesi della giurisprudenza comunitaria in materia, secondo cui dalla stessa deve trarsi il principio generale che, “laddove, per assicurare effettività e concretezza alle previsioni comunitarie, è indispensabile una espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica, lì l’istituto del silenzio-assenso non è praticabile”[16].
Epperò, è da ritenere che lo stesso riferimento dell’ultimo comma dell’art. 17-bis alle disposizioni del diritto dell’Unione europea vada inteso come evocativo dell’intero ordinamento comunitario, comprensivo dei principi elaborati dalla relativa giurisprudenza. Una diversa interpretazione della disposizione in commento la renderebbe superflua, essendo palese, per il prevalere del diritto comunitario sul diritto interno, che laddove il diritto dell’Unione europea richieda l’adozione di provvedimenti espressi non possa trovare ingresso l’istituto del silenzio-assenso[17].
 
3. Il silenzio assenso nelle materie sensibili nella nuova conferenza di servizi.
Il limite del rispetto delle disposizioni del diritto dell’Unione Europea è richiamato anche dallo schema di decreto legislativo di disciplina della nuova conferenza di servizi per il silenzio-assenso nelle materie sensibili in uno dei due tipi di conferenza di servizi decisoria introdotti dalla nuova normativa.
Ma andiamo con ordine.
L’art. 2 della L. n. 124 del 2015 ha delegato al Governo il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi, fissando tra i criteri -per quel che interessa il presente lavoro- alla lettera g) del primo comma : “previsione che si consideri comunque acquisito l’assenso delle amministrazioni, ivi comprese quelle preposte alla tutela della salute, del patrimonio storico-artistico e dell’ambiente che, entro il termine dei lavori della conferenza, non si siano espresse nelle forme di legge”.
Lo schema di decreto legislativo disciplina due modelli di conferenza di servizi decisoria: la conferenza semplificata e la conferenza simultanea.
La conferenza semplificata -disciplinata da quello che diverrà il nuovo art. 14-bis della L. n. 241/1990- rappresenta il modulo necessario ed ordinario, in quanto è sempre indetta dall’amministrazione procedente, entro cinque giorni dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, quando debbano essere acquisiti più atti di assenso di amministrazioni diverse[18]. La conferenza si svolge in modalità asincrona o diacronica, in quanto non vi è la partecipazione simultanea di tutte le amministrazioni coinvolte, ma l’acquisizione separata da parte dell’amministrazione procedente dei loro avvisi, entro il termine perentorio fissato dalla stessa e comunque non superiore a quarantacinque giorni, ovvero nel termine di novanta giorni se tra le amministrazioni tenute ad esprimere il proprio atto di assenso figurano amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini.
Sia detto per inciso, la conferenza semplificata non è una vera conferenza di servizi, mancando il tratto essenziale di tale modulo procedimentale: l’interazione tra le diverse amministrazioni coinvolte da un procedimento amministrativo nella ponderazione comparativa dei diversi interessi dalle stesse tutelati: interazione che può aversi soltanto con la simultaneità e contestualità degli apporti dei partecipanti alla conferenza. Infatti, l’amministrazione procedente acquisisce dalle diverse amministrazioni interessate dal procedimento separatamente i loro atti di assenso, sia pure con termini perentori e con la possibilità di superare la loro inerzia. Peraltro, il non considerare la cd. conferenza semplificata quale vera conferenza di servizi salverebbe la norma dal giudizio di incostituzionalità per violazione della delega, avendo la Legge n. 124 del 2015 posto tra i criteri direttivi al primo posto (comma 1 lett. a) la “riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza di servizi è obbligatoria, anche in base alla complessità dei procedimenti”.
Vera conferenza di servizi è invece quella simultanea (disciplinata dal futuro art. 14-ter), che l’Amministrazione procedente può convocare quando nella conferenza semplificata abbia acquisito atti di dissenso il cui superamento richiederebbe modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza ovvero quando ritenga di procedere direttamente in forma simultanea ed in modalità sincrona in relazione alla particolare complessità della determinazione da assumere o perché ne abbiano fatto motivata richiesta le altre amministrazioni o il privato interessato.
Ebbene, per rimanere al nostro tema, il comma 4 del futuro art. 14-bis, relativo alla conferenza semplificata, dispone che “Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedono l’adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine, ovvero la comunicazione di un determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3, equivalgono ad assenso senza condizioni”. Viene riprodotta, quindi, la clausola di salvaguardia prevista come limite all’istituto del silenzio-assenso nelle materie sensibili dal nuovo art. 17-bis della L. n. 241 del 1990.
Valgano, pertanto, anche per tale profilo le considerazioni già svolte nel paragrafo precedente.
La stessa formula non viene replicata, però, dalla disciplina della conferenza simultanea, quella che nell’interpretazione operata rappresenta la vera conferenza di servizi, oggi solo eventuale e non più obbligatoria.
Infatti, il comma 6 di quello che sarà il nuovo art. 14-ter della L. n. 241 del 1990 – quando il decreto legislativo ora all’esame del Parlamento entrerà in vigore – conclude con la seguente disposizione: “Si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero pur partecipando alla riunione non abbia espresso la propria posizione, ovvero abbia espresso un dissenso non motivato”.
Viene, cioè, riprodotta la formula in vigore dal 2010, che ha consentito alla conferenza di servizi di essere la sede per l’acquisizione con il meccanismo del silenzio-assenso di atti di assenso anche nelle materie sensibili.
Invero, il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito nella Legge 30 luglio 2010, n. 122, è intervenuto sugli artt. 14-ter e 14-quater della L. n. 241/1990, recanti rispettivamente la disciplina dei lavori della conferenza di servizi  e gli effetti dei dissensi espressi in seno alla stessa. All’esito di tale intervento, l’art. 14-ter, comma 7, prevede -fin quando non entrerà in vigore il nuovo decreto legislativo- che “Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione, ivi comprese quelle preposte alla tutela della salute e della pubblica incolumità, alla tutela paesaggistico-territoriale e alla tutela ambientale, esclusi i provvedimenti in materia di VIA, VAS e AIA, il cui rappresentante, all’esito dei lavori della conferenza, non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata”. Tale intervento, quindi, ha esteso l’ipotesi di silenzio-assenso, prevista dal testo originario del comma 7, alle amministrazioni portatrici di interessi sensibili, le quali avrebbero potuto esprimere il loro dissenso solo in conferenza, pena altrimenti il considerarsi acquisito il relativo atto di assenso[19].
Lo stesso D.L. n. 78/2010 ha, modificando l’art. 14-quater, comma 1, esteso le condizioni di ammissibilità del dissenso ivi previste[20] anche alle amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili. Pertanto, un dissenso anche in materia sensibile non validamente espresso sarebbe stato tanquam non esset, con conseguente operare del silenzio assenso[21].
Infine, il D.L. n. 78/2010, introducendo il comma 6-bis all’art. 14-ter, ha limitato alla sola ipotesi di VIA statale la possibilità per l’amministrazione procedente, all’esito della conferenza e comunque ove siano scaduti i termini assegnati, di chiedere l’intervento sostitutivo del Consiglio dei ministri, previsto dall’art. 26, comma 2, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 nei casi in cui la VIA non fosse intervenuta nei termini imposti. In tutti gli altri casi di conferenza decisoria (quindi, anche per progetti sottoposti a VIA regionale), invece, l’Amministrazione procedente, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, avrebbe potuto adottare la determinazione motivata di conclusione del procedimento che avrebbe sostituito a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle Amministrazioni partecipanti alla conferenza, o comunque invitate a partecipare ma risultanti assenti.
Il nuovo art. 14-ter -così come riformulato dallo schema di decreto legislativo- fa un passo ulteriore, eliminando ogni riferimento alla VIA, VAS ed AIA, quali provvedimenti per i quali non potrebbe operare il silenzio-assenso in conferenza di servizi.
 
4. Conclusioni.
La nuova disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni (art. 17-bis L. n. 241/1990) e della c.d. conferenza semplificata sembrano confermare l’indirizzo delineato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nell’affermare la perdurante vigenza dell’istituto del silenzio assenso nel procedimento volto ad ottenere il nulla osta dell’Ente Parco.
Il silenzio assenso in materia ambientale è compatibile con l’ordinamento costituzionale e comunitario se relativo a procedimenti, come quello ora all’esame dell’Adunanza Plenaria, connotati da un basso tasso di discrezionalità.
Rimane, con le perplessità che ho già avuto modo di esprimere[22], la possibilità che procedimenti autorizzativi in materie sensibili, se inseriti nell’ambito della conferenza di servizi, possano concludersi con il silenzio-assenso dell’amministrazione competente, indipendentemente dal tasso di discrezionalità amministrativa o tecnica delle valutazioni richieste all’amministrazione preposta alla cura degli interessi coinvolti.
E’ evidente la difficile compatibilità di tale disciplina con quanto affermato dalla Corte costituzionale in tema di interessi esplicanti “valori costituzionali primari”; ovvero che “la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”[23].
Il principio di efficienza, che non tollera arresti procedimentali o poteri di veto in capo ad amministrazioni, sembra prevalere –nella ribadita disciplina della conferenza di servizi- sul principio di efficacia e sulla completa ed adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti dall’azione della pubblica amministrazione, anche quando tali interessi esprimano valori costituzionali primari. Mentre il canone costituzionale del buon andamento dell’amministrazione imporrebbe di ricercare il migliore e più ragionevole equilibrio possibile fra efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa.
Tale conclusione è temperata dalla considerazione che un’interpretazione costituzionalmente orientata impone all’amministrazione procedente di farsi comunque carico dell’esame e della –quanto più possibile- adeguata ponderazione dell’interesse sensibile, anche quando l’amministrazione preposta alla cura di questo faccia mancare il proprio apporto valutativo.
D’altronde, l’art. 3-ter, del codice dell’ambiente, nell’enunciare il principio dell’azione ambientale (art. 191 TFUE) dispone che “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche e private”.
Ed il successivo art. 3-quater, nel declinare il principio dello sviluppo sostenibile, ha disposto al comma 2 che “l’attività della pubblica amministrazione deve essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile del principio dello sviluppo sostenibile, per cui nell’ambito della scelta comparativa di interessi pubblici e privati connotata da discrezionalità gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale devono essere oggetto di prioritaria considerazione”.
Pertanto, la pubblica amministrazione -qualunque essa sia- è sempre tenuta, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, a considerare prioritariamente gli interessi ambientali nella ponderazione comparativa degli interessi coinvolti; ciò in applicazione dei principi dello sviluppo sostenibile e di integrazione[24].
 
Post scriptum
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è destinata ad essere superata dall’attuazione dell’art. 5 della L. n. 124/2015, che molto opportunamente ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per la “precisa individuazione dei procedimenti oggetto (…) di silenzio assenso”.
Viene così superato il principio della generalizzazione del silenzio-assenso, che tanta incertezza nei rapporti tra amministrazione e privati ha generato, tanto da divenire causa di complicazione amministrativa, piuttosto che di semplificazione.
 

[1] Su tale questione sia consentito il rinvio a F. Scalia, Tutela ambientale e semplificazione dell’azione amministrativa, in La tutela dell’ambiente. Un approccio multidisciplinare, a cura di F. Pastore, Carocci editore, 2015, 218-223.

[2]        A titolo di esempio e senza pretesa di esaustività: Il D.L. 24 giugno 2014, n. 91 (cd. decreto competitività), nell’introdurre nel codice dell’ambiente una procedura semplificata per le operazioni di bonifica o di messa in sicurezza (art. 242-bis), ha disposto che l’interessato, ultimati gli interventi di bonifica, presenti il piano di caratterizzazione all’autorità competente al fine della verifica del conseguimento dei valori di concentrazione soglia di contaminazione della matrice suolo per la specifica destinazione d’uso. Il piano è approvato nei successivi quarantacinque giorni. Ebbene, in via sperimentale, per i procedimenti avviati entro il 31 dicembre 2017, decorso inutilmente detto termine. Il piano di caratterizzazione si intende approvato. Ancora, l’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259), ha disposto che gli enti locali rilasciano l’autorizzazione all’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, previo accertamento da parte delle competenti ARPA della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità stabiliti uniformemente a livello nazionale. Il comma 9 dell’art. 87 disciplina un’ipotesi di silenzio-assenso disponendo che “Le istanze autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da pare dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma”.

[3] L’autorizzazione alle emissioni in atmosfera, o agli scarichi o ancora l’AUA e l’AIA sono autorizzazioni ambientali anche quando abbiano per oggetto impianti o attività non ricadenti in area vincolata.

[4]        Il d.d.l. governativo prevedeva che l’istituto operasse solo tra amministrazioni statali. Il passaggio al Senato, in prima lettura, ha allargato la platea a tutte le amministrazioni pubbliche. La seconda lettura della Camera dei deputati ha esteso ulteriormente la fattispecie ai gestori di beni e servizi pubblici. L’art. 29 della L. n. 241/1990 prevede che le disposizioni della legge si applichino alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Il comma 2-ter dello stesso articolo –inserito dall’art. 49, comma 4, d.l. 31 maggio 2010, n. 78- dispone, però, che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. –quindi di competenza legislativa esclusiva dello Stato- le disposizioni concernenti il silenzio-assenso.

[5]           La norma in commento non richiama, invero, altri interessi sensibili come la difesa e la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Ritiene che l’omissione non sia voluta e che quindi la disposizione vada dal legislatore sollecitamente integrata M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 16 settembre 2015, 5.

[6]           Il Presidente del Consiglio Superiore “Beni culturali e paesaggistici” del Ministero dei beni culturali ed ambientali ha espresso al Ministro ed al Presidente del consiglio la “viva preoccupazione” per la norma allora all’esame del Parlamento, ritenendo che “l’introduzione del silenzio-assenso, con l’automatismo ad esso collegato, rischi di produrre prevedibilmente risultati assai negativi per il patrimonio culturale e paesaggistico del Paese”. Tale nota, peraltro, conteneva un’affermazione che nel seguito del presente lavoro si dimostrerà non vera: “Nonostante alcuni tentativi già fatti in passato, mai è stato introdotto il silenzio-assenso nel campo del patrimonio culturale, la cui tutela e valorizzazione non può essere sacrificata alle pur ragionevoli esigenze amministrative”. V. il documento in Patrimoniosos.it.

[7]           Cfr. F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in Federalismi.it del 21 ottobre 2015.

[8]           F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit. 3.

[9]           L’art. 5 della L. 7 agosto 2015, n. 124, segnando un ritorno all’impostazione originaria dell’art. 20, ha delegato il Governo ad adottare, entro dodici mesi, “uno o più decreti legislativi per la precisa individuazione dei procedimenti oggetto di segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, ai sensi degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990. N. 241”.

[10]         La relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi evidenzia che “La formulazione della disposizione (che fa riferimento a più atti di assenso) chiarisce che, ove sia necessario un solo atto di assenso, si applica l’art. 17-bis della stessa legge n. 241 del 1990”.

[11]         Cosi M.A. Sandulli, Postilla all’editoriale “Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela”, in Federalismi.it del 28 ottobre 2015, 3.

[12]         F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit. 8.

[13]         D. Sorace, Tutela dell’ambiente e principi generali sul procedimento amministrativo, in Trattato di diritto dell’ambiente, a cura di S. Grassi e M.A. Sandulli, Milano, 2014, vol. II, 21, 22

[14]       Corte Giust. CE 28 febbraio 1991, in C-360/87 Commissione c/ Repubblica italiana; Corte Giust. CE 28 febbraio 1991, in C-131/88, Commissione c/ Germania; Corte Giust. CE 19 settembre 2000, in C-287/98, Linster; Corte Giust. 19 giugno 2001, in C-200/00 Commissione c/ Regno del Belgio; Corte Giust. 10 giugno 2004 in C-87/02. Con quest’ultima sentenza, la Corte non ha censurato direttamente un’ipotesi di silenzio-assenso in materia ambientale, riguardando il caso deciso un’ipotesi in cui l’amministrazione (la Regione Abruzzo) aveva adottato un provvedimento espresso. La Corte però ha espresso il principio secondo cui “una decisione con la quale l’autorità competente consideri che le caratteristiche di un progetto non richiedano che esso sia sottoposto ad una valutazione dell’impatto ambientale deve contenere o essere accompagnata da tutti gli elementi che consentano di controllare che essa è fondata su una previa verifica adeguata, effettuata secondo i requisiti posti dalla direttiva 85/37”. Ebbene, tale principio è evidentemente incompatibile con la norma nazionale applicata al caso. L’art. 10, commi 1 e 2 del D.P.R.12 aprile 1996 (recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma q, della L. 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale”) prevedeva per i progetti per i quali doveva verificarsi l’assoggettabilità o meno alla procedura di VIA, che la verifica si concludesse nel termine di sessanta giorni. “Trascorso il termine suddetto, in caso di silenzio dell’autorità competente, il progetto si intende escluso dalla procedura”.

[15]         A favore di questa impostazione si veda anche R. Chieppa e R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2011, 425, ove si osserva “che lo stesso diritto comunitario prevede ipotesi di silenzio-assenso in procedimenti complessi che coinvolgono interessi pubblici preminenti dell’ordinamento della Comunità Europea (si pensi, ad esempio, al silenzio-assenso in materia di operazioni di concentrazione, il quale si applica ad un procedimento complesso che coinvolge la tutela della concorrenza che è valore supremo dell’ordinamento comunitario)”.

