1. Premessa. Le successioni transfrontaliere: un fenomeno in rapida crescita
Numerosi studi hanno mostrato il rapido incremento dei casi di successioni transfrontaliere. In tale ottica, appare evidente che la libertà di circolazione all’interno dello spazio europeo, ma anche, in generale, i fenomeni dovuti alla globalizzazione stanno inducendo sempre più individui a migrare da uno stato all’altro per esigenze lavorative e, una volta cessata tale attività,  rimanervi sino alla fine dei propri giorni, in modo da lasciare, alla propria morte, beni afferenti al proprio patrimonio familiare nel paese d’origine, nel paese di ultima residenza, ovvero in entrambi gli stati. In altri casi, gli stessi individui decidono di ritornare al paese di origine, lasciando tuttavia beni ed investimenti nel paese in cui hanno svolto la loro attività lavorativa. A ciò si aggiunga che, in ossequio alla libertà di circolazione dei capitali, sempre maggiori sono anche gli investimenti e gli acquisti immobiliari che cittadini di uno Stato effettuano legittimamente in altro stato.
L’incremento è dovuto anche a sostanziali differenze fra gli odierni movimenti migratori e quelli (in realtà numericamente non meno rilevanti) andati in scena nel corso del XIX secolo. Interessanti a tale proposito sono alcune considerazioni di chi ha potuto osservare che mentre questi ultimi lasciavano i loro paesi d’origine in generale senza alcuna speranza né volontà di tornarvi, quelli odierni, spesso agevolati da mezzi di comunicazione più performanti, mantengono forti legami con i loro paesi di origine facendovi ritornare parte della loro nuova ricchezza.
Questa crescente mobilità di persone ma anche di capitali, sia in quell’area senza frontiere interne quale lo spazio comune europeo, sia in generale in un mondo ormai vicino ad una completa globalizzazione (pensiamo ad esempio ai flussi migratori nel mediterraneo), unito anche al fenomeno correlato della sempre maggiore frequenza dei matrimoni fra cittadini di stati differenti ed a altri ulteriori eventi riconducibili sempre ai fenomeni legati alla internazionalizzazione dei rapporti socio-economici, ha reso così sempre più  necessario risolvere i problemi ricollegati alla disciplina del fenomeno successorio nei casi di successioni transfrontaliere.  E la soluzione dei problemi, evidentemente passa anche attraverso la individuazione di strade giuridiche da intraprendere per semplificare e chiarire l’approccio a simili problematiche[1].
 
2. La problematica disciplina: dove cercarla?
In effetti, alla morte di un cittadino di uno Stato la cui ultima residenza si trova in un altro, con beni in uno di questi due Stati o anche in un terzo, appare fondamentale per gli eredi e per tutte le figure giuridiche che questi coinvolgeranno nella loro vicenda ereditaria (notai, conservatori, giudici ecc.), di invididuare la giurisdizione competente e, successivamente, la disciplina successoria applicabile ed infine anche comprendere la compatibilità e quindi la validità e la portata all’interno della giurisdizione adita ed alla disciplina nazionale utilizzata, di pronunce giudiziarie ma anche di atti pubblici o comunque con valenza autorevole, provenienti da altre giurisdizioni nazionali. La determinazione di tutti questi aspetti, attesa la notevole complessità che caratterizza la regolamentazione di tale settore disciplinare, in cui ogni modello nazionale appare spesso incentrato su soluzioni originali, configurate non solo in ossequio a scelte squisitamente tecnico-giuridiche ma anche in base ad esigenze morali, etiche, economiche e religiose proprie, è quindi in grado di comportare notevoli conseguenze in ogni vicenda successoria.
Spieghiamoci meglio in due parole:
La prima difficoltà riguarda dunque la necessaria individuazione della legge nazionale applicabile, la cui determinazione comporta notevoli conseguenze applicative, proprio in virtù della rilevante differenza fra i modelli nazionali. Senza volermi dilungare troppo su aspetti di diritto internazionale privato, debbo tuttavia accennare all’assenza sino ad oggi di uniformità fra ordinamenti nella designazione di siffatti criteri di collegamento, avendo ogni modello nazionale i propri, criteri che, in alcuni casi, possono risultare configgenti fra loro. In generale, la dottrina internazional-privatistica ha censito quattro criteri relativamente alle successioni: quello della cittadinanza del de cuius; quello della sua ultima residenza; quello del luogo in cui ha avuto l’ultimo domicilio e quindi nel quale si è aperta la successione ed infine il luogo in cui si trovano i beni caduti in successione. Siffatti criteri, tuttavia, pur presenti in genere in quasi tutti i modelli nazionali, sono applicabili in ciascuno di essi in ordine e con modalità differenti, rendendo peraltro l’applicazione della legge nazionale individuata a volte impossibile in virtù del complesso gioco dei rinvii che ciascun ordinamento fra ad altri.
Un secondo nodo problematico è poi rappresentato dalla giurisdizione competente per la gestione della successione (tanto per quanto riguarda le liti, quanto per ciò che attiene alla gestione ed alla distribuzione stragiudiziale e materiale del patrimonio ereditario) e dalla possibile incompatibilità fra il (rectius  diritto nazionale del) giudice chiamato a dirimere una controversia in materia successoria (o del notaio o del soggetto preposto alla gestione ed alla distribuzione dei beni appartenenti all’asse ereditario) con  la disciplina nazionale che, per i criteri di collegamento relativi alla legge applicabile, costui è chiamato ad applicare. Cosicché non rari sono i casi in cui il giudice debba decidere una controversia applicando una regola nazionale differente rispetto alla propria, in considerazione della mancata corrispondenza fra i criteri di individuazione dell’uno e dell’altra. Ed a volte la diversità fra i modelli giunge fino ad una loro incompatibilità, con una limitazione dell’applicabilità della legge straniera perché contraria ai principi di ordine pubblico caratterizzanti l’ordinamento nazionale del giudice che è chiamato ad applicarli.
Lo stesso problema può inoltre porsi per l’applicazione e l’esecuzione di pronunce straniere da parte di giudici del luogo in cui esse debbono trovare applicazione o essere oggetto di un procedimento di esecuzione, nonché il riconoscimento e l’utilizzazione di documenti redatti in conformità con modelli stranieri incompatibili con quello del luogo in cui esso deve essere applicato o essere oggetto di procedura esecutiva.
Ad aggiungere un ulteriore elemento di difficoltà è poi sufficiente menzionare che uno dei fattori di ulteriore complessità della disciplina successoria a livello sovranazionale riguarda anche la differente considerazione dell’oggetto della trasmissione ereditaria, inquadrato in base a due approcci differenti. Laddove alcuni ordinamenti considerano la successione come una universalità di cose, disciplinandola con un unico criterio di collegamento, altri la considerano un insieme di beni di differente natura, applicando criteri di collegamento diversi in funzione della natura mobiliare o immobiliare dei beni caduti in successione ai quali si è chiamati a applicare la disciplina.
 
3. L’approccio europeo. 
Tutte queste difficoltà, proprio in considerazione del crescente numero di occasioni in cui, in base a dati statistici, avrebbero potuto verificarsi, hanno da tempo suggerito un processo di semplificazione della disciplina delle successioni transfrontaliere.
Più che a livello internazionale, in cui, a parte qualche tentativo, non portato a compimento, di uniformazione della disciplina, nel quadro della conferenza dell’Aja in materia di Diritto internazionale privato, è a livello comunitario che appare ben avviato il dibattito per cercare soluzioni alle problematiche a cui si è appena accennato. Sin dalla fine degli anni 90 il legislatore comunitario ha iniziato ad occuparsi di trovare soluzioni per le differenze assai sostanziali nei modelli dei propri Stati membri. In particolare, ponendo fra le priorità del Piano di Azione di Vienna del 1998 la adozione di uno strumento comune europeo riguardante le successioni. Sicuramente l’ottica era quella che le differenze di regime giuridico nella trasmissione patrimoniale possono trasformarsi in barriere per la libera circolazione dei 4 flussi sula quale si fonda il mercato comune (poi unico ecc.). Una simile previsione è poi ripetuta anche nel programma di misure per l’implementazione del principio di mutuo riconoscimento delle pronunce nelle materie civili e commerciali adottato dal Consiglio e dalla Commissione nel 2000. Ancor più di recente, il Libro Verde sulle successioni del 2005 che, se da un lato ha messo in evidenza le difficoltà di una disciplina comune dall’altro ha preso in considerazione due possibili approcci: la creazione di una normativa comune sulla giurisdizione, la legge applicabile ed il riconoscimento e l’applicazione di pronunce e documenti stranieri in materia successoria, da un lato, e dall’altro, l’armonizzazione del diritto sostanziale[2].
Se l’ultimo si pone come obiettivo la creazione di una disciplina uniforme del diritto sostanziale, ossia una normativa comune sulle successioni transfrontaliere che sia quindi composta da regole direttamente applicabili in tali casi in quanto frutto dell’accordo fra ordinamenti, una convenzione internazionale (un regolamento, una direttiva, su scala comunitaria) che diventa quindi fonte nazionale dei vari Stati aderenti e che disciplina in modo uniforme quel tipo di successioni, l’altro approccio è quello internazional-privatista: non già una legge comune sostanziale ma una accordo su quale legge nazionale utilizzare: la creazione di criteri uniformi e condivisi per individuare il diritto nazionale applicabile ed altri aspetti ricollegabili anch’essi all’applicazione di un modello nazionale, pur mantenendo inalterate le differenze di diritto sostanziale fra i vari ordinamenti. E’ quindi l’eterna alternativa fra la soluzione proposta dal diritto comparato (sostanziale) e quella del diritto internazionale privato: proprio di questa alternativa cercherò di parlarvi.
Cosicché dopo aver ipotizzato, nel Libro verde, la percorrenza di entrambe le strade di regolamentazione parallele, quella della uniformazione dei criteri di diritto internazionale privato e quella della armonizzazione della disciplina sostanziale, gli Organi Comunitari, scartando momentaneamente la possibilità di armonizzare le normative nazionali, hanno scelto la prima via, quella della semplificazione e della razionalizzazione dei criteri di collegamento propri diritto internazionale privato, con la (rassegnata) considerazione che “visto che una armonizzazione completa delle regole di diritto materiale degli Stati membri non è prevedibile, è opportuno agire nell’ambito delle norme sul conflitto di leggi” [3], ribadendo all’art. 2 che “il presente regolamento lascia impregiudicata la competenza delle autorità degli stati membri a trattare questioni di successione”.
 
