Sommario: 1. La leale collaborazione e il procedimento di formazione del decreto delegato; 2. Gli effetti sui decreti legislativi; 3. Sulla validità e applicabilità dei decreti attuativi; 4. L’asserita sanabilità del vizio
 
1. La leale collaborazione e il procedimento di formazione del decreto delegato
Rispetto ad una decisione di notevole impatto giuridico e politico, sorgono nello studioso l’attesa e la pretesa ad una motivazione particolarmente chiara, completa e convincente. La sentenza n. 251 del 2016 sembra, invece, peccare per un duplice e opposto difetto: quello di dire troppo e, nello stesso tempo, troppo poco. Troppo in relazione agli effetti della pronuncia di incostituzionalità sui decreti legislativi, che non erano oggetto del ricorso; troppo poco rispetto al revirement giurisprudenziale sulla violazione delle competenze regionali.
Iniziando da quest’ultimo aspetto, la sentenza in commento si connota per innovare le modalità di innesto dei moduli della leale collaborazione nel procedimento legislativo.
Come noto, per giurisprudenza ormai consolidata, la leale collaborazione non si impone, salvi i casi espressamente previsti dalla Costituzione, al procedimento legislativo: dunque, i congegni attraverso i quali il principio si realizza si collocano a valle rispetto ad esso[1]. Nella pronuncia n. 251 si riscontra però un elemento di novità significativo: mentre da un lato si richiama e conferma l’orientamento sin qui seguito, dall’altro lato si introduce una deroga, sancendo che tale regola non vale per il procedimento di formazione del decreto delegato. Più in particolare, si afferma al punto 3 del Diritto: «è pur vero che questa Corte ha più volte affermato che il principio di leale collaborazione non si impone al procedimento legislativo. Là dove, tuttavia, il legislatore delegato si accinge a riformare istituti che incidono su competenze statali e regionali, inestricabilmente connesse, sorge la necessità del ricorso all’intesa. Quest’ultima si impone, dunque, quale cardine della leale collaborazione anche quando l’attuazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa a decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla base dell’art. 76 Cost. Tali decreti, sottoposti a limiti temporali e qualitativi, condizionati quanto alla validità a tutte le indicazioni contenute non solo nella Costituzione, ma anche, per volontà di quest’ultima, nella legge di delegazione, finiscono, infatti, con l’essere attratti nelle procedure di leale collaborazione, in vista del pieno rispetto del riparto costituzionale delle competenze».
Ora, la discontinuità con la precedente giurisprudenza appare abbastanza netta, e quindi sorprende la carenza di un approfondito impianto  motivazionale a sostegno. Ridotta al suo nucleo essenziale, la portata della sentenza può così riassumersi: in situazioni di inestricabile intreccio fra materie statali e regionali che si è deciso di disciplinare tramite ricorso alla delega, il principio di leale collaborazione sub specie di intesa, diventa un “limite ulteriore”[2], discendente direttamente dalla Costituzione, che conforma e delimita il potere governativo. Ma non solo: esso produce un effetto anche rispetto alla legge di delega, vincolata a inserire, nel procedimento di formazione del decreto delegato, le scansioni procedurali necessarie a consentire forme adeguate d’interlocuzione regionale; conseguenza, questa, che la Corte non enuncia in motivazione, ma lascia chiaramente intendere dal dispositivo.
Non sfugge come l’argomentazione della Corte lasci in ombra le ragioni per le quali la leale collaborazione si debba imporre al procedimento delegato, e non anche a quello legislativo, considerato che entrambi mettono capo ad atti aventi forza e valore di legge. Peraltro, se si ha riguardo alla prassi ordinamentale, risulta come nella maggior parte delle leggi di delega siano già configurati congegni per assicurare la leale collaborazione[3], all’opposto di quanto avviene per il procedimento legislativo, nel quale invece le istanze regionali restano sguarnite di raccordi procedurali od organizzativi di rappresentanza: ragionando per assurdo, quindi, il revirement giurisprudenziale avrebbe avuto più senso per il procedimento legislativo, piuttosto che per quello delegato.
Tutto ciò senza considerare, poi, che lo Stato ben potrebbe eludere il nuovo limite posto dalla Corte, intervenendo nelle situazioni di intreccio di competenze mediante legge ordinaria, anziché tramite delega legislativa. Non sembra da escludere, dunque, che il precedente possa inaugurare un più generale ripensamento della giurisprudenza costituzionale sulla leale collaborazione e sulla connessa “chiamata in sussidiarietà”, spostando il momento collaborativo a monte del procedimento legislativo. Del resto, trattandosi di una sostanziale deroga alla ripartizione costituzionale delle competenze legislative, appare singolare che la misura compensativa alla chiamata in sussidiarietà, rappresentata dall’intesa, operi a valle del procedimento e riguardi una funzione, quella amministrativa, differente.
 
2. Gli effetti sui decreti legislativi
 
«Le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione». In questi termini, la sentenza n. 251 del 2016 definisce – si fa per dire – le conseguenze dell’accoglimento, per violazione del principio di leale collaborazione, del ricorso della Regione Veneto sulle deleghe contenute nella legge n. 124 del 2015, per la riforma della dirigenza pubblica, della disciplina del lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, delle società partecipate e dei servizi pubblici locali di interesse economico generale.
Non è certo la prima volta che la Corte si premura di chiarire l’ambito o le modalità di applicazione delle sue pronunce, ed anzi nella giurisprudenza recente si riscontra un uso sempre più intenso dei poteri del giudice costituzionale di incidere sugli effetti delle sentenze di accoglimento, anche sotto il profilo temporale[4]. Un uso che, soprattutto sulle questioni di maggiore rilevanza politico-istituzionale, non sembra del tutto in armonia con le espresse previsioni legislative, che prefigurano in modo rigido l’ambito di efficacia  delle decisioni di illegittimità costituzionale e le eccezioni al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato[5].
In questa giurisprudenza sono spesso evidenti o, addirittura, specificate nella stessa motivazione, le esigenze ordinamentali che spingono la Corte a circoscrivere gli effetti delle proprie pronunce, via via ravvisate nella continuità dello Stato, nella necessità di rispettare l’equilibrio di bilancio ecc..
Non possono, tuttavia, sottovalutarsi i riflessi sul piano dell’organizzazione e dell’equilibrio dei poteri che potrebbero scaturire da una siffatta tendenza giurisprudenziale. É evidente, infatti, che il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e la predeterminazione normativa degli effetti delle sentenze di accoglimento rappresentano le principali limitazioni al potere del giudice costituzionale e, corrispondentemente, la principale garanzia, per  il potere legislativo e il potere giudiziario, delle proprie sfere di attribuzioni. Sembra un paradosso, ma proprio la decisione (sostanzialmente politica) di “salvare” la legislatura da parte della Corte ha rappresentato una significativa menomazione del potere legislativo e della sua legittimazione istituzionale.
In questo quadro sembra collocarsi anche la sentenza in commento che invece di limitarsi a dichiarare incostituzionale la legge delega o, al più, a dichiarare l’illegittimità costituzionale derivata dei decreti legislativi, ai sensi dell’art. 27della legge n. 87 del 1953, si è sforzata di preconizzare future impugnazioni e suggerire al Governo un qualche intervento correttivo. Ne è derivata una decisione di difficile classificazione teorica. Se, infatti, la formula adottata nel dispositivo[6] evoca solo lo schema tipico della sentenza sostitutiva, il rinvio operato in motivazione alla necessità di accertare successivamente, in concreto e caso per caso, l’effettiva lesione delle competenze regionali richiama altresì il modello delle c.d. sentenze condizionali in fatto: cioè, le decisioni di accoglimento condizionate al definitivo accertamento di ulteriori fatti o circostanze, demandato, nel caso di sindacato incidentale, al giudice a quo oppure, trattandosi come nella specie di giudizio in via principale, alla stessa Corte costituzionale[7]. 
Le due tipologie classificatorie non sono antitetiche, avendo riguardo l’una alla natura degli effetti prodotti dalla sentenza sulle norme oggetto dell’impugnazione (annullamento del frammento di norma incostituzionale, contestualmente sostituito dal frammento di norma “a rime obbligate” con la Costituzione[8]); l’altra alla decisione conseguenziale o derivata sui decreti legislativi (subordinata alla condizione dell’effettiva lesione delle competenze regionali, da accertarsi, per ogni decreto delegato, in autonomi giudizi costituzionali). Questa doppia anima può forse rendersi con un’immagine, descrivendo la sentenza n. 251 del 2016 come una sentenza a doppio effetto dispositivo: d’accoglimento sostitutivo della questione principale e di accoglimento “in potenza” delle eventuali questioni derivate, suscettibile di tradursi “in atto”, attraverso il medium della lesione concreta dell’interesse regionale.
 
 
3. Sulla validità e applicabilità dei decreti attuativi
 
Il carattere condizionale della declaratoria d’illegittimità costituzionale solleva un conseguente, e centrale, interrogativo, che riguarda appunto la validità e l’applicabilità dei decreti legislativi adottati sulla base delle norme di delegazione incostituzionali. Ora, il peculiare rapporto strutturale che unisce la legge di delega e i decreti attuativi appare tale che l’illegittimità della prima si riverbera, sotto forma d’illegittimità derivata, anche sui secondi; si tratta però di stabilire se – riprendendo la terminologia amministrativistica – si tratti di un’illegittimità derivata “viziante” o “caducante”[9].
A livello teorico, come noto, la legge di delega si configura quale presupposto di validità, se non addirittura di esistenza[10], dei decreti legislativi, attivando e perimetrando (dal punto di vista procedimentale e sostanziale) il potere normativo del Governo. Nonostante questo rapporto di necessaria presupposizione, però, la giurisprudenza costituzionale recente, in accordo alla dottrina prevalente, per un verso esclude che i due atti normativi siano espressione di una medesima fattispecie procedimentale; per altro verso qualifica il decreto delegato come espressione di un potere legislativo autonomo, ampiamente discrezionale nel quomodo e addirittura nell’an, e perciò non riducibile ad atto meramente esecutivo o confermativo della legge di delega[11].
Proprio l’autonomia del procedimento di formazione e l’elevato coefficiente di discrezionalità del potere di cui esso è espressione lascerebbero supporre, in linea di massima, che l’invalidità derivata che inficia il decreto legislativo, in caso di declaratoria d’incostituzionalità della delega, sia ad effetto viziante, ma non caducante. Alla conclusione può pervenirsi – ovviamente nei limiti in cui la diversità delle fattispecie in questione lo consenta – ragionando in parallelo con gli argomenti sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina amministrativistica in ordine alla sorte del provvedimento adottato sulla base di una legge poi dichiarata incostituzionale.
Il riferimento è alla ricostruzione per la quale la pronuncia di incostituzionalità della legge non produce un’automatica caducazione dei provvedimenti adottati, ma la loro semplice annullabilità, da far valere attraverso gli ordinari mezzi d’impugnazione o mediante l’autotutela. La tesi in esame si radica sul presupposto dell’autonomia del potere di cui il provvedimento è espressione (cioè, del potere esecutivo, di cui è titolare originaria l’amministrazione), tale da escludere il rapporto di consequenzialità fra questo e la legge, necessario perché possa prodursi un automatico effetto di invalidità sopravvenuta[12].
In accordo ad altro orientamento, la tipologia di invalidità sopravvenuta che viene ad inficiare i provvedimenti a seguito della declaratoria d’incostituzionalità della legge dipende dai contenuti precettivi di quest’ultima: l’invalidità è caducante, ove la legge sia attributiva del potere amministrativo; l’invalidità è invece viziante, ove la legge si limiti a disciplinarne le modalità d’esercizio[13]. Anche applicando questa diversa ricostruzione alla vicenda oggetto della sentenza n. 251, comunque potrebbe concludersi nel senso dell’invalidità sopravvenuta viziante e non caducante, poiché l’omessa previsione dell’intesa, quale “limite ulteriore”, attiene le modalità d’esercizio del potere delegato, piuttosto che il suo fondamento. 
Nel senso che siano necessari autonomi giudizi per la declaratoria d’incostituzionalità dei decreti depone anche – tornando così alle categorie proprie del processo costituzionale –  l’impiego, tradizionalmente restrittivo, del meccanismo dell’illegittimità consequenziale, la cui applicazione, specie nel giudizio in via principale[14], è in genere circoscritta a disposizioni che replichino o confermino quelle annullate, o che comunque si pongano in una relazione di stretta strumentalità con esse. Fuori dall’ipotesi di impugnazione congiunta, dunque, non è agevole immaginare una declaratoria d’incostituzionalità della legge di delega, assistita da una declaratoria d’incostituzionalità consequenziale di decreti legislativi non impugnati o non investiti dalla questione prospettata dal giudice a quo.
Nella sentenza in commento la Corte costituzionale non ha ritenuto di operare una compiuta sistematizzazione teorica dei rapporti che intercorrono fra la validità della legge di delega e quella del decreto delegato; ma comunque è pervenuta ad esiti non difformi da quelli sopra delineati (cioè: quello dell’invalidità sopravvenuta viziante), subordinando la caducazione dei decreti delegati alla verifica, da compiersi in successivi e autonomi giudizi, dell’effettiva incidenza, sulla disciplina in essi recata, del vizio riscontrato nella legge di delega[15]. Tale opzione, peraltro, risolve in radice il problema dell’applicabilità ed esecutorietà dei decreti legislativi attuativi delle deleghe incostituzionali: poiché essi sono espressamente esclusi dal perimetro della pronuncia, questi attributi non possono essere negati, fino ad una futura ed eventuale declaratoria d’incostituzionalità, che sola potrebbe farli venir meno[16].
 