[16]         G. Morbidelli, Il silenzio-assenso, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli 2006, 268.

[17]         Cfr. per l’analoga disposizione contenuta nell’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990, G.Morbidelli, Il silenzio-assenso, cit., 268.

[18]         Si è già chiarito che ove fosse necessario un solo atto di assenso troverebbe applicazione il nuovo art. 17-bis L. n. 241/1990.

[19]       Per la verità, l’originario comma 7 dell’art. 14-ter escludeva espressamente che il rimedio del silenzio assenso trovasse applicazione nel caso di “amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini”. Di tale esclusione però non si faceva più menzione già a partire dalla L. 15 maggio 1997, n. 127 (art. 17). Si può ritenere, pertanto, che sul punto il D.L. n. 78/2010 abbia avuto più una portata chiarificatrice che davvero innovativa.

[20]          Il dissenso deve manifestato nella conferenza di servizi (essere tempestivo), congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza (essere pertinente) e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso (essere costruttivo).

[21]         Anche in questo caso è da ritenersi che l’intervento del Legislatore abbia avuto un effetto chiarificatore, piuttosto che veramente innovativo. Non è dubitabile, infatti, che il testo previgente della norma imponesse, a pena di inammissibilità, i ricordati caratteri anche al dissenso espresso dai rappresentanti delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, ancorchè –a differenza del testo attualmente in vigore- non espressamente citate.

[22]       F. Scalia, Il silenzio-assenso nelle cd. materie sensibili alla luce della riforma Madia, in Urbanistica e appalti, n. 1/2016, 18-19.

[23]       Corte Cost., 24-28 giugno 2004, n. 196.

[24]         Mauro Renna afferma che il principio dello sviluppo sostenibile opera “come limite interno della discrezionalità amministrativa – valevole per l’emanazione di tutti i provvedimenti discrezionali in grado di incidere su un interesse ambientale, in qualsiasi settore del diritto amministrativo – il quale va ad aggiungersi agli altri limiti interni del potere discrezionale”. Cfr. Mauro Renna, I principi in materia di tutela dell’ambiente, in Rivista Quadrimestrale di diritto dell’ambiente n. 1.2/2012, 74.
 

Note

L'articolo Rimessione all’Adunanza Plenaria del contrasto giurisprudenziale sull’attuale vigenza del silenzio assenso sull’istanza di nulla osta dell’Ente Parco proviene da Giustamm.

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata investita con due diverse ordinanze della questione relativa alla perdurante vigenza dell’art. 13, comma 1 L. n. 394/1991, il quale disciplina un’ipotesi di silenzio assenso per il procedimento relativo al nulla osta dell’ente parco. Tale norma infatti prevede che “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato”.
La questione controversa origina dalla relazione tra la norma citata e l’art. 20 della L. n. 241 del 1990, così come riformato dalla la L. n. 80 del 14 maggio 2005. Questo articolo, generalizzando l’istituto del silenzio assenso per tutti i procedimenti ad istanza di parte, esclude al quarto comma tale regime per i procedimenti riguardanti interessi sensibili quale l’ambiente. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria è se tale articolo abbia o meno abrogato tacitamente o implicitamente l’art. 13, comma 1, citato, il quale disciplina appunto un’ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale[1].
La prima ordinanza (9 febbraio 2016, n. 538 della IV[2]) non si limitava ad evidenziare il contrasto giurisprudenziale che tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato si era formato sulla questione rimessa[3], ma indicava come preferibile la soluzione dell’abrogazione dell’art. 13, comma 1, cit., introducendo due ulteriori argomenti rispetto a quello della successione di leggi nel tempo, il solo valorizzato dalle sentenze che avevano concluso conformemente a tale tesi. La Sezione rimettente innanzitutto evidenziava la modifica della disciplina per il rilascio del permesso di costruire (portata dall’art. 30 del c.d. “decreto del fare” (D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella legge n. 98/2013) con l’introduzione del regime del silenzio-assenso sull’istanza di permesso (art, 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001), ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali[4]. Ebbene, il Collegio qualificava tale innovazione come “indice non trascurabile di una linea di tendenza del sistema normativo, dalla quale non sembra lecito prescindere in sede di interpretazione e ricostruzione delle disposizioni vigenti”. Il secondo argomento si fondava su quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 luglio 2014, n. 209, di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma regionale[5] per violazione (anche) dell’art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, quale norma interposta[6]. In tale occasione, infatti, la Corte ha affermato che il comma citato “esclude l’applicabilità del ‘silenzio-assenso’ alla materia ambientale”[7].
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 9 del 24 maggio 2016, non ha, però, deciso la questione di diritto, a lei devoluta, per la sua irrilevanza ai fini della definizione del giudizio[8], ritenendo che nella fattispecie portata al suo esame non trovasse applicazione l’ipotesi di silenzio assenso prevista l’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991[9].
Diversa sorte ha invece avuto l’ordinanza 14 gennaio/17 febbraio 2016, n. 642, con la quale la III Sezione del Consiglio di Stato ha deferito la medesima questione di diritto, questa volta rilevante ai fini della decisione della controversia[10]. Infatti, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza 8 giugno 2016, n. 17, ha enunciato il seguente principio di diritto: “il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica”.

2. Il rapporto di specialità tra le due discipline in comparazione.
L’iter argomentativo seguito dal supremo organo della giustizia amministrativa muove dalla confutazione dell’argomento di ordine formale utilizzato per sostenere l’opposta soluzione: l’applicazione del canone della successione delle leggi nel tempo, disciplinato dall’art. 15 disp. prel. cod. civ., in ragione del quale “vi è abrogazione inespressa di una legge quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti legge (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova regola l’’intera materia’ già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita)”.
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 28 ottobre 2013, n. 5188 e ordinanza 19 novembre 2014, n. 5531), infatti, ha ritenuto l’art. 13, comma 1, L. n. 349/1991 implicitamente abrogato dall’art. 20, comma 4, della L. n. 241/1990 (così come riformato dalla L. n. 80 del 2005), in quanto entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e disciplinerebbero lo stesso istituto in materia edilizia ed ambientale. Tra esse, quindi, non potrebbe configurarsi un rapporto di specialità ed andrebbe pertanto applicato il canone generale per cui la legge successiva abroga la legge precedente che sia incompatibile con essa.
L’Adunanza Plenaria ha avuto buon gioco nell’affermare, invece, la specialità della norma anteriore e quindi l’applicazione del canone di creazione giurisprudenziale secondo cui lex posterior generalis non derogat priori speciali. Vero è che tale canone interpretativo, non specificamente positivizzato nell’ordinamento giuridico, non corrisponde ad un principio superiore ed inderogabile, “ma è solo un criterio orientativo, pur suffragato dalla tradizione, di temperamento del primato che in omaggio al criterio cronologico occorre riconoscere alla lex posterior”[11]; il Collegio tuttavia ha ritenuto non ricorrere tra le due disposizioni in comparazione una contraddizione tale da rendere impossibile la loro contemporanea applicazione[12].
Milita in tal senso il riferimento testuale dell’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990, alle sole “disposizioni del presente articolo”, che rende inapplicabile la sola generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso nelle materie ivi indicate, rimanendo salve però specifiche precedenti disposizioni[13].
Invero, la legge quadro sui parchi ha disciplinato una ipotesi di silenzio assenso quando l’originario art. 20 della legge n. 241 del 1990 escludeva in via generale tale istituto, salvo casi specifici previsti da conseguenti regolamenti governativi di delegificazione. In altri termini, l’art 13, primo comma, L. n. 394/1991 si caratterizzava come un’eccezione voluta dal legislatore al regime generale sul procedimento amministrativo, ponendosi, rispetto all’art. 20 legge n. 241/1990, come norma procedimentale speciale. E’ questa caratteristica di specialità, non di materia ma di regime procedimentale, “ciò che persiste tuttora, pur dopo la riforma recata nel 2005 all’art. 20 con la rovesciata previsione generalizzata del silenzio-assenso salvo il caso degli interessi sensibili del comma 4”.
D’altronde, non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio assenso faccia venire meno proprio quelle ipotesi già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005.
Infine, l’eccezionale previsione del silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del nulla-osta dell’ente parco si inserisce in una disciplina organica dei parchi e delle aree protette (la l. n. 394 del 1991[14]) quale effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dalla specialità della materia degli interessi ivi coinvolti: “sicché sarebbe alterare quella coerenza il figurare che, per questa parte, un elemento di quel complesso equilibrio sia stato tacitamente – cioè, senza apposita riconsiderazione da parte del legislatore – rimosso dalla riforma del 2005”[15].

3. Il perimetro di legalità costituzionale ed eurounitaria del silenzio assenso in materia ambientale.
E’ però l’argomento di ordine sostanziale usato dall’Adunanza Plenaria che è destinato –al di là della particolare fattispecie procedimentale esaminata[16]– a consolidare il perimetro entro il quale può ritenersi compatibile con la costituzione e l’ordinamento europeo il silenzio assenso nelle cosiddette materie sensibili.
L’Adunanza Plenaria evidenzia che il nulla osta previsto dall’art. 13 L. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la sola previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano per il parco (che – a norma dell’art. 12 – persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all’Ente parco[17]) e del regolamento del parco (che – a norma dell’art. 11 – disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco). Sono tali strumenti che realizzano la cura dell’interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale il parco è istituito, disciplinando in dettaglio gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione, secondo un disegno organico inteso alla conservazione e valorizzazione del patrimonio naturale (art. 1). L’Ente parco, richiesto del nulla osta previsto dall’art. 13, deve limitarsi a verificare la corrispondenza dell’intervento immaginato in concreto con le previsioni dettagliate del piano e del regolamento. Si tratterebbe, quindi, di una mera verifica di conformità, con un bassissimo tasso di discrezionalità tecnica, assai più ridotto di quello richiesto per la valutazione di compatibilità di un intervento con un vincolo interessante il territorio. Infatti, “a differenza di una valutazione di compatibilità, la detta verifica di conformità – che solo accerta la conformità degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite – non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco”. Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l’indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali, assorbendo in sé le valutazioni possibili e traducendole in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. In particolare, non vi sarebbe spazio per valutazioni di tipo qualitativo, proprie dell’autorizzazione paesaggistica, cui resta soggetta qualsiasi opera da realizzarsi nel territorio del parco[18].
In altre parole, la discrezionalità amministrativa e tecnica dell’amministrazione si esaurisce nell’adozione delle prescrizioni di piano e regolamento, dovendo l’ente parco, in sede di nulla osta, limitarsi a verificare la conformità dell’intervento progettato alle dette prescrizioni[19].
Solo entro questi assai circoscritti confini l’Adunanza Plenaria ritiene che non venga meno la cura concreta dell’interesse ambientale e non si configuri un sistema che sovverta i principi fondamentali volti a perimetrare il silenzio-assenso in materia ambientale, principi più volte rammentati dalla Corte Costituzionale[20] e dalla Corte di Giustizia europea[21].

4. La necessaria adozione del Piano e del Regolamento del Parco per l’operatività del silenzio assenso disciplinato dall’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991.
L’Adunanza Plenaria afferma che il Piano per il parco ed il Regolamento del parco “sono il presupposto indeffettibile per l’operatività dello stesso silenzio-assenso dell’art. 13”, facendo rivivere così –ed elevandola al rango di principio di diritto- una tesi giurisprudenziale risalente e superata dall’indirizzo sinora consolidato.
Alcuni Tribunali Amministrativi Regionali hanno infatti ritenuto in passato che il procedimento disciplinato dall’art. 13 della legge quadro sulle aree protette trovasse applicazione solo dopo l’approvazione del piano e del regolamento del parco, operando fino ad allora le misure di salvaguardia previste dall’art. 6 e i divieti di cui all’art. 11 della stessa legge, che possono essere integrati da misure dettate dal provvedimento di istituzione dell’ente parco[22]. La ratio di tale orientamento era stata chiarita dalla giurisprudenza penale della Suprema Corte di Cassazione, secondo cui “il nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 è inscindibilmente ed esclusivamente collegato alla verifica della conformità dell’intervento progettato alle disposizioni del piano e del regolamento del parco, rispettivamente previsti e disciplinati dagli artt. 12 e 11 della medesima legge quadro sulle aree protette (…) Ove una disciplina ‘partecipata’ del parco sussista, deve esserne verificato il rispetto; ove essa manchi, invece, la richiesta del nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394/1991 si risolverebbe in un mero formalismo, in un adempimento assolutamente superfluo per l’inesistenza di una disciplina ‘propria’ alla quale possa riferirsi la valutazione dell’intervento progettato”[23].
Successivamente, però, la stessa giurisprudenza penalistica ha superato tale orientamento affermando il principio, radicalmente opposto, per cui il nulla osta sarebbe sempre e comunque necessario per le opere che si intendano eseguire all’interno dei confini del Parco. Infatti, questo non sarebbe condizionato alla previa approvazione del piano e del regolamento, poiché, in loro mancanza, l’Ente parco dovrebbe fare riferimento ai piani paesistici, territoriali o urbanistici ed agli altri eventuali strumenti di pianificazione richiamati dall’art. 12, comma 7, i quali restano in vigore fino al momento della loro prevista sostituzione con il nuovo piano[24].
Tale indirizzo è stato poi fatto proprio anche dalla giurisprudenza amministrativa, anche se il Consiglio di Stato ha limitato ai soli parchi preesistenti all’entrata in vigore della L. n. 394/1991 l’operatività del nulla osta previsto dall’art. 13, indipendentemente dall’esistenza del regolamento e del piano per il parco[25]. Non sono però mancate pronunce del giudice di prime cure relative a parchi istituiti con la L. n. 384/1991 –quindi non preesistenti alla stessa- che hanno affermato l’operatività del procedimento previsto dall’art. 13 anche in mancanza di piano e regolamento[26]. Secondo tale giurisprudenza, l’ente parco, per rendere il richiesto nulla osta deve far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed urbanistici nonché alle misure di salvaguardia. Si tratta di un giudizio di compatibilità diverso dall’autorizzazione paesaggistica, ma pur sempre un giudizio caratterizzato da discrezionalità amministrativa e tecnica[27]. Discrezionalità viepiù ampia se il quadro di riferimento per la valutazione dell’ente parco è rappresentato –come ha ritenuto in un’occasione il Consiglio di Stato[28]– dai “principi comunque emergenti dalla normativa di riferimento”.
L’Adunanza Plenaria supera tale indirizzo giurisprudenziale riportando il nulla osta dell’ente parco nei ristretti confini della verifica di conformità rispetto alle dettagliate prescrizioni di piano e regolamento, atti questi imprescindibili per l’operatività del silenzio assenso disciplinato dall’art. 13.