4. Il Regolamento del 2012
Si è quindi arrivati nel 2009 alla presentazione di una Proposta di Regolamento ed infine all’approvazione del Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 650/2012 del 4 luglio 2012[4], avente ad oggetto la semplificazione delle regole che disciplinano le successioni transfrontaliere dal punto di vista delle norme di diritto internazionale privato, lasciando tuttavia inalterato il diritto sostanziale di ciascuno degli Stati membri. Fra le problematiche più urgenti da affrontare nella gestione delle successioni transnazionali, la Commissione ha così individuato quelle della determinazione delle legge nazionale applicabile, quella della determinazione dell’autorità nazionale competente in materia giudiziaria, e quella del riconoscimento e della esecuzione degli atti giudiziali e dei documenti attinenti alla successione.
In particolare, pur senza dilungarmi eccessivamente, consentitemi, scorrendo i punti di maggiore interesse della proposta, di accennare che la normativa ha previsto innanzitutto l’adozione, con alcune riserve, di un criterio unico per l’individuazione della legge nazionale applicabile e della giurisdizione competente, riconducibile all’ultimo luogo di residenza abituale del de cuius (consentendogli tuttavia la facoltà di una electio iuris per la legge del proprio paese di cittadinanza), cercando peraltro di far combaciare i due criteri fra loro in modo che il giudice adito possa applicare la propria legge nazionale.
Alcuni seppur schematici rilievi mi sembrano necessari per richiamare alcuni aspetti di interesse.
Innanzitutto quello relativo al criterio scelto. Come è noto numerosi sono i criteri di collegamento utilizzati nei vari ordinamenti: in particolare oltre a quello della ultima residenza del de cuius, scelto dai redattori della proposta (scelta poi confermata nel Regolamento, malgrado le accese critiche di parte della dottrina), possono ricordarsi quello della nazionalità dello stesso, quello dell’ultimo domicilio dello stesso, nonché quello del luogo in cui si trovano i beni caduti in successione (o la maggior parte di essi), tutti peraltro contemplati anche nel nostro ordinamento in virtù degli art. 46 e ss. della legge 218 del 1995 che ha riformato il nostro diritto internazionale privato.  Ebbene, la scelta del criterio della ultima residenza del de cuius  non è certo avvenuta senza critiche da parte della dottrina. In primo luogo in relazione al criterio stesso, considerato da alcuni autori troppo incerto per la giurisprudenza comunitaria e da altri meno adatto rispetto a quelli altrimenti utilizzati.
Un secondo versante di critica è poi rappresentato dalla scelta di un criterio unitario anziché una pluralità di criteri così come nell’ordinamento di alcuni fra i più importanti Stati Membri (quali ad esempio quello francese, in cui la successione dei beni mobili è regolata dalla legge nazionale del defunto e quella di beni immobili dalla lex rei sitae). Ebbene, a tale critica appare agevole rispondere che, qualora l’approccio dualista fosse mantenuto (con la designazione di più criteri in funzione di vari aspetti del medesimo fenomeno successorio) proprio lo spirito semplificativo della normativa frustrato.
Più complessa appare la valutazione del merito della scelta del criterio designato. Più che esprimere una mia preferenza, che come ogni preferenza può essere soggettiva, preferisco spiegare il motivo e le conseguenze della scelta, lasciando al lettore l’ulteriore giudizio sulla validità della scelta. Con la sua scelta, il legislatore comunitario ha deciso di sottoporre alla legge dell’ultimo luogo di residenza tutta la successione del de cuius, comprendendovi quindi anche tutto il patrimonio che lo stesso ha lasciato in patria. Questo in un area geografica ad alta immigrazione quale quella dell’Unione Europea consentirebbe al diritto di uno degli Stati Membri di regolare tutta la successione mantenendo quindi quantomeno per tutto il periodo di durata della controversia o di gestione della successione prima della definitiva devoluzione un il controllo sui flussi patrimoniali del defunto.
Tale profilo assume una rilevanza ancora maggiore quando si considera che il medesimo criterio è stato scelto anche per individuare la giurisdizione del giudice nazionale. Anche in questo caso, peraltro, lo spirito semplificativo della normativa appare rispettato dalla tendenziale corrispondenza fra i due criteri, laddove si consentirebbe al giudice competente di applicare la propria legge nazionale, con evidente risparmio di tempi e costi per le parti.
  Inoltre, il regolamento ha disposto il riconoscimento e l’esecutività negli altri Stati membri delle “decisioni emesse in applicazione del presente regolamento senza che siano necessari ulteriori procedimenti”, nonché quelli degli “atti pubblici formati in uno Stato membro”, salvo “contestazione della validità secondo le formalità previste nello Stato membro d’origine e a condizione che il riconoscimento non sia contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto”. Ed infine essa ha disposto l’introduzione di un Certificato Successorio Europeo che costituirebbe “la prova della qualità di erede, di legatario e dei poteri degli esecutori testamentari o dei terzi amministratori”, disponendo che sia “rilasciato dall’autorità competente” in ossequio alle norme previste nel regolamento e “conformemente alla legge applicabile alla successione prevista nello stesso regolamento”.
Al di là delle critiche che sono state apportate alle soluzioni scelte nella proposta, mi limiterei ad evidenziare la sicura meritevolezza degli sforzi volti a creare criteri di collegamento comuni anche nel settore successorio per l’individuazione del diritto nazionale applicabile nei vari momenti del trapasso della ricchezza mortis causa, ma allo stesso tempo non posso non esplicitare il mio convincimento che la uniformazione delle regole del diritto privato internazionale in tale settore, non potrà, di fatto, prescindere da una seppur minima armonizzazione delle regole di diritto sostanziale presenti nei vari modelli nazionali, come ammesso nello stesso libro verde.
Debbo tuttavia per inciso notare che quest’ultima soluzione, è stata invece scelta nell’ambito del diritto di famiglia a livello europeo,  la cui armonizzazione è stata vista come una tappa necessaria verso la completa formazione della cittadinanza europea, mentre nel diritto successorio, al di là di alcuni timidi tentativi, permangono inaffrontate (così come risulta dalle riserve dello stesso progetto di Regolamento) alcune evidenti incompatibilità fra i modelli nazionali in relazione alle disciplina delle successioni testamentarie, con la conseguenza di rendere inapplicabili alcuni settori della disciplina straniera nei procedimenti giudiziali ma anche sentenze e documenti redatti sotto l’imperio di un modello nazionale all’interno di ordinamenti diversi da quello.
 In particolare, così come risulta dalle riserve di applicazione di alcune delle norme e dalle specificazioni nella applicazione di altre presenti nella stessa Proposta di Regolamento, i punti nodali riguarderebbero, oltre ad alcuni aspetti relativi alle particolarità nazionali di alcuni settori del diritto di proprietà (nella specie la disciplina della proprietà immobiliare e della relativa pubblicità), la incompatibilità fra ordinamenti in sede di tutela degli eredi necessari nonché la questione della successione contrattuale, ossia dei patti successori, vietati, come vedremo, in alcuni ordinamenti fra cui il nostro.
 