4. L’asserita sanabilità del vizio
 
Il riferimento alla “effettiva lesione delle competenze regionali” e alle “soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione” alludono, da un lato, alla concretezza della lesione; dall’altro, alla sanabilità del vizio dei decreti legislativi.
Le peculiari determinazioni assunte dalla Corte sembrano indotte dal carattere elastico del parametro costituzionale evocato: il principio di leale collaborazione. Quest’ultimo ha, infatti, una valenza procedimentale e consensuale[17], essendo teso a realizzare la concertazione o la codeterminazione dei contenuti normativi fra Stato e Regioni.
Sulla base di queste premesse, la Corte, nel ricordato punto 9 del Diritto, ha in parte “sterilizzato” il vizio nell’ipotesi in cui il decreto legislativo risulti conforme alle posizioni espresse dalle Regioni in sede di parere, attraverso due argomenti, non compiutamente sviluppati ma intravvedibili sullo sfondo.
Il primo argomento è di tipo sostanziale, ed è la sanatoria del vizio per raggiungimento dello scopo: i decreti legislativi non sono invalidi se il loro contenuto è frutto dell’accordo fra Stato e Regioni (espressesi in sede di parere), poiché in questo caso, in via di fatto, si è realizzato quell’incontro paritario delle volontà politiche, cui lo strumento dell’intesa sarebbe stato funzionale.
Il secondo argomento, strettamente connesso al primo, è di ordine processuale: a prescindere dalla sanatoria sul piano sostanziale del vizio, comunque la formazione del consenso di tutti i livelli territoriali coinvolti esclude che vi sia stata una lesione della sfera delle attribuzioni regionali: il vizio, in altre parole, non ha esplicato alcun effetto lesivo, e ciò esclude la sussistenza dell’interesse regionale a ricorrere.
Dunque, rispetto ai decreti legislativi attuativi delle deleghe incostituzionali, ma conformi ai pareri regionali, il secondo argomento esclude la proposizione del giudizio in via principale, mentre il primo, a rigore, preclude anche il promovimento del giudizio incidentale, così limitando la sindacabilità o, comunque, le conseguenze della declaratoria d’incostituzionalità della delega ai soli decreti adottati dal Governo in difformità dalle posizioni espresse dalle Regioni.
Peraltro, rispetto a questi ultimi, la Corte costituzionale sembra fare ulteriormente salvo il potere del legislatore delegato, attraverso le deleghe integrative e correttive, di porre rimedio alla violazione del principio di leale collaborazione: il che significa, se non si erra, che il Governo, per scongiurare la declaratoria d’incostituzionalità, deve modificare i decreti alla luce degli avvisi a suo tempo espressi nei pareri regionali ovvero acquisire un’intesa postuma.
La strada che la Corte indica al Governo – evidentemente allo scopo di far salve riforme di ampio raggio dell’amministrazione, il cui venir meno sortirebbe rilevanti ricadute politiche e normative – desta invero alcune perplessità.
La questione pregiudiziale attorno alla quale occorre ragionare è se un’intesa postuma sia idonea a sanare vizi di legittimità costituzionale. La Corte, infatti, non sembra escludere un’intesa che ratifichi ex post un atto statale assunto al di fuori dei congegni concertativi, sanandone l’illegittimità o quantomeno facendo venir meno l’interesse regionale ad impugnare. In questo caso, però, non già di intesa, ma appunto di ratifica dovrebbe discorrersi, poiché la prima, per definizione, non può che inserirsi all’interno della fase di formazione della decisione politica. Se la premessa è corretta, la soluzione prospettata dalla Corte si espone a rilievi già sotto il profilo teoretico. Le attribuzioni di natura pubblicistica, e quelle costituzionali in particolare, non possono essere oggetto né di delega, né di ratifica se non nei casi espressamente previsti da una fonte di eguale rango formale di quella attributiva del potere[18]. L’ipotesi prospettata nella sentenza sembra, cioè, sottovalutare il limite invalicabile dell’inderogabilità delle competenze costituzionali, che impedisce agli enti territoriali di disporre in via transattiva delle attribuzioni ad essi conferite dalla Carta.
Criticità si presentano anche da un punto di vista pratico. Nel silenzio della legge di delega che si limitava a prevedere il parere, vi è, ad esempio, il problema delle regole procedurali che dovrebbero presiedere all’acquisizione dell’intesa postuma, o dei meccanismi per il superamento delle eventuali divergenze, contando che, in virtù della pronuncia della Corte, dal lato regionale queste intese potrebbero qualificarsi come “fortissime”[19].
Inoltre, non può ignorarsi che la decretazione integrativa e correttiva, cui sembra alludere la Corte quale canale preferenziale per la rimozione del vizio, è limitata agli oggetti già disciplinati dal decreto principale, e dunque non potrebbe attingere ambiti in esso non contemplati[20].
 

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Ha suscitato molto interesse e un acceso dibattito, sia in ambito politico-istituzionale che giuridico[1], il disegno di legge con primo firmatario il Senatore Pillon (AS375) sulla c.d. co-genitorialità. I principi sui quali si muove il disegno di legge sono individuabili: nell’introduzione della mediazione civile obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti i figli minorenni; nell’equilibrio tra entrambe le figure genitoriali, perseguito attraverso la determinazione di tempi tendenzialmente paritari per ciascun genitore da trascorrere con i figli; nell’introduzione del mantenimento in forma diretta; nel contrasto, infine,della c.d. “alienazione genitoriale”.
La delicatezza della materia, la rilevanza e complessità degli interessi coinvolti e la problematicità di trovare un punto di sintesi soddisfacente non hanno agevolato sinora il confronto dialettico e si sono tradotte, spesso, in prese di posizione radicali o preconcette, che, altrettanto spesso, hanno evocato violazioni costituzionali della proposta legislativa. Limitandoci a quest’ultimo aspetto e prescindendo da valutazioni di opportunità politica, il primo punto di possibile criticità è l’asserito contrasto delle disposizioni previste nell’articolato rispetto all’interesse della prole, di cui pacificamente si ammette la (ragionevole) prevalenza rispetto a quello dei genitori[2].
Più in particolare, si evidenzia come il diretto intervento del legislatore sui concreti tempi e modi di permanenza dei figli presso i genitori sia tutto orientato a garantire a questi ultimi un “paritario godimento” della prole, trascurando le ripercussioni che gli spostamenti, i continui adattamenti e l’instabilità possono provocare sul minore[3]. Da un punto costituzionale, l’assetto delineato nell’articolato non sembra, tuttavia, esporsi a censure di legittimità: ferma la necessità di assicurare la (si ripete, costituzionalmente imposta) prevalenza degli interessi della prole rispetto a quello dei genitori, la determinazione di quale sia la modalità più adeguata per soddisfare le esigenze dei minori è valutazione affidata alla discrezionalità del legislatore e, prima ancora, alla scienza psicologica, pedagogica e comportamentale. E a tal riguardo, in ambito scientifico si contendono il campo, con altrettanta autorevolezza, tesi volte a sostenere che per il minore (esclusi casi patologici di violenza domestica, abusi o negligenze verso la prole) sia comunque più opportuno avere un “centro” di riferimento fisso e stabile, così come tesi che, all’opposto, ritengono necessario conservare il più possibile il rapporto, anche fisico, con entrambi i genitori. In questa prospettiva di incertezza nel contesto scientifico di riferimento, spetta al legislatore individuare il punto di equilibrio; violazioni della Costituzione possono prospettarsi solo in caso di apprezzamenti manifestamente irragionevoli, che nella specie non appaiono ravvisabili[4].
Del resto, la previsione sembra rispondere anche alle sollecitazioni contenute nella risoluzione n. 2079 del 2 ottobre 2015 del Consiglio d’Europa, la quale consiglia agli Stati membri di adottare legislazioni che assicurino l’effettiva uguaglianza tra padre e madre nei confronti dei propri figli e che prevedano il principio della doppia residenza o del doppio domicilio dei figli in caso di separazione, limitando le eccezioni ai casi di abuso o di negligenza verso un minore, o di violenza domestica.
Un secondo profilo di dubbia costituzionalità riguarderebbe la disciplina dell’assegnazione della casa coniugale. L’articolato in esame dispone, in proposito, che “il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al
proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato“. Analogamente, poi, a quanto già attualmente previsto nel codice civile dall’art. 155-quater, si aggiunge che non possa “continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio“.
Il dubbio è duplice: anzitutto si potrebbe contestare il pagamento del canone di locazione per la casa affidata; in secondo luogo potrebbero suscitare perplessità gli automatismi relativi alla perdita del diritto di risiedere nella casa familiare.
Sotto il primo profilo, la questione è più apparente che reale, perché lo stesso disegno di legge, e prima ancora la Costituzione, impone ad entrambi i genitori di concorrere al mantenimento dei figli, in misura proporzionale al proprio reddito e alla proprie possibilità economiche. Tra le spese ordinarie non possono non rientrare, infatti, anche quelle relative alla residenza del minore, con l’effetto che in caso di significative differenze economiche tra i due genitori, il piano genitoriale dovrà prevedere un contributo anche per la residenza della prole quando si trova con l’altro genitore. Il canone di locazione potrebbe essere, quindi, integralmente o parzialmente compensato dal contributo del genitore più abbiente per la residenza della prole[5].
Quanto, invece, agli automatismi relativi alla perdita del diritto di risiedere nella casa familiare, appare dirimente quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza, interpretativa di rigetto, n. 308 del 2008[6]. La sentenza, infatti, è stata resa su una questione in larga parte coincidente, riguardante l’art. 155-quater c.c., e dalla quale si ricava il principio per cui devono ritenersi tendenzialmente illegittime le revoche automatiche dell’assegnazione (anche in caso di convivenza more uxorio o nuovo matrimonio), non subordinate ad un effettivo accertamento circa l’interesse della prole. Per la Corte, infatti “non solo l’assegnazione della casa familiare, ma anche la cessazione della stessa, è stata sempre subordinata, pur nel silenzio della legge, ad una valutazione, da parte del giudice, di rispondenza all’interesse della prole. Ne deriva che l’art. 155-quater cod. civ., ove interpretato, sulla base del dato letterale, nel senso che la convivenza more uxorio o il nuovo matrimonio dell’assegnatario della casa sono circostanze idonee, di per se stesse, a determinare la cessazione dell’assegnazione, non è coerente con i fini di tutela della prole, per i quale l’istituto è sorto. La coerenza della disciplina e la sua costituzionalità possono essere recuperate ove la normativa sia interpretata nel senso che l’assegnazione della casa coniugale non venga meno di diritto al verificarsi degli eventi di cui si tratta (instaurazione di una convivenza di fatto, nuovo matrimonio), ma che la decadenza dalla stessa sia subordinata ad un giudizio di conformità all’interesse del minore. Tale lettura non fa altro che evidenziare un principio in realtà già presente nell’ordinamento, e consente di attribuire alla norma censurata un contenuto conforme ai parametri costituzionali, come, del resto, già ritenuto da diversi giudici di merito e dalla prevalente dottrina“.
Sulla base di quanto precede si può dunque ritenere che la menzionata decisione del giudice costituzionale se, da un lato, esclude l’incostituzionalità, attraverso una lettura costituzionalmente orientata, dell’art. 155-quater cod. civ. e, quindi, della analoga formulazione contenuta nel disegno di legge; dall’altro, sollecita (e di questo il d.d.l. dovrebbe far tesoro) un’opportuna puntualizzazione da parte del legislatore, attraverso l’introduzione di un’espressa clausola di salvaguardia che faccia salvo, anche relativamente alla revoca, l’interesse prioritario della prole[7].
Un ultimo aspetto sul quale sono state sollevate perplessità di ordine costituzionale riguarda la previsione della mediazione obbligatoria. Anche a tale riguardo, le censure appaiono infondate: nel configurare la disciplina, si sono, infatti, tenuti presenti i principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui la mediazione, anche obbligatoria, è legittima, purché non si traduca in una preclusione assoluta o anche solo irragionevole del diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost[8].
Dello stesso avviso è stata la Corte di Giustizia dell’UE[9], la quale ha statuito tra l’altro che non confligge con il principio di effettività della tutela giurisdizionale la previsione di un tentativo obbligatorio di conciliazione, che generi “costi non ingenti“.
In proposito attiene, semmai, ad un profilo di opportunità il coordinamento fra i “tempi brevi” previsti di recente per la separazione e il divorzio e i “tempi lunghi” implicati dalla mediazione.