5. Interventi realizzabili nel territorio del parco in assenza del piano e del regolamento.
Rimane aperto il tema degli interventi realizzabili nel territorio del parco nell’ipotesi –assolutamente prevalente, quanto meno per i parchi nazionali[29]– in cui non siano stati adottati piano e regolamento.
La L. n. 394 del 1991 disciplina distintamente la fase transitoria tra la pubblicazione del programma triennale per le aree naturali protette e l’istituzione delle stesse e quella tra l’istituzione delle aree e l’adozione del piano e del regolamento.
In particolare, l’art. 4 della legge individua tra i compiti del programma triennale: a) la specificazione dei territori che formano oggetto del sistema delle aree naturali protette di interesse internazionale, nazionale e regionale quali individuate nelle vigenti disposizioni di legge, statali e regionali, operando la necessaria delimitazione dei confini; b) l’indicazione del termine per l’istituzione di nuove aree naturali protette o per l’ampliamento e la modifica di quelle esistenti, individuando la delimitazione di massima delle aree stesse. L’art. 6, commi 2 e 3, della legge dispone che dalla pubblicazione del programma fino all’istituzione delle singole aree protette operano direttamente, oltre le specifiche misure eventualmente individuate dal programma stesso, le seguenti misure di salvaguardia: sono vietati fuori dei centri edificati di cui all’art. 18 della legge 22 ottobre 1971, n. 865, e, per gravi motivi di salvaguardia ambientale, con provvedimento motivato, anche nei centri edificati, l’esecuzione di nuove costruzioni e la trasformazione di quelle esistenti, qualsiasi mutamento dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere sulla morfologia del territorio, sugli equilibri ecologici, idraulici ed idrogeotermici e sulle finalità istitutive dell’area protetta[30]. Resta ferma la possibilità di realizzare interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457, dandone comunicazione al Ministro dell’ambiente e alla regione interessata[31].
Invece, dall’istituzione della singola area protetta sino all’approvazione del relativo regolamento operano i divieti e le procedure per eventuali deroghe di cui all’art. 11 della legge (art. 6, comma 4, L. n. 394/1991). Tale norma dispone che nei parchi sono vietate le attività e le opere che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati, con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat. L’art. 11, comma 3, quindi, elenca una serie di attività in particolare vietate nei parchi[32], elenco da intendersi evidentemente esemplificativo e non tassativo, attesa la finalità generale di tutela sancita dallo stesso comma. Inoltre, l’art. 8, comma 5, della legge dispone che con il decreto del Presidente della Repubblica che istituisce il parco nazionale o la riserva naturale statale possono essere integratele misure di salvaguardia introdotte ai sensi dell’articolo 6, sino alla entrata in vigore della disciplina di ciascuna area protetta. Per quanto riguarda i parchi regionali, spetta al Legislatore regionale definire, con la legge istitutiva del parco, la perimetrazione provvisoria dello stesso e le misure di salvaguardia da applicare.
Quindi nella prima fase –tra l’approvazione del piano triennale e l’istituzione dell’area naturale protetta- trovano applicazione le misure di salvaguardia previste dall’art. 6, comma 3 della legge; dall’istituzione e sino all’approvazione del piano e del regolamento, operano le stesse misure di salvaguardia, poste ed eventualmente integrate dal d.P.R. istitutivo dell’area protetta statale o poste dalla legge regionale istitutiva dell’area naturale regionale, nonché i divieti imposti dall’art. 11, comma 3 della legge.
Come visto, l’Adunanza Plenaria ha condizionato l’operatività del silenzio-assenso previsto dall’art. 13 all’approvazione del piano e del regolamento ed alla relativa definizione ex ante de “le inaccettabilità o (dei) limiti di accettabilità delle trasformazioni”.
Infatti, l’art. 13 prevede un’ipotesi particolare di silenzio assenso proprio per il bassissimo tasso di discrezionalità del nulla osta, consistendo questo in una mera verifica di conformità dell’intervento progettato con quanto consentito dal piano e dal regolamento del parco[33]. Dove tali strumenti non sono stati adottati, manca il termine di confronto per l’esercizio dello stretto potere di verifica dell’ente Parco e, quindi, viene meno la possibilità stessa di un provvedimento con un bassissimo tasso di discrezionalità tecnica e privo di discrezionalità amministrativa. Infatti, come ha sottolineato l’Adunanza Plenaria, è nel piano e nel regolamento del parco che si esaurisce la ponderazione discrezionale dei diversi interessi in funzione della cura dell’interesse prevalente della conservazione e valorizzazione del patrimonio naturale.
Corollario necessario di tali argomenti, però, è che a stretto rigore, in mancanza di piano e regolamento, lo stesso nulla osta non potrebbe essere rilasciato. Inoltre, considerato che l’art. 13 subordina al preventivo nulla osta dell’Ente parco il rilascio di permessi di costruire o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco, nell’ipotesi in esame neanche tali provvedimenti potrebbero essere adottati[34]. Ciò anche nell’ipotesi in cui l’intervento progettato abbia ottenuto un parere favorevole da parte dell’Autorità preposta alla cura dell’interesse paesaggistico. Tale Amministrazione, infatti, non potrebbe con il proprio parere comprendere ed esaurire le valutazioni che l’Ente parco è chiamato ad operare in sede di adozione del piano e del regolamento[35].
Si consideri, infine, che all’interno delle aree naturali protette non può operare la segnalazione certificata di inizio attività, per gli interventi in astratto con la stessa realizzabili, per il limite posto dall’art. 19 L. n. 241 del 1990[36].
Pertanto, in assenza di piano e regolamento è vietata ogni attività all’interno del parco[37], salvo quelle limitatissime consentite dalle misure di salvaguardia previste dall’art. 6, comma 3, eventualmente integrate con il D.P.R. istitutivo del parco nazionale o con la legge che istituisce il parco regionale[38].
D’altronde, il sistema di tutela delineato dalla L. n. 394/1991 è funzionale alla protezione integrale del patrimonio naturale[39], interesse che, nelle aree protette, tende a prevalere su qualsiasi altro interesse[40], anche di natura ambientale[41]. La legge affida all’Ente parco la tutela del patrimonio naturale racchiuso nella porzione di territorio costituente il parco. Si tratta di un patrimonio caratterizzato da una propria identità e specificità: un unicum[42] che l’Ente parco tutela e valorizza attraverso gli strumenti del piano e del regolamento. Il piano  suddivide il territorio in base al diverso grado di protezione, articolandolo in aree o parti caratterizzate da forme differenziate di uso, godimento e tutela; impone i vincoli e le diverse destinazioni di uso pubblico o privato; definisce i sistemi di accessibilità veicolare e pedonale e quelli di attrezzature e servizi per la gestione e la funzione sociale del parco; detta, infine, gli indirizzi ed i criteri per gli interventi sulla flora, sulla fauna e sull’ambiente naturale in genere (art. 12 L. n. 394). Il regolamento, invece, disciplina l’esercizio delle “attività consentite” entro il territorio del parco (art. 11, comma 1, stessa legge).
Mancando tali strumenti, difetta la valutazione dell’interesse naturalistico espresso dal singolo parco e delle particolari attività in esso consentite, perché compatibili con la tutela dell’interesse, o richieste, perché necessarie alla migliore cura e valorizzazione dello stesso. Trova, quindi, rigida applicazione la legge 394 che vieta ogni attività, salvo le eccezioni previste dalla legge stessa.
Non solo, ma deve anche ritenersi che un piano o un regolamento che non abbia il livello di dettaglio richiesto dalla legge 394 e che, quindi, imponga all’Ente parco, in sede di decisione sulla richiesta di nulla osta, una valutazione di compatibilità con le indicazioni dei due strumenti, piuttosto che una verifica di conformità alle prescrizioni dagli stessi imposte, sarebbe illegittimo per violazione degli art. 11 e 13 della legge 394. Infatti, la prima norma impone al regolamento di disciplinare l’esercizio delle “attività consentite” (con la conseguenza che tutto quanto non è espressamente previsto e disciplinato è vietato); la seconda impone che le prescrizioni dei due strumenti siano tali da richiedere all’Ente parco, in sede di rilascio del nulla osta, una sola verifica di conformità con le stesse.

6. Implicazioni problematiche delle considerazioni svolte.
Il sistema di protezione integrale delineato dalla L. n. 394 del 1991 avrebbe dovuto essere approntato (riprendendo le parole di Massimo Severo Giannini) per “zone circoscritte di territorio, di cui, per ragioni diverse, si vuole la conservazione”[43]. I venticinque anni trascorsi dall’entrata in vigore della legge quadro sulle aree naturali protette hanno visto, invece, non solo una sostanziale inattuazione dei principi cardine della legge, ma anche la proliferazione delle aree protette[44] con conseguente progressiva dilatazione dei territori in esse ricompresi[45]. Pertanto, le conclusioni tratte argomentando dagli assunti (del tutto condivisibili) posti dall’Adunanza Plenaria, precluderebbero qualsiasi attività di trasformazione in un territorio assai vasto: quello ricompreso in aree naturali protette che non si siano dotate del piano e del regolamento.
Inoltre, la vastità di tali aree, rende enormemente difficile, se non impossibile, impostare la pianificazione ed il regolamento secondo i criteri fissati dalla legge 394 e ribaditi dall’Adunanza Plenaria[46].
L’auspicio è che la decisione del Supremo organo della Giustizia Amministrativa costringa le amministrazioni competenti (Enti parco, Regioni, Ministro dell’ambiente) a provvedere celermente all’adozione e approvazione dei piani e dei regolamenti dei parchi ed a delimitare con rigore tecnico-scientifico le aree, in base al diverso grado di protezione.

Note

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Francesco Scalia

SPEDIZIONE TRANSFRONTALIERA DI RIFIUTI PERICOLOSI DESTINATI AL RECUPERO E PRINCIPIO DI PROSSIMITA’
(Considerazioni sulla Sentenza del Consiglio di Stato, 4 giugno 2015, n. 2748)