5. I tentativi di armonizzazione del diritto sostanziale
In realtà come ho appena accennato qualcosa si è mosso a livello comunitario anche nel settore del diritto sostanziale. E ciò nell’ottica per la quale il diritto successorio può essere considerato uno strumento oltre che di trasmissione delle forme di ricchezza statica anche per quelle di ricchezza dinamica, ossia per il passaggio generazionale delle unità produttive, tema di assoluto interesse anche per il legislatore comunitario, che aveva iniziato a preoccuparsene già negli anni 80 in chiave PAC, con UP e IAM.  Così come in quell’occasione il legislatore comunitario era preoccupato di agevolare il trapasso generazionale delle unità produttive in agricoltura, evitando frazionamenti nocivi per la produttività con l’agevolazione del trapasso in capo ad uno degli eredi, anche per unità produttive industriali o commerciali la preoccupazione di garantire la continuità aziendale è emersa in due Raccomandazioni della Commissione espresse nel corso degli anni 90. In particolare, tenendo presente il quadro economico di alcuni paesi, quali sicuramente il nostro, in cui la diffusione di imprese di matrice familiare, avrebbe giustificato l’introduzione di strumenti ad hoc per evitare, pur nel rispetto delle norme e dei principi generali di ciascun ordinamento, la disgregazione dell’azienda. Mi riferisco a due Raccomandazioni, la prima del 1994 Sulla successione delle piccole e medie imprese e la seconda del 1998 sul Trasferimento delle piccole e medie imprese. Nella prima la Commissione invitava i singoli stati membri sprovvisti di strumenti giuridici per la devoluzione pattizia di aziende e imprese familiari a dotarsi di simili strumenti al fine di “sensibilizzare l’imprenditore ai problemi della successione e indurlo a preparare tale operazione finché ancora in vita”. Nella seconda poi, ribadiva il concetto, suggerendo esplicitamente l’introduzione di cd. patti d’impresa/accordi di famiglia, come alternativa debole all’abolizione del divieto di patti successori per quei paesi membri in cui tale divieto fosse ancora in vigore (sostanzialmente oltre che da noi, in Francia Spagna e Belgio), ritenendo che la proibizione di accordi successori dovesse complicare inutilmente una sana gestione patrimoniale” di imprese e società nel trapasso generazionale. Frutto di queste sollecitazioni sono state alcune riforme fondamentali nel diritto sostanziale francese due novelle (precisamente del 2001 e 2006) in cui pur mantenendo formalmente il divieto come principio generale, lo si è svuotato di gran parte del suo contenuto, prevedendo una serie di strumenti per la pianificazione ancora vivente il titolare (e spesso anche il coniuge) del passaggio generazione proprio in deroga al divieto stesso. Non conosco le conseguenze negli altri ordinamenti quali quello Belga e quello Spagnolo, ma posso solo rilevare come nel nostro ordinamento, contrariamente a quello francese, le richieste degli organi comunitari hanno avuto come risposta solamente l’introduzione del deludente istituto del Patto di famiglia.
Non mi posso soffermare sull’esame di questo istituto e del perché lo reputo una occasione perduta verso una abolizione del divieto e quindi un passo del nostro ordinamento verso una armonizzazione del diritto delle successioni su scala europea con la introduzione anche da noi di strumenti di pianificazione successoria. Ma mi sembra che possano essere le stesse statistiche a parlare laddove andiamo ad esaminare la diffusione che ha avuto nel nostro paese questo strumento introdotto ormai 10 anni orsono [5]. 
Ma gli organi comunitari non sembrano volere abbandonare la lotta contro il divieto. Nel Regolamento del 2012 infatti non viene persa l’occasione per esaltare il patto successorio (del quale viene fornita una definizione peraltro ben più ampia rispetto a quella comune, tanto da ricomprendere anche forme testamentarie quali il testamento reciproco) nell’ottica della necessità che “nello spazio europeo di giustizia, i cittadini debbono poter organizzare in anticipo la propria successione”. Proprio con quest’obiettivo, lo stesso strumento normativo si premura di indicare in modo assai esaustivo la legge competente per “l’ammissibilità, la validità sostanziale e gli effetti vincolanti comprese le condizioni di scioglimento” del patto, individuando, a riprova ulteriore del favor verso questo strumento, un ventaglio di opportunità per consentire ai partecipanti al patto per scegliere la norma nazionale in grado di riconoscere la validità del patto in spregio al divieto che ancora sussiste in alcuni (rari, come appena visto) paesi membri. Peraltro sia detto per inciso, questa previsione, che in seguito all’entrata in vigore del regolamento fa parte del nostro  ordinamento giuridico può essere considerata la prima norma nazionale che prevedono validità ed effetti del patto successorio nel nostro ordinamento minando l’assolutezza del divieto: se stipulato all’estero in un paese comunitario che ne riconosce la validità e la cui normativa può essere applicata in ossequio ai criteri di collegamento presenti nel Regolamento stesso, allora è valido ed efficace, a dispetto di tutta la letteratura che riteneva che il giudice italiano non avrebbe dovuto riconoscerne la validità in ossequi alle ragioni di ordine pubblico, né tantomeno consentiva al pubblico ufficiale di darvi esecuzione in virtù delle medesime ragioni.   
 
6. La disciplina degli strumenti di pianificazione successoria ed il problema della tutela degli eredi necessari
Anche in virtù di simili considerazioni, insieme ad ormai diffuso sentimento di obsolescenza ormai condiviso da quasi tutta la dottrina, sembra che il divieto non possa avere ancora lunga vita. In realtà, potremmo mettere in evidenza che, se ancora permane è a causa dello stretto legame che lo unisce con un altro dei baluardi della diversità nei modelli successori: la tutela degli eredi necessari. Ma siamo sicuri che il divieto di successione pattizia sia inscindibile dalla tutela dei legittimari? Non credo proprio. Le vicende del Patto di famiglia lo dimostrano bene.  
In realtà ritengo che il primo passo verso una armonizzazione del diritto successorio a livello europeo possa passare proprio dalla condivisione di strumenti idonei alla pianificazione concordata ed anticipata della successione ed alla stabilizzazione degli effetti dei negozi di distribuzione del patrimonio del disponente, il quale, in conseguenza dell’allungamento della vita media della popolazione, abbia, quand’ancora è nel pieno possesso delle proprie facoltà fisiche e mentali, più generazioni adulte da tenere in considerazione nella distribuzione (in tal senso, ha provveduto ad esempio, la riforma delle successioni francese, con la previsione di strumenti di divisione transgenerazionali). La necessità appare quella di dare una base giuridica di certezza alle costruzioni della prassi notarile che, quantomeno nel nostro ordinamento è costretta a continue sperimentazioni per aggirare il divieto. In questo non è stata assolutamente aiutata sino ad ora dal legislatore, che si è limitato a partorire una figura, il patto di famiglia, che oltre ad una disciplina farraginosa, non pare destinata ad alcun successo stante gli elevati costi accessori in termine di perizie necessarie per la valutazione dei conguagli, che sommata alla ritrosia tutta italiana per le dichiarazioni dei valori del patrimonio imprenditoriale ed all’incertezza del trattamento fiscale, sono state causa della scarsissima diffusione nel nostro ordinamento. Ulteriore disincentivo è poi parso la immediata efficacia traslativa del negozio, visto come abdicazione dell’imprenditore dalla sua posizione di capo dell’impresa. Oltre anche al ristretto ambito applicativo: solo impresa e azioni e non tutto il patrimonio immobiliare del disponente.
Al contrario, il regolamento sembra voler “sdoganare” il patto successorio validamente stipulato all’estero, quando per i criteri di collegamento, i suoi effetti possono avere efficacia nel nostro paese. In realtà, alla luce di importanti riforme dell’ordinamento francese del 2001 e del 2006, la nostra posizione pare invero assai isolata.
Il rischio è quindi quello di avere, in virtù del Regolamento, italiani che possono stipulare validamente patti successori e italiani ai quali tale strumento appare precluso. Ed allora perché non creare una disciplina nostrana di un siffatto patto? Sino ad oggi alla base del divieto sono state poste molteplici ragioni, tutte di carattere storico o sistematico, tutte più o meno confutate dalla dottrina, tanto che, in verità sono rimaste solo ragioni di mera politica legislativa quelle alla base della permanenza del divieto nel nostro ordinamento.
La previsione di una disciplina codicistica per un siffatto patto, da un lato, consentirebbe di dimostrare l’assenza di contrasto fra gli interessi perseguiti mediante l’utilizzo di un simile strumento e la tutela degli eredi necessari e, dall’altro, potrebbe rappresentare una prima tappa verso una riforma dei mezzi di tutela di costoro, rendendoli maggiormente adeguati agli obiettivi di stabilità degli accordi successori, tanto in relazione agli acquisti dei loro beneficiari, quanto in relazione agli ulteriori atti di trasferimento che costoro dovessero predisporre nei confronti di terzi. Che ciò si possa fare e che i due temi sono sì collegati ma non imprescindibili lo dimostrano sia la disciplina dei nostri Patti di famiglia, sia quella dei ErbVertraege tedeschi, disciplinati dal BGB, in cui lo strumento contrattuale si armonizza con la tutela degli eredi legittimari.
Ciò avrebbe l’ulteriore vantaggio di ridurre il problema della incompatibilità fra i regimi successori nazionali alla tutela di alcune specifiche figure di familiari particolarmente vicini al de cuius. Possiamo infatti rilevare che proprio sulla tutela dei legittimari che si è acceso il dibattito gli esponenti dei differenti ordinamenti, come anche dimostrato dalle negoziazioni che hanno portato alla emanazione del Regolamento, prima, e, successivamente dalla mancata sottoscrizione dello stesso da parte di alcuni dei Paesi membri. Mi riferisco in particolare al Regno Unito il cui Parlamento, proprio per evitare al giudice, nei casi in cui, in virtù del Regolamento, la legge sostanziale applicabile sarebbe stata quella francese o italiana, di dover riconoscere tutela agli eredi legittimari attraverso gli strumenti previsti in questi ultimi ordinamenti (chiamati nel linguaggio giuridico clawback), ha deciso di non fare proprio il Regolamento stesso. Nello stesso senso possiamo osservare l’eliminazione del comma 4 dell’art. 18 della Proposta di Regolamento che non è più presente nell’art. 25 (l’art. 4 conteneva una espressa riserva a tutela degli eredi legittimari, affermando che l’applicazione non pregiudica i diritti di chi non ha partecipato al patto e ha diritto ad una quota di legittima in forza alla legge applicabile). Mentre l’art. 35 è stato depurato da ogni identificazione fra ordine pubblico e tutela dei legittimari.
Da tutte questi riferimenti mi sembra quindi evidente che la via dell’armonizzazione sostanziale del diritto su base europea debba anche passare prima o poi per l’armonizzazione della disciplina delle garanzie poste a tutela degli eredi necessari e credo che un primo passo possa essere fatto attraverso l’attribuzione di una stabilità alle soluzioni di trasmissione mortis causa concordate fra i successibili.
 