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1. Premessa: i punti oscuri dell’art. 21 bis
Con una previsione molto controversa, l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 (introdotto dall’art. 35, comma 1, del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214 del 2011) ha attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato una legittimazione ex lege ad impugnare i provvedimenti e i regolamenti delle pubbliche amministrazioni lesivi delle norme a tutela della concorrenza davanti al giudice amministrativo. Tale potere può essere esercitato a valle di un procedimento precontenzioso, nel quale l’Antitrust emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, indicando gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Solo se la pubblica amministrazione non si conforma nei successivi sessanta giorni, l’Autorità può presentare il ricorso al giudice amministrativo entro i successivi trenta giorni.
Il testo dell’art. 21 bis, anche per la sua innovatività, presenta molteplici punti oscuri e, sin dalla sua entrata in vigore, ha suscitato non solo curiosità nel mondo scientifico, ma numerosi interrogativi. Giusto per esemplificare: anzitutto non è chiaro se – come ha ritenuto la stessa Autorità[1] – i due commi dell’articolo prevedano due fattispecie distinte e differentemente azionabili o se – come più correttamente hanno argomentato il Tar del Lazio[2] e la prevalente dottrina amministrativistica[3] – il potere di azione riconosciuto all’Antitrust abbia carattere unitario e non possa essere esercitato omisso medio, cioè senza ricorrere previamente al parere nei confronti dell’amministrazione interessata. Né è specificato quale sia l’effetto dell’eventuale violazione del procedimento precontenzioso previsto dall’art. 21 bis: se debba inquadrarsi nella categoria dell’inammissibilità o in quella dell’improcedibilità[4]. Altrettante incertezze riguardano il dies a quo per la decorrenza dei termini previsti dalla disposizione ai fini dell’invio del parere[5]. O ancora la possibilità per il privato denunciante di impugnare in via autonoma l’archiviazione dell’Autorità[6]. Così come non è disciplinata la posizione dei terzi controinteressati[7]. E l’elenco potrebbe continuare. Basta leggere i primi scritti dottrinali[8] sull’argomento e ci si rende facilmente conto che la previsione normativa sia quanto mai equivoca e dia luogo a soluzioni molto divergenti.
Piuttosto, dunque, che analizzare e soffermarsi sul dato testuale, occorre ragionare sulla ratio dell’intervento del legislatore, interrogandosi anzitutto su come esso condizioni la natura giuridica dell’Autorità e la qualificazione della sua funzione istituzionale.
Non si può anzitutto dimenticare, come, storicamente, il riconoscimento del potere di azione abbia avuto effetti sistemici di grandissimo rilievo, tanto da caratterizzare la stessa forma di Stato. Come è noto, lo Stato di diritto nasce anche dal riconoscimento al cittadino del potere di impugnazione degli atti amministrativi di fronte agli organi giurisdizionali e tale attribuzione non solo si è riflettuta sulla situazione giuridica sostanziale dell’individuo, ma ha trasformato radicalmente la posizione della persona fisica rispetto agli atti dei pubblici poteri. Non potrebbe, dunque, sorprendere che l’attribuzione di un potere di azione nei confronti delle pubbliche amministrazioni possa incidere sul ruolo istituzionale dell’organo, modificandone la dinamica dei rapporti quantomeno con le altre amministrazioni.

2. La natura giuridica dell’AGCM
Sin dalla sua istituzione l’Antitrust ha sollecitato l’esprit de geometrie dei giuristi, che hanno tentato di assimilarla, alternativamente, agli organi giudiziari o a quelli amministrativi[9]. La querelle sulla classificazione dell’organo non ha una finalità meramente euristica o speculativa, ma scaturisce da un’evidente esigenza pratica: ossia l’applicabilità, nelle ipotesi di dubbi interpretativi o per colmare le lacune, dei principi desumibili dalla normativa relativa all’amministrazione o ai giudici e, corrispondentemente, all’esercizio delle funzioni amministrative o di quelle giurisdizionali.
La qualificazione dell’Autorità come organo amministrativo sembrerebbe, del resto, imposta dalla nostra Costituzione, che nell’art. 102 vieta l’istituzione di nuovi giudici speciali. E tale lettura, costituzionalmente orientata, troverebbe un’esplicita conferma nella soggezione dei suoi atti al sindacato del giudice amministrativo e nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, il quale, per la disciplina delle sanzioni pecuniarie conseguenti alla violazione della legge sulla concorrenza, rinvia ai principi generali della legge n. 689 del 1981 sulle sanzioni amministrative.
È pur vero, tuttavia, che il fondamento normativo dell’Autorità potrebbe ravvisarsi nella normativa dell’Unione europea e che ciò potrebbe, sebbene implicitamente, consentire una deroga al divieto costituzionale di istituire giudici speciali. Inoltre, va considerato che la legge istitutiva dell’organo in nessun punto qualifica espressamente l’Autorità come organo amministrativo, ma soltanto come garante, e, all’art. 10, prevede che essa “opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio”, dove il termine sembra far espressamente riferimento ad una funzione giurisdizionale. Come non possono sottovalutarsi le rilevanti anomalie, organizzative e funzionali, rispetto ai modelli di amministrazione astrattamente delineati dalla Costituzione, che rendono difficile un inquadramento dell’organo tra le autorità amministrative. Anomalie che, per una parte della dottrina consentono un’assimilazione dell’Antitrust, in ragione della sua indipendenza rispetto al Governo, agli organi giurisdizionali, ad esempio, in relazione al potere di sollevare in via incidentale le questioni di costituzionalità.
Rispetto a tale problematica, l’art. 21 bis non soltanto non rappresenta un fattore di chiarificazione, ma semmai introduce un ulteriore elemento di complessità.
Da un lato, infatti, si potrebbe osservare che il potere di impugnazione di atti amministrativi davanti al TAR era già stato riconosciuto in passato ad organi amministrativi: ci si riferisce, in particolare, al controllo introdotto dall’art. 6 della legge n. 168 del 1989 da parte del Ministero dell’Università e della Ricerca sugli statuti universitari: successivamente, infatti, alla richiesta ministeriale di riesame, l’eventuale riapprovazione da parte degli organi di Ateneo può condurre all’impugnazione dello Statuto davanti al Tar. Un altro caso è quello previsto dall’art. 52 del d.lgs. 446 del 1997, che attribuisce al Ministero dell’Economia e delle Finanze il potere di impugnare, per qualsiasi vizio di legittimità, i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie. Esempi questi che sembrano presupporre che il ricorrente non goda della stessa natura dell’organo giudicante.
In senso opposto, tuttavia, si potrebbe assimilare il potere di impugnazione dell’Antitrust all’esercizio dell’azione penale da parte dei pubblici ministeri o al potere dello stesso pubblico ministero di ricorrere in Cassazione nell’interesse della legge, al potere di azione del Procuratore della Corte dei conti a tutela dell’erario o, ancora, al potere di avviare l’azione disciplinare contro i magistrati attribuito al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione. Tutti casi in cui il soggetto agente fa parte dell’autorità giudiziaria, pur non esercitando funzioni giurisdizionali, ma di mero impulso.
È stato osservato, in dottrina, che l’assimilazione dell’Antitrust in veste di ricorrente alla figura del pubblico ministero non convincerebbe sotto il profilo dell’interesse tutelato: il pubblico ministero, come il giudice, agisce nell’interesse della legge, senza farsi portatore di alcun interesse particolare, mentre l’Autorità agisce a tutela di un interesse, appunto, particolare che è quello della concorrenza[10]. Rilievo che convince fino a un certo punto, perché i poteri e la presenza del pubblico ministero nel processo talvolta sono legati alla tutela di interessi pubblici specifici, come può essere l’interesse di un minore o, nel caso del Procuratore della Corte dei Conti, la tutela delle finanze pubbliche.
Anche, dunque, in relazione al potere di azione introdotto dall’art. 21 bis l’incertezza qualificatoria rimane inalterata. Del resto, l’atipicità delle funzioni, dell’organizzazione e delle regole procedimentali rendono non solo difficile, ma direi addirittura inutile se non fuorviante, una rigida classificazione[11].
Più in generale, non si può dimenticare che il tentativo di qualificazione giuridica dell’organo presenta un vizio d’origine, perché l’alternativa, sulla quale si assesta, riflette una concezione ormai datata della forma di Stato. La complessità, funzionale e organizzativa, degli Stati contemporanei ha imposto un radicale superamento della tradizionale tripartizione dei poteri. Si è assistito soprattutto nell’ultimo secolo ad un vorticoso processo di differenziazione e frammentazione dei poteri pubblici. Non è questa la sede per indagare sulle cause e sugli effetti di un fenomeno così complesso, ma è di tutta evidenza come in Italia, al pari delle altre democrazie occidentali, si siano introdotti organi che, anzitutto per legittimazione e funzioni, non si prestano ad essere inquadrati nella categorizzazione del Montesquieu. Basti pensare alle Corti costituzionali[12] o agli organi di autogoverno della magistratura.
La caratterizzazione in negativo rispetto alla tradizionale tripartizione dei poteri non può certo rappresentare una soddisfacente chiave di lettura dell’organo. Stabilito cioè che non è possibile inquadrare rigidamente l’Autorità né tra gli organi giurisdizionali, né tra quelli amministrativi, e argomentato che l’art. 21 bis rappresenta una conferma di tale doppia negazione, occorre cercare, dal punto di vista funzionale, il tratto unificante e caratterizzante dell’organo.