Una recentissima sentenza della Sez. VI del Consiglio di Stato, la n. 2748 del 4 giugno 2015, pone principi di rilevante importanza in materia di spedizione transfrontaliera di rifiuti pericolosi destinati al recupero, tali da condizionare in prospettiva lo sviluppo di questa imponente e lucrosa attività[1].
In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che, in forza dell’art. 12 del Regolamento CE n. 1013/2016, di disciplina delle spedizioni transfrontaliere di rifiuti, le Autorità competenti (in Italia le Regioni e le Province autonome) possano sollevare obiezioni alla spedizione di rifiuti destinati al recupero giustificate dal principio di minima movimentazione dei rifiuti pericolosi.
Vero è che il Giudice ha nel caso deciso una controversia relativa alla spedizione transfrontaliera di oli usati: materia per la quale il Ministero dell’Ambiente ha emanato apposita Circolare, la n. 23876 del 26.3.2013, e che è disciplinata dal Codice dell’Ambiente da norma che richiama espressamente il “principio di prossimità” [2].
Purtuttavia, tanto la sentenza quanto la stessa Circolare esplicano principi di carattere generale, valevoli per le spedizioni di tutti i rifiuti pericolosi destinati al recupero.
Il Regolamento distingue tra spedizioni per le quali è imposta una procedura di notifica e di autorizzazione scritta e quelle soggette solo ad obblighi generali di informazione.
In particolare, il regolamento (CE) n. 1013/2016 prevede per la spedizione transfrontaliera all’interno della Comunità Europea di tutti i rifiuti destinati allo smaltimento e di quelli pericolosi destinati al recupero[3] una procedura di notifica e autorizzazione preventiva scritta, all’interno della quale le autorità competenti –di destinazione, spedizione e transito- possono sollevare obiezioni alla spedizione. L’art. 11 del Regolamento disciplina le possibili obiezioni alle spedizioni di rifiuti destinati allo smaltimento e dei rifiuti urbani indifferenziati, mentre l’art. 12 disciplina quelle relative ai rifiuti pericolosi destinati al recupero.
Le spedizioni di rifiuti non pericolosi destinati al recupero (ricompresi nel c.d. elenco verde)[4] sono soggette, invece, agli obblighi generali di informazione previsti dall’art. 18.
Si è già ricordato che l’art. 11 del Regolamento disciplina le possibili obiezioni alle spedizioni di rifiuti destinati allo smaltimento e dei rifiuti urbani indifferenziati, mentre l’art. 12 disciplina quelle relative ai rifiuti destinati al recupero.
Ebbene, solo l’art. 11 pone espressamente il principio di prossimità (nel regolamento, principio della “vicinanza”) tra i canoni il cui rispetto può motivare obiezioni alla spedizione.
In particolare, l’art. 11, par. 1, lett. a) prevede che le autorità competenti possano opporre motivata obiezione alla spedizione di rifiuti destinati allo smaltimento quanto “la spedizione o lo smaltimento previsto non è conforme ai provvedimenti presi per attuare i principi della vicinanza, della priorità al recupero e dell’autosufficienza a livello comunitario e nazionale a norma della direttiva n. 2006/12/CE (oggi direttiva n. 2008/98/CE) , e per vietare del tutto o in parte o sollevare sistematicamente obiezioni nei confronti di spedizioni di rifiuti”. Quindi, per quanto riguarda i rifiuti destinati allo smaltimento e i rifiuti urbani non differenziati, dall’art. 11, paragrafo 1, lettera a) del Regolamento, letto alla luce del considerando 20 dello stesso, nonché dell’articolo 16 della direttiva 2008/98, risulta che gli Stati membri possono adottare misure di portata generale che limitano la spedizione di tali rifiuti tra Stati membri nella forma del divieto totale o parziale di spedizione, per attuare i principi della prossimità, della priorità al recupero e dell’autosufficienza[5].
Il nostro diritto interno articola il principio di prossimità in diverse norme del codice dell’ambiente. L’art. 182, 3° comma del D.Lgs. n. 152/2006 prevede il divieto di smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi in Regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti, fatti salvi eventuali accordi regionali o internazionali, qualora gli aspetti territoriali e l’opportunità tecnico economica di raggiungere livelli ottimali di utenza servita lo richiedano. L’art. 182-bis, introdotto nel codice dell’ambiente dal D.Lgs. n. 205/2000, di recepimento della direttiva 2008/98/CE sui rifiuti, prevede che lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani non differenziati siano attuati attraverso il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili e del rapporto tra i costi e i benefici complessivi, al fine di: a) realizzare l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi e dei rifiuti del loro trattamento in ambiti territoriali ottimali; b) permettere lo smaltimento dei rifiuti ed il recupero dei rifiuti urbani indifferenziati in uno degli impianti idonei più vicini ai luoghi di produzione o raccolta, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti; c) utilizzare i metodi e le tecnologie più idonei a garantire un alto grado di protezione dell’ambiente e della salute pubblica. Anche l’art. 181, comma 5, (come sostituito dal D.Lgs. n. 205/2010), che pur enuncia la libera circolazione sul territorio nazionale per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero, con l’obiettivo di favorire il più possibile il loro recupero, pone come criterio da seguire al fine della circolazione del rifiuto il principio di prossimità agli impianti di recupero[6].
Nell’ordinamento comunitario, i principi di prossimità ed autosufficienza sono disciplinati dall’art. 16 della direttiva 2008/98/CE, a mente del quale gli Stati membri adottano, di concerto con altri Stati membri qualora ciò risulti necessario od opportuno, le misure appropriate per la creazione di una rete integrata e adeguata di impianti di smaltimento dei rifiuti e di impianti per il recupero dei rifiuti urbani non differenziati provenienti dalla raccolta domestica, inclusi i casi in cui detta raccolta comprenda tali rifiuti provenienti da altri produttori, tenendo conto delle migliori tecniche disponibili. Gli Stati membri possono altresì limitare le spedizioni in uscita di rifiuti per motivi ambientali come stabilito dal regolamento CE n. 1013/2006.  La rete è concepita in modo da consentire alla Comunità nel suo insieme di raggiungere l’autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti nonché nel recupero dei rifiuti urbani non differenziati e da consentire agli Stati membri di mirare individualmente al conseguimento di tale obiettivo, tenendo conto del contesto geografico o della necessità di impianti specializzati per determinati tipi di rifiuti. La rete permette lo smaltimento dei rifiuti o il recupero di quelli urbani non differenziati provenienti dalla raccolta domestica in uno degli impianti appropriati più vicini, grazie all’utilizzazione dei metodi e delle tecnologie più idonei, al fine di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e della salute pubblica. I principi di prossimità e autosufficienza non significano che ciascuno Stato membro debba possedere l’intera gamma di impianti di recupero finale al suo interno.
L’art. 12 del Regolamento, dedicato alle possibili obiezioni alle spedizioni tansfrontaliere intracomunitarie di rifiuti pericolosi destinati al recupero, non fa menzione alcuna del principio di prossimità o di vicinanza (per stare alla terminologia comunitaria).
Tant’è che tradizionalmente si è ritenuto che i principi di autosufficienza e di vicinanza non fossero applicabili alle spedizioni di rifiuti pericolosi destinati al recupero. Invero, la differenza di trattamento tra i rifiuti destinati al recupero e i rifiuti destinati allo smaltimento rispecchierebbe l’intento del Legislatore comunitario di incentivare il recupero dei rifiuti in tutta la Comunità, in particolare a seguito dell’applicazione di tecniche più efficaci: di conseguenza, i rifiuti destinati al recupero devono poter circolare liberamente tra gli Stati membri per esservi trattati[7].
Per la verità, il nostro ordinamento fa applicazione del principio di prossimità anche riferendosi al recupero dei rifiuti speciali. In particolare, l’art. 199 del D.Lgs. n. 152/2006, dedicato ai Piani regionali, dispone al comma 3 lett. g) che i piani regionali di gestione dei rifiuti devono prevedere –tra l’altro- il complesso delle attività e dei fabbisogni degli impianti necessari a garantire la gestione dei rifiuti urbani non pericolosi all’interno di ciascuno degli ambiti territoriali ottimali di cui all’art. 200, “nonché ad assicurare lo smaltimento e il recupero dei rifiuti speciali in luoghi prossimi a quelli di produzione al fine di favorire la riduzione della movimentazione dei rifiuti”.
Sennonchè, la Corte Costituzionale ha precisato che i principi di autosufficienza e prossimità, in diretta attuazione dei quali sono definiti ambiti territoriali ottimali per tutte le attività connesse alla gestione dei rifiuti, sono cogenti esclusivamente per quanto concerne lo smaltimento ed il recupero dei rifiuti urbani, ma non già per le medesime attività riguardanti i rifiuti speciali, perché per questa tipologia di rifiuti occorre avere riguardo alle relative caratteristiche ed alla conseguente esigenza di specializzazione nelle corrispondenti operazioni di trattamento[8]. Varrebbe cioè il diverso criterio, pure previsto dal legislatore (art. 199, comma 3, lett. g, citato), della specializzazione dell’impianto di smaltimento integrato dal criterio di prossimità, considerato il contesto geografico, al luogo di produzione, in modo da ridurre il più possibile la movimentazione dei rifiuti[9]. Si è, infatti, rilevato che per tali tipologie di rifiuti non è possibile preventivare in modo attendibile la dimensione quantitativa e qualitativa del materiale da smaltire, cosa che, conseguentemente, rende impossibile “individuare un ambito territoriale ottimale che valga a garantire l’obiettivo della autosufficienza dello smaltimento”[10].
Più recentemente, nella sentenza n. 10 del 23 gennaio 2009, la Corte Costituzionale ha affermato che norme della specie sono espressive di una linea di politica legislativa favorevole ad una rete integrata di impianti appropriati, atta a garantire lo smaltimento dei rifiuti speciali in prossimità al luogo di produzione o raccolta al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi, senza che tuttavia ciò possa tradursi in un divieto: “nella disciplina statale l’utilizzazione dell’impianto di smaltimento più vicino al luogo di produzione dei rifiuti speciali viene a costituire la prima opzione da adottare, ma ne “permette” anche altre”[11].
Nella medesima linea interpretativa si colloca anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, a mente della quale per i rifiuti speciali ha rilievo primario il criterio della specializzazione dell’impianto, in relazione al quale deve essere coordinato il principio di prossimità, con cui si persegue lo scopo di ridurre il più possibile la movimentazione di rifiuti[12]. Si è quindi precisato al riguardo che il criterio della specializzazione persegue l’interesse fondamentale al trattamento di questa particolare tipologia di rifiuti in vista di un loro possibile reimpiego funzionale ad altre attività, e cioè del loro recupero, come definito alla lett. t) dell’art. 183, nel rispetto del criterio gerarchico fissato dall’art. 179, in virtù del quale il recupero deve essere privilegiato rispetto allo smaltimento in discarica. In questa ottica, a giudizio del Consiglio di Stato,[13] appare pertanto illegittimo il divieto di conferimento nelle discariche regionali di rifiuti speciali provenienti da altre regioni, in quanto tale divieto, non solo può pregiudicare il conseguimento delle finalità di consentire lo smaltimento di tali rifiuti in uno degli impianti appropriati più vicini, ma introduce addirittura, in contrasto con l’art. 120 della Costituzione, un ostacolo alla libera circolazione di cose tra le regioni, senza che sussistano ragioni giustificatrici, neppure di ordine sanitario o ambientale[14]. Del resto, anche alla luce della normativa comunitaria, il rifiuto è pur sempre considerato un “prodotto”, in quanto tale fruente, in via di principio e salvo specifiche eccezioni, della generale libertà di circolazione delle merci.
Rispetto a questa Giurisprudenza, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI n. 2748/2015 compie significativi passi ulteriori nella direzione dell’applicazione del principio di prossimità anche alle spedizioni transfrontaliere di rifiuti pericolosi destinati al recupero.
Si è già detto che la vicenda che ha originato la decisione del Giudice –la spedizione transfrontaliera di oli usati- trova la sua disciplina particolare in una norma –l’art. 216-bis del D.Lgs. n. 152/2006- che espressamente richiama il principio di prossimità tra i canoni ordinatori della materia.
Ciò nonostante la sentenza enuncia principi valevoli per tutte le spedizioni di rifiuti pericolosi destinati al recupero, le obiezioni alle quali ricadono nella disciplina dell’art. 12 del Regolamento. Infatti, il giudice conferma la decisione del TAR della Lombardia di rigetto del ricorso avverso l’obiezione sollevata dalla Regione alla spedizione di oli usati in Germania, essendo presente nella stessa Regione un impianto in grado di rigenerare gli oli stessi, in ragione della considerazione che l’utilizzo dell’impianto (ugualmente idoneo) più vicino rappresenta l’opzione più funzionale a garantire il “miglior risultato ambientale complessivo”.
Al riguardo –precisa il Giudice- vale ricordare che, ai sensi dell’art. 13 della direttiva 2008/98/CE (recepito dall’art. 177, comma 4, del codice dell’ambiente) è obbligo degli Stati membri adottare “le misure necessarie per garantire che la gestione dei rifiuti sia effettuata senza danneggiare la salute umana, senza recare pregiudizio all’ambiente e, in particolare: a) senza creare rischi per l’acqua, l’aria, il suolo, la flora o la fauna; b) senza causare inconvenienti da rumori od odori e c) senza danneggiare il paesaggio o i siti di particolare interesse”. Lo stesso regolamento CE 1013/2006, del resto, conferma la necessità della tutela dell’ambiente, laddove, all’ottavo considerando, sottolinea che “le spedizioni di rifiuti pericolosi devono essere ridotte al minimo compatibile con una gestione efficiente ed ecologicamente corretta di tali rifiuti” (cd. principio di minima movimentazione dei rifiuti) richiamando le prescrizioni di cui all’art. 4, par. 2, lett. d), della convenzione di Basilea del 22 marzo 1989 sul controllo dei movimenti transfrontalieri di rifiuti pericolosi e del loro smaltimento, recepita in ambito comunitario con la decisione del Consiglio 1° febbraio 1993, n. 98 e ratificata dall’Italia con la legge 18 agosto 1993, n. 340. In base a tali prescrizioni “il livello minimo al quale deve essere ridotta la spedizione di rifiuti pericolosi si traduce nella preferenza per il minor tragitto: minima movimentazione, quindi, come declinazione dell’obbligo di adottare l’opzione che permetta di conseguire il miglior risultato ambientale possibile”.
A differenza delle spedizioni di rifiuti destinati allo smaltimento e di rifiuti urbani indifferenziati destinati al recupero, governate dall’art. 11 del Regolamento, rispetto alle quali, come visto, gli Stati membri possono porre limitazioni di natura generale al fine di attuare –tra gli altri- il principio della vicinanza, le spedizioni tra Stati membri di rifiuti destinati al recupero possono “dar luogo a una obiezione da parte delle autorità nazionali competenti unicamente caso per caso, sulla base di motivi precisi che devono riguardare una spedizione determinata”[15].
La Sentenza in commento merita apprezzamento in quanto offre una lettura dell’art. 12 del Regolamento coerente con quanto la stessa Corte di Giustizia UE ha affermato: “il regolamento n. 1013/2006 intende fornire un sistema armonizzato di procedimenti attraverso i quali limitare la circolazione dei rifiuti, al fine di garantire la tutela dell’ambiente”[16]. Prevalgono, cioè, sulla tutela della libera circolazione delle merci, garantita dagli artt. 35 e 36 TFUE, i principi generali in materia di protezione dell’ambiente, quali i principi di precauzione, di prevenzione, di sostenibilità, di correzione alla fonte dei danni causati all’ambiente (art. 191 TFUE).
Questo principio è scolpito sin dal primo considerando del regolamento, ove si afferma che “Obiettivo e componente principale e preponderante del presente regolamento è la protezione dell’ambiente, essendo i suoi effetti sul commercio internazionale solo incidentali”.
Infatti, l’art. 12, paragrafo 1, lett. a) del Regolamento, consente all’autorità competente di sollevare obiezioni se la spedizione o il recupero previsti non siano conformi “alla direttiva 2006/12/CE e, in particolare, agli articoli 3, 4, 7 e 10 della stessa”. L’art. 3 della direttiva 2006/12/CE è stato sostituito dall’art. 4 della direttiva 2008/98/CE sui rifiuti, il quale è stato recepito nell’ordinamento italiano dall’art. 179 del D.Lgs. n. 152/2006, che stabilisce la cd. gerarchia nella gestione dei rifiuti. Questa mira a conseguire la minimizzazione degli effetti ambientali negativi derivanti dai rifiuti, nonché l’utilizzo efficiente delle risorse. D’altronde, l’art. 178, comma 1, del Codice dell’ambiente precisa che la gestione dei rifiuti è effettuata secondo criteri di efficacia, efficienza, economicità e trasparenza.
La gerarchia stabilisce, in generale, un ordine di priorità di ciò che costituisce la migliore opzione ambientale. Quindi, nel rispetto della gerarchia devono essere adottate le misure volte ad incoraggiare le opzioni che garantiscono il miglior risultato ambientale complessivo, tenendo conto degli impatti sanitari, sociali ed economici, ivi compresa la fattibilità tecnica e la praticabilità economica (art. 179, comma 2, Codice dell’ambiente).
Precisa la Circolare Ministeriale su citata che, in linea generale, proprio dai citati principi della gerarchia dei rifiuti e della migliore opzione ambientale (art. 179 del codice dell’ambiente) discende anche il corollario di ridurre e minimizzare gli impatti derivanti dalla gestione dei rifiuti. Considerato che la gestione dei rifiuti comprende anche la fase del trasporto (art. 183, comma 1, lett. n) cod. dell’ambiente), dai citati principi consegue anche l’obbligo di ridurre gli impatti derivanti dalla movimentazione dei rifiuti, specie se pericolosi; ciò anche per conseguire la finalità di tutelare la salute e l’ambiente e gestire i rifiuti nel rispetto dei principi di precauzione, di prevenzione, di riduzione alla fonte dell’inquinamento e di minimizzazione degli effetti derivanti dalla gestione dei rifiuti[17].
La Circolare, inoltre, valorizza un altro aspetto sempre rilevante ai fini dell’applicazione del principio di prossimità alle spedizioni transfrontaliere di rifiuti pericolosi destinati al recupero. Invero, l’art. 12 del Regolamento richiama, tra i motivi legittimanti obiezioni alle spedizioni da parte delle autorità competenti, l’art. 7 della direttiva 2006/12/CE, che corrisponde all’attualmente vigente art. 28 direttiva 2008/98/CE, di disciplina dei piani di gestione dei rifiuti. Questi concorrono –attraverso i criteri e i vincoli dai medesimi individuati- al conseguimento degli obiettivi di minima movimentazione in conformità alla gerarchia dei rifiuti e alla migliore opzione ambientale complessiva. “Ne deriva, in ogni caso, che le autorità italiane di spedizione sono tenute a valutare le spedizioni transfrontaliere (…), ai fini dell’applicazione del Regolamento e delle disposizioni del TUA che vi fanno riferimento, anche alla luce delle indicazione contenute nei piani di gestione dei rifiuti adottati a livello regionale (conferma di ciò si trae, per vero, anche dall’art. 12, comma 1, lett. k) del predetto Regolamento)”[18].
Meno condivisibile è invece l’affermazione della Circolare a mente della quale “La possibilità di regolamentare, attraverso i piani di gestione, le spedizioni transfrontaliere di rifiuti, trova per vero conferma non solo nel Regolamento, ma anche nell’art. 16, comma 2, ultimo periodo della direttiva 2008/98/CE sui rifiuti che prevede la possibilità per gli Stati membri di limitare, per motivi ambientali come stabilito nel Regolamento, le spedizioni di rifiuti (senza distinzione tra rifiuti urbani o speciali) in uscita dal proprio territorio”.  Orbene, l’art. 16 cit. pone i principi di autosufficienza e prossimità per lo smaltimento dei rifiuti e per il recupero dei rifiuti urbani non differenziati, non già per il recupero dei rifiuti speciali, siano essi pericolosi o meno. E’ vero che l’ultimo periodo del secondo comma, nel disporre che gli Stati membri possono altresì limitare le spedizioni in uscita di rifiuti per motivi ambientali come stabilito nel regolamento CE n. 1013/2006, non fa distinzione tra rifiuti urbani o speciali, pericolosi o non pericolosi. E’ vero, però anche, che tale norma è inserita in un contesto tutto riferito alla gestione integrata, attraverso una rete di impianti, dello smaltimento dei rifiuti e del recupero dei soli rifiuti urbani non differenziati provenienti dalla raccolta domestica; contesto dal quale, nell’interpretazione della norma citata, non può prescindersi.
Tanto più che la direttiva dedica al controllo dei rifiuti pericolosi una apposita norma, l’art. 17, che abilita gli Stati membri ad adottare le misure necessarie affinchè la produzione, la raccolta, il trasporto, lo stoccaggio e il trattamento dei rifiuti pericolosi siano eseguiti in condizioni tali da garantire la protezione dell’ambiente e della salute umana.
A conclusione, appare opportuno evidenziare che obiezioni possono essere sollevate dalle autorità competenti solo nell’ambito della procedura di notifica e autorizzazione scritta prevista per le spedizioni trasfrontaliere di rifiuti destinati allo smaltimento e di rifiuti pericolosi destinati al recupero.  Sembrerebbe rimanere fuori da ogni controllo finalizzato alla realizzazione della migliore opzione ambientale possibile il vastissimo traffico dei rifiuti ricompresi nel c.d. elenco verde allegato al Regolamento, essendo la spedizione di tali rifiuti soggetta solo ad obblighi di informazione[19], salvo che non si tratti di esportazione di rifiuti non pericolosi destinati al recupero verso paesi ai quali non si applica la decisione C(2001) 107 def. del consiglio dell’OCSE e che abbiano optato ai sensi dell’art. 37 del regolamento per procedure preventive di notifica ed autorizzazione scritte.
Infatti, l’art. 37 consentiva a tali paesi di scegliere tra il divieto di invio di rifiuti, una procedura di notifica e autorizzazione preventive scritte secondo le modalità dell’art. 35 oppure nessun controllo. In tale ultimo caso, alle spedizioni si applica, mutatis mutandis, l’art. 18 del regolamento, che disciplina appunto gli obblighi generali di informazione.
Tale ultima norma, al comma 3, prevede che ai fini di ispezione, di controllo dell’applicazione, di programmazione e di statistica, gli Stati membri possono, conformemente alla legislazione nazionale, chiedere le informazioni contenute nel documento che deve accompagnare la spedizione di detti rifiuti. Manca però la previsione di strumenti che consentano alle autorità competenti di impedire la spedizione di rifiuti che potrebbero essere più efficacemente recuperati in impianti più prossimi al luogo di produzione.
Assistiamo, quindi, impotenti a pratiche impattanti negativamente sull’ambiente che, peraltro, contribuiscono ad impoverire l’economia nazionale di materie preziose per la propria manifattura.
A meno che non si acceda all’interpretazione che il Ministero dell’Ambiente opera nella circolare citata dell’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 16 della direttiva 2008/98/CE, e ritenere, quindi, che gli stati membri possano limitare per motivi ambientali le spedizioni di qualsiasi rifiuto. Tali limitazioni, però, stando all’insegnamento su ricordato della Giurisprudenza della Corte di Giustizia UE[20], se riguardanti rifiuti speciali non potrebbero comunque avere natura generale, ma essere riferite caso per caso a singole spedizioni.
Rimane fermo il dovere dell’autorità competente di spedizione di garantire che tutti i rifiuti esportati fuori dell’Unione Europea siano gestiti secondo metodi ecologicamente corretti per tutta la durata della spedizione ed in particolare che l’impianto che riceve i rifiuti sarà gestito in conformità di norme in materia di tutela della salute umana e ambientale grosso modo equivalenti a quelle previste dalla normativa comunitaria.
Infatti, l’art. 49 del Regolamento impone al produttore, al notificatore ed alle altre imprese interessate da una spedizione di rifiuti di ogni genere, dal loro recupero o smaltimento, di adottare i provvedimenti necessari per garantire che tutti i rifiuti che spediscono siano gestiti senza pericolo per la salute umana e secondo metodi ecologicamente corretti per tutta la durata della spedizione e durante il recupero e lo smaltimento.
Se la spedizione ha luogo nella Comunità, il Regolamento impone di osservare quanto prescritto dall’art. 4 della direttiva n. 2006/12/CE (sostituito oggi dall’art. 13 della direttiva 2008/98/CE), a mente del quale gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio  all’ambiente.
Per le spedizioni extracomunitarie l’autorità competente di spedizione impone e si adopera per garantire che tutti i rifiuti esportati siano gestiti secondo metodi ecologicamente corretti per tutta la durata della spedizione, compresi il recupero o lo smaltimento nel paese terzo destinatario del rifiuto e, qualora abbia motivo di ritenere che i rifiuti non saranno gestiti secondo tali modalità, ne vieta l’esportazione.
Così anche per le importazioni di rifiuti, l’autorità competente di destinazione della Comunità impone e adotta le misure necessarie a garantire che tutti i rifiuti spediti nella zona posta sotto la sua giurisdizione siano gestiti senza pericolo per la salute umana e senza utilizzare processi o metodi che possano recare pregiudizio all’ambiente; altrimenti, qualora abbia motivo di ritenere che i rifiuti non saranno gestiti con tali garanzie, ne vieta l’importazione.
L’art. 49, secondo paragrafo, inoltre, precisa che “si considera che l’operazione di recupero o di smaltimento sia effettuata in modo ecologicamente corretto se il notificatore o l’autorità competente del paese di destinazione possono dimostrare che l’impianto che riceve i rifiuti sarà gestito in conformità di norme in materia di tutela della salute umana e ambientale grosso modo equivalenti a quelle previste dalla normativa comunitaria”.
Per la verità, l’art. 24 del D.L. n. 5 del 9 febbraio 2012, convertito con modificazioni dalla Legge 4 aprile 2012, n. 35, aveva inserito nell’art. 194 del TUA un periodo che poneva obblighi ancora più stringenti: “Le imprese che effettuano il trasporto transfrontaliero di rifiuti, fra i quali quelli da imballaggio, devono allegare per ogni spedizione una dichiarazione dell’autorità del Paese di destinazione dalla quale risulti che nella legislazione nazionale non vi siano norme ambientali meno rigorose di quelle previste dal diritto dell’Unione europea, ivi incluso un sistema di controllo sulle emissioni di gas serra, e che l’operazione di recupero nel Paese di destinazione sia effettuata con modalità equivalenti, dal punto di vista ambientale, a quelle previste dalla legislazione in materia di rifiuti del Paese di provenienza”.  Senonchè, in brevissimo lasso di tempo lo stesso Legislatore ha soppresso il periodo (art. 9, comma 3-terdecies del D.L. 2.3.2012, n. 16 convertito, con modificazioni, nella legge 26.4.2012, n. 44).
L’art. 18 del regolamento, proprio per facilitare il monitoraggio delle spedizioni di rifiuti non pericolosi destinati al recupero e consentire all’autorità competente di spedizione di assumere le determinazioni indicate dall’art. 49, impone che i rifiuti siano accompagnati da un documento –da compilare secondo lo schema allegato al regolamento (Allegato VII)- da cui devono risultare tutte le informazioni necessarie a garantire la corretta gestione dei rifiuti stessi. Il documento deve essere firmato da soggetto che organizza la spedizione prima che questa abbia luogo e dall’impianto di recupero o dal laboratorio e dal destinatario al momento del ricevimento dei rifiuti; deve essere conservato per almeno tre anni dalla data di inizio della spedizione dal soggetto che l’ha organizzata, dal destinatario e dall’impianto che ha ricevuto i rifiuti.
Si è già evidenziato nel paragrafo precedente che il Regolamento (UE) 660/2014, modificando l’art. 50 del Regolamento (CE) 1013/2006, ha sul punto previsto che le autorità coinvolte nelle ispezioni, per accertare se una spedizione di rifiuti soggetti agli obblighi generali di informazione di cui all’articolo 18 sia destinata ad operazioni di recupero conformi al dettato del regolamento, potranno chiedere alla persona che organizza la spedizione di presentare le pertinenti prove documentali fornite dall’impianto di recupero intermedio e non intermedio, e, ove necessario, approvate dall’autorità competente del Paese di destinazione.
Inoltre, tra il soggetto che organizza la spedizione e il destinatario incaricato del recupero dei rifiuti deve essere stipulato un contratto che acquista efficacia quando la spedizione ha inizio e deve comprendere l’obbligo per il soggetto che organizza la spedizione o, se questi non è in grado di provvedere, per il destinatario di riprendere i rifiuti o assicurarne il recupero in modo alternativo e provvedere, se necessario, al deposito dei rifiuti nel frattempo, qualora la spedizione dei rifiuti, o il loro recupero, non possa essere completata come previsto o qualora sia stata effettuata una spedizione illegale.