7. Quali prospettive di riforma?
Pur trattandosi, come accennato, di due aspetti distinti della disciplina del fenomeno successorio, ritengo che una auspicabile riforma della disciplina debba affrontarli anche congiuntamente, anche nell’ottica di attribuire stabilità agli effetti degli strumenti di pianificazione successoria. In tal senso mi sembra sicuramente un passo importante la riforma del 2005 degli artt. 561 e 563 che ha provveduto a modificare, legandoli alla data di trascrizione della donazione e non più solo a quelli dell’apertura della successione, i limiti temporali per l’esercizio dell’azione di riduzione per le donazioni, ovvero per i suoi effetti. Ciò anche se il nostro legislatore appare assai più timido di altri (anche in questo caso il riferimento è a quello francese, il quale partendo da una situazione normativa assai simile alla nostra, ha avuto il coraggio di osare ben oltre; è al Code che si è largamente ispirato il nostro legislatore, prima nel codice del 1865, poco più di una traduzione, poi anche in quello del 1942).
Il tutto in una prospettiva della costruzione di una cittadinanza europea che guardi oltre il mercato. Sino ad ora, al contrario, gli interventi sul diritto successorio, inquadrati nella più ampia tematica della proprietà, hanno trovato la loro giustificazione nell’ambito delle politiche del primo pilastro (oggi ribadito dall’art. 3 TFUE) ossia quello della creazione del mercato interno e quindi della libera circolazione dei 4 flussi (persone, beni, servizi e capitali).
Un chiaro esempio di tale cambio di prospettiva può vedersi nella trasformazione della disciplina del Patto di famiglia, così come configurato nella legge del 2006, in quello del Patto successorio, presente quasi in tutti gli ordinamenti europei con eccezione del nostro.
Ed infatti la armonizzazione della disciplina successoria, al contrario, sembra ormai uno degli obiettivi non più del processo di integrazione legato alla costituzione di uno spazio di circolazione di imprenditori, professionisti e lavoratori, in un’ottica di mercato bensì a quello dedicato alla creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, così come disposto dall’art. 4 TFUE (e dall’art. 3, comma 2 TUE). E’ la creazione di una cittadinanza comune, ossia di uno status (e quindi una serie di diritti e doveri) condiviso fra tutti gli individui che abbiano la cittadinanza di uno degli Stati membri dell’Unione che può fornire la base giuridica per una Europa che superi la dimensione del mercato e si rivolga ai diritti fondamentali dell’individuo, giustificando interventi del legislatore comunitario nei settori del diritto di famigli e della proprietà ed in quello in cui si incrociano questi due settori: quello delle successioni.
La progressiva costruzione di un simile scenario può così fornire il fondamento giuridico per la costituzione di un diritto privato europeo delle successioni per il prossimo futuro, in cui tutti i cittadini europei possono godere degli stessi diritti e delle stesse libertà. Questo è lo scenario che mi piacerebbe poter configurare!
 

Note

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1. PREMESSA.

La norma nazionale, la quale faccia dipendere dalla effettiva partecipazione di un soggetto fisico o giuridico ai lavori di progettazione di un appalto pubblico, la automatica esclusione dello stesso dal procedimento di aggiudicazione, risulta (oppure no) in contrasto con i principi fondamentali che, nell’ambito del diritto comunitario, informano la disciplina positiva in materia di appalti pubblici di opere, di forniture o di servizi?
E’ questo, in buona sostanza, l’interrogativo di fondo affrontato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella sentenza emessa il 3 marzo 2005 a conclusione di due procedimenti di accertamento pregiudiziale, promossi dal Consiglio di Stato Belga ai sensi e per gli effetti dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato istitutivo della Comunità Europea.
La vicenda processuale iniziava nel 1999, allorquando una primaria società belga, particolarmente impegnata nella partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici relativi (in special modo) ai settori dell’energia, dell’acqua, dei trasporti e delle telecomunicazioni, ricorreva alla giurisdizione amministrativa di quello Stato, allo scopo di vedere annullate le due disposizioni normative (segnatamente, l’art. 26 e l’art. 32 del regio decreto 25 marzo 1999), con le quali il legislatore nazionale aveva sancito il divieto assoluto di presentare una domanda di partecipazione ad un pubblico appalto di lavori, di forniture o di servizi (ovvero di formulare in esso una qualsivoglia offerta) in capo a chiunque fosse stato precedentemente incaricato di svolgere una attività di ricerca, di sperimentazione, di studio ovvero di sviluppo di tali lavori, forniture o sevizi.
In particolare, ciò che con l’attivazione di tali strumenti di tutela giurisdizionale la società ricorrente intendeva ottenere era (tra l’altro) la declaratoria, da parte della Suprema giurisdizione amministrativa belga, della contrarietà della normativa nazionale a quei principi fondamentali di proporzionalità, di parità di trattamento degli offerenti in sede di gara ed (infine) di libera esplicazione di una attività industriale (e/o commerciale) in regime di effettiva concorrenza, costantemente affermati e ribaditi in tutta le normativa di fonte comunitaria in materia di appalti pubblici. Una contrarietà, questa (vale la pena di precisare fin da adesso) ravvisabile essenzialmente nel fatto che, al momento di formulare il divieto di partecipazione alle operazioni di aggiudicazione di un appalto pubblico, in capo a chiunque avesse svolto una qualunque attività di ricerca, di sperimentazione, di studio ovvero di sviluppo nell’ambito dell’appalto medesimo, il legislatore belga non avrebbe previsto alcuna possibilità, per il destinatario della imposizione, di provare che, da tale sua attività di progettazione, nelle circostanze del caso di specie, non gli sarebbe concretamente derivato alcun vantaggio tale da turbare il principio della par condicio degli offerenti.
Avendo ritenuto che la soluzione al problema ermeneutico appena esposto avrebbe necessariamente richiesto la interpretazione di alcune disposizioni contenute all’interno delle direttive comunitarie regolanti la materia degli appalti pubblici, il Consiglio di Stato belga, nel pieno rispetto delle norme attributive di competenza contenute nell’art. 234 del Trattato Ce, decideva di sospendere i procedimenti giurisdizionali innanzi ad esso pendenti e di sottoporre il quesito alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la cui interpretazione del diritto comunitario (com’è noto) è così direttamente efficace all’interno dell’ordinamento al quale appartiene il giudice del rinvio, da obbligare giuridicamente quest’ultimo a disapplicare la normativa nazionale che, con tale diritto comunitario, dovesse rivelarsi eventualmente contrastante.
Ora, oggetto delle presenti considerazioni sarà proprio la valutazione della correttezza e della portata di tale autorevole sentenza ponendosi, i principi in essa contenuti, in evidente contrasto con quelli affermati all’interno delle numerose decisioni, pronunciate dai giudici amministrativi italiani in sede di cogente applicazione di tutte quelle norme nazionali che (al pari di quelle belga) escludono dalla partecipazione agli appalti pubblici tutti coloro che abbiano a diverso titolo concorso alla progettazione dell’opera pubblica appaltata.
Scopo del presente scritto, pertanto, è proprio quello di analizzare la suddetta antinomia, in modo da tracciare sinteticamente le linee di una possibile evoluzione della giurisprudenza amministrativa italiana, la quale sia destinata a tenere in maggiore considerazione i principi di libertà di concorrenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nello svolgimento dell’attività di legiferazione, solennemente ribaditi dalla Corte di Giustizia europea nella sentenza che qui si commenta.
Su questa base, provvederemo, in un primo momento, ad illustrare la innovativa disciplina contenuta nella legge quadro sui lavori pubblici in materia di progettazione di opere di pubblico interesse, e successivamente a dare conto dell’orientamento consolidatosi nella nostra giurisprudenza amministrativa (sia di primo che di secondo grado) in sede analisi ermeneutica di quegli artt. 17, comma 9, della Legge Merloni e degli artt. 8, comma 6 e 48 comma 2 del relativo regolamento di esecuzione (D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999), i quali (com’è noto) prevedono la rigorosa ed assoluta separazione tra i soggetti che curano la fase di progettazione dell’opera pubblica appaltata, e quelli che provvedono alla materiale esecuzione della stessa.
Procederemo, poi, a confrontare tale orientamento giurisprudenziale con le statuizioni di principio enunciate dalla Corte di Giustizia europea nella recente sentenza qui commentata, per poi concludere tentando di prevedere ciò che di nuovo potrà (auspicabilmente) verificarsi, a breve distanza, nella nostra giurisprudenza amministrativa con riferimento al tema qui analizzato.

2. Sulla normativa nazionale in materia di appalti pubblici e sull’orientamento giurisprudenziale italiano in tema di incompatibilità tra progettista ed esecutore dei lavori.