3. L’indipendenza e la rappresentanza istituzionale dell’interesse alla concorrenza
Nell’individuare i fattori qualificanti dell’AGCM, il pericolo è quello di cadere in un altro ricorrente errore prospettico: cioè accontentarsi includere l’organo nella categoria delle autorità indipendenti. L’errore risiede nel presupposto, nel senso che si può fondatamente dubitare dell’esistenza stessa della categoria. Gli organi che vi si riconducono si differenziano sotto molteplici profili: la personalità giuridica, il grado di autonomia, i poteri, il tipo di funzioni, il numero dei componenti, i criteri di investitura, la durata, e via dicendo[13]. Insomma, si riscontra un’eccessiva eterogeneità perché l’asserita categoria possa avere una significativa utilità scientifica o pratica.
L’unico tratto unificante consiste, infatti, nell’indipendenza delle autorità rispetto alle Camere e agli organi di Governo, assicurata dalla mancanza di un rapporto fiduciario, da ampie clausole di incompatibilità, dal divieto di rinnovo della carica, dall’irrevocabilità dei membri, dal riconoscimento di un’estesa autonomia organizzativa e di spesa e dalla sottrazione alle direttive ed ai controlli del Governo. Ma come si può agevolmente osservare sono tutti elementi negativi, nulla che caratterizzi la categoria sotto l’aspetto positivo.
Né costituisce, sotto questo aspetto, un passo decisivo l’inquadramento dell’Autorità antitrust tra gli “organi di garanzia”: perché anche la garanzia non rappresenta e non può rappresentare un contenuto o un tipo di funzione, configurandone semmai una modalità di esercizio e rappresentando solo un sinonimo, sebbene in positivo, del concetto di indipendenza[14].
In verità, ciò che soprattutto caratterizza e qualifica l’organo non è tanto l’essere un’autorità indipendente o un’autorità garante, bensì è l’interesse pubblico che la sua istituzione mira a soddisfare: ossia, la libera concorrenza, espressione della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 della Costituzione[15]. L’Autorità – per quanto possa essere apparentemente banale – non si connota solo per essere un organo di garanzia, ma – e direi anzitutto – per essere un organo a tutela della concorrenza.
Sembra, cioè, corretto ritenere che l’evoluzione della forma di Stato ha fatto emergere alcuni interessi pubblici qualificati – e la concorrenza tra questi – che, sul piano organizzativo, possono essere adeguatamente soddisfatti, non attraverso i tradizionali poteri dello Stato, ma introducendo figure istituzionali ad hoc.
L’art. 21 bis finisce, allora, per assumere una valenza assolutamente centrale o, addirittura, simbolica nella qualificazione dell’organo sotto entrambi i profili considerati: cioè tanto in relazione alla funzione di garanzia dell’organo, quanto alla rappresentanza dell’interesse.
Dal primo punto di vista, l’indipendenza sembra un presupposto indispensabile della finalità di controllo di tutte le pubbliche amministrazioni. Finalità di controllo che è insita tanto nel parere prodromico all’impugnazione, quanto nel connesso potere di ricorrere al giudice amministrativo, e che può essere soddisfatta solo a condizione che vi sia o una superiorità gerarchica o – come nel caso di specie – una netta separazione organizzativa e funzionale tra controllore e controllato. Sotto questo aspetto l’art. 21 bis sembra fondarsi proprio sulla connotazione garantistica dell’organo, assimilabile alle forme di iniziative giudiziarie tipiche del pubblico ministero, piuttosto che a quelle degli organi amministrativi.
Quanto alla rappresentanza dell’interesse, l’art. 21 bis sembra fondare il potere di impugnazione dell’AGCM come un vero e proprio interesse legittimo, soggettivizzato in capo all’organo di vigilanza sul modello della collettivizzazione degli interessi diffusi.
Al riguardo è stato rilevato che in tal modo si finirebbe per concedere così tanto alla nozione di interesse legittimo “da privarla di qualsiasi contenuto giuridicamente rilevante”, poiché l’Autorità è ricompresa nello Stato-comunità anziché nello Stato-persona e pertanto non può “vantare la suitas di un interesse pubblico dato, né può corrispondentemente sostenere una peculiare e individuale posizione di interesse”[16]. In altri termini l’Antitrust, anche quando impugna, non sarebbe parte del rapporto con l’amministrazione e non farebbe valere situazioni soggettive proprie.
Il rilievo meriterebbe un ampio approfondimento, soprattutto perché sembra presupporre una questione teoretica di notevole complessità: ossia quella dell’unitarietà della figura dell’interesse legittimo. Occorrerebbe cioè riflettere se accanto all’interesse legittimo privato, possa esistere e in che termini un interesse legittimo pubblico o nella titolarità di soggetti pubblici.
Ai fini che qui interessano, può comunque rilevarsi che si riscontrano ipotesi in cui la legge o la giurisprudenza hanno esteso la legittimazione a rappresentare interessi collettivi anche a favore di soggetti pubblici: ad esempio, l’art. 311 del Codice dell’ambiente ha riservato al Ministero dell’ambiente il potere di agire per il risarcimento del danno ambientale. In tal caso, dunque, l’interesse diffuso alla tutela dell’ambiente si soggettivizza ex lege da un punto di vista processuale in capo al Ministero, pur essendo quest’ultimo un organo pubblico che cura interessi generali. Un altro esempio è individuabile in quella giurisprudenza che ha ravvisato negli enti locali territoriali un carattere esponenziale degli interessi della propria collettività e, su tale base, ha riconosciuto ad essi la legittimazione ad impugnare i provvedimenti che fissano gli aumenti dei pedaggi autostradali “giacché i diritti dei cittadini in tema di tutela di interessi diffusi, possono trovare modi di esercizio paralleli e ulteriori rispetto al meccanismo tradizionale della loro cura a un soggetto pubblico predeterminato”[17].
Né si potrebbe replicare che questi precedenti non varrebbero per l’AGCM, in quanto si tratterebbe di un organo che non farebbe parte dello Stato-persona, come il Ministero, ma dello Stato-comunità. La classificazione sembra, infatti, produrre i propri effetti esclusivamente in relazione ai rapporti con gli organi esterni allo Stato-persona e, quindi, a regolare i poteri dell’Autorità nei confronti delle Regioni e degli enti locali, ma non può riflettersi sulla capacità dell’organo a rappresentare istituzionalmente e a soggettivizzare un interesse pubblico.
In altri termini, quello che rileva sotto il profilo della legittimazione processuale non è l’ambito di incidenza dell’organo, ma la sua personalità giuridica. Quest’ultima legittima, per definizione, l’organo a essere parte di un giudizio, per tutelare i propri diritti e interessi legittimi, ai sensi dell’art. 24 della Costituzione. Ciò significa, per un’intuitiva esigenza logica, che l’appartenenza dell’organo allo Stato-comunità non può impedire il riconoscimento di interessi propri, a fortiori quando questi interessi sono riconosciuti espressamente dalla legge.
Del resto, la tesi dell’imputabilità all’Autorità di un interesse sostanziale al corretto funzionamento del mercato ha trovato riscontro anche in sede giurisprudenziale: il Tar Lazio, infatti, nel dichiarare la manifesta infondatezza di un’eccezione di costituzionalità sull’art. 21 bis per violazione dell’art. 103 della Cost., ha rilevato che tale norma “delinea piuttosto un ordinario potere di azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche individuali qualificate e differenziate, benché soggettivamente riferite ad un’autorità pubblica”[18]. Per il giudice amministrativo, infatti, l’Autorità, per la sua caratterizzazione normativa, è il soggetto al quale è affidata istituzionalmente la tutela della concorrenza e ciò la rende “effettivamente portatrice di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento (nella specie nella forma dell’interesse legittimo), che si soggettivizza in capo ad essa come posizione differenziata rispetto a quella degli altri attori del libero mercato”[19]. In tale situazione giuridica si riscontra, dunque – sempre ad avviso del TAR – l’interesse sostanziale ad un bene della vita, che non si risolve nel mero interesse generale al rispetto delle regole ed alla legalità dell’azione amministrativa, ma che “si concretizza e si specifica nelle diverse fattispecie nelle quali trovano applicazione le norme a tutela del buon funzionamento del libero mercato”.

4. L’Autorità come organo di derivazione europea
Oltre alla rappresentanza dell’interesse, un fattore che caratterizza in positivo l’organo è la sua derivazione comunitaria[20]. Come è noto, infatti, la legge istitutiva dell’Autorità trova il suo primigenio fondamento istitutivo nella normativa dell’Unione europea e la tutela della concorrenza è, infatti, uno dei tradizionali terreni in cui si sperimenta la compenetrazione tra l’ordinamento statale e quello sovranazionale.
In questa prospettiva è agevole riscontrare elementi di somiglianza tra il potere di impugnazione introdotto dall’art. 21 bis e le procedure di infrazione comunitaria[21]. Anzi, proprio In questo parallelismo può cogliersi una chiave di lettura privilegiata per risolvere i numerosi dubbi applicativi posti – come accennato – dall’art. 21 bis.
Molte sono le similitudini: da un punto di vista organizzativo si riscontrano, in entrambe le fattispecie, l’attribuzione di un potere di iniziativa ad un organo indipendente (rispettivamente, la Commissione e l’AGCM) esercitabile nei confronti di un organo giurisdizionale (rispettivamente, il giudice amminsitrativo e la Corte di Giustizia dell’Unione europea). Identica è anche la posizione processuale dell’Autorità Garante e della Commissione, che è quella del ricorrente al quale compete l’onere di provare la violazione.
Altrettanto significative sono le analogie sotto il profilo procedimentale. Vi è, sia in ambito nazionale che in ambito comunitario, una fase precontenziosa, nella quale si consente all’autore della violazione di difendersi e, soprattutto, emendarsi. Sebbene in entrambi i casi si tratti di una fase a carattere amministrativo, essa condiziona la successiva fase giudiziale, in quanto il ricorso non sembra poter avvenire omissio medio, né avere ad oggetto questioni o violazioni che non siano state previamente contestate al soggetto interessato.

5. L’art. 21 bis e i poteri sanzionatori e consultivi dell’Autorità
Chiarito in che misura l’art. 21 bis incide sulla qualificazione dell’Antitrust come organo indipendente, rappresentativo di un interesse pubblico qualificato alla concorrenza e di derivazione comunitaria, occorre chiedersi, da ultimo, se il potere di impugnazione rilevi anche sulle modalità di esercizio dei poteri di vigilanza dell’organo e, dunque, da un lato, sui suoi poteri sanzionatori, e, dall’altro, sulle funzioni di advocacy e sui rapporti con gli altri organi pubblici.
Sotto il primo profilo, diversamente da quello che si potrebbe immaginare, l’art. 21 bis amplia notevolmente i poteri di vigilanza dell’organo, in quanto, introducendo una forma di controllo sugli atti delle pubbliche amministrazioni, può scongiurare forme di “copertura” degli illeciti concorrenziali ad opera delle autorità pubbliche. Uno tra i limiti che la prassi aveva dimostrato più rilevanti nell’esercizio dei poteri sanzionatori da parte dell’AGCM era rappresentato proprio dall’esistenza di illegittimi atti concessori, autorizzatori o, comunque, permissivi delle condotte illecite delle imprese da parte delle autorità amministrative. Prima della modifica del 2011, l’unica modalità per superare tale esimente degli illeciti concorrenziali era quella della disapplicazione dell’atto amministrativo, ma essa aveva ed ha un’efficacia limitata: la disapplicazione può riguardare, infatti, solo violazioni della normativa dell’Unione europea e viene in essere solo a valle del procedimento sanzionatorio e, dunque, quando l’illecito si è ormai consumato. Il potere di impugnazione, invece, può produrre l’annullamento dell’atto lesivo, oltre che per violazione della normativa dell’Unione europea, anche per violazione delle norme nazionali e, inoltre, consente un intervento dell’Autorità in una fase precedente alla condotta illecita, ossia al momento stesso in cui inizia a produrre effetti l’atto permissivo illegittimo dell’autorità pubblica.
Sotto altro profilo e in modo ancora più evidente, l’art. 21 bis ha prodotto un rafforzamento dell’attività consultiva. Nel legislatore si è, infatti, andata sviluppando la consapevolezza che la mera attività segnalatoria dell’organo, per quanto rilevante, non abbia prodotto un effetto soddisfacente. La norma si inserisce, dunque, in una linea evolutiva di enforcement del potere di collaborazione istituzionale dell’Antitrust, che ha trovato la sua massima emersione nell’introduzione della legge annuale della concorrenza. In questa prospettiva può leggersi il procedimento precontenzioso: l’onere di procedere ad una previa segnalazione ha appunto la finalità di sollecitare un dialogo istituzionale tra l’AGCM e le altre amministrazioni pubbliche, evitando che i pareri e le segnalazioni dell’Autorità rimangano privi di risposta o di attività conseguenti[22].
In conclusione, l’art. 21 bis, sebbene non modifichi il codice genetico dell’Autorità e anzi confermi il suo ruolo e la sua funzione istituzionale, potrà rappresentare un rafforzamento dei poteri dell’organo quanto mai opportuno per evitare deficit di tutela o zone d’ombra che favoriscano l’alterazione o il cattivo funzionamento delle regole della concorrenza.

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[1] l’Autorità ha, infatti, interpretato i due commi dell’art. 21 bis come alternativi, procedendo in un caso all’impugnazione senza emettere previamente il parere nei confronti dell’amministrazione interessata. Si tratta del caso S1261, relativo alla regolamentazione dell’accesso dei titolari di autorizzazione di noleggio con conducente rilasciate da altri Comuni all’interno della ztl di Roma Capitale.
[2] V. TAR Lazio, Sez. III-Ter, sent. n. 2720 del 2013.
[3] In questo senso cfr. M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, in Il nuovo diritto amministrativo, 3/2012, p. 9; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Il nuovo diritto amministrativo, 2/2012, p. 11; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana, relazione per la X edizione del Convegno “Antitrust fra diritto nazionale e diritto dell’unione europea”, svoltosi a Treviso il 17 e 18 maggio 2012, p. 3; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, in giustamm., 2014, pp. 13 ss..
[4] Cfr. su tale problematica R. Frascione, La fase precontenziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, in giustamm., 2013, pp. 1 ss. e, in giurisprudenza, TAR Lazio, II Sez., sent. 6 marzo 2013, n. 4451
[5] La disposizione, infatti, non specifica nulla in proposito, sicché si è alternativamente sostenuto che il termine decorra dalla conoscibilità dell’atto ovvero dall’effettiva conoscenza da parte dell’Autorità attraverso un atto segnalatorio.
[6] Cfr. sul punto F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 10 ss.; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, in giustizia-amministrativa.it, 9/2012, pp. 1 ss.
[7] Non è chiaro cioè se i controinteressati siano litisconsorti necessari, né è specificato se i terzi siano legittimati ad intervenire nel giudizio instaurato dall’AGCM o se ciò possa accadere solamente a condizione che essi coincidano con i segnalanti.
[8] Sull’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 cfr. G. Urbano, I nuovi poteri processuali delle autorità indipendenti, in Giornale di dir. amm., 2010, n. 12, pp. 1022 ss.; M. Libertini, I nuovi poteri dell’Autorità Antitrust, in federalismi.it, n. 24/2011, pp. 1 ss.; M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, cit. pp. 1 ss.; F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 10 ss.; R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21 bis legge n. 287/1990, cit., pp. 1 ss.; F. Arena, Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Autorità Antitrust italiana, cit., pp. 1 ss.; M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’AGCM ai sensi del nuovo art. 21 bis l. n. 287/1990, relazione al Convegno su “Evoluzioni del ruolo e delle competenze delle autorità antitrust”, organizzato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a Roma il 27 marzo 2013, pp. 1 ss.; P. Quinto, un pubblico ministero nel processo amministrativo?, in giustamm.it; A. D’Urbano, Il nuovo potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM al vaglio del giudice amministrativo (Nota alla sentenza non definitiva del TAR Lazio, sez. III^-TER, 15 marzo 2013, n. 2720), in federalismi.it, 14/2013, pp. 1 ss.; R. Frascione, La fase precontenziosa come condizione di ammissibilità dell’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990, cit., pp. 1 ss.; L. Cossu, Potere delle autorità di impugnare gli atti della p.a., in Libro dell’anno del Diritto 2013, Roma, 2013, pp. 1 ss.; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, cit., pp. 1 ss.
[9] La letteratura sul punto è molto ampia. Per un inquadramento della problematica v., tra gli altri, M. Clarich-I. Morrone, Concorrenza (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), in Enc. Giur., VII, Roma, 1995, pp. 1 ss.; G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padova, 1999, pp. 13 ss.; M. D’Alberti, Concorrenza, in Diz. Dir. pubbl. (a cura di S. Cassese), Milano, 2006, pp. 1140 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri: profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007, passim; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, 2008, spec. pp. 191 ss.
[10] Nel senso della soggettivizzazione dell’interesse alla tutela della concorrenza in capo all’Autorità v., sebbene con accenti differenti, M. A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art.21 bis l. n. 287 del 1990, cit., p. 11.
[11] In questo senso v., tra gli altri, S. Cassese, Il posto dei poteri indipendenti nell’ordinamento, in La tutela della concorrenza: regole, istituzioni e rapporti internazionali, Roma, 1996, passim, il quale individua nelle autorità indipendenti uno dei sintomi più evidenti della frammentazione dei poteri pubblici negli ordinamenti moderni; A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, cit., p. 192.
[12] Cfr. G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, cit., p. 32, il quale, proprio in relazione alla qualificazione delle autorità indipendenti, richiama appunto la Corte costituzionale come organo di garanzia che agisce come una giurisdizione senza identificarsi in essa.
[13] Sia consentito sul punto rinviare a G. Guzzetta-F.S. Marini, Diritto pubblico italiano ed europeo, Torino, 2011, pp. 360 ss.
[14] In senso contrario, sebbene in un caso analogo, v. tuttavia Corte costituzionale, sent. 15/20 marzo 2013, n. 41, nella quale si è affermato che le attribuzioni dell’Autorità dei Trasporti “non sostituiscono né surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza dell’organo”, che riprende un precedente relativo all’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (sent. n. 482 del 1995).
[15] V. F.S. Marini, La concorrenza tra i poteri dello Stato: l’Autorità tra tradizione e innovazione, in C. Rabitti Bedogni-P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Torino, 2010, pp. 287 ss.
[16] In questi termini cfr. F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, cit., p. 11.
[17] Così Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683.
[18] Cfr. Tar Lazio, sez. III ter, n. 2720 del 2013.
[19] V. ancora Tar Lazio, sez. III ter, n. 2720 del 2013.
[20] Su tale aspetto v., tra gli altri, A. Guarino, Sul rapporto tra nuova legge antitrust e la disciplina comunitaria della concorrenza, in Contratto e impresa, 1991, pp. 104 ss.; P. Cassinis-A. Pera, Applicazione decentrata del diritto comunitario della concorrenza. La recente esperienza italiana e le prospettive della modernizzazione, in Dir. comm. Int., 1999, pp. 701 ss.; S. Boni, La tutela dei diritti di coloro che denunciano violazioni del diritto antitrust: ordinamento comunitario ed italiano a confronto, in Dir. Un. Eur., 2003, pp. 45 ss.; S. Cassese, La prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale della concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2003, pp. 1134 ss.; G.L. Tosato-L. Bellodi, Il nuovo diritto europeo della concorrenza. Aspetti procedurali, Milano, 2004, passim; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, cit., pp. 129 ss.; L. F. Pace, Diritto europeo della concorrenza, Padova, 2007, passim; S. Bariatti, Commissione europea e autorità nazionale: l’applicazione decentrata del diritto comunitario, in C. Rabitti Bedogni-P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: l’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit., p. 349 ss.
[21] Cfr. sul punto M.A. Sandulli, Introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dell’AGCM nell’art. 21 bis l. n. 287 del 1990, cit., p. 6; H. Simonetti, L’art. 21 bis della legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’AGCM: è ancora il secolo della “giustizia nell’amministrazione”, cit., pp. 4 ss.. Nello stesso senso v. Tar Lazio, II sez., 6 marzo 2013, n. 5541.
[22] Anche dopo la riforma del 2011, rimane comunque valido il rilievo di A. Catricalà, L’antitrust fra regolazione e mercato, in C. Rabitti Bedogni-P.Barucci, 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit., p. 23, per il quale “l’advocacy e la moral suasion fondano la propria efficacia non su prerogative di imperio ma sulla capacità di convincimento”. In mancanza di tale capacità, infatti, il potere di impugnazione rischia di essere un’arma spuntata.