Note

L'articolo SPEDIZIONE TRANSFRONTALIERA DI RIFIUTI PERICOLOSI DESTINATI AL RECUPERO E PRINCIPIO DI PROSSIMITA’(Considerazioni sulla Sentenza del Consiglio di Stato, 4 giugno 2015, n. 2748) proviene da Giustamm.

1. La sentenza delle Sezioni unite della Cassazione 27 aprile 2006 n. 9591.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 27 aprile 2006 n. 9591, sono intervenute sul contrasto insorto in giurisprudenza circa l’applicabilità ai procedimenti sanzionatori disciplinati dalla L. n. 689/1981 dell’art. 2 della Legge generale sul procedimento amministrativo, L. n. 241 del 1990.
Questa norma, nel testo modificato dalla L. n. 80 del 2005, impone alla pubblica amministrazione il dovere[1] di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso entro un termine che, se non altrimenti fissato, è di novanta giorni.
In prevalenza la Corte di Cassazione si era orientata nel senso di ritenere non applicabile al procedimento sanzionatorio questa come le altre norme della legge 241/1990[2]. Con alcune altre pronunce, però, è stata adottata la soluzione opposta, sul presupposto che la L. n. 241/1990, per il suo carattere generale, si riferirebbe indistintamente a tutti i procedimenti amministrativi[3].
Le Sezioni Unite, aderendo all’indirizzo giurisprudenziale (da esse stesse definito) maggioritario, hanno affermato che tra le due leggi esiste un rapporto di genere a specie[4]: l’una, la L. n. 241, riguardante i procedimenti amministrativi in generale, l’altra in ispecie quelli finalizzati all’irrogazione delle sanzioni amministrative.
Per il principio di specialità le norme posteriori non comportano la caducazione delle precedenti, che disciplinano diversamente la stessa materia in un campo particolare. Conseguentemente, la L. 689, in quanto lex specialis, deroga alla L. 241/90.
Le disposizioni della L. n. 689/1981 costituirebbero, ad avviso delle Sezioni Unite, un “sistema organico e compiuto”, nel quale non occorrono inserimenti dall’esterno. E comunque, l’art. 2 L. n. 241/1990 sarebbe incompatibile con tali norme, che delineano un procedimento di carattere sostanzialmente contenzioso, scandito in fasi i cui tempi sono regolati, nell’interesse dell’incolpato, in modo da non consentire il rispetto da parte dell’amministrazione del termine residuale di novanta giorni. Né il termine in questione può applicarsi alle singole fasi in cui il procedimento è articolato, o comunque a quella conclusiva, pena un’arbitraria manipolazione della norma, la quale considera unitariamente il procedimento amministrativo e dispone che il termine per la sua conclusione decorre non dall’esaurimento di ognuno dei vari segmenti che eventualmente lo compongono, bensì “dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte”[5].
Resta comunque salva la necessità che la pretesa sanzionatoria venga fatta valere entro il termine di prescrizione di cinque anni dalla commissione della violazione, stabilito dall’art. 28 L. n. 689/1981. Infatti, il decorso di tale ultimo termine comporta l’estinzione del diritto alla riscossione della sanzione.
Il carattere di sistema organico e compiuto della disciplina di cui alla L. n. 689/1981 aveva già portato la Giurisprudenza della Suprema Corte ad escludere che trovi applicazione al procedimento sanzionatorio l’art. 7 della Legge 241/1990, che prevede l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti destinatari degli effetti diretti del provvedimento finale, ai soggetti individuati dalla legge, nonchè a coloro che possano subire dal provvedimento un pregiudizio indiretto[6].
La Legge n. 689 del 1981, nel disciplinare in via generale con l’art. 13 l’attività di accertamento dell’illecito amministrativo ad opera dei competenti organi, non esige la partecipazione dell’interessato, cioè dell’eventuale trasgressore, richiedendola, con l’art. 15, soltanto nello specifico caso della revisione di analisi su campione. La presenza dell’incolpato nella fase iniziale del procedimento disciplinato dalla L. n. 689 non è quindi prescritta, all’infuori del caso indicato o di altra ipotesi similarmente disciplinata da norma speciale.
La mancata previsione del contraddittorio in detta fase non implicherebbe alcuna menomazione del diritto di difesa, il cui esercizio è pienamente assicurato dalla contestazione dell’addebito, nonché dalla facoltà di controdedurre sempre in sede amministrativa entro trenta giorni dalla contestazione stessa[7].
In buona sostanza, la legge 689/81 prevede proprie forme di partecipazione, quali la facoltà del soggetto sottoposto a controllo ambientale di chiedere la revisione delle analisi dei campioni, la facoltà di inviare scritti difensivi e documenti all’amministrazione che procede all’istruttoria, la facoltà di chiedere di essere ascoltato. Pur non prevedendo l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, dunque, tale disciplina predispone una serie di strumenti che consentono al destinatario di partecipare attivamente al procedimento prima della irrogazione della sanzione finale.
Ancora, la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità alle fattispecie disciplinate dalla L. n. 689/1981 del capo V^ della L. n. 241/1990 in materia del diritto di accesso ai documenti amministrativi[8].

2. Il procedimento sanzionatorio.
Un’analisi critica della sopra riassunta sentenza delle Sezioni Unite non può non prendere l’avvio dalla verifica dell’assunto su cui la stessa si fonda: ovvero che la disciplina del procedimento sanzionatorio portata dalla L. n. 689/1981 sarebbe incompatibile con il termine residuale previsto dall’art. 2 della L. n. 241/1990.
Occorre, quindi, dar brevemente conto di tale disciplina.
La L. n. 689/1981 rappresenta la normativa di riferimento delle sanzioni amministrative pecuniarie e pone una serie di principi sostanziali e procedimentali in ordine ad esse.
In particolare, tra i principi sostanziali figurano: tassatività, determinatezza ed irretroattività della norma sanzionatoria (art. 1); la necessaria capacità di intendere e di volere dell’agente per la punibilità del fatto (art. 2); la responsabilità diretta di tutti coloro che concorrono alla violazione (art. 5); l’intrasmissibilità della sanzione agli eredi (art. 7); la responsabilità solidale con l’autore dell’infrazione dei terzi aventi una particolare relazione con esso o con lo strumento utilizzato (art.6). I principi procedimentali sono quelli del contraddittorio, dell’obbligo di motivazione del provvedimento sanzionatorio e dell’obbligatorietà dell’azione punitiva[9].
La sezione seconda della legge è dedicata all’applicazione della sanzione e si apre con l’art. 13, che disciplina l’accertamento delle violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro. Tale norma attribuisce agli organi addetti al controllo sull’osservanza delle disposizioni assistite da sanzione amministrativa il potere di assumere informazioni e procedere a ispezioni di cose e di luoghi diversi dalla privata dimora e ad ogni operazione tecnica funzionale all’accertamento delle violazioni, potendo disporre, altresì, il sequestro cautelare delle cose che possono formare oggetto di confisca amministrativa. L’ultimo comma dell’art. 13 dispone, inoltre, che all’accertamento delle violazioni indicate possono procedere anche gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, i quali, oltre che esercitare i poteri descritti, possono procedere a perquisizioni in luoghi diversi dalla privata dimora, previa autorizzazione motivata del giudice.
La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati entro il termine di novanta giorni dall’accertamento, se residenti nel territorio della Repubblica, entro il termine di trecentosessanta giorni, se residenti all’estero (art. 14, commi 1 e 2).
L’art. 15 disciplina l’ipotesi particolare dell’accertamento mediante analisi di campioni, prevedendo la comunicazione all’interessato dell’esito delle analisi e la possibilità di questi di richiedere la revisione delle stesse con la partecipazione di un proprio consulente entro quindici giorni dalla comunicazione.
Il trasgressore può evitare l’irrogazione della sanzione pagando una somma corrispondente alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o dalla notificazione degli estremi della violazione (art. 16).
Solo qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l’agente che ha accertato la violazione deve presentare rapporto, con la prova delle eseguite contestazioni o notificazioni, all’Amministrazione competente ad irrogare la relativa sanzione (art. 17).
Entro il termine di trenta giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione, gli interessati possono far pervenire all’autorità competente a ricevere il rapporto scritti difensivi e documenti e possono chiedere di essere sentiti dalla stessa. Questa, quindi, sentiti gli interessati, ove ne abbiano fatto richiesta, ed esaminati i documenti inviati e gli argomenti esposti negli scritti difensivi, se ritiene fondato l’accertamento, determina, con ordinanza motivata, la somma dovuta per la violazione e ne ingiunge il pagamento, insieme con le spese, all’autore della violazione ed alle persone che vi solo obbligate solidalmente; altrimenti emette ordinanza motivata di archiviazione degli atti comunicandola integralmente all’organo che ha redatto il rapporto (art. 18).

3. L’applicabilità dell’art. 2 L. n. 241/1990 al procedimento sanzionatorio disciplinato dalla L. n. 689/1981.
Le Sezioni Unite, come detto, con la ricordata sentenza, hanno dedotto dall’articolarsi delle fasi su descritte e dai termini previsti, l’incompatibilità tra l’art. 2 della L. n. 241/1990, ed il termine residuale di 90 giorni ivi prescritto, con il procedimento sanzionatorio.
I supremi giudici hanno così mostrato di ritenere che le fasi regolate dagli art. 13 e ss. della L. n. 689 siano tutte interne al procedimento amministrativo sanzionatorio, il quale, quindi, avrebbe inizio con l’accertamento della violazione amministrativa.
In realtà, a ben vedere, la fase dell’accertamento è estranea al procedimento amministrativo sanzionatorio.
E’ questa attività svolta normalmente da autorità diverse dall’Amministrazione competente ad irrogare la sanzione amministrativa ed ha per oggetto il controllo sull’osservanza delle disposizioni assistite dalla sanzione stessa. E’ attività conoscitiva, tesa all’acquisizione di fatti, eventualmente propedeutica al procedimento sanzionatorio, ma esterna allo stesso.
La violazione può essere accertata da uffici di amministrazioni diverse da quella competente ad adottare il provvedimento sanzionatorio (ad es. ARPA e APAT per gli illeciti amministrativi ambientali, i cui relativi procedimenti sanzionatori sono di competenza -a seconda dei casi- di Comune, Provincia e Regione), come può essere rilevata da ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria; non necessariamente alla fase dell’accertamento segue l’irrogazione della sanzione amministrativa, potendo questa concludersi con la rilevazione dell’osservanza delle prescrizioni o -all’opposto- con la denuncia di un’ipotesi di reato, con conseguente procedimento penale.
Né tale fase può confondersi con l’istruttoria procedimentale. Quest’ultima consiste anche -e non solo- nell’acquisizione di fatti e dati, ma in funzione dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo e ad opera dell’Amministrazione competente ad emanare lo stesso.
D’altronde, in questi termini si è espressa autorevole dottrina che, nel trattare il tema dell’individuazione del dies a quo dei procedimenti d’ufficio, ha chiarito che “(…) Le operazioni che si concludono con rapporti o segnalazioni stanno comunque fuori dal procedimento o meglio sono ad esso preliminari: il procedimento vero e proprio ha invece inizio con l’atto di “delibazione interna positiva”, che è l’atto che apre il rapporto procedimentale, e che determina l’obbligo di inviare l’avviso ex art. 7, L. n. 241/1990”[10]
Quindi, il procedimento sanzionatorio, prendendo avvio dalla trasmissione del rapporto ex art. 17 L. n. 689 dal funzionario o dall’agente che ha accertato la violazione e l’ha contestata al trasgressore all’Autorità competente ad irrogare la sanzione, è perfettamente compatibile con il termine di novanta giorni previsto in via residuale dall’art. 2 della L. n. 241.
L’Amministrazione, infatti, dovrà valutare il contenuto del rapporto e l’eventuale documentazione allegata. Dovrà, inoltre, esaminare gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dagli interessati, sentendoli se ne abbiano fatto richiesta. Quindi, qualora ritenga fondato l’accertamento determinerà, con ordinanza motivata, la sanzione pecuniaria, tra il minimo ed il massimo previsto dalla norma, e ne ingiungerà il pagamento all’autore della violazione ed alle persone che vi sono obbligate solidalmente. Altrimenti, emetterà ordinanza motivata di archiviazione degli atti comunicandola integralmente all’organo che ha redatto il rapporto.
Si tratta, con ogni evidenza, di attività che ben può essere espletata nel termine di novanta giorni.
Si consideri anche che, al momento dell’avvio del procedimento sanzionatorio con la trasmissione del rapporto, l’Amministrazione competente all’irrogazione della sanzione avrà già acquisito le eventuali difese degli interessati. Costoro, infatti, a mente dell’art. 18 L. n. 689, possono far pervenire all’autorità competente a ricevere il rapporto scritti difensivi e documenti entro il termine di trenta giorni dalla data della contestazione o notificazione della violazione. Orbene, questa data è di almeno sessanta giorni precedente alla trasmissione del rapporto. Infatti, dalla contestazione immediata o dalla notificazione degli estremi della violazione inizia a decorrere il termine di sessanta giorni entro il quale il trasgressore può evitare l’irrogazione della sanzione con il pagamento in misura ridotta previsto dall’art. 16, inibendo così l’avvio del procedimento sanzionatorio.
Invero, l’art. 17 impone al funzionario o all’agente che ha accertato la violazione di presentare rapporto solo “qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta”. Pertanto, il termine per presentare difese scade trenta giorni prima del termine entro il quale può avvenire il pagamento in misura ridotta, termine, quest’ultimo, di cui si deve attendere la maturazione prima di potersi dare avvio al procedimento sanzionatorio.
Pertanto, la partecipazione degli interessati al procedimento -la garanzia della quale è ordinariamente ragione di aggravamento dei tempi dell’istruttoria- si esaurisce nell’ipotesi in esame nella sola audizione personale degli stessi, qualora ne abbiano fatto richiesta.
Su questi presupposti, non vi è ragione alcuna per non ritenere applicabile l’art. 2 L. n. 241 anche al procedimento sanzionatorio. E ciò muovendo proprio dalla considerazione svolta dalle Sezione Unite circa il rapporto di specialità che sussiste tra la legge generale sul procedimento amministrativo e la L. n. 689/1981. Quest’ultima, infatti, in quanto legge speciale, deroga alla prima nei casi in cui espressamente dispone in contrasto con la stessa. Laddove, invece, nulla dica la norma speciale, non potrà non trovare applicazione quella generale[11].
E’ pacifico che la L. n. 689, mentre fissa i tempi di alcune attività preliminari al procedimento sanzionatorio, non indica il termine finale di quest’ultimo[12]. Infatti, il termine di prescrizione di cui all’art. 28 non è termine del procedimento, ma sostanziale, in quanto regola l’estinzione per il decorso del quinquennio del diritto dell’erario a riscuotere le somme dovute per sanzioni[13].
D’altronde, l’art. 2 L. n. 241 esprime un principio generale del diritto amministrativo[14], quello della “certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione”[15], che ha fondamento nei principi costituzionali dell’imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)[16] ed in prospettiva anche nel “diritto ad una buona amministrazione”, codificato dall’art. II-101 del progetto di Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa[17].
La giurisprudenza della Corte di Cassazione precedente all’arresto delle Sezioni unite ha evidenziato anche come nei procedimenti sanzionatori l’esigenza di celerità del procedimento è particolarmente presente in quanto il ritardo dell’emanazione dell’ordinanza ingiunzione inciderebbe sulle concrete possibilità di difesa dell’ingiunto, con violazione dell’art. 24 della Costituzione[18], oltre a ledere l’interesse del cittadino a non rimanere esposto sine die all’irrogazione di sanzioni[19].