Cominciando dalla sommaria ricognizione delle disposizioni nazionali in materia di appalti pubblici, non si può fare a meno di rilevare come, con la Legge n. 109 del 1994 (la cosiddetta legge Merloni), il legislatore nazionale abbia inteso riaffermare con decisione i valori di trasparenza, di imparzialità e di buon andamento della Pubblica Amministrazione (solennemente sanciti dalla Costituzione repubblicana) di fronte al crescente verificarsi dei fenomeni di corruzione, concussione (e, in ogni caso) di illegittimo e distorto esercizio delle funzioni pubbliche in seno ad alcuni settori del nostro apparato amministrativo.
La preoccupazione per il dilagare di tali fenomeni (particolarmente manifestatisi nel settore degli appalti pubblici) indussero il legislatore italiano ad approvare una legge destinata ad introdurre una radicale riforma della normativa previgente, essenzialmente basata (anche nelle sue successive modificazioni) sull’esigenza di conciliare i principi della trasparenza e del rispetto della libertà di concorrenza (derivanti dall’adeguamento dell’ordinamento interno alla normativa comunitaria) con la necessità di accelerare l’iter di predisposizione e di aggiudicazione degli appalti pubblici, in nome di una maggiore snellezza e semplificazione procedurale.
Per conseguire tali ambiziosi obbiettivi, si scelse di ricorrere allo schema della legge quadro, cioè di una legge finalizzata a sostituire la frammentazione normativa precedentemente esistente (e che tanto aveva negativamente inciso sulla nascita e sulla proliferazione del malcostume sociale sopra evidenziato), con una disciplina organica della materia caratterizzata addirittura da una atipica ed impropria forza passiva rinforzata, resistendo essa (in virtù del disposto dell’art. 1, comma 4) all’abrogazione ed alla modificazione implicita da parte di norme cronologicamente successive, anche se collocate allo stesso livello nell’ambito della gerarchia delle fonti del diritto.
Ora (senza indugiare oltre nella individuazione della ratio storica di tale provvedimento legislativo, nonché nell’approfondimento dei profili di costituzionalità connessi al fatto di non avere, la suddetta forza passiva, una esplicita copertura a livello di Legge Fondamentale, a differenza, ad esempio, di ciò che era accaduto per un’altra legge quadro, la n. 142 del 1990), ciò che in questa sede appare necessario sottolineare è che uno dei punti qualificanti della legge Merloni sta proprio nell’aver attribuito alla fase di progettazione, lato sensu intesa, il ruolo di momento cardine, essenziale ed imprescindibile nell’ambito del procedimento volto ad una corretta, spedita e trasparente realizzazione dell’opera pubblica appaltata.
Una fase, questa, specificamente disciplinata dall’art. 17, che pone al riguardo quattro principi di primaria importanza, consistenti rispettivamente:
1) nella considerazione del cosiddetto progetto esecutivo, quale atto prodromico alla indizione di qualsiasi gara pubblica;
2) nella valorizzazione delle professionalità interne alle pubbliche amministrazioni appaltanti, attraverso l’affidamento privilegiato dell’attività di progettazione a soggetti funzionalmente collocati nell’ambito delle stesse;
3) nella tendenziale continuità tra la progettazione e la direzione dei lavori (la quale ultima, anche ai sensi dell’art. 17, comma 14, deve preferibilmente essere affidata al soggetto incaricato della progettazione) nonché, all’interno di quest’ultima attività, tra la predisposizione del progetto definitivo e l’elaborazione di quello esecutivo (richiesta, a sua volta, dall’art. 17, comma 14 sexies);
4) ed, infine, nella affermazione di una netta distinzione tra i soggetti che curano la fase della progettazione e quelli che, successivamente all’aggiudicazione, provvedono all’esecuzione dell’opera pubblica appaltata.
Come abbiamo visto, con il primo principio il legislatore della legge Merloni, innovando profondamente il sistema previgente, ha sancito l’assoluta impossibilità di indizione di una qualsiasi gara pubblica in mancanza di un progetto dettagliato dell’opera da realizzare. A tal fine, esso ha previsto tre diversi tipi di progetto, ciascuno dei quali caratterizzato da un maggior grado di approfondimento rispetto agli altri. Si tratta, segnatamente:
a) del progetto preliminare, finalizzato a definire l’insieme degli obbiettivi da raggiungere, oltre alle caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori. Esso si configura come necessario, sia ai fini dell’inserimento dell’opera pubblica da realizzare all’interno dell’elenco annuale delle opere programmate (cfr. art. 14, comma 6), sia in funzione dell’eventuale avvio della procedura di espropriazione forzata prevista, tra l’altro, dall’art. 16, comma 3, della legge in esame;
b) del progetto definitivo, il quale individua l’opera da realizzare nelle sue caratteristiche costruttive, traducendo in concrete prescrizioni tecniche quanto stabilito in via generale e programmatica all’interno del progetto preliminare. Esso, pertanto, si presenta come una “relazione descrittiva” dei lavori, la cui approvazione, ai sensi dell’art. 14, comma 13, funge da dichiarazione di pubblica utilità e di contestuale indifferibilità ed urgenza delle opere pubbliche da compiere;
c) ed infine, del progetto esecutivo, il quale determina in ogni dettaglio, in conformità alla prescrizioni contenute nel progetto definitivo, i lavori da realizzare, in modo che ciascun elemento sia identificabile per forma, dimensioni, tipologia e prezzo.
Avuto riguardo, invece, al secondo principio sopra menzionato (ossia quello di avvalersi delle professionalità interne alla Pubblica Amministrazione) occorre ribadire come la Legge Merloni abbia espressamente stabilito che l’attività di progettazione dell’opera pubblica da appaltare, così come gli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle mansioni del responsabile unico del procedimento, debbano essere preferibilmente assegnati agli uffici tecnici delle amministrazioni appaltanti, ovvero agli uffici consortili di progettazione costituiti a norma degli artt. 24 e ss. della medesima legge, ovvero ancora agli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui i singoli enti aggiudicatori possano avvalersi per legge, essendo limitata l’assegnazione delle mansioni suddette a soggetti esterni (vale a dire, liberi professionisti, singoli o associati, società di ingegneri, nonché raggruppamenti temporanei di liberi professionisti) solo nei casi dettagliatamente previsti nell’art. 17, comma 4 (vale a dire in caso di “… carenza di organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze”).
Ora, proprio nell’eventualità in cui il responsabile unico del procedimento dovesse ravvisare la ricorrenza di uno dei casi appena ricordati, e per l’effetto dovesse affidare l’espletamento dell’incarico di progettazione a soggetti esterni alla pubblica amministrazione appaltante, verrebbe in considerazione il terzo principio sopra sinteticamente menzionato, il quale vuole che la direzione dei lavori venga affidata a colui che ha già curato la fase di progettazione, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni.
Si tratta del principio (come si è detto, richiamato sopra al punto terzo) della sostanziale (anche se non obbligatoria) continuità tra la titolarità dell’incarico di progettazione e quella dell’ufficio tecnico di direttore dei lavori, desumibile dal combinato disposto dei commi 4 e 14 dell’art. 17, ed alla cui base (secondo l’insegnamento espresso dal T.A.R. Campania nella sentenza n. 2499 del 3 novembre 1997²) vi è la palese esigenza di non sprecare risorse, attraverso l’attribuzione della funzione di direttore dei lavori ad un soggetto che è già a conoscenza dell’opera da realizzare, per averne in precedenza curato l’attività di progettazione.
In tale contesto normativo si colloca, infine, anche il quarto dei principi fondamentali che informano la disciplina della fase di progettazione dei pubblici appalti, così come espressamente delineata dall’art. 17 della Legge quadro sui lavori pubblici.
Ci riferiamo, segnatamente, al comma 9 di tale disposizione, con il quale il legislatore italiano, al dichiarato scopo di realizzare una assoluta separazione tra il momento della progettazione e quello della materiale esecuzione dell’opera pubblica, ha stabilito il divieto assoluto di partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti, alle concessioni, ai subappalti ed ai cottimi relativi ai lavori pubblici, in capo a colui il quale abbia ricevuto e svolto incarichi di progettazione (divieto, questo, espressamente esteso ai suoi dipendenti o collaboratori nello svolgimento dell’incarico ed ai dipendenti di questi ultimi, agli incaricati di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti, nonché, infine, a tutti coloro che siano legati all’affidatario di incarichi di progettazione da un rapporto di collegamento o di controllo).
La ratio di tale divieto risultava essere ermeticamente espressa già all’interno della relazione al disegno di legge n. 2145, presentato alla Camera dei Deputati nel corso della XI legislatura, nella parte di essa in cui si finalizzava la formulazione della norma in esame all’esigenza di “… evitare possibili cointeressenze imprenditoriali, potenzialmente configgenti con l’interesse pubblico perseguito dalle amministrazioni appaltanti”.
Questa ratio, poi, veniva analiticamente e dettagliatamente esplicitata sia dalla giurisprudenza amministrativa (della quale presenteremo una sintetica ma significativa rassegna di qui a poco), sia dalla stessa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione n. 4 del 12 febbraio 2003.