(pubblicato il 27.5.2014)

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L'articolo Il ruolo istituzionale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’art. 21 bis della legge n. 287 del 1990 proviene da Giustamm.

1. Il principio unitario e le sue molteplici eccezioni

Insegnava Salvatore Satta che la problematica della giurisdizione non può essere trascurata da chiunque studi il diritto e in qualsivoglia settore, atteso che il problema della giurisdizione costituisce il presupposto di tutti gli altri problemi[1]. Eppure, se si passa in rassegna la dottrina costituzionalistica sulla pluralità delle giurisdizioni, il tema può apparire negletto o colpevolmente sottovalutato[2]. In verità, l’apparente disinteresse si giustifica per il carattere ambiguo della relativa normativa costituzionale, che lascia spazi interpretativi molto ampi ed espone qualsiasi ricostruzione a rilievi critici.
Ad una prima lettura, invero, l’art. 102 Cost. potrebbe ritenersi chiaro nel senso dell’unità: esso dispone che la funzione giurisdizionale “è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario” e vieta l’istituzione di giudici straordinari e speciali. Parole che trovano la propria eco nei lavori dell’Assemblea costituente e, in particolare, nel solenne discorso pronunciato da Meuccio Ruini nell’ultima seduta dell’organo. In quell’occasione, infatti, il Presidente ebbe a rilevare che: “per quanto concerne la magistratura, vi possono essere rilievi e riserve; ma in sostanza si è fatto un passo decisivo, il solo possibile, non ancora raggiunto in molti altri paesi, verso la unicità della giurisdizione, con l’obbligo di trasformare in sezioni specializzate degli organi giudiziari ordinari le attuali giurisdizionali speciali, esclusi soltanto per necessità imprescindibili delle loro funzioni il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti”[3].
Sempre nello stesso senso si potrebbe invocare la dottrina prevalente, a partire da Cannada-Bartoli[4], nonché la giurisprudenza costituzionale, nella quale, sin dalla sentenza n. 41 del 1957, la Corte, pur non disconoscendo l’esistenza di deroghe, ha ravvisato una netta opzione da parte del Costituente per il principio unitario[5].
Se, tuttavia, si considerano l’ampiezza e l’entità delle deroghe al principio unitario ci si potrebbe convincere, con Spagna Musso[6], che le menzionate disposizioni costituzionali contenute nell’art. 102 siano solo formule vuote e prive di significato o, al più, delle utopiche aspirazioni di una parte dei Costituenti. In altri termini, ci si può chiedere come si possa predicare il principio unitario se poi è la stessa Costituzione che prevede o comunque consente, in ordine sparso e senza pretesa di completezza: la giurisdizione amministrativa, la giurisdizione contabile, la giurisdizione del tribunale superiore delle acque pubbliche, le giurisdizioni speciali in materia elettorale, la giurisdizione tributaria, il Commissario degli usi civici, la Sezione disciplinare del CSM, la giurisdizione arbitrale, la giurisdizione militare, la giurisdizione costituzionale, la giurisdizione comunitaria e la giurisdizione internazionale. Insomma, le eccezioni sono così numerose e significative da rendere legittimo il dubbio che esse fondino una regola opposta, quella cioè del pluralismo della giurisdizione.
Altrettanto sostenibili sono, poi, le posizioni “intermedie”, come quella di Morelli[7], il quale vede nell’ordinamento costituzionale un equilibrato tentativo di fusione dei due opposti principi dell’unità e della pluralità della giurisdizione. Su tale presupposto si muovono i tentativi che hanno visto nella disciplina costituzionale della giurisdizione: “l’unità nella pluralità” o “la pluralità nell’unità”. Tuttavia, dietro queste formule suggestive è evidente il rischio di tradurre il problema esegetico in un gioco di parole, più o meno elaborato.
Sembra piuttosto corretto ritenere che, rispetto ad un testo equivoco, vani, se non preconcetti, finiscono per essere i tentativi di trarre in via di astrazione generalizzatrice un principio – unitario o pluralistico che sia – condizionante l’intera attività giurisdizionale. Più stimolante è indagare su come quelle norme si siano inverate nella prassi, su quali valori siano sottesi a quei principi e, alla luce di ciò, riflettere sulle possibili evoluzioni della disciplina costituzionale.
Per provare a rispondere a questi interrogativi, non si può però dare per scontato il presupposto del ragionamento: ossia, l’attuale nozione di giurisdizione.

2. Cenni sulla nozione di giurisdizione

Ovviamente, la definizione non è agevole e non è un argomento che si può trattare incidentalmente, ma su un punto penso che vi sia una generale condivisione: la rigida tripartizione elaborata dal Montesquieu dei poteri pubblici, che pure ha rappresentato storicamente il presupposto logico dell’introduzione dello Stato di diritto, non rappresenta un metodo adeguato di classificazione dei poteri degli Stati contemporanei. La complessità, funzionale e organizzativa, di questi ultimi ha imposto una differenziazione e frammentazione dei poteri pubblici, che si è tradotta nell’introduzione di una molteplicità di organi che, anzitutto per legittimazione e funzioni, non si prestano ad essere rigidamente inquadrati nella categorizzazione del Montesquieu. Basti pensare alle Corti costituzionali o agli organi di autogoverno della magistratura o alle autorità indipendenti, come l’Antitrust o come la Consob.
Anche muovendo da questo presupposto, in sede teoretica si riscontrano una molteplicità di tentativi definitori che hanno fatto leva prevalentemente sullo scopo della giurisdizione: ossia, l’attuazione del diritto che si realizza attraverso la composizione delle liti e l’esercizio del potere sanzionatorio. Sempre sotto il profilo funzionale, vi è, poi, chi ha ravvisato il proprium della giurisdizione nel procedimento logico che precede e forma l’atto: la legislazione sarebbe libera nel fine, l’amministrazione consisterebbe in un’attività discrezionale, mentre la giurisdizione rappresenterebbe un’attività vincolata. Altre volte, ancora, si è, invece, individuata la funzione attraverso le caratteristiche dell’organo: si è così posto in rilievo la garanzia di indipendenza del titolare rispetto alle parti del giudizio e agli altri organi dello Stato.
Per ciò che qui interessa, tuttavia, il problema va analizzato e risolto, non in una prospettiva di teoria generale, ma nel più circoscritto ambito del diritto positivo italiano. Occorre, cioè, cercare di capire il significato del termine nella Costituzione italiana. E, in un’apparente inversione logica del ragionamento, la risposta non può che trarsi proprio dall’insieme delle norme costituzionali che regolano tale funzione. In tal modo si può arrivare alla conclusione, che si ritrova nelle pagine di Salvatore Satta[8], che gli accennati tentativi definitori sono tutti corretti e tutti parziali, nel senso che colgono e si concentrano su un aspetto di una funzione poliedrica. Così la soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, comma 2), la terzietà del giudice (art. 111, comma 2) e la ricorribilità in Cassazione per violazione di legge (art. 111, comma 7) sono norme riconducibili alla definizione di Mortara della funzione giurisdizionale come “difesa del diritto obiettivo, per virtù della quale, ottengono protezione le facoltà soggettive del medesimo conformi”[9]. La definizione di Carnelutti[10] della giurisdizione come attività di composizione delle liti sembra riecheggiare nel principio del contraddittorio (art. 111, commi 2, 4 e 5) o nel potere di tutti di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24). La tesi di Chiovenda[11] che vede nella giurisdizione la sostituzione di un’attività pubblica ad un’attività altrui appare, poi, trovare conferma nei profili organici dell’ordinamento giudiziario (artt. 102, 104, 105 e 106), così come nel potere dei giudici di disporre della polizia giudiziaria (art. 109). Ma altrettanti elementi sintomatici della funzione sono l’esistenza di una motivazione (art. 111, comma 6), le garanzie di indipendenza (art. 101, comma 2; art. 104, comma 1; art. 107), la regola del concorso per l’accesso alla titolarità dell’organo (art. 106, comma 1), le garanzie del diritto di difesa (art. 111, comma 3), la definitività del giudicato (presupposta dall’art. 111, commi 7 e 8), il potere di sollevare le questioni di costituzionalità (art. 137; art. 1, l. cost. n. 1 del 1948) o di sollevare le analoghe questioni di fronte agli organi di giustizia dell’Unione Europea (art. 11 in combinato disposto con l’art. 267 TFUE).
Anzi, proprio la Corte di Giustizia[12] ha avuto più volte occasione di interrogarsi sulla nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 267 TFUE e ha enunciato, a questo proposito, una serie di requisiti che l’organo in questione deve presentare, quali la sua origine legale, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e, last but not least, l’indipendenza dell’organo.
Sotto quest’ultimo profilo si è fatto leva, anzitutto, sull’esistenza di disposizioni relative alla composizione dell’organo e alla nomina, le quali si devono fondare, di regola, sull’accertamento delle capacità tecnico-attitudinali del soggetto, attraverso la tecnica della valutazione comparativa e non quella dell’elezione o della nomina da parte di organi appartenenti al circuito democratico-rappresentativo. Rilevante è anche la durata delle funzioni: è intuitivo, infatti, che il rapporto a tempo indeterminato, a vita o fino al raggiungimento dell’età pensionabile, rappresenti una garanzia di indipendenza, escludendo radicalmente forme anche indirette o velate di responsabilità politica, connesse al rinnovo della nomina o ad incarichi in altri organi.
Nella stessa prospettiva possono inquadrarsi i casi di astensione, ricusazione e decadenza: ad esempio, non sarebbe compatibile con la natura giurisdizionale la previsione dello spoil system, il quale implica un rapporto fiduciario con il nominante e mina l’esclusiva soggezione alla legge del giudice.
Sulla base di analoghi fattori – e in particolare della posizione super partes dell’organo giudicante e della definitività del giudicato – la Corte costituzionale italiana è stata chiamata a giudicare della legittimazione degli organi a sollevare le questioni di costituzionalità e ad applicare l’art. 102 sulla legittimità dei giudici speciali. E può riscontrarsi in siffatta giurisprudenza un approccio tendenzialmente ondivago: largheggiante sul primo profilo e restrittivo sul secondo. La Corte, infatti, ha ritenuto che la formula utilizzata dal legislatore per individuare gli organi legittimati a sollevare in via incidentale le questioni di costituzionalità (“un giudice nel corso di un giudizio”), si riferisse a requisiti alternativi e non cumulativi. Il carattere giurisdizionale è stato, cioè, ravvisato sia nel requisito soggettivo, che in quello oggettivo[13]. Diversamente, sul divieto di istituzioni di giudici speciali si riscontra un uso molto parsimonioso delle sentenze di accoglimento[14], che ha condotto all’eliminazione solo di pochi giudici speciali, come il comandante di porto per le contravvenzioni in materia di navigazione (sent. n. 121 del 1970)[15] o come l’intendente di finanza (sent. n. 60 del 1969)[16].
Sorge allora spontaneo chiedersi se la scelta del Costituente e della Corte costituzionale abbia rappresentato una scelta virtuosa. Ma se ci si astiene da considerazioni politiche, l’interrogativo non ha soluzione. Si può, invece, provare a rispondere ad un altro interrogativo: queste deroghe, ammesse dal Costituente o surrettiziamente introdotte dal legislatore e tollerate dalla Corte costituzionale, quali valori compromettono? In altri termini, il principio unitario è un dogma di fede o risponde effettivamente ai principi delle liberal-democrazie o ad esigenze di efficacia ed efficienza nell’amministrazione della giustizia?