3. Le conseguenze del decorso infruttuoso del termine.
Ritenuto, quindi, che l’art. 2 L. n. 241 trova applicazione anche al procedimento sanzionatorio disciplinato dalla L. n. 689, occorre ora affrontare il tema controverso delle conseguenze del decorso inutile del termine: se, cioè, l’ordinanza ingiunzione tardiva sia o meno invalida e, nel caso, da quale forma di invalidità sia affetta (nullità o illegittimità).
La Corte di Cassazione, quando ha affermato l’applicabilità dell’art. 2 anche al procedimento sanzionatorio, ha ritenuto che, a prescindere dalla natura ordinatoria o perentoria del termine ivi fissato, lo sforamento dello stesso determinasse la mancanza di un requisito di legittimità del provvedimento[20].
Alla stessa conclusione perviene la giurisprudenza formatasi sugli artt. 203 e 204 del Codice della strada, che prescrivono il termine entro il quale il Prefetto deve emettere l’ordinanza ingiunzione[21].
Con riferimento a tale ultimo termine, particolarmente articolata è la motivazione della sentenza della Cassazione civile, sez. I, 25 febbraio 1998, n. 2064, la quale ha escluso che esso possa essere qualificato “perentorio” o “ordinatorio” sia, in generale, perchè tali categorie si riferiscono al procedimento giurisdizionale e non a quello amministrativo, sia perchè non potrebbe correttamente qualificarsi “ordinatorio”, cioè prorogabile, un termine per il quale la legge non individua il soggetto cui è attribuito il relativo potere, sia perchè la legge non dichiara espressamente “perentorio” il termine in questione. Ed allora, continua la sentenza citata, trattandosi di termine di un procedimento amministrativo non immediatamente qualificabile in base alla legge che lo prevede, è indispensabile, per qualificarlo, fare riferimento ai “principi” contenuti nella L. n. 241 del 1990. Fra tali principi, posti in diretta attuazione del fine del “buon andamento”, sancito dall’art. 97 Cost., ed a tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi coinvolti dallo svolgimento dell’attività amministrativa, v’è quello desumibile dall’art. 2, secondo cui è dovere della pubblica amministrazione concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro il termine dato. Su questi presupposti, la Corte afferma che “non è, in primo, luogo, sostenibile che il mancato rispetto del termine sia improduttivo di conseguenze giuridiche”, come “non è neppure sostenibile che il rispetto del termine in questione, da parte del prefetto, costituisca la condizione della permanenza stessa del relativo potere attribuitogli dalla legge – con la conseguenza che il provvedimento emesso intempestivamente sarebbe inesistente per carenza di potere – proprio perchè l’intempestività non incide sulla attribuzione del potere prefettizio previsto dalla legge, ma soltanto sul suo concreto esercizio”. Ed invero, il rispetto di tale termine rappresenta “un requisito di legittimità della fattispecie tipica prefigurata dalla legge, vale a dire del provvedimento espresso (avente ad oggetto l’ordinanza ingiunzione o l’archiviazione) che deve concludere, appunto entro il termine stabilito, il procedimento sanzionatorio amministrativo”. Conseguentemente, e conformemente ai principi generali, il provvedimento intempestivamente emesso è viziato da violazione di legge e, pertanto, invalido e annullabile, suscettibile, cioè, di divenire inoppugnabile se non fatto oggetto di impugnativa da parte dell’interessato nelle forme e nei termini stabiliti dalla legge.[22]
E’ bene sottolineare che questa giurisprudenza si è affermata prima che il legislatore qualificasse espressamente come perentori i termini previsti dagli artt. 203 e 204 del codice della strada. Infatti, il comma 1-bis dell’art. 204, a mente del quale i termini in parola sono perentori e si cumulano tra loro ai fini della considerazione di tempestività dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione, è stato introdotto con D.L. 27 giugno 2003, n. 151.
Sembra aderire a questa impostazione la Corte Costituzionale, che, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 204 del D. Lgs. n. 285 del 1992 nella parte in cui non prevede un termine entro il quale deve essere notificato il provvedimento prefettizio dell’ordinanza-ingiunzione, ha dichiarato inammissibile la questione per non avere il rimettente motivato in ordine alla circostanza che, ai sensi dello stesso art. 204, il prefetto è tenuto ad emettere l’ordinanza-ingiunzione entro il termine -oggi- di novanta giorni e che, “secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la violazione di tale termine rende illegittimo il provvedimento sanzionatorio”[23].
La Corte, inoltre, ha in diverse occasioni affermato che il termine previsto dall’art. 2 L. n. 241/1990 riguarda ogni tipo di procedimento, sia ad iniziativa d’ufficio che di parte, “a prescindere dall’efficacia ampliativa o restrittiva della sfera giuridica dei destinatari dell’atto”[24], e che la mancata osservanza dello stesso “non comporta la decadenza dal potere, ma vale a connotare in termini di illegittimità il comportamento della pubblica amministrazione”[25].
Di diverso avviso è la giurisprudenza amministrativa prevalente, la quale, muovendo dall’art. 152, secondo comma, c.p.c.[26], afferma che costituisce principio generale del diritto amministrativo, non inciso dagli artt. 2, L. n. 241/1990 e 21 bis, L. n. 1034/1971, quello secondo il quale i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge; ed in ogni caso, quelli indicati dall’art. 2 cit. hanno natura acceleratoria, non contenendo la norma alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà dei termini stessi, né alla decadenza della potestà amministrativa, ovvero all’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato[27].
D’altronde, già in sede di parere reso sullo schema di disegno di legge, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva affermato come fosse “da ritenere, ovviamente, che il decorso dei termini procedurali non implichi, di regola, preclusioni alla esplicazione della competenza da parte della P.A. (salva la responsabilità disciplinare del funzionario e -se ne ricorrano le condizioni- quella civile del funzionario e dell’amministrazione)”[28].
Il giudice amministrativo ha a volte attenuato la rigidità di tale principio qualificando come perentori, ancorchè in difetto di una espressa previsione in tal senso, termini fissati per particolari procedimenti amministrativi[29], ovvero ritenendo che la natura perentoria del termine possa desumersi implicitamente dalla logica del sistema[30] e dalla ratio legis[31].
D’altro canto, la violazione del termine non sarebbe comunque priva di conseguenze. Questa, pur non facendo venir meno il potere dell’Amministrazione di provvedere, rileverebbe sotto altri aspetti: abilitando l’interessato ad attivare la tutela giurisdizionale contro l’inerzia o il silenzio dell’Amministrazione; determinando, in concorso con gli altri elementi della fattispecie, l’insorgenza della responsabilità civile dell’amministrazione e dei singoli funzionari; comportando, ai sensi dell’art. 328 cod. pen., la responsabilità penale dei pubblici ufficiali per omissione di atti d’ufficio; assumendo rilevanza, ai fini dell’eventuale responsabilità contabile, amministrativa e disciplinare dei funzionari; costituendo elemento valutabile ai fini della responsabilità dirigenziale, in sede di verifica dei risultati della gestione[32].
Qualche pronuncia, poi, afferma l’illegittimità del provvedimento tardivo nei casi in cui proprio dalla tardività dipenda la lesione della posizione dell’interessato. Ciò avviene quando, dopo la scadenza del termine e prima dell’adozione del provvedimento muti la normativa o si verifichino condizioni che rendono quel provvedimento meno favorevole rispetto a quanto sarebbe derivato da un’adozione tempestiva dell’atto[33].
Poche sentenze, infine, distinguono -senza però motivare sul punto- tra il termine del procedimento sanzionatorio, da qualificarsi perentorio, ed il termine di ogni altro procedimento, che assume invece carattere ordinatorio[34].
Le Sezioni Unite della Cassazione mostrano di aderire all’impostazione della giurisprudenza amministrativa prevalente affermando che, pur nell’ambito in cui l’art. 2 L. n. 241 è operante, l’inosservanza del termine ivi stabilito “non è causa di invalidità del provvedimento che sia stato emesso tardivamente, poiché anche dopo la scadenza non viene meno il potere e dovere dell’amministrazione di attivarsi comunque per il soddisfacimento degli interessi pubblici affidati alla sua cura”[35].
Una nota dottrina[36] ha confutato l’argomento principale della tesi sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa: l’applicabilità al termine finale del procedimento del principio posto dall’art. 152, 2° comma, c.p.c., in forza del quale “I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori”; la norma citata, di natura processuale, non potrebbe essere riferita ad una fattispecie di diritto sostanziale, quale l’esercizio del potere amministrativo.
Il termine, infatti, avrebbe una funzione diversa nell’ambito dei rapporti sostanziali ed in quello dei rapporti processuali[37]. Mentre nel primo ambito non ci sarebbe spazio per termini di tipo ordinatorio, intesi come termini il cui decorso non comporta l’estinzione del potere[38], nel secondo la scansione temporale dei vari tipi di atti posti in essere dalle parti e dal giudice consentirebbe una graduazione tra termini ordinatori e perentori[39].
Tale dottrina, quindi, rileva che “al potere amministrativo possa essere applicato, anche per ciò che riguarda il regime del termine finale del procedimento, il quadro concettuale di riferimento delle situazioni giuridiche sostanziali piuttosto che quelle processuali”[40], e distingue tra procedimenti ad istanza di parte ampliativi della sfera giuridica del privato, riconducibili allo schema di diritto sostanziale del termine per l’adempimento delle obbligazioni, e procedimenti d’ufficio restrittivi della sfera giuridica del destinatario, per i quali è applicabile il regime del termine di decadenza riferito alle situazioni giuridiche potestative.
Pertanto, la scadenza del termine finale del procedimento ad istanza di parte legittimerebbe l’interessato ad impugnare il silenzio-inadempimento (senza necessità di previa diffida) e, comunque, ad agire per il risarcimento del danno derivante dal ritardo[41], ma il provvedimento tardivo sarebbe legittimo; il decorso inutile del termine finale dei procedimenti d’ufficio restrittivi della sfera giuridica del destinatario renderebbe nullo per sopravvenuta carenza di potere il provvedimento tardivo. Per questa categoria di procedimenti, infatti, il termine rappresenterebbe “un limite esterno all’esercizio della funzione”[42].
Altri autori ritengono, invece, possa valere anche per qualificare il termine finale del procedimento la distinzione tra termine ordinatorio, perentorio e comminatorio[43], giungendo, però, a conclusioni diverse circa la riconducibilità di tale termine all’una o l’altra delle categorie indicate.
In particolare, v’è chi considera ordinatori i termini per l’emanazione di atti favorevoli, e perentori quelli previsti per gli atti a carattere sanzionatorio[44]; chi qualifica come comminatorio il termine finale del procedimento, sia ad iniziativa di parte che d’ufficio, ritenendo in ogni caso illegittimo il provvedimento tardivo[45]; chi, aderendo all’impostazione della prevalente giurisprudenza amministrativa, esclude che l’inutile spirare del termine previsto dall’art. 2 L. n. 241 possa determinare decadenza dal potere[46]; chi, infine, definisce il termine finale del procedimento sempre e comunque perentorio[47].

4. Conclusioni.
Pare a chi scrive che, se la funzione del termine finale del procedimento è garantire la certezza del tempo dell’azione della pubblica amministrazione, nell’interesse generale del buon andamento e dell’imparzialità e nell’interesse particolare dei soggetti dalla stessa coinvolti, diversi sono i rimedi che il legislatore appresta per conseguire tale risultato e vario è il ruolo in concreto assegnato al termine stesso.
Nei procedimenti ad istanza di parte, funzionali all’adozione di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del richiedente, la scadenza del termine consente oggi in via generale di avere per assentito il provvedimento richiesto, salvi i casi in cui la legge espressamente qualifichi il silenzio come rigetto dell’istanza. Il nuovo art. 20 della L. n. 241 del 1990[48], infatti, ha generalizzato lo strumento del silenzio assenso, divenuto, da ipotesi eccezionale per superare l’inerzia dell’amministrazione, la regola per tutti i procedimenti ad istanza di parte.
Lo stesso art. 20, però, prevede numerose eccezioni alla regola del silenzio assenso[49], nelle quali trova, quindi, applicazione il meccanismo per il superamento dell’inerzia dell’amministrazione delineato dall’ultimo comma dell’art. 2 della L. n. 241[50].
In questi procedimenti -e cioè in quelli in cui non si forma il silenzio assenso- pertanto, la garanzia della conclusione del procedimento con un provvedimento espresso è assicurata dalla possibilità riconosciuta all’interessato di attivare il giudizio disciplinato dall’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, al fine di ottenere, perdurando l’inerzia dell’amministrazione, la nomina di un commissario ad acta che si sostituisca all’amministrazione inadempiente[51].
In tali ipotesi, se non è garantita la certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione -come avviene, invece, nei casi di silenzio significativo-, è assicurata all’interessato la possibilità di reagire all’inerzia amministrativa ed ottenere, in tempi rapidi, una pronuncia sulla sua istanza.
Il provvedimento tardivo è perfettamente legittimo. In buona sostanza, la scadenza del termine non fa venir meno il dovere della pubblica amministrazione di provvedere. Tutto il meccanismo delineato dall’ultimo comma dell’art. 2 è costruito per ottenere un provvedimento che è necessariamente tardivo. E sarebbe, invero, priva di senso una costruzione finalizzata ad un risultato viziato in partenza[52].
Questa ricostruzione è confermata dal tenore dell’art. 21-bis della Legge n. 1034/1971. Infatti, tale norma impone al commissario ad acta, nominato dal giudice nel giudizio introdotto con il ricorso avverso il silenzio-inadempimento, di accertare se anteriormente alla data del proprio insediamento “l’amministrazione abbia provveduto, ancorchè in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo…”.
Illegittimo o illecito è invece il ritardo o l’inerzia dell’amministrazione, con conseguente responsabilità di questa per i danni cagionati, nonché responsabilità disciplinare, amministrativa e -ricorrendo gli estremi dell’art. 328 cod. pen.- anche penale del funzionario “inadempiente”; il provvedimento emesso oltre il termine finale del procedimento non può, però, essere ritenuto viziato per tale motivo, avendo quel termine proprio la funzione di consentire all’interessato di arrivare -per altra via- all’adozione del provvedimento richiesto[53].
Anche per i procedimenti d’ufficio funzionali all’adozione di provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari bisogna guardare alla funzione del termine ed alle conseguenze che il legislatore fa discendere dalla sua inosservanza per concludere circa la legittimità o l’illegittimità o -addirittura- la nullità del provvedimento tardivo.
Innanzitutto, è da ritenere che la decadenza dal potere, con conseguente nullità del provvedimento emesso oltre il termine, debba essere espressamente comminata dalla legge. E ciò, non per l’operare, anche in ambito di diritto sostanziale dell’art. 152 c.p.c., quanto come precipitato di principi fondamentali del diritto amministrativo quali i principi di legalità e di inesauribilità del potere amministrativo[54]. Se infatti il potere deve avere fondamento nella legge, è questa che deve fissarne i limiti e prevedere espressamente i casi in cui venga meno.
Non sembra, pertanto, condivisibile l’orientamento -pur, ormai, pacifico- della giurisprudenza amministrativa che -a dispetto del tralaticio insegnamento circa l’ordinatorietà dei termini non espressamente qualificati come perentori- considera perentorio il termine per l’esercizio da parte del Ministero della prelazione dei beni culturali alienati a titolo oneroso[55] e conseguentemente nullo il relativo provvedimento tardivo[56]. Infatti, sia i vigenti artt. 60-62 del d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42, sia l’art. 32 l. 1 giugno 1939, n. 1089 non qualificano perentorio ed a pena di decadenza tale termine[57].
Laddove la scadenza del termine non comporti, per espressa previsione di legge, decadenza dal potere, la questione della legittimità o illegittimità del provvedimento tardivo andrà pur sempre risolta guardando alla funzione che la norma assegna al termine ed alle conseguenze che eventualmente il legislatore fa derivare dalla sua inosservanza.
Qualora, in ipotesi, sia previsto in caso di inutile decorso del termine l’intervento sostitutivo di altra amministrazione, il provvedimento tardivo non potrebbe essere considerato illegittimo per violazione del termine finale. Questo, infatti, avrebbe la funzione di assicurare il soddisfacimento dell’interesse pubblico ad opera di amministrazione diversa da quella rimasta inerte. In buona sostanza, la doverosità dell’azione amministrativa viene garantita dal potere-dovere posto dal legislatore in capo ad amministrazione diversa da quella originariamente competente di provvedere in luogo di quest’ultima, ed il termine finale del procedimento segna il momento in cui viene in essere tale potere-dovere sostitutivo.
E’ il caso, per esempio, del sistema delineato dall’art. 31, commi 7 ed 8, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in materia di repressione degli abusi edilizi: qualora il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, constatata una delle ipotesi di abuso edilizio previste dall’art. 27 del T.U., non provveda alla demolizione entro quindici giorni, il competente organo regionale, nei successivi trenta giorni, adotta i provvedimenti eventualmente necessari. E’ evidente che l’eventuale provvedimento tardivo del dirigente comunale sarebbe perfettamente legittimo e renderebbe inutile l’intervento sostitutivo regionale.
Più in generale, ogni qual volta il termine è posto a garanzia del sollecito soddisfacimento dell’interesse pubblico cui è funzionale il potere esercitato dall’amministrazione, il suo superamento non comporta l’illegittimità del provvedimento adottato, ma -laddove previsti- interventi sostitutivi di altri organi o di altre amministrazioni e, comunque, la responsabilità amministrativa (disciplinare e contabile) ed eventualmente penale del funzionario inerte.
Quando, invece, il termine è posto a garanzia del privato coinvolto dall’azione amministrativa, la sua violazione non può non essere motivo di illegittimità del provvedimento adottato.
E’ il caso del ricordato termine per l’esercizio del potere di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione[58]; è il caso, inoltre, del termine del procedimento di verifica delle condizioni, modalità e fatti legittimanti l’esercizio dell’attività previsto dall’art. 19 L. n. 241/1990[59].
In queste ipotesi, funzione del termine è limitare nel tempo lo stato di incertezza in cui si trova il privato circa la titolarità di un diritto o la legittimità dell’attività intrapresa.
Quanto ai procedimenti sanzionatori, occorre distinguere tra quelli diretti all’adozione di sanzioni ripristinatorie o reali le quali, colpendo l’oggetto dell’illecito, riportano la situazione allo stato quo ante, e quelli che si concludono, invece, con sanzioni afflittive, che colpiscono l’autore dell’illecito producendo un effetto dissuasivo[60].
Nei primi prevale l’interesse pubblico alla “reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione”[61], tant’è che la sanzione è irrogata a prescindere dall’imputabilità e, quindi, dallo stato soggettivo di dolo o colpa e dalla volontarietà dell’inadempiente[62]. In questi procedimenti il termine è in funzione del sollecito perseguimento di tale interesse pubblico ed il suo superamento non comporta l’illegittimità del provvedimento adottato[63].
Diverso è il discorso da fare per i procedimenti che si concludono con sanzioni afflittive, pecuniarie ed interdittive. Queste, infatti, sono misure dirette a punire l’autore di una violazione, con finalità di dissuasione del soggetto responsabile (prevenzione speciale) e degli altri consociati (prevenzione generale) dal commettere in futuro il medesimo fatto. I relativi procedimenti hanno, pertanto, una spiccata proiezione para-giurisdizionale: l’amministrazione valuta e qualifica un fatto come illecito amministrativo ed applica al trasgressore una sanzione amministrativa che rappresenta una pena in senso tecnico[64], ovvero, come detto, una misura con finalità di prevenzione generale e speciale[65].
La sanzione deve essere quantificata sulla base dei criteri fissati dall’art. 11 L. n. 689/1981[66], modellati sulla falsariga di quelli portati dall’art. 133 cod. pen. per la determinazione della pena da parte del giudice.
Più in generale, vi è un’affinità strutturale tra reato ed illecito amministrativo, che si riflette sull’estensione al diritto amministrativo punitivo di molti principi e garanzie del sistema penale[67].
Tutta la disciplina del procedimento sanzionatorio portata dalla legge n. 689/1981 ha un’evidente ispirazione penalistica. Ne sono testimonianza i principi sostanziali e procedimentali che essa pone[68], ne sono riflesso i criteri per determinare la sanzione[69].
Ed ecco il punto.
Il termine finale del procedimento volto all’adozione di tali misure svolge, all’evidenza, la funzione di garantire l’autore dell’illecito di non essere esposto a tempo indefinito alla “reazione” della pubblica amministrazione alla propria condotta; per conseguenza, allora, esso postula l’esistenza ed il riconoscimento di una situazione giuridica attiva in favore del soggetto “interessato” alla procedura sanzionatoria ex l. n. 689 del 1981, cui fa da pendant l’esigenza che l’iter procedimentale in questione abbia una “durata ragionevole”.
Vale a dire. La posizione soggettiva da garantire (leggi – riconoscimento -in favore dell’interessato al procedimento sanzionatorio- di un periodo di incertezza predeterminato temporalmente) è assicurata dal carattere “non sanzonatorio” del termine finale in parola, analogamente -a mò d’esempio- a quanto avviene, in ambito processualpenalistico, con riferimento al termine di durata delle indagini preliminari ex artt. 405, 406, 407, 3° co., c.p.p. ovvero in materia di cadenze temporali contemplate -rispetto al procedimento di riesame ex artt. 309, 324 c.p.p.- in materia di misure cautelari, personali e reali.
Orbene. Se gli istituti posti a raffronto sono disomogenei per matrice e comparto ordinamentale di riferimento (da un lato, termine finale del procedimento sanzionatorio amministrativo e conseguenze connesse alla relativa inosservanza; dall’altro lato, termine di durata delle indagini preliminari ed effetti coevi al mancato rispetto di esso e cadenze temporali prescritte in materia di procedimento di riesame e conseguenze riconducibili in ordine all’efficacia del misura disposta), essi -però- paiono legati da un evidente “denominatore comune” di garanzia, la cui cifra di interpretazione si risolve, per un verso, nel contenimento temporale delle possibilità di efficace esercizio di un pubblico potere, per un altro verso, nella previsione di termini “invalicabili” a tutela di una situazione giuridica del soggetto specificamente interessato all’ “intervento pubblico” (a seconda dei casi: soggetto giuridico da sanzionare ex l. n. 689 del 1981 ovvero indagato, imputato).
Ed invero, come sopra ricordato, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha in passato evidenziato la relazione tra tempo del procedimento sanzionatorio e diritto di difesa dell’ingiunto[70] ed ha sottolineato che, in tale procedimento, il termine tutela l’interesse del cittadino a non rimanere esposto sine die all’irrogazione di sanzioni[71].
Si può concludere, pertanto, affermando che il termine finale del procedimento sanzionatorio disciplinato dalla L. n. 689/1981, in assenza di una espressa previsione di questa legge, deve essere determinato facendo applicazione dell’art. 2 L. n. 241 del 1990. Tale termine, essendo posto a garanzia del privato interessato al procedimento sanzionatorio, è per l’amministrazione procedente vincolante; conseguentemente, l’ordinanza-ingiunzione tardiva è illegittima.