Da tale atto, si evince chiaramente come la ragione giustificatrice del principio di incompatibilità qui esaminato debba essere ravvisato, in primo luogo, nella esigenza di impedire che, da una “preordinata” strumentalizzazione dell’opera di progettazione e delle attività ad essa collegate, possano discendere delle posizioni di obbiettivo vantaggio, in sede di aggiudicazione dei lavori, in capo al progettista e/o in capo ai soggetti ad egli a vario titolo collegati, con conseguente lesione del principio della parità di trattamento di tutti i partecipanti al procedimento amministrativo volto all’assegnazione degli appalti di pubblico interesse.
Ma una attenta lettura della determinazione dell’Autorità di vigilanza sopra menzionata consente di ravvisare anche una seconda (e non meno importante) ragione giustificatrice del divieto di commistione tra attività di progettazione ed attività di esecuzione, sul quale ci stiamo intrattenendo.
Con tale divieto infatti, il legislatore avrebbe anche inteso evitare che il progettista, una volta assunto (come di norma dovrebbe accadere, alla luce di quanto si è affermato in precedenza) l’incarico di direttore dei lavori, si venga a trovare in una situazione di conflitto di interessi rispetto all’impresa aggiudicatrice dell’appalto con la quale egli collabori stabilmente. Un pericolo, questo, che appare in tutta la sua pericolosa evidenza laddove si rifletta, anche sommariamente, al ruolo che il direttore dei lavori dei lavori è chiamato a svolgere in sede di realizzazione di un’opera pubblica.
In tale contesto, infatti, egli è chiamato a vigilare sulla corretta esecuzione dei lavori in modo da garantire, nell’interesse esclusivo del soggetto committente, la sostanziale corrispondenza dell’opera pubblica appaltata con le prescrizioni tutte indicate nei capitolati e nei progetti ad essa relativi.
Nel perseguimento di tale fondamentale obbiettivo egli è stato autorevolmente definito dalla Suprema Corte di Cassazione, nella sentenza n. 2333 del 1° marzo 1995³, come un ausiliario del committente munito del potere di rappresentanza limitatamente alla sola materia tecnica, e per ciò stesso funzionalmente inserito, anche se solo temporaneamente, nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l’incarico, in qualità di “organo tecnico e straordinario” della stessa (così Cass. Sez. Unite, 11 aprile 1994 n. 3358⁴). Ciò, si badi bene, non solo nel caso di direttore dei lavori scelto all’interno all’ente pubblico appaltante, ma anche (e soprattutto) nella eventualità in cui l’incarico sia stato conferito ad un professionista esterno.
In quest’ultimo caso, infatti, è di palmare ed intuitiva evidenza il pericolo che il progettista-direttore dei lavori (il quale sia anche a vario titolo collegato con il soggetto aggiudicatario dell’appalto), durante lo svolgimento dello stesso, assecondi (più o meno consapevolmente, e quindi più o meno dolosamente) gli interessi e le spettanze dell’aggiudicatario con il quale egli si trovi stabilmente in rapporto, a scapito della sua funzione tipica di tutore dell’interesse esclusivo dell’amministrazione appaltante alla corretta e puntuale esecuzione dell’opera pubblica.
Ora, nell’individuare correttamente tanto nel rispetto della parità di trattamento degli offerenti (in funzione della più ampia tutela di quel valore primario rappresentato dalla libertà di concorrenza), quanto nella salvaguardia dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’opera appaltata, le giustificazioni logico-giuridiche dell’imposizione del divieto di cumulo tra le funzioni di progettazione e quelle di realizzazione, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha sostanzialmente ripreso le argomentazioni di fondo affermate dalla nostra giurisprudenza amministrativa tutte le volte che è stata chiamata ad affrontare, in sede di impugnazione dell’atto di aggiudicazione, il problema dell’analisi ermeneutica dell’art. 17, comma 9, della Legge quadro sui lavori pubblici, che (come si è visto) tale divieto ha normativamente introdotto nel nostro ordinamento positivo.
Su questa giurisprudenza è adesso necessario soffermarsi (sia pure nel doveroso rispetto di tutte le esigenze di sintesi inevitabilmente legate alla natura ed ai tempi di questo incontro), rivelandosi tale operazione di ricognizione indispensabile, sia ai fini della corretta comprensione degli elementi di antinomia insorti tra il diritto nazionale e quello comunitario, per effetto della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee qui esaminata, sia ai fini della conseguente individuazione della evoluzione legislativa e giurisprudenziale che, a nostro avviso, dovrà essere per forza di cose attuata nel sistema legislativo e giurisprudenziale italiano per porre fine a tale discrasia.
Sul punto, vale la pena partire (avuto riguardo alla giurisprudenza più recente) dalla sentenza n. 6297 emessa dal T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, in data 18 novembre 2002⁵, con la quale l’adito giudice amministrativo, chiamato a giudicare sulla legittimità dell’aggiudicazione di un appalto pubblico in favore di un’associazione temporanea di imprese, il cui direttore tecnico aveva collaborato alla stesura della progettazione effettuata ai fini dell’ammissione al finanziamento dell’opera stessa, ha disposto l’annullamento dell’atto di aggiudicazione per violazione della norma della legge Merloni che sancisce la incompatibilità tra la qualità di incaricato alla progettazione (o di dipendente o collaboratore dello stesso) e la qualità di appaltatore o concessionario di lavori pubblici. Una incompatibilità, questa (per utilizzare le parole impiegate dallo stesso organo giurisdizionale nella parte motivazionale della sentenza) da ricondurre alla circostanza che “… le disposizioni della legge quadro perseguono la finalità di assicurare il cumulo delle qualità di progettista e di direttore dei lavori, per evidenti ragioni organizzative ed economiche (queste ultime riferite alle tariffe da applicare nel caso di direzione lavori affidata al progettista) e, al tempo stesso, di evitare qualsiasi contiguità tra il direttore dei lavori e l’esecutore degli stessi …”, la quale inciderebbe negativamente sulla serenità del direttore dei lavori, compromettendo lo svolgimento della sua attività istituzionale.
Sostanzialmente analoghe sono le statuizioni di principio affermate dal T.A.R. Sardegna, nella sentenza n. 397 emessa il 3 aprile 2003⁶, ove il giudice amministrativo ha espressamente individuato la ratio del divieto di partecipazione agli appalti pubblici, imposto a tutti coloro che in tali appalti abbiano svolto un’attività di progettazione, da un lato, nell’esigenza di evitare che il progettista possa essere condizionato, nella sua attività, dal rapporto con una impresa interessata all’esecuzione dei lavori (adottando, di conseguenza, soluzioni progettuali particolarmente gradite a quest’ultima), e dall’altro nella necessità di evitare che il progettista, una volta assunto (come di norma vuole l’art. 17, comma 14, della legge n. 109 del 1994) l’incarico di direttore dei lavori, si trovi in una “scomoda” posizione di conflitto di interessi con l’impresa esecutrice dei lavori con la quale collabori stabilmente.
L’unica ipotesi, prosegue poi il T.A.R. Sardegna, in cui si potrebbe considerare non sussistente il predetto conflitto di interessi, sarebbe quello in cui venisse accertato che il rapporto intercorrente tra il progettista dell’opera pubblica e l’impresa concorrente alla relativa procedura di aggiudicazione sia obbiettivamente caratterizzato da elementi di occasionalità (il che si verifica, ad esempio, qualora il progettista abbia precedentemente collaborato con l’impresa in gara relativamente ad un solo incarico professionale).
Proseguendo in questa rapida ricognizione del panorama giurisprudenziale italiano, si presenta come particolarmente meritevole di considerazione la sentenza n. 7130 del 7 novembre 2003⁷, nella quale il Consiglio di Stato, confermando sostanzialmente la decisone impugnata (emessa, in primo grado, dal T.A.R. Puglia e sulla quale mi sono intrattenuto sopra), ha disposto che, in tema di appalti di lavori pubblici, l’art. 17, comma 9, della legge Merloni, “… vietando a coloro che, direttamente o indirettamente, abbiano partecipato alla progettazione dell’opera di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi…”; ciò all’evidente scopo di impedire che, attraverso la creazione di situazioni di vantaggio in favore del progettista o dei soggetti ad esso collegati, si possa realizzare la violazione del principio della parità di trattamento di tutti i concorrenti all’appalto di lavori pubblici. Una par condicio, questa, la quale sarebbe evidentemente compromessa laddove un medesimo soggetto, assommando in sé le funzioni di progettista e di direttore tecnico della società appaltatrice, potesse impunemente e liberamente intromettersi nella fase esecutiva dei lavori, in barba al principio della rigida separazione tra funzioni, che il legislatore nazionale ha inteso così esplicitamente affermare.
Meritevole di considerazione si atteggia, infine, l’ultima sentenza (in ordine cronologico) da noi rinvenuta, emessa dalla nostra giurisprudenza amministrativa in sede di applicazione dell’art. 17, comma 9, della legge quadro sui lavori pubblici.
Si tratta di T.A.R. Sardegna 7 febbraio 2005⁸, il quale ha dichiarato la illegittimità dell’aggiudicazione di un incarico di progettazione esecutiva e di direzione tecnica di un intervento, effettuata in favore dell’autore e coordinatore di un piano di sviluppo regionale che era alla base dell’intervento medesimo.
Anche in questo caso, a tale decisione si è pervenuti applicando il disposto dell’art. 17, comma 9, della legge Merloni, la cui ragione giustificatrice (in perfetta simbiosi con quanto affermato dalla giurisprudenza precedente) è stata espressamente ravvisata nell’esigenza che il progettista dell’opera possa elaborare un progetto, per così dire, “su misura” per una impresa alla quale egli sia in qualche modo legato, facilitando in tal modo questa impresa nell’aggiudicazione dell’appalto.