3. I valori sottesi all’unitarietà della giurisdizione

Nell’individuare i valori sottesi all’unitarietà della giurisdizione occorre muovere dalla disciplina dei diritti costituzionali, la quale trova una tra le sue maggiori garanzie nella riserva di giurisdizione[17]. Stabilire, infatti, che le libertà costituzionali e, anzitutto, la libertà personale possano essere limitate solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria assume un significato garantistico solo qualora l’organo sia del tutto sganciato dagli organi che partecipano alla definizione della fattispecie generale e astratta, ossia al momento del disporre. Da questo punto di vista l’idea del Costituente era ed è molto chiara: il diritto costituzionale del singolo può subire limitazioni solo ad opera di un organo che è soggetto soltanto alla legge, che è del tutto indipendente e che è separato ed autonomo da ogni altro potere. A tal punto separato, da un lato, da non sopportare nemmeno forme gerarchiche endogene e da configurarsi come un potere diffuso; dall’altro, da non aver bisogno nemmeno per gli atti di maggiore rilevanza di forme di esternazione solenne, attraverso il Capo dello Stato. La giustizia – dispone l’art. 101 Cost. – è amministrata “nel nome del popolo”, e non più nel nome del Re o del Capo dello Stato: la volontà dell’ente è espressa direttamente dalla persona fisica titolare dell’organo giurisdizionale.
Tale e tanto potere subiva due limiti nel modello costituzionale: l’unitarietà del giudice e il divieto di sottoporre a giudizio gli altri poteri dello Stato. Questo secondo limite – come è noto – è venuto parzialmente meno con la revisione dell’art. 68 Cost. e dell’art. 96 Cost.; mentre il primo è esistito solo sulla Carta, perchè non ha impedito il proliferare di giudici speciali.
In questa prospettiva, dunque, l’unitarietà rappresenta un fattore di equilibrio istituzionale, perché la specialità del giudice spesso ne rende difficile l’inquadramento istituzionale e pone in crisi quel rapporto di check and balance delineato dal Costituente.
In secondo luogo, il principio unitario tende a realizzare la certezza del diritto. Non ci si nasconde che si tratta di una chimera; né si ignora che esso dipende in larga misura dal sistema delle fonti del diritto e dal drafting normativo; né ancora si vuole accedere a concezioni ottocentesche che vedevano nel giudice e solo nel giudice la bocca della legge. Ma appare evidente che l’unità della giurisdizione favorisca l’unità dell’interpretazione.
Esigenza che era ben presente ai Costituenti, i quali nell’art. 111, comma 7, hanno sostanzialmente costituzionalizzato il principio nomofilattico della Corte di Cassazione, prevedendo la ricorribilità ad essa per violazione di legge conto le sentenze e contro i provvedimenti restrittivi della libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali. Una norma che avrebbe dovuto escludere contrasti giurisprudenziali, almeno in ultimo grado, e che tuttavia trova una deroga non secondaria nel comma successivo dello stesso art. 111, laddove si limita il ricorso in Cassazione ai soli motivi inerenti alla giurisdizione. Basti pensare all’annosa questione della pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo per il risarcimento degli interessi legittimi[18].
Vi è, poi, un’intuitiva esigenza di semplificazione, in quanto l’unitarietà della giurisdizione evita le omonime questioni e gli omonimi conflitti, a tutto vantaggio dell’effettività della tutela degli interessi dei singoli. Vero è che il problema è stato in parte sdrammatizzato dall’innovazione della traslatio iudicii[19], ma è altrettanto vero che l’introduzione dell’istituto sembra quasi stare a sottolineare l’artificiosità della differenziazione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, rispetto ad un processo che, indipendentemente dalla situazione giuridica soggettiva che viene in rilievo, cerca sempre di più di strutturarsi come unitario.
L’indipendenza dell’organo trova, inoltre, una garanzia maggiore in un assetto unitario della giurisdizione. Per averne conferma è sufficiente riflettere sulla garanzia costituzionale del cosiddetto organo di autogoverno: il CSM è previsto e disciplinato dalla Costituzione, mentre i Consigli di Presidenza della Giustizia amministrativa e della giustizia contabile non godono di un’espressa garanzia costituzionale, con la conseguenza che, ad esempio, è loro preclusa la possibilità di sollevare i conflitti di attribuzione davanti alla Corte costituzionale.
L’unità della giurisdizione è, poi, apprezzabile sotto un profilo istituzionale: è ovvio, infatti, che l’introduzione di giudici speciali o di figure para-giurisdizionali, spesso assistite da minori garanzie di indipendenza, favorisca una scivolosa contiguità con il potere politico o, comunque, con gli organi del circuito democratico-rappresentativo.
Il principio unitario agevola, altresì, la conoscenza da parte del cittadino delle regole processuali e ciò potrebbe tradursi in una maggiore consapevolezza dei tempi e dei modi della tutela dei propri diritti.
Un altro vantaggio dell’unitarietà sarebbe la prevedibile riduzione del contenzioso, quantomeno perché le questioni verrebbero trattate unitariamente e non vi sarebbe più la possibilità di ricorrere per lo stesso fatto giuridico ad una molteplicità di giudici.
L’unità, infine, varrebbe ad eliminare o almeno a ridurre gli ambiti della giustizia domestica o corporativa, che tutto è tranne che giustizia, atteso che è amministrata da giudici che per definizione non sono terzi, appartenendo alla stessa corporazione di cui dovrebbero sanzionare i membri: paradigmatico è il caso dei Consigli degli Ordini degli Avvocati, che non sanzionano quasi mai e, quando, raramente, accade, lo fanno a tutela della corporazione e degli altri avvocati e non dei consumatori o dell’interesse generale, tant’è che l’Antitrust ha aperto un procedimento per intesa restrittiva della concorrenza proprio contro una sanzione comminata dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Brescia[20].

4. I singoli giudici speciali tra interessi pubblici e norme sulla funzione: il caso dell’autodichia delle Camere

Se, per quanto precede, il pluralismo della giurisdizione è da considerare, almeno de iure condendo, un disvalore, occorre chiedersi se tale affermazione vada intesa in senso assoluto o se, invece, si riscontrino e, in che misura, interessi pubblici e valori contrastanti, tali da giustificare la sopravvivenza o l’introduzione di deroghe al principio unitario.
Discutibile è, a tale riguardo, che i giudici speciali siano giudici più competenti, Ciò sembra vero sia per le modalità di selezione, ossia per le materie del concorso, sia perché la specializzazione accresce l’esperienza e le conoscenze nel singolo settore. Tuttavia, il Costituente era consapevole di tali vantaggi e allo scopo ha previsto l’introduzione delle sezioni specializzate, che agevolmente possono replicare le condizioni che favoriscono le competenze settoriali. In questa prospettiva ci si dovrebbe interrogare sull’opportunità di trasformare in sezioni specializzate del giudice civile il giudice tributario, il Tribunale superiore delle acque pubbliche o il Commissario degli usi civici.
Talvolta, la specialità del giudice trova, invece, fondamento nella logica della divisione dei poteri e, precisamente, nel timore che il potere giudiziario possa incidere sugli altri poteri dello Stato, giudicando sull’organizzazione interna dei relativi organi di vertice. In base a ciò si giustifica – come vedremo – la giustizia amministrativa e contabile e l’autodichia delle Camere[21], ma non tutte quelle forme di giustizia corporativa delle associazioni professionali o di alcuni ordinamenti settoriali.
Iniziando dall’autodichia delle Camere, il tema, come è noto, è divenuto di grande attualità in occasione della decadenza di Berlusconi. L’art. 66 Cost. prevede espressamente che “ciascuna Camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e della cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità”. Il testo è, dunque, molto chiaro nel derogare al principio unitario della giurisdizione, riservando il “giudizio” sulla verifica dei poteri alle stesse Camere. Ci si è chiesti, conseguentemente, se il riferimento costituzionale consentiva all’organo di sollevare questioni di costituzionalità e se, trattandosi di un giudice, le regole di funzionamento dovevano trarsi anzitutto dalle norme costituzionali che regolano la funzione giurisdizionali.
Sotto il primo profilo, convince la tesi affermativa, non solo per il riferimento testuale della Costituzione ad un “giudizio”, ma anche per la già menzionata giurisprudenza costituzionale molto estensiva sui requisiti di ammissibilità soggettiva delle questioni in via incidentale, nonché per la normativa di attuazione contenuta nei regolamenti parlamentari, che prevedono un procedimento para-giurisdizionale.
Controvertibile semmai è se, nell’ambito del procedimento, l’organo giudicante debba ravvisarsi nella Giunta per le elezioni, che svolge un’attività istruttoria, o nell’Assemblea, che però ai sensi del Regolamento può anche non essere convocata in mancanza di una specifica richiesta da parte di una minoranza qualificata, o, come sembra più corretto, in entrambi gli organi, a seconda della fase del giudizio.
Il caso dell’autodichia è, tuttavia, problematico più che sotto l’aspetto funzionale, sotto quello organico: in altri termini, occorre chiedersi se la deroga costituzionale assicuri la terzietà e l’indipendenza dell’organo giudicante ovvero se la mancanza di queste caratteristiche non si rifletta sulla natura della funzione esercitata. Posto, cioè, che a fondamento della specialità del potere giurisdizionale delle Camere vi è l’esigenza costituzionale dell’equilibrio tra i poteri, rimane da capire fino a che punto la deroga possa coinvolgere, de iure condito, i principi che riguardano l’esercizio della funzione giurisdizionale, indipendentemente dall’organo al quale è attribuita: giudice ordinario o giudice speciale.
Le norme costituzionali sulla “soggezione del giudice solo alla legge”, sul “giusto processo”, sul “principio del contraddittorio”, sulla “terzietà e imparzialità del giudice”, sulla “ragionevole durata del processo”, sembrano tutte riguardare non solo il giudice ordinario, ma la funzione giurisdizionale e dunque non possono che estendersi anche ai giudici speciali.
Del resto, è stata la stessa Corte costituzionale ha sottolineare nella sua giurisprudenza l’imprescindibilità della posizione di terzietà dell’organo giudicante, annullando, con le sentenze nn. 30 del 1967 e 33 del 1968, le norme sulla composizione delle Giunte provinciali in sede giurisdizionale[22]. Ciò significa che anche nel caso dell’autodichia queste norme devono essere osservate, trovando peraltro riscontro nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e nelle tradizioni costituzionali comuni degli Stati dell’Unione europea.
Si potrebbe obiettare che la deroga è prevista direttamente dall’art. 66 della Costituzione. Tuttavia, una lettura sistematica del testo costituzionale, che la Costituzione nel riservare alle Camere la verifica dei poteri non ha stabilito le modalità in cui si debba svolgere il giudizio e queste ultime ben potrebbero assicurare tali garanzie, ad esempio attraverso l’istituzione di organi interni di natura tecnica o comunque non basati sull’appartenenza politica o partitica, bensì scelti attraverso la regola del concorso o quella del sorteggio.