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[1] Sulle incertezze del legislatore tra “dovere” ed “obbligo” di provvedere cfr. F.Figorilli-A.Giusti, Commento all’art. 2, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio A. Police A. Zito, Torino, 2005, pag. 136 e ss..
[2] Tra le più recenti, Cass. 26 agosto 2005 n. 17386; 28 dicembre 2004 n. 24053; 10 novembre 2004 n. 21406; 6 aprile 2004 n. 6769 e 6762.
[3] Cass. 6 marzo 2004 n. 4616; 23 luglio 2003 n. 11434; 4 settembre 2001 n. 11390; 21 marzo 2001 n. 4042; 15 giugno 1999 n. 5936.
[4] S. PALLOTTA, Il termine per la conclusione del procedimento amministrativo sanzionatorio nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, in www. dirittoambiente.it
[5] Cass. Civ., Sez. Lav., 6 marzo 2004, n. 4616 aveva affermato che nel procedimento sanzionatorio il termine inizia a decorrere “per ciascuna fase successiva dall’esaurimento della fase precedente”.
[6] Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 11 aprile 2003, n. 5790; Cass. 27 aprile 2001 n. 6097.
[7] Cass. Civ., Sez. I, 27 novembre 2003, n. 18114.
[8] Cass. Civ. Sez. Lav. 15 dicembre 2005, n. 27681.
[9] A. SANDULLI, Il procedimento, in Trattato di diritto amministrativo a cura di S. CASSESE – Diritto Amministrativo Generale, Tomo Secondo, Milano, Giuffrè, 2003, pagg. 1242-1243.
[10] G. Morbidelli, Il tempo del procedimento, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Jovene, Napoli, 2006, pag. 256.
[11] Cfr. M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, pag. 83: “(…) il termine finale del procedimento sanzionatorio (…), in mancanza di una determinazione da parte della legge n. 689 del 1981, dovrà essere fissato dalle amministrazioni con le modalità previste dall’art. 2 della legge n.. 241”.
[12] I termini, previsti dall’ultimo comma dell’art. 19 L. n. 689, di due e sei mesi, rispettivamente dalla trasmissione del rapporto e dal sequestro, entro i quali deve essere emessa l’ordinanza-ingiunzione, pena il venir meno dell’efficacia del sequestro stesso, non costituiscono il termine finale del procedimento, ma hanno la sola funzione di circoscrivere nel tempo l’efficacia del sequestro. Così M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, cit., pag. 84.
[13] Così: Cass. Civ., sez. lav., 6 marzo 2004, n. 4616.
[14] L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, nel parere 17 febbraio 1987 n. 7 reso sullo schema di disegno di legge, ha affermato che l’obbligo di concludere il procedimento con un atto espresso va considerato come “principio generale dell’azione amministrativa”.
[15] M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, cit., pag. 124.
[16] La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’obbligo di provvedere nel termine imposto può ritenersi fondato anche sugli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento, cui deve ispirarsi l’attività della P.A (Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2004,n. 7068, in Urbanistica e Appalti, 3, 2005, pag. 339 e ss., con nota di I. Pagani).
[17] Art. II-101, 1° comma: Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione.
[18] Cass. Civ., sez. lav., 6 marzo 2004, n. 4616. Questa sentenza rileva anche che, qualora non trovasse applicazione l’art. 2 L. n. 241 ai procedimenti sanzionatori disciplinati dalla L. n. 689, si avrebbe un’irragionevole disparità di regolamentazione dei procedimenti di irrogazione delle sanzioni amministrative a seconda che esse siano o meno quelle previste dal codice della strada, per le quali opera il termine di trenta giorni poi ampliato a 180 dall’art. 204.
[19] Cass. Civ., sez. I, 23 luglio 2003, n. 11434.
[20] Cass. Civ., sez. lav., 6 marzo 2005, n. 4616; Cass. Civ., sez. I, 23 luglio 2003, n. 11434; Cass. Civ., sez. I, 21 marzo 2001, n. 4042; Cass. Civ., sez. I, 15 giugno 1999, n. 5936. Cfr. però la sola Cass. Civ., Sez. III, 15 gennaio 2002, n. 369, che, con riferimento al procedimento disciplinare davanti al consiglio dell’ordine locale dei chimici, ha affermato che “il superamento del termine di cui all’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo non comporta l’illegittimità del provvedimento adottato, atteso che l’art. 2 cit. pone un termine acceleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi, ma non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso, né alla decadenza della potestà amministrativa o alla illegittimità del provvedimento tardivo”.
[21] Cass. Civ., sez. I, 25 gennaio 2002, n. 874: “Tali disposizioni (art. 203, 2° comma, e 204 cod. della strada) impongono pertanto un termine massimo di 90 giorni (oggi …) per la decisione, con la quale si conclude il procedimento amministrativo a far tempo dalla presentazione o dalla spedizione del ricorso; termine che si sottrae alle qualificazioni di ordinatorietà o perentorietà, proprie del procedimento giurisdizionale, ma che, alla stregua dei principi posti dalla legge 241/1990 e della esigenza del “buon andamento della amministrazione” sancito dall’art. 97 Cost., è dovere della Pubblica Amministrazione osservare, affinchè qualunque procedimento, iniziato per domanda di parte o di ufficio, si concluda con un provvedimento nei tempi predeterminati dalla legge o da atti normativi secondari (Cass. 2065/1998). Ne deriva che un termine siffatto non deve essere apprezzato, per quanto attiene la P.A., in relazione alla possibile sua natura ordinatoria o perentoria, ma soltanto come elemento di regolarità e quindi di validità della procedura (Cass. 6895/1997). Così anche ex plurimis: Cass. Civ., sez. I, 8 maggio 2003, n. 6967.
[22] Cfr. anche: Cass. Civ., Sez. I, 23 luglio 1997, n. 6895: “un termine legale non deve dunque essere apprezzato, per quanto attiene alla P.A., in relazione alla sua possibile natura ordinatoria o perentoria, ma soltanto come elemento di regolarità, e quindi di validità della procedura stessa”.
[23] Corte Cost., 16 maggio 2002, n. 201.
[24] Corte Cost., 23 luglio 1997, n. 262
[25] Corte Cost., 22 giugno 2004, n. 176; Corte Cost., 17 luglio 2002, n. 355.
[26] Contraria la assai risalente, Cons. Stato, Sez. IV, 27 luglio 1972, n. 759: “la disposizione dell’art. 152 secondo comma c.p.c., secondo cui i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori, inserita come è nel contesto delle norme relative alla disciplina degli atti processuali, trova in tale specifico ordinamento giuridico la sua ragion d’essere e il suo precipuo ambito di applicazione, nel senso cioè che la norma in esame non può esplicare la sua efficacia in un ordinamento diverso da quello indicato, al quale è destinata, senza che ne resti alterata la sua peculiare natura, caratterizzata dalla necessità di assicurare una sollecita attuazione delle attività processuali; pertanto, la detta norma non può trovare applicazine nel caso di atti amministrativi”. Nello stesso senso, sia pur con riferimento ad un termine posto al privato, la più recente Cons. Stato, Sez. II, 9 aprile 1997, n. 1634: “(…) in relazione all’attività della p.a. Non esiste una clausola generale come quella posta per il processo civile dall’art. 152 comma 2 c.p.c. di presunzione di ordinarietà del termine”.
[27] Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, in Foro Amm. 2002, 2039 e ss., con nota di Lamberti. Nello stesso senso: C.G.A.R.S., 14 febbraio 2001, n. 77; T.S.A.P., 24 aprile 2001, n. 46;Cons. Stato, Sez. II, 16 ottobre 1996, n. 1154; Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n. 621. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 17 aprile 2003, n. 2025: “(…) la scadenza di un termine posto all’esercizio di un potere pubblico non determina il venir meno del potere, a meno che non sia in tal senso specificamente disposto, e il termine va inteso di regola come sollecitatorio”; Cons. Stato, Sez. VI, 19 febbraio 2003, n. 939: “Per giurisprudenza pacifica, in assenza di una specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell’amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, lo stesso deve intendersi come meramente sollecitatorio o ordinatorio ed il suo superamento non determina l’illegittimità dell’atto, ma una semplice irregolarità non viziante”. Contraria, ma isolata, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. II, 9 aprile 1997, n. 1634, secondo cui “il relazione all’attività della p.a. Non esiste una clausola generale come quella posta per il processo civile dall’art. 152 comma 2 c.p.c. di presunzione di ordinatorietà del termine”. Si veda, ancora, TAR Sicilia Catania, Sez. II, 27 settembre 2002, n. 1659: “E’ illegittimo il diniego dell’autorizzazione all’installazione di impianto pubblicitario opposto dal Comune all’istanza dell’interessato adducendo la mancata emanazione dello strumento pianificatorio in materia, giacchè una volta superato il termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza – che ha carattere generale, per ogni procedimento amministrativo – si qualifica come illegittimo il comportamento della p.a. in confronto del titolare della posizione soggettiva pregiudicata dal mancato perfezionamento del procedimento relativo all’istanza “de qua””.
[28] Cons. Stato, Ad. Pl., parere 17 febbraio 1987, n. 7.
[29] Cons. Stato, Sez. VI, 19 dicembre 1997, n. 1869: “Il termine di sessanta giorni, previsto per la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza del Ministero della pubblica istruzione dal d.m. Pubblica Istruzione 11 luglio 1991 n. 212, attuativo dell’art. 2, comma 2, L. 7 agosto 1990 n. 241, ha natura perentoria e la sua violazione comporta l’illegittimità del provvedimento emanato tardivamente”. Contra, però, recentemente: Cons. Stato, Sez, VI, 16 febbraio 2005, n. 490. E’ stato, inoltre, pacificamente considerato perentorio il termine di sessanta giorni di cui all’art. 82, comma, 9, D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, assegnato al Ministro per i beni e le attività culturali per l’annullamento dell’autorizzazione regionale in materia di opere soggette a vincolo paesistico (cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez., VI, 13 febbraio 2001, n. 685, in Urb, e app., 2001, 1335 ss, con nota di Camerlengo).
[30] Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2003, n. 6405.
[31] Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2003, n. 2394: “Per stabilire la perentorietà dei termini di atti dei procedimenti amministrativi non è necessario che la legge li qualifichi espressamente tali, potendosene desumere la natura perentoria anche implicitamente alla luce della “ratio legis”” (negli stessi termini: Cons. Stato, Sez. VI, 1 settembre 1999, n. 1139). Cfr. anche: Cons. Stato, Sez. II, 9 aprile 1997, n. 1634: “La natura decadenziale o meno di un termine introdotto in via amministrativa va desunta in concreto e cioè dalla funzione che lo spazio di tempo così concesso è orientata ad assolvere”.
[32] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 febbraio 2003, n. 939; Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 1997, n. 33.
[33] Cons. Stato, Sez. VI, 7 agosto 2002, n. 4134: “Quanto alle conseguenze dell’inadempimento del termine legale così verificatosi, non può accettarsi la tesi che la violazione del termine legale per la conclusione di un procedimento sia giuridicamente ininfluente, nel senso che l’assetto di interessi determinatosi a causa della ritardata adozione sia intangibile pur quando diverga da quello che sarebbe diversamente derivato da un’adozione tempestiva dell’atto, conforme alla volontà del legislatore. La violazione del termine finale di adozione dell’atto conclusivo di un procedimento determina, infatti, un vizio dell’atto stesso quando produca una lesione specifica della posizione dell’interessato strettamente dipendente dal momento di adozione dell’atto, cioè dall’illegittimo trascorrere del tempo rispetto alla scadenza del termine legale. In tal caso, infatti, a prescindere dall’esito, positivo o negativo, per l’istante, del provvedimento conclusivo, la norma attribuisce specifico rilievo al suo interesse a vedere definita la propria posizione nei termini di fatto e di diritto ancorati alla scadenza del termine. Pertanto, quando il mutare di tale termine influisca negativamente sulla sua posizione, nel senso che l’emanazione tempestiva dell’atto avrebbe in qualunque modo determinato una situazione sostanziale per lui più favorevole, sorge altresì l’interesse ad impugnare l’atto sotto il profilo della specifica lesione derivante dal ritardo”. In termini, TAR Piemonte Torino, Sez. II, 14 settembre 2005, n. 2830 e TAR Liguria Genova, Sez. I, 18 settembre 2003, n. 1028. Contrario, però, è TAR Friuli Venezia Giulia Trieste, 20 giugno 2003, n. 459: “Il termine di venti giorni dalla domanda, previsto dall’art. 5 commi 5 e 9 d.lg. 25 luglio 1998 n. 286 per il rilascio, il rinnovo o il rifiuto del permesso di soggiorno, è da ritenersi di carattere ordinatorio, posto che la legge non prevede alcuna conseguenza, in caso di suo mancato rispetto, onde non è illegittimo il provvedimento di diniego del questore intervenuto successivamente alla sua scadenza, applicando la più severa disciplina sopravvenuta, di cui alla l. 30 luglio 2002 n. 189, nelle more entrata in vigore, essendo principio generale che l’atto amministrativo deve essere conforme alla normativa vigente alla data della sua adozione”.
[34] T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, 10 giugno 2003, n. 240: “(…) il termine dettato dalla normativa statale per la conclusione del procedimento amministrativo (…) si configura come perentorio nei soli casi in cui il procedimento deve sfociale in un provvedimento sanzionatorio, mentre assume carattere ordinatorio tutte le volte in cui il decorso del termine di trenta giorni non può comunque determinare la perdita del potere di provvedere da parte dell’Amministrazione”. Negli stessi termini, del medesimo giudice, le sentenze 28 maggio 2003, nn. 218, 219 e 220 e TAR Valle d’Aosta, 12 aprile 2001n. 35.
[35] Cass. Sez. Un. n. 9591/2006 cit… Le Sezioni Unite, in verità, ribadiscono sul punto un principio già espresso, sia pure con riferimento ad un termine posto a carico del privato e non della p.a.., nella sentenza 22 marzo 1999, n. 175: “(…) anche per i termini di natura amministrativa, come quello in esame, vale il principio di carattere generale dettato dal capoverso dell’art. 152 c.p.c. per quelli processuali, per il quale essi sono perentori se tali espressamente dichiarati dalla legge”.
[36] M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, cit., pag. 47 e ss..
[37] Op. ult. cit. pagg. 48-49: “Nell’ambito dei rapporti sostanziali, il termine ha la funzione di delimitare nel tempo la situazione di incertezza e di sospensione nell’assetto delle relazioni giuridiche tra le parti, a tutela di un interesse pubblico o privato, dovuta al fatto che a un soggetto è attribuito il potere di incidere in modo unilaterale nella sfera giuridica altrui modificando così il confine tra le rispettive sfere giuridiche (termine di decadenza); oppure la funzione di adeguare lo stato di diritto a uno stato di fatto (inerzia) allo scopo, anche qui, di segnare nuovi confini tra le sfere giuridiche dei soggetti del rapporto (termini di prescrizione). (…) Nell’ambito del processo, invece, i termini previsti per gli atti processuali posti in essere dalle parti, dal giudice e dagli atri soggetti che possono intervenire (consulenti tecnici, ecc.) rappresentano uno dei mezzi per disciplinare il cammino del processo”.