3. Sulla recente giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

L’esame delle sentenze sopra riportate ci consente di arrivare ad una prima conclusione. Quella cioè in forza della quale il legislatore della legge Merloni, con l’art. 17, comma 9 (così come con le norme del regolamento di esecuzione ad esso connesse), ha inteso prevenire ed evitare il rischio di possibili collegamenti tra progettisti ed esecutori di lavori pubblici, stabilendo fra tali soggetti una incompatibilità di ruoli iuris et de iure, realizzata cioè utilizzando lo strumento tecnico-giuridico della presunzione assoluta, la quale (com’è noto) non è suscettibile di esser vinta con la prova contraria.
Posta questa primissima considerazione, possiamo senz’altro procedere a valutare se tale presunzione normativa sia (oppure no) in linea con il diritto comunitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con la sentenza del 3 marzo u.s. qui esaminata.
Una sentenza, questa, all’interno della quale il Supremo organo giurisdizionale europeo ha provveduto, innanzitutto, a focalizzare l’attenzione sui provvedimenti normativi comunitari, suscettibili di venire in considerazione in sede di risoluzione della fattispecie concreta sottoposta al suo esame.
Si tratta, segnatamente, sia della direttiva CE n. 52 del 13 ottobre 1997⁹, la quale ha modificato le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione, rispettivamente, degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori, sia della direttiva CE n. 4 del 16 febbraio 1998¹⁰, che ha modificato la precedente direttiva CEE n. 38 del 1993, coordinante le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua ed energia, degli enti fornitori dei servizi di trasporto, nonché degli enti che svolgono al loro attività nel settore delle telecomunicazioni.
Due direttive quelle appena citate (vale a dire la n. 97/52 e la n. 4/98) attraverso le quali si è provveduto ad adeguare il previgente diritto comunitario in materia di appalti pubblici di forniture e di lavori, nonché in materia di appalti pubblici nei cosiddetti settori speciali o esclusi, agli obblighi assunti dalla Comunità europea, nell’ambito dell’Organizzazione Mondiale del Commercio, con la stipulazione dell’accordo sugli appalti pubblici¹¹, il cui art. VI, n. 4, prevede letteralmente che “Gli enti non sollecitano né accettano, secondo modalità che avrebbero l’effetto di ostacolare la concorrenza, un parere che possa essere utilizzato per la redazione delle specifiche relative ad un determinato appalto, da parte di una società che potrebbe avere un interesse commerciale in tale appalto”.
Emerge da tale norma pattizia un primo riferimento a quel fondamentale principio di salvaguardia della libertà di concorrenza nell’ambito della Comunità europea, che sarebbe stato di lì a poco adottato dalla Corte di Giustizia come criterio risolutivo della questione interpretativa sottoposta al suo esame.
Un principio, quest’ultimo, che nell’ambito del percorso argomentativo seguito dalla Corte nella parte motivazionale della sentenza de qua, è risultato essere utilizzato in combinato disposto con altri due principi tanto cari al diritto comunitario.
Ci riferiamo, in particolare, da un lato, al principio della parità di trattamento (riferito, nel caso di specie, a tutti i partecipanti alle procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico) e, dall’altro, al principio della proporzionalità, il quale (com’è noto) è destinato ad operare (in primis) sul piano della buona tecnica legislativa, allo scopo di evitare che l’attività normativa primaria, nel perseguimento degli obbiettivi discrezionalmente scelti dal legislatore in sede di individuazione dei propri programmi di indirizzo politico, ecceda lo scopo per l’innanzi legittimamente individuato, scadendo nell’irragionevolezza.
Orbene, è stato proprio attraverso la valorizzazione dei principi giuridici sopra sommariamente elencati che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nella sentenza del 3 marzo 2005 qui esaminata, è pervenuta alla seguente statuizione, al termine dei procedimenti di interpretazione pregiudiziale avviati dal Consiglio di Stato belga ai sensi dell’art. 234 del Trattato Ce:« La direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e, più in particolare, l’art. 3, n. 2, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva 97/52, e, più in particolare, l’art. 5, n. 7, della medesima, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 97/52 e, più in particolare, l’art. 6 n. 6 della medesima, nonché infine la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto, nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE, più in particolare l’art. 4 n. 2 della medesima, ostano ad una norma come quella prevista agli artt. 26 (…) e 32 del regio decreto 25 marzo 1999 (…), con i quali non viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la formulazione di una offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da parte di una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza (…)».
Con tale sentenza, dunque, la Corte, dopo aver rilevato come il pieno rispetto del principio della parità di trattamento corrisponda all’essenza stessa delle direttive comunitarie in materia di pubblici appalti (le quali mirano, in modo particolare, a favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nei settori rientranti nelle loro rispettive sfere di applicazione), e che per costante giurisprudenza comunitaria il suddetto principio di non discriminazione richiede che situazioni simili non vengano trattate in maniera diversa e che situazioni differenti non siano trattate in maniera eguale (salvo i casi di obbiettiva necessità), e dopo aver altresì ritenuto che una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi relativi ad un pubblico appalto, non si trovi necessariamente nella medesima situazione, per quanto riguarda la partecipazione alla procedura di attribuzione di tale appalto (visto il rischio di potenziale conflitto di interessi), rispetto ad una altra persona che tali incarichi non abbia espletato, così da giustificare un trattamento differenziato tra le due, dopo aver premesso tutto ciò, la Corte ha statuito che la disparità di trattamento introdotta dalle norme (come quelle del Belgio da essa esaminate) che vietano, in ogni caso, alla persona che abbia curato la fase di progettazione, di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico relativo, non è obbiettivamente giustificata¹².
Attraverso la sua formulazione, infatti, il legislatore nazionale belga avrebbe violato il principio di proporzionalità tra mezzo e fine, in quanto l’obbiettivo di salvaguardare, attraverso la parità di trattamento, la libertà di concorrenza dei partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica in materia di appalti, avrebbe potuto essere compiutamente realizzato attraverso la imposizione di un divieto relativo, un divieto cioè che avesse lasciata aperta, a colui che si fosse trovato in questa situazione di potenziale conflitto di interessi, la possibilità di provare che, nella fattispecie concreta, la sua partecipazione alla fase di progettazione dell’appalto non l’avesse effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri contendenti l’aggiudicazione.
Al contrario, l’aver optato per una incompatibilità assoluta tra l’incarico di progettista e quello di esecutore dei lavori pubblici oggetto dell’appalto, avrebbe posto la normativa belga in insanabile contrasto proprio con il suddetto principio di proporzionalità, comportando essa il risultato concreto che le persone che abbiano svolto incarichi di progettazione siano, per ciò solo, escluse dalla procedure di aggiudicazione, senza alcuna possibilità di dimostrare che, nel caso di specie, i problemi di conflitto di interessi e di violazione dei principio della libertà di concorrenza, non si siano effettivamente posti.

4. Conclusioni.

Sulla base di tali autorevoli statuizioni di principio, provvederemo ora a delineare un quadro conclusivo di massima, con il quale tenteremo di prefigurare per grandi linee l’impatto che la sentenza della Corte di Giustizia appena commentata potrà (e dovrà, a nostro avviso) avere sulla nostra giurisprudenza amministrativa.
A tal fine, ci permettiamo di ricordare come, dalle considerazioni sopra evidenziate, siano emersi i seguenti punti fermi in ordine al rapporto tra la figura del progettista e quella dell’esecutore di lavori pubblici concessi in appalto:
1) la legge Merloni, segnatamente all’art. 17, comma 9, sancisce l’incompatibilità tra il preventivo svolgimento di un incarico di progettazione di lavori pubblici, da un lato, e la partecipazione agli appalti, alle concessioni, ai subappalti ed ai cottimi inerenti ai lavori stessi, dall’altro. Incompatibilità, questa, che si estende sia ai soggetti controllati, controllanti o collegati al soggetto affidatario dell’incarico di progettazione, sia ai suoi dipendenti e collaboratori;
2) con tale divieto di commistione il nostro legislatore, in nome del principio di pari trattamento degli offerenti, ha inteso evitare il rischio di possibili collegamenti tra progettisti ed esecutori di lavori pubblici, stabilendo fra tali soggetti una incompatibilità di ruoli assoluta, realizzata utilizzando lo strumento tecnico-giuridico della presunzione iuris et de iure, la quale (com’è noto) non è suscettibile di esser vinta con la prova contraria;
3) su tali risultati ermeneutici si è attestata tutta la giurisprudenza amministrativa sopra sommariamente analizzata, la quale, pertanto, forte di tali premesse, ha finito sempre con l’annullare gli atti di aggiudicazione degli appalti pubblici, emessi dalle stazioni appaltanti in favore dei soggetti che avessero precedentemente svolto un qualsivoglia ruolo nella fase di progettazione degli stessi;
4) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, tuttavia, nella sentenza del 3 marzo 2005, muovendo proprio dalla necessità di assicurare il contemperamento del principio di proporzionalità con i principi della trasparenza, della libertà di concorrenza ed infine, della non discriminazione tra i soggetti partecipanti alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (così tante volte affermati e ribaditi nell’ambito delle direttive comunitarie sopra sommariamente citate), ha ritenuto essere il divieto assoluto di commistione tra fase progettuale e fase esecutiva, sancito dalla legge belga, in contrasto con il diritto comunitario, in quanto esso non consente, in nessun caso, a colui che abbia svolto incarichi di progettazione e che abbia, successivamente, ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto di dimostrare che, nelle circostanze del caso concreto, tale suo “doppio” ruolo non abbia comportato alcuna una violazione del principio della libertà di concorrenza.
Orbene, se questi sono i punti fermi ai quali siamo via via pervenuti nel corso della presente relazione, il quadro evolutivo che si sta per tracciare, muovendo proprio da tali premesse logico-giuridiche, sembra essere francamente evidente.
Di fronte, infatti, ad una presa di posizione così chiara adottata dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la normativa italiana contenuta nell’art. 17, comma 9 della Legge Merloni (oltre che negli artt. 8, comma 6 e 48 comma 2 del relativo regolamento di esecuzione, D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999), appare essere in stridente antinomia con il diritto comunitario.
Se, infatti, è vero che la Suprema Corte di Giustizia è arrivata alla decisione sopra commentata partendo dalla normativa belga che prevede, negli artt. 26 e 32 del regio decreto 25 marzo 1999, l’incompatibilità assoluta tra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori (alla quale, poi, si aggiunge un divieto relativo di partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in capo ai soggetti a vario titolo collegati al progettista), a fortiori si può ritenere che alla medesima conclusione essa potrà pervenire con riferimento ad una legislazione, come quella italiana, fondata (come si è visto) proprio sull’assoluto divieto di concorrere all’assegnazione dell’appalto pubblico in capo sia al progettista dello stesso, sia ai soggetti a questi più o meno intensamente collegati.
Di fronte a questa potenziale (e probabile) incompatibilità tra diritto interno e quello comunitario, quali potrebbero essere, in concreto, le soluzioni tecniche da adottare, allo scopo di evitare (tra l’altro) che il reiterarsi di provvedimenti di esclusione dall’aggiudicazione fondati sulla rigorosa legge italiana, possa (a lungo andare) eventualmente portare i soggetti esclusi dall’assegnazione medesima a chiedere alla pubblica amministrazione, attraverso la valorizzazione (in sede giudiziaria) della sentenza della Corte di Giustizia europea qui esaminata, il risarcimento dei danni da essi subiti a causa della indebita (alla luce, ovviamente, del diritto comunitario) esclusione?
Tre potrebbero essere le soluzioni al quesito appena posto.
La prima, che si muove in una prospettiva de iure condendo, richiederebbe un intervento del nostro legislatore ordinario, il quale correggesse l’antinomia sopra evidenziata degradando da assoluto a relativo il divieto di partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici in capo sia a chi abbia svolto precedentemente incarichi di progettazione degli stessi, sia in capo ai soggetti a questi variamente collegati.
Una relativizzazione, questa, che potrebbe bene essere realizzata attraverso l’inserimento di un inciso normativo che consenta al progettista di provare, in linea con l’orientamento della Corte di Giustizia europea che, nel caso concreto, la sua partecipazione alla fase di progettazione non lo abbia effettivamente agevolato, in sede di assegnazione dell’appalto, rispetto agli altri contendenti.
Nell’eventualità, invece, in cui il nostro legislatore non possa (o non voglia) essere sollecito e diligente nel conformarsi alle statuizioni di principio affermate dalla Corte (e, quindi, per tutto il tempo necessario a realizzare tale adeguamento), due sarebbero le soluzioni alle quali la nostra giurisprudenza amministrativa potrebbe ricorrere allo scopo di realizzare l’armonizzazione della normativa nazionale con quella di matrice comunitaria.
Una prima via (indubbiamente più radicale e coraggiosa) potrebbe essere quella della diretta disapplicazione della norma nazionale contrastante con il diritto comunitario, in virtù del generale principio di cooperazione tra ordinamenti giuridici, e della altrettanto generale presunzione di conformità del diritto interno a quello comunitario.
Tale soluzione, peraltro, risulterebbe tecnicamente possibile anche in considerazione del fatto che i giudici nazionali (sulla scorta delle ormai note prese di posizione della nostra Corte Costituzionale) andrebbero in questo modo ad attribuire una immediata prevalenza a principi (quali quelli di libertà di concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità) i quali, per il fatto stesso di costituire il nucleo essenziale dei valori giuridici sui quali la Comunità europea fu a suo tempo edificata, sono già direttamente vigenti nel nostro ordinamento positivo in quanto recepiti, tra l’altro, dalle fondamentali disposizioni del Trattato istitutivo.
Attesa tuttavia la discrezionalità del giudice nazionale nella disapplicazione del proprio diritto interno contrastante con quello comunitario, alla quale si accompagna la impossibilità di una interpretazione volta (per così dire) ad adattare la stessa norma interna a quella di matrice comunitaria con essa configgente, una soluzione sicuramente più prudente e, a nostro avviso, giuridicamente ineccepibile sarebbe quella di ricorrere all’istituito giuridico previsto dall’art. 234 del Trattato Ce (già art. 177), il quale (com’è noto) è finalizzato ad ottenere la interpretazione di norme comunitarie da parte della Corte di Giustizia, attraverso la previsione di un rinvio pregiudiziale che si configura come facoltativo per i giudici nazionali di prima grado, e come obbligatorio per i giudici (sempre nazionali) di ultima istanza. Un rinvio, questo, al quale (lo rammentiamo) è possibile ricorrere in presenza di tre condizioni:
a) che la questione interpretativa riguardi norme comunitarie;
b) che sussistano effettivi dubbi sulla interpretazione delle stesse, sulla loro portata, sull’ambito della loro efficacia ovvero, infine, sull’oggetto della loro disciplina;
c) e da ultimo, che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza ai fini decisori, con valenza idonea a definire il giudizio c.d. “a quo” pendente dinanzi al giudice nazionale.
Orbene, nel caso di specie, essendo a nostro avviso ricorrenti (per tutte le ragioni esposte in precedenza) tutti e tre i presupposti appena illustrati, sarebbe estremamente opportuno che i nostri giudici amministrativi, chiamati a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento di aggiudicazione che abbia doverosamente applicato la normativa sancita dall’art. 17, comma 9, della Legge Merloni (qualora ritengano di non percorrere la prima delle due soluzioni appena indicate) sospendano quanto meno il giudizio pendente innanzi ad essi e rimettano alla Corte, in sede di rinvio pregiudiziale, il compito di decidere se tale normativa nazionale sia (oppure no) in linea con il diritto comunitario.
Così facendo, si otterrebbe una pronuncia interpretativa la quale avrebbe il doppio merito di essere giuridicamente vincolante per il giudice rimettente e di sollecitare, per così dire “dal basso”, il nostro legislatore ad avviare l’opera di conformazione del diritto interno sugli appalti ai nuovi principi così solennemente affermati dalla Suprema Corte Europea.¹³