5. Le giurisdizioni degli ordinamenti settoriali

Ciclicamente parte della dottrina si interroga sull’attualità del giudice amministrativo, estendendo altrettanto spesso l’analisi al profilo sostanziale e, quindi, all’attualità dell’interesse legittimo, che ne rappresenta il fondamento teorico e il parametro di ripartizione rispetto alla giurisdizione ordinaria[23]. Storicamente il giudice amministrativo nasce come un’evoluzione del ricorso gerarchico e, dunque, come un giudice interno all’amministrazione, per ampliare la tutela del privato in un ambito sottratto alla giurisdizione ordinaria[24].
Se si riflette sull’origine, può ritenersi che la specialità[25] della giurisdizione amministrativa si giustifichi per soddisfare almeno due concorrenti esigenze: l’una pratica e l’altra teorica.
La prima è legata al tentativo di assicurare competenza e sensibilità ad un giudice che si confronta con l’esercizio di poteri autoritativi e con la realizzazione di interessi pubblici: in questa prospettiva, si spiega non solo l’originaria provenienza del giudice dai ruoli dell’amministrazione, ma anche alcuni residui storici di tale connotazione. Ci si riferisce: al potere governativo di nomina dei Consiglieri di Stato; ai requisiti di accesso ai concorsi per giudice dei tribunali amministrativi[26]; alla duplice natura del Consiglio di Stato, che è al tempo stesso organo di ultima istanza delle controversie amministrative e organo consultivo del Governo[27]; nonché alla frequenza con la quale i giudici amministrativi sono chiamati a svolgere incarichi direttivi, come capi di gabinetto e come capi degli uffici legislativi, nei Ministeri.
L’opportunità “pratica” del giudice amministrativo rimane quanto mai attuale, perché certamente non è contestabile che si tratti di un giudice altamente qualificato, che ha acquisito negli anni un patrimonio di conoscenze e di sensibilità sui limiti alla discrezionalità della p.a. e che, peraltro, attraverso le adunanze plenarie ha salvaguardato le stesse esigenze di nomofilachia sottese al principio dell’unità della giurisdizione.
Quanto, poi, alla motivazione teorica, l’istituzione della giustizia amministrativa vale a salvaguardare il principio di separazione dei poteri[28], il quale, nella sua primigenia e iperrigida accezione, escludeva possibili forme di ingerenza del potere giudiziario sul potere esecutivo e, dunque, anche sugli atti della pubblica amministrazione. Si potrebbe obiettare come l’evoluzione del pensiero liberale abbia dimostrato che la sostanza garantistica di tale principio non possa ritenersi scalfita da un sistema “monistico” della giurisdizione sugli atti amministrativi. È noto, infatti, che nei sistemi di common law, come gli Usa o l’Inghilterra, l’attività della p.a. rimanga sottoposta al sindacato del giudice ordinario, al pari dell’attività dei privati[29]. Tuttavia, è altrettanto noto come solo nei sistemi dualistici – come è il nostro – il sindacato sugli atti della p.a. possa estendersi al vizio dell’eccesso di potere e comporti l’annullamento e la sospensione dell’atto amministrativo, emettendo sentenze costitutive.
Anche, pertanto, da un punto di vista teorico la giurisdizione amministrativa non ha perso di attualità e non è un caso che il Costituente, prima, e il legislatore, dopo, abbiano non solo conservato siffatta Istituzione, ma l’abbiano potenziata, attraverso l’introduzione dei tribunali amministrativi, il rafforzamento degli strumenti a tutela dell’indipendenza e della terzietà dei relativi organi giudicanti, nonché attraverso l’ampliamento dei poteri decisori a disposizione dei giudici amministrativi[30].
Considerazioni analoghe a quelle svolte per i giudici amministrativi valgono per i giudici contabili[31], con una rilevante differenza sul piano funzionale. In aggiunta, infatti, ai rilievi, teorici e pratici, che precedono, la specialità dei giudici contabili trova un ulteriore fondamento giustificativo nella contiguità funzionale tra l’attività di controllo e l’attività giurisdizionale, in materia di responsabilità per danno erariale e pensioni. Contiguità che – diversamente da quanto accade per la funzione consultiva del Consiglio di Stato – non ne indebolisce l’indipendenza, rappresentando solo un fattore di proficua specializzazione e di potenziamento dell’attività inquisitoria.
Non è certo questa la sede per affrontare funditus un tema, quello dell’esistenza e della giustificazione teorica della magistratura contabile, che risale agli albori dello Stato unitario allorché Cavour ritenne che per la corretta gestione delle amministrazioni e l’utilizzazione del denaro pubblico vi era la “assoluta necessità di concentrare il controllo preventivo e consuntivo in un magistrato inamovibile”. Anche in tal caso il controllo nasceva nell’ambito dell’amministrazione e veniva almeno parzialmente giurisdizionalizzato. È stato, dunque, sempre il principio di separazione dei poteri che ha escluso ed esclude in sede teorica l’attribuzione del controllo sull’attività di rilevanza economica del potere esecutivo ai giudici ordinari e ha suggerito, analogamente a quanto accaduto nella maggioranza degli Stati contemporanei, l’istituzione della Corte dei conti come giudice speciale.
Del resto, la contiguità tra le funzioni di controllo e quelle propriamente giurisdizionali della Corte è tale che in alcune circostanze anche nell’esercizio delle prime si è riconosciuta la legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità in via incidentale e, dunque, si è riconosciuta la natura di giudice anche alla sezione di controllo, qualora svolga i controlli di legittimità e contabili[32]. In particolare, la Corte costituzionale, già nella sentenza n. 226 del 1976[33], ha riconosciuto tale legittimazione sul presupposto che “procedendo al controllo sugli atti del Governo, la Corte dei conti è strettamente vincolata dalle norme di legge”. Conseguentemente il “giudice delle leggi” ha ritenuto che in sede di controllo di legittimità da parte della Corte dei conti la situazione è “analoga a quella in cui si trova un qualsiasi giudice (ordinario o speciale), allorché procede a raffrontare i fatti e gli atti dei quali deve giudicare alle leggi che li concernono”.
Dal punto di vista teorico, una giustificazione analoga a quella che vale per i giudici amministrativi e quelli contabili si riscontra per la magistratura militare, espressamente prevista dall’art. 103, ultimo comma, della Costituzione, e la sezione disciplinare del CSM. Anche in tali ipotesi è, infatti, la pluralità degli ordinamenti giuridici “interna” allo Stato – ossia il “diritto nello Stato” – che si intende salvaguardare, assicurando autonomia a quegli ordinamenti attraverso la previsione di un giudice “interno” o “riservato”.
In particolare, la natura di ordinamento settoriale della normativa militare è presupposta dall’art. 52, ultimo comma, della Costituzione, laddove si fa esplicito riferimento all’esistenza di un “ordinamento delle forze armate”, il quale ha l’unico limite nella possibilità di deroga alle norme comuni nell’obbligo di ispirarsi “allo spirito democratico della Repubblica”[34]. Quanto, infine, alla Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, la natura giurisdizionale dell’organo è stata riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale già agli inizi degli anni ’70[35] e la specialità di tale giudice si giustifica anch’essa sulla base della settorialità dell’ordinamento giudiziario. E la natura ordinamentale della disciplina della magistratura ordinaria si rinviene nella Costituzione e, in particolare, nell’art. 108, il quale menziona espressamente l’esistenza di un “ordinamento giudiziario”.

6. Le altre giurisdizioni

In alcune ipotesi, ancora, la specialità è dovuta alla particolarità dell’oggetto del giudizio: è il caso della Corte costituzionale.
Al riguardo si potrebbe rilevare che, dove il controllo di costituzionalità è nato, ossia negli Stati Uniti d’America, non esiste una Corte costituzionale e il sindacato sulle leggi è di tipo diffuso. Tuttavia, il sindacato accentrato è il sistema di giustizia costituzionale largamente più diffuso e gode di un solido fondamento teorico, ravvisabile, da un lato, nella particolarità dell’oggetto, in quanto nella legge e nelle altre fonti primarie si manifesta per eccellenza la funzione di indirizzo politico dello Stato; dall’altro, nella stessa natura della Costituzione, che nasce e si afferma come limite alla sovranità e agli organi costituiti e, dunque, anche al potere giudiziario.
A ciò si aggiunga che le regole sulla formazione dell’organo e sul suo funzionamento assicurano il rispetto delle norme costituzionali sull’esercizio della funzione giurisdizionale: dall’indipendenza e imparzialità dell’organo al principio del contraddittorio o alla ragionevole durata del processo. Non a caso la Corte stessa si è qualificata come giudice a quo sollevando di fronte a se stessa questioni di costituzionalità in via incidentale o per sollevare questioni pregiudiziali di interpretazione del diritto dell’Unione Europea davanti alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267, comma 3°, del TFUE[36].
Un ultimo motivo della specialità è di natura ordinamentale, nel senso che è riconducibile alla pluralità – “esterna” rispetto allo Stato – degli ordinamenti giuridici. In quest’ottica non stupisce che le sentenze di annullamento dei giudici dell’Unione europea producano effetti diretti nell’ordinamento italiano, né che lo Stato possa essere condannato al risarcimento dei danni da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, né che vengano delibate le sentenze di annullamento dei matrimoni concordatari adottate dai giudici della Chiesa cattolica, né che vengano delibate le sentenze dei giudici stranieri. Si potrebbe obiettare che essi non rientrano tra i giudici speciali, perché sono giudici di altri ordinamenti, ma anch’essi rappresentano una deroga alla riserva costituzionale della funzione giurisdizionale ai giudici ordinari e speciali. Una deroga che certamente non suscita perplessità né de iure condito, né de iure condendo, atteso che la nomofilachia e l’autodichia rappresentano presupposti necessari all’indipendenza e all’autosufficienza di ogni ordinamento giuridico, e dunque anche degli ordinamenti dell’Unione europea o della Chiesa cattolica.
Piuttosto occorrerebbe interrogarsi sull’opportunità di introdurre dei giudici regionali, ossia dei giudici interni ai singoli ordinamenti regionali. L’esperienza federale[37], con l’eccezione dell’Austria[38], dimostra, infatti, che la statualità degli enti territoriali si raggiunge solo in presenza di garanzie giurisdizionali endogene. Il problema non è solo organizzativo, ma è culturale: il giudice regionale, come il giudice dello Stato membro di una federazione, non è meno imparziale o meno indipendente del giudice nazionale, ma è un giudice che per formazione, per ruolo, per competenza, conosce e riesce ad esprimere, nell’interpretazione e nell’applicazione della normativa regionale, i valori che ne sono propri e che la giustificano come espressione di autonomia.
Tengo a precisare che in tal modo non si vuole esprimere un’entusiastica adesione alle istanze federalistiche, bensì un punto di vista tecnico: se la strada della riforma dello Stato è quella federalistica, anche l’unità della giurisdizione non può che rimanerne condizionata. E ciò in quanto, come insegnava Blaise Pascal, la giustizia deve essere congiunta al potere, così che ciò che è giusto possa anche aver potere, e che ciò che ha potere possa essere giusto.