[38] Op. ult. cit. pag. 49.
[39] Op. ult. cit. pag. 50: “(…) i primi (i termini ordinatori) hanno lo scopo di “regolare le attività processuali secondo le necessità del normale andamento del processo”; i secondi (i termini perentori), che non riguardano mai l’attività e gli atti del giudice, servono a imprimere al processo un ritmo più serrato in vista della sua conclusione naturale o della sua estinzione anche in presenza dell’inattività (voluta o dovuta a negligenza) delle parti”.
[40] Op. ult. cit. pag. 50. Ad avviso dell’autore, la distinzione tradizionale tra termini ordinatori e termini perentori, riferita all’esercizio del protere amministrativo, sembra trovare una propria giustificazione soltanto con riguardo ai termini endoprocedimentali, con riferimento ai quali può essere individuata un’analogia strutturale e funzionale con i termini procedimentali. Cfr. op. ult. cit. pag. 182.
[41] Clarich anticipa alcune delle soluzioni introdotte dalla L. n. 15 del 2005, di riforma della L. n. 241 del 1990: in particolare, l’impugnabilità immediata, senza previa diffida, del silenzio-inadempimento, impugnativa sottratta al termine di decadenza ed esperibile fintanto che dura l’inadempimento (nella soluzione legislativa comunque non oltre l’anno dal formarsi del silenzio). L’Autore ritiene, inoltre, risarcibile il danno da mero ritardo del provvedimento, indipendentemente dalla fondatezza o meno della pretesa dell’istante, per violazione dell’obbligo (formale) di provvedere del termine imposto. Su quest’ultimo punto, però, si è espressa in senso contrario l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 15 settembre 2005, n. 7: “Il sistema di tutela giurisdizionale degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile id appagare un “bene della vita”). Tale situazione non è configurabile quando i provvedimenti adottati in ritardo siano di contenuto negativo per l’istante e siano divenuti intangibili per l’omessa proposizione dell’impugnativa”.
[42] Op. ult. cit. pag. 51.
[43] Cfr. M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, 1988: “Come nel processo i termini si distinguono in: a) perentori, in cui il decorso del tempo è fatto impeditivo dell’esercizio della situazione soggettiva (ma qualche volta estintivo), e se questa è esercitata, è inutiliter dato ed è viziato l’atto; b) ordinatori, in cui il tempo fissato dalla norma ha valore indicativo: è regola di buona amministrazione se fissato per l’autorità, è prorogato dalla stessa autorità se fissato per altre parti del procedimento; c) comminatori, in cui il superare il tempo fissato non impedisce l’esercizio della situazione soggettiva, ma comporta o può comportare una sanzione a carico di chi ha superato il termine”.
[44] L. Galateria-M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 1998, pag. 375: “nel silenzio della legge, si considerano ordinatori i termini per l’emanazione di atti favorevoli, mentre si considerano perentori quelli previsti per gli atti a carattere sanzionatorio, al fine di creare una situazione di favor per l’amministrato il quale si trova di fronte alla p.a. in una posizione più debole”. Si veda anche G. Morbidelli, Il tempo del procedimento, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, pag. 261, il quale afferma che il decorso del termine non fa venir meno il potere di provvedere, ad eccezione che per i procedimenti di applicazione delle sanzioni pecuniarie.
[45] L. Cesarini, I tempi del procedimento ed il silenzio, in Il procedimento amministrativo tra semplificazione partecipata e pubblica trasparenza, a cura di B. Cavallo, Torino, 2001, pagg. 34 e ss.: “Il non provvedere entro il termine rituale non estingue il potere dell’amministrazione, ma può comportare una reazione sanzionatoria nell’interesse dei soggetti nei cui confronti è stato iniziato il procedimento incompiuto”.
[46] A. Travi, Commentario alla legge 7 agosto 1990, n. 241, in Nuove leggi civili commentate, 1995, pag. 13: “All’inosservanza del termine certamente non consegue l’estinzione del potere di provvedere per l’Amministrazione: la scadenza del termine non comporta alcuna decandenza”. Anche M. Lipari, pur non condividendo appieno la definizione quale ordinatorio del termine finale del procedimento diretto all’adozione di un provvedimento sfavorevole all’interessato, aderisce alla opinione giurisprudenziale prevalente secondo cui la violazione del termine non determina sempre l’illegittimità del provvedimento, salvo che la normativa primaria non indichi “puntualmente i termini cronologici di esercizio del potere”. Rileva l’autore citato, infatti, che “la lesione dell’interesse alla certezza del rapporto amministrativo presenta, sul piano ontologico, la stessa consistenza sia quando l’utilità sostanziale considerata dal provvedimento mira alla conservazione di un bene, sia quando essa riguarda l’acquisizione di un nuovo valore”. M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo, in Dir. Amm., 2003, pag. 342-343.
[47] L. Lamberti, Silenzio: sempre più impervia la via dell’innovazione. In Foro Amm., Cons. Stato, 2002, pag. 2039 e ss..
[48] Completamente ridisegnato dall’art. 3, comma 6 ter, del d.l. n. 35/2005, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80.
[49] Oltre ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza: gli atti e i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e al pubblica incolumità, i casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, nonché gli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
[50] Anche questa norma è stata interamente nuovamente scritta con l’art. 3, d.l. n. 35/2005, convertito nella L. n. 80/2005, e dispone che, salvi i casi di silenzio assenso, decorso il termine finale del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza ed è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
[51] L’art. 3-ter del d.l. 12 maggio 1995, n. 163, convertito nella legge 11 luglio 1995, n. 273, ha affiancato al rimedio giurisdizionale citato un rimedio amministrativo, consistente nell’istanza dell’interessato al dirigente generale dell’unità responsabile del procedimento, il quale è tenuto a provvedere direttamente nel termine di trenta giorni, e, per l’ipotesi che il provvedimento sia di competenza del dirigente generale, ha previsto la proposizione della relativa istanza al ministro. Questi, non potendo più esercitare il potere di avocazione -così come era originariamente previsto dalla norma citata- può, ai sensi dell’art. 14, 3° comma, d.lg. 30 marzo 2001 n.. 165, fissare un termine perentorio entro il quale il dirigente deve adottare il provvedimento, decorso il quale, perdurando l’inerzia, o in caso di grave inosservanza delle direttive generali da parte del dirigente competente, che determinano pregiudizio per l’interesse pubblico, può nominare, salvi i casi di urgenza previa contestazione, un commissario ad acta, dando comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri nel relativo provvedimento.
[52] Non si può condividere la tesi di coloro che vogliono il provvedimento tardivo nei procedimenti ad istanza di parte comunque illegittimo. Cfr., in particolare, F.Goisis, La violazione dei termini previsti dall’art. 2 L. n. 241 del 1990: conseguenze sul provvedimento tardivo e funzione del giudizio ex art. 21-bis L. TAR, in Dir. Proc. Amm. 2/2004, pag. 571 e ss.. Secondo questo autore, il provvedimento tardivo è sempre illegittimo, sia quando sia limitativo, sia quando sia accrescitivo della sfera giuridica del destinatario. In quest’ultimo caso, il vizio di tardività potrebbe essere fatto valere dal terzo “controinteressato sostanziale”. Così argomentando, però, si perviene alla conclusione -a mio parere non condivisibile- che il terzo possa far valere contro il destinatario del provvedimento la violazione di un termine posto dalla legge nell’interesse di quest’ultimo. Cfr, anche, L. Cesarini, I tempi del procedimento ed il silenzio, cit., pagg. 47-48: “D’altro canto, il provvedimento tardivo lede un termine comminatorio fissato per legge o per regolamento, per cui non è difficile immaginare “il peccato originale” che ne inficia la validità sia nei procedimenti d’ufficio che su istanza di parte”. L’Autrice sembra però ritenere che il provvedimento tardivo, “intrinsecamente illegittimo”, possa essere impugnato dal solo destinatario: “In definitiva, la sua sopravvivenza giuridica è lasciata al beneplacito di chi ha interesse o meno a mantenere l’assetto introdotto con il provvedimento, salvo il diritto al risarcimento del danno per il ritardo con cui si è adempiuto all’obbligo di provvedere”.
[53] Così M. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo cit. pag. 351: “E’ agevole osservare che nella vicenda considerata dal rito sul silenzio è contra ius la mancanza del provvedimento nel termine stabilito e non certo la sua adozione, sia pure tardiva”.
[54] Cfr. TAR Lazio, Sez. I, 10 settembre 1990, n. 734 “l’effetto preclusivo non può essere dedotto in via interpretativa, perchè esso urta da un lato con il principio di legalità dell’azione amministrativa dall’altro con le esigenze insopprimibili di continuità della stessa”.
[55] Tra le tante: TAR Toscana, Sez. I, 14 aprile 2006, n. 1221; TAR Lazio, Sez. II, 23 agosto 2001, n. 7012; Cons. Stato, Sez. VI, 13 marzo 2001, n. 1429; Cons. Stato, sez. VI, 28 agosto 1995, n. 819.
[56] Cfr. Cass. Civ. Sez. Un., 1° luglio 1992, n. 8079: “Rientra nella cognizione del giudice ordinario la controversia riguardante il tempestivo compimento dell’atto di esercizio del potere di prelazione sui beni di interesse storico ed artistico da parte della p.a.”.
[57] La questione sembra, però, aver perso oggi la sua rilevanza pratica. Infatti, l’art. 21 septies della L. n. 241/1990,avendo previsto tra le ipotesi di nullità il difetto assoluto di attribuzioni, sembra escludere che possa essere ritenuto nullo il provvedimento adottato in carenza di potere in concreto. Il Legislatore avrebbe così risolto l’annoso contrasto giurisprudenziale circa la riconducibilità della carenza di potere in concreto tra le ipotesi di nullità (Cass. Sez. Un., 2 agosto 1994, n. 7191) o di annullabilità (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 4) del provvedimento. Infatti, l’art. 21 septies farebbe riferimento ai soli casi si carenza di potere in astratto, mentre dovrebbero rimanere nel campo dell’annullabilità le ipotesi di carenza di potere in concreto, ove non è stata violata la norma attributiva del potere, bensì le disposizioni che ne regolano e limitano l’esercizio.
[58] Alibrandi-Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 1985, pag. 508, secondo i quali il termine in questione “è fissato dalla legge per porre un limite temporale allo stato di incertezza in cui versa l’atto di alienazione; esso pertanto presidia direttamente l’interesse dell’alienante e dell’acquirente a non essere indefinitivamente soggetti a quello stato di incertezza, facendo venir meno, alla sua scadenza, il potere di prelazione”.
[59] E’ stata molto dibattuta in passato la questione della perentorietà o ordinatorietà del termine (originariamente) di sessanta giorni che l’art. 19 della L. n. 241/1990 fissa all’amministrazione per la verifica della sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, nonché per l’emissione del divieto di prosecuzione dell’attività e dell’ordine di rimozione degli effetti che si siano eventualmente prodotti. Oggi, il nuovo testo dell’art. 19 (così come sostituito dalla L. n. 80/2005) sembra fugare ogni dubbio circa l’illegittimità del divieto di prosecuzione emesso fuori termine. Infatti, prevedendo espressamente il potere dell’amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, una volta scaduto invano il termine in questione, il legislatore dispone chiaramente che oltre quel termine non possa validamente adottarsi il divieto di prosecuzione, ma debba attivarsi -ricorrendone condizioni e presupposti- un autonomo procedimento volto all’adozione di un provvedimento di autotutela.
[60] Secondo la tradizionale distinzione risalente a F.Cammeo, L’esecuzione d’ufficio specie nei riguardi dei regolamenti comunali, in Giur. It., 1929, III, pag. 1 e ss..
[61] E.Casetta, Sanzione amministrativa, in D.disc. Pubbl., XIII, Torino, 1997, pag. 587 e ss..
[62] Tant’è che, secondo l’opinione prevalente, tali provvedimenti solo nominalmente possono essere definite sanzioni. Così A.Sandulli, Il procedimento, cit., pag. 1242.
[63] Esempio tipico è il procedimento diretto all’adozione di un’ordinanza-ingiunzione di demolizione di un immobile abusivo. La violazione del termine fa scattare l’intervento sostitutivo della Regione ed eventuali responsabilità del funzionario colpevolmente inerte, non già l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato. Cfr., ancorchè non riferita al termine finale del procedimento, Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529: “l’esercizio della funzione repressiva, in quanto collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione (C.d.S., Sez. V, 24 marzo 1998, n. 345) e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (C.d.S., Sez. VI, 19 ottobre 1995, n. 1162).
[64] P. Cerbo, Le sanzioni amministrative, Milano, 1999, pag. 28; Casetta, Sanzione amministrativa, cit., pag. 598.
[65] Le stesse Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza dal cui commento ha preso avvio il presente lavoro, sottolineano il “carattere sostanzialmente contenzioso” del procedimento disciplinato dalla L. n. 689/1981, “scandito in fasi i cui tempi sono regolati, nell’interesse dell’incolpato (…)” (cfr Cass. Sez.Un. n. 9591/2006 cit.).
[66] Art. 11: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
[67] Così M Santoloci-S.Pallotta, Manuale dell’illecito amministrativo ambientale, Roma, 2004, pag. 24.
[68] Tra i principi sostanziali: la tassatività, determinatezza ed irretroattività della norma sanzionatoria (art. 1); la necessaria capacità di intendere e di volere dell’agente per la punibilità del fatto (art. 2); la responsabilità diretta di tutti coloro che concorrono alla violazione (art. 5); l’intrasmissibilità della sanzione agli eredi (art. 7); la responsabilità solidale con l’autore dell’infrazione dei terzi aventi una particolare relazione con esso o con lo strumento utilizzato (art.6). I principi procedimentali sono quelli del contraddittorio, dell’obbligo di motivazione del provvedimento sanzionatorio e dell’obbligatorietà dell’azione punitiva.
[69] La gravità della violazione, il ravvedimento operoso del trasgressore, la personalità dello stesso e le sue condizioni economiche.
[70] Cfr. Cass. Civ., sez. lav., 6 marzo 2004, n. 4616: “Nei procedimenti sanzionatori (…) il ritardo dell’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione (…) inciderebbe sulle concrete possibilità di difesa dell’ingiunto con violazione dell’art. 24 della Cost.”.
[71] Cass. Civ., sez. I, 23 luglio 2003, n. 11434.

(pubblicato il 18.1.2007)

Note

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