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[1] Satta S., Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 224.
[2] Ma v., ad esempio, Silvestri G., Giudici ordinari, giudici speciali e unità della giurisdizione nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di M. S. Giannini, vol. III, Milano, 1988, 714 ss.; Travi A., Per l’unità della giurisdizione, in Diritto pubblico, IV, 1998, 371 ss.; Orsi Battaglini A., Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005.
[3] Assemblea costituente (atti), seduta pomeridiana del 22 dicembre 1947, 3593.
[4] Cannada- Bartoli E., Giuridsizione (cionflitti), in Enc. dir., XIX, cit., 301.
[5] Corte costituzionale, sent. n. 41 del 1957, in Giur. cost., 1957, 511. Nello stesso senso, cfr. anche le sentt. nn. 48 del 1959 (in Giur. cost., 1959, 773 ss.) , 117 del 1963(in Giur. cost., 1963, 1065 ss.), 204 del 2004 (in Giur. cost., 2004, 2181 ss.).
[6] Spagna Musso, E., Giudice (nozione), in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, 942.
[7] Morelli, M. R., Art. 102, in Crisafulli F. – Paladin L., (a cura di) Commentario breve alla Costituzione, Padova, 1990, 103.
[8] Satta S., Giurisdizione (nozioni generali), cit., 218.
[9] Mortara V., Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, Milano, 1923, 20.
[10] Carnelutti F. Teoria generale del diritto, 1951, in particolare le pagine 11 e ss. e 107 e ss.
[11] Chiovenda G., Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1928, 301; Id., Istituzioni di diritto processuale civile, II, Napoli, 1934, 8.
[12] Corte di Giustizia, sent. 21 marzo 2000, cause C-110/98 e 147/98, Gabalfrisa e altri, in Raccolta, I, 1557, punto 33; sullo stesso tema, cfr. anche le precedenti sentt. 17 settembre 1997, causa C-54/96, Dorsch Consult (in Racc., I, 4961, punto 23) e 16 ottobre 1997, cause C-69/96 e C-70/96 (in Foro it, 1997, IV, 401).
[13] Sentt. nn. 83 del 1966 (in Giur. cost., 1966, 1074 ss.) e 378 del 1996, in Giur. cost., 1996, 3429 ss. Ma vedi anche, più recentemente, la sent. n. 164 del 2008 (in Giur. cost., 2008, 1973 ss.), in cui si esclude la legittimazione per organi giurisdizionali che esercitino attività amministrative.
[14] Emblematico è, in proposito, il caso dei giudici tributari, che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 287del 19 dicembre 1974, ha salvato come giudici speciali i giudici tributari. Per la Corte, infatti, “nella legge delegata sono stati accuratamente eliminati gli aspetti dai quali traeva fondamento la tesi della natura amministrativa e accentuati i caratteri in base ai quali le commissioni venivano considerate come organi giurisdizionali. Dal che può trarsi la sicura convinzione che le commissioni tributarie, così revisionate e strutturate, debbono ora considerarsi organi speciali di giurisdizione”. Conseguentemente, per escludere l’incostituzionalità della legge delegata per violazione dell’art. 102 Cost., la Corte ha ritenuto “che giurisdizionali abbiano a considerarsi anche le preesistenti commissioni: non è dubbio, infatti, che il legislatore con la recente normativa abbia inteso esercitare il potere di revisione che la VI disp. trans. Cost. prevede proprio per gli organi speciali di giurisdizione già esistenti nell’ordinamento al momento dell’entrata in vigore della Costituzione. In definitiva la nuova legislazione – imponendo all’interprete di considerare giurisdizionale il procedimento che si svolge davanti alle nuove commissioni – esclude che, nell’interpretare la legislazione precedente, si possa attribuire alle vecchie commissioni natura semplicemente amministrativa”.
[15] In Giur. cost., 1970, 1513 ss.
[16] In Giur. cost., 1969, 1043 ss. Ma vedi anche le sentt.: n. 30 del 1967 e n. 33 del 1968 (in Giur. cost., rispettivamente 1967, 214 ss. e 1968, 487 ss.) che hanno dichiarato l’incostituzionalità delle giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale; la n. n. 128 del 1974 (in Giur. cost., 1974, 850 ss.) sul presidente del Consorzio autonomo per il porto di Genova; la n. 55 del 1966 (in Giur. cost., 1966, 879 ss.), che dichiarò l’incostituzionalità dei consigli di prefettura.
[17] Sull’istituto della riserva di giurisdizione come garanzia dei diritti di libertà, cfr., per tutti, Angiolini V., Riserva di giurisdizione e libertà costituzionali, Padova, 1992, passim.
[18] Si fa riferimento al noto contrasto giurisprudenziale tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato originato dalla storica sent. n. 500 del 1999 della Suprema Corte di Cassazione (in Giust. civ., 1999, II, 427 ss.).
Solo per citare i passaggi fondamentali, si ricordano, in riferimento alla posizione assunta dalla Corte di Cassazione: le c.d. ordinanze gemelle nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 e 13911 del 15 giugno 2006; le sentt. nn. 30254 del 23 dicembre 2008, 19048 del 6 settembre 2010, 23595 del 16 dicembre 2010 e 405 dell’11 gennaio 2011.
Quanto alla posizione del Consiglio di Stato, in difesa della pregiudiziale amministrativa, cfr.: Adunanza plenaria n. 4 2003; posizione ribadita in: Ad. Plen. nn. 9 e 10 del 2007, Ad. Pl. sent. n. 12 del 22 ottobre 2007. Da ultimo, il Consiglio di Stato è tornato sul tema, alla luce delle nuove norme introdotte dal d.lgs. n. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), affermando che, pur essendo venuta meno la teoria della pregiudiziale amministrativa, la domanda di risarcimento avanzata senza chiedere tempestivamente l’annullamento dell’atto amministrativo va ritenuta infondata nel caso in cui il comportamento del ricorrente non abbia evitato il consolidarsi degli effetti dannosi (Ad. Plen. n. 3 del 23 marzo 2011).
[19] Introdotta dapprima dalla Corte di Cassazione (Sez. Un., sent. n. 1109/2007) e dalla Corte costituzionale (sent. n. 77 del 2007, in Giur. cost., 2007, 726 ss., con osservazione di Mangia A., Il lento incedere dell’unità della giurisdizione, ibidem, 736 ss.) ed ora disciplinata dall’art. 59 della legge n. 69 del 2009.
[20] Il procedimento è stato aperto nell’adunanza del 18 giugno 2009, in Bollettino dell’Autorità garante della Concorrenza e del mercato, n.24/2009 del 06/07/2009. Tuttavia, chiudendo la relativa istruttoria, l’AGCM ha escluso, con il provvedimento n. 24553/13, pubblicato sul Bollettino del 4 novembre, che le decisioni dell’Ordine degli Avvocati di Brescia avessero una portata anti concorrenziale. Per l’Autorità, infatti, la delibera dell’Ordine non impedisce in generale agli avvocati di farsi concorrenza sul prezzo o sulle modalità di approcciarsi alla clientela, gli impone solo di essere corretti e puntuali quando mettono in mostra, utilizzando un’insegna, alcune caratteristiche della propria offerta.
[21] Sulla autodichia, cfr., ex plurimis, Occhiocupo N., Gli organi costituzionali “legibus soluti”?, in Studi in onore di Ugo Gualazzini, Milano, 1986, Vol. III,1-26; Mazzoni Honorati M.L., osservazioni su alcune discusse prerogative parlamentari: l’autonomia contabile e la giustizia domestica, Milano, 1987; Pisicchio P., Aspetti dell’autodichia parlamentare, Bari, 2010; Pelella G., La giurisdizione interna della Camera dei deputati tra principi costituzionali e principi sopranazionali. L’autodichia alla prova della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Aa. Vv., Il Parlamento della Repubblica : organi, procedure, apparati Il Parlamento della Repubblica : organi, procedure, apparati, Roma, 2013, 237 ss.¸ Malinconico G., Ancora sull’autodichia delle Camere e sul sindacato di legittimità dei regolamenti parlamentari, in: Federalismi.it : rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, n. 12 del 2013.
[22] Rispettivamente in Giur. cost., 1967, 214 ss. (con osservazioni di Cerri A., Inapplicabilità ed invalidità conseguenziale, ivi 216 ss.) e Giur. cost., 1968, 487 ss.
[23]Cfr., tra gli altri, Ledda F., Polemichetta breve intorno all’interesse legittimo, in Giur. it., 1999, 11 ss.; Ferrara L., Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, passim; Orsi Battaglini A., Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non , cit., passim; Proto Pisani A., Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369.; Scoca F.G., Attualità dell’interesse legittimo?, in Dir. proc. amm. 2011, 379.
[24]Tale finalità emerge già nel dibattito nell’Assemblea costituente, nel quale si è evidenziato che la giurisdizione amministrativa è sorta “non come usurpazione al giudice ordinario di particolari attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (così Leone, nella seduta pomeridiana del 21 novembre 1947). Al riguardo v. anche la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Giur. cost., 2004, 2181 (con osservazioni di F.G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, ivi, 2209 ss. e S. Lariccia, Limiti costituzionali alla “discrezionalità”del legislatore ordinario nella disciplina della giustizia amministrativa, ivi, 2220 ss.), sulla ripartizione della giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo.
[25] Anche se più correttamente si dovrebbe parlare per i Tribunali amministrativi regionali e il Consiglio di Stato non di giurisdizione speciale, ma di giurisdizione generale per la tutela degli interessi legittimi.
[26]Tra i requisiti, infatti, vi è quello di essere inquadrato nei ruoli della pubblica amministrazione con un’anzianità di servizio quinquennale. In particolare, possono partecipare al concorso per referendario del TAR: “i dipendenti dello Stato, muniti della laurea in giurisprudenza, conseguita al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, appartenenti ad una delle posizioni dell’area C prevista dal vigente Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro di riferimento, o alla qualifica dirigenziale, con almeno cinque anni di anzianità di servizio maturati, anche cumulativamente, nelle suddette categorie” e “i dipendenti delle regioni, degli enti pubblici a carattere nazionale e degli enti locali, muniti della laurea in giurisprudenza conseguita al termine di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, assunti attraverso concorsi pubblici ed appartenenti alla qualifica dirigenziale o a quelle per l’accesso alle quali è richiesto il possesso della laurea, con almeno cinque anni di anzianità maturati, anche cumulativamente, nelle predette qualifiche”.
[27]È noto come, in seguito alla istituzione della IV sez. del Consiglio di Stato (legge 31 marzo 1889, n. 5992, c.d. Legge Crispi), si fece fatica ad ammettere che una funzione giurisdizionale fosse stata innestata in un organo amministrativo. Fu la Suprema Corte di Cassazione che, nel fissare il riparto di competenze tra giudice ordinario e quarta sezione del Consiglio di Stato, certificò la natura giurisdizionale di quest’ultimo (Corte di Cassazione, Sezioni unite, 24 giugno 1891 e 24 giugno 1987).
Sulla duplice natura del Consiglio di Stato, cfr. Nocilla D., Funzione consultiva del Consiglio di Stato e Costituzione, in Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008. tomo 3, 1483 ss.; P. Bonetti, Riserva di legge e giurisdizione, pluralità di giurisdizioni e rapporti tra le due funzioni del Consiglio di Stato: spunti costituzionali dei provvedimenti in materia di stranieri e di cittadinanza, in Campanelli G., Carducci M., Grasso N., Tondi della Mura V., (a cura di), Diritto costituzionale e Diritto amministrativo: un confronto giurisprudenziale, Torino, 2010, 246 ss.
[28]Cfr., tra gli altri, Chiovenda G., Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1928, 339 ss.; Sandulli A. M., Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, 3 ss.; Benvenuti F., Giustizia amministrativa, in Enc. Dir., XIX, Milano, 1970, 590 ss.; Giannini M. S. – Piras A., Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, eodem loco, 229 ss.
[29] In questi termini cfr. Virga P., Diritto amministrativo, cit., pp. 594 ss.
[30] Sul punto si v. la sent. della Corte costituzionale n. 204 del 2004, cit., nella quale si evidenzia che l’attribuzione al giudice amministrativo del potere di disporre la reintegrazione in forma specifica “appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato” e “affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”. Nello stesso senso può menzionarsi il Codice del Processo amministrativo, il quale esordisce, al suo primo articolo, disponendo che la “giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva”.
[31] Sulla giurisdizione contabile, cfr., ex plurimis, Giannini M. S., Spunti sulla giurisdizione contabile e sui Consigli di Prefettura, in Giur. cost., 1965, 179 ss.; Scoca F. G., Il contenzioso contabile dopo la dichiarazione di incostituzionalità dei Consigli di Prefettura, in Giur. cost., 1966, 1487 ss.; Chieppa R., A proposito dell’indipendenza della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato, in Giur. Cost., 1967, 5 ss,; Barile P., Sulla guarentigia costituzionale dell’indipendenza della Corte dei Conti e dei suoi componenti nei confronti del governo, in Foro amministrativo, 1967, 14; Fusaro S., Alcune note in ordine alla polivalenza della nozione di giurisdizione esclusiva nell’ambito dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti, in Dir. proc. amm., 1989, 482 ss.
[32] Diversamente la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 335 del 20 luglio 1995, ha escluso la legittimazione dello stesso organo allorché eserciti il controllo successivo sulla gestione. In quel caso, infatti, la Corte ha rilevato che il controllo di gestione non viene svolto sulla base di “parametri di stretta legalità”, dovendo la Corte dei conti verificare “ai fini del conseguimento dei risultati, se le procedure ed i mezzi utilizzati, esaminati in comparazione con quelli apprestati in situazioni omogenee, siano stati frutto di scelte ottimali dal punto di vista dei costi economici, della speditezza dell’esecuzione e dell’efficienza organizzativa, nonché dell’efficacia dal punto di vista dei risultati”. I margini di discrezionalità di tale apprezzamento hanno indotto la Corte costituzionale ad escludere il carattere giurisdizionale di tale funzione e a negare, di conseguenza, la legittimazione a sollevare in quella sede questioni di costituzionalità. In senso analogo si è espressa la Corte di Giustizia, relativamente al potere di sollevare questioni pregiudiziali ai sensi dell’allora art. 134 del Trattato di Roma, nella causa C-192/98 (con l’ord. 26 novembre 1999).
[33] In senso analogo v. anche la sent. n. 384 del 1991.
[34] Sull’autonomia dell’ordinamento militare e sui suoi rapporti con l’ordinamento statale v. per tutti Bachelet, Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milano, 1962, passim. Va comunque ricordato che negli ultimi anni vi è stato un ridimensionamento della magistratura militare: la legge 24 dicembre 2007 n. 244, art. 2, commi da 603 a 611, ha infatti ridotto il numero dei Tribunali, nonché quello dei componenti del Consiglio della Magistratura Militare. La modifica si è resa opportuna per la significativa riduzione del numero dei militari sottoposti a tali giudici speciali a seguito dell’abolizione della leva obbligatoria.
[35] Ci si riferisce alla sentenza n. 12 del 1971.
[36] Ciò è accaduto con l’ordinanza n. 207 del 2013, con la quale la Corte si è espressamente qualificata come giurisdizione nazionale ai fini del rinvio alla Corte di Giustizia.
[37] cfr., ad esempio, l’art. III, Costituzione degli Stati Uniti del 1787, il quale si occupa della competenza della giurisdizione federale; l’organizzazione della giurisdizione statale rientra, invece, nell’autonomia costituzionale degli Stati; nonché gli artt.122 e 123 della Costituzione federale della confederazione svizzera del 1999 e l’art. 92 della Canadian Consitution act del 1967.
[38] V. l’art. 82, comma 1, della Legge costituzionale federale del 1920.

(pubblicato il 3.2.2014)

Note

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