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¹ Questo elaborato riprende l’intervento tentuto dal Prof Traisci nel corso del Convegno promosso dall’I.G.I. – Istituto Grandi Infrastrutture sul tema “Sentenze a confronto”, svoltosi a Roma, il 20 aprile 2005. Un intervento, questo, che ha tratto spunto dalla sentenza emessa dalla Seconda Sezione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in data 3 marzo 2005, al termine dei procedimenti riuniti C-21/03 e C-34/03 (sentenza estraibile per intero dal sito EUR-Lex– Il diritto dell’Unione europea).
² Pubblicata in T.A.R. 1998, I, 263.
³ In Giust. civ. Mass. 1995, 481, nonché in Giur. Bollettino legisl. Tecnica, 1996, 3045.
⁴ A sua volta pubblicata in Giust. civ. Mass. 1994, 465.
⁵ In Foro amm., TAR. 2002, 3773.
⁶ Pubblicata in Foro amm. TAR. 2003, 1404, nonché in Giur. merito 2003, 1845.
⁷ Per la quale si veda la rivista Foro amm. CDS 2003, 3372, 3791 con nota di R. Morzenti Pellegrini.
⁸ Estraibile per intero dal sito Internet Diritto & Diritti – rivista giuridica on line.
⁹ Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997 (pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. L 328 del 28/11/1997 pag. 0001 – 0059) e consultabile nel sito Internet EUR-Lex -Il diritto dell’Unione europea.
¹⁰ Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 febbraio1998 (pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. L 101 del 28/11/1997 pag. 0001 – 0016) e consultabile nel sito Internet EUR-Lex -Il diritto dell’Unione europea.
¹¹ Sul punto, si veda la Decisione del Consiglio del 22 dicembre 1994 (94/800/CE), relativa alla conclusione, a nome della Comunità europea (e per le materie di propria competenza), degli accordi raggiunti nell’ambito dell’Uruguay Round (1986-1994). Decisione, questa, pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. L 336 del 23/12/1994 pag. 0001 – 0002 e consultabile nel sito Internet EUR-Lex -Il diritto dell’Unione europea.
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¹² Vale la pena di ricordare come, nell’elencare le norme comunitarie rilevanti ai fini della decisione della controversia concreta sottoposta al suo esame, la Corte europea abbia fatto esplicitamente riferimento (tra le altre): a) all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 che prevede che “Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi”; b) all’art. 5, n. 7, della direttiva 93/36, il quale dispone che “Le amministrazioni aggiudicatici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari fornitori”; c) all’art. 6, n. 6, della direttiva 93/37, il quale statuisce che “Le amministrazioni aggiudicatici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori”; d) all’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38, secondo cui “Gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi”; e) ed, infine, al decimo considerando della direttiva 97/52, (sostanzialmente ripreso dal tredicesimo considerando della direttiva 98/4) per il quale “(…) gli enti aggiudicatori possono sollecitare, o accettare, consulenze che possano essere utilizzate nella preparazione di specifiche per un determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza”.
¹³ La natura del presente saggio, concepito e nato come intervento ad un Convegno avente ad oggetto l’analisi degli orientamenti giurisprudenziali (nazionali ed europei) formatisi in ordine a taluni aspetti della disciplina normativa in materia di pubblici appalti, ci ha indotto ad arricchire il testo originario della relazione soltanto con le note contenenti sia la riproduzione delle norme comunitarie concretamente utilizzate dalla Corte nella decisione qui commentata, sia la più estesa ed analitica indicazione delle fonti di cognizione, dalle quali abbiamo attinto il materiale normativo e/o giurisprudenziale utilizzato nel testo stesso.

Note

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1. Premesse: la responsabilità medica come categoria speciale di responsabilità
In un pregevole scritto di esattamente venti anni fa, il mio amico e collega Antonio Palmieri scriveva “Probabilmente non esiste altra categoria professionale, come quella dei medici che, negli ultimi decenni abbia visto modificarsi così profondamente sia le regole che presiedono all’esercizio della relativa professione sia le norme che disciplinano la relativa responsabilità”[1]. Parlava per il passato ma è stato buon profeta. Da allora la situazione ha subito ulteriori “rivoluzioni copernicane”, sollecitando si l’attenzione della dottrina, ma soprattutto quella della giurisprudenza e dello stesso legislatore, con due recenti leggi, la legge Balduzzi del 2012 e la recentissima legge Gelli dell’8 marzo 2017.
E’ evidente che tutto questo interesse ha basi concrete nella letterale esplosione di un contenzioso avente ad oggetto le domande di risarcimento per i danni cagionati al paziente dalla condotta colposa del medico. Credo che tutti bene o male conosciamo la materia. Ciò mi consentirà di andare per punti e soffermarmi solo le novità importanti.
Oggi non parliamo più solamente di responsabilità professionale del medico ma di responsabilità medica in generale come sottocategoria della responsabilità civile con regole ad hoc elaborate dalla giurisprudenza prima e poi anche dal legislatore. E’ stata infatti la giurisprudenza ad elaborare regole speciali come forme di interpretazione degli schemi generali della responsabilità civile quando doveva applicare questi ultimi alla responsabilità del medico, per poi trovare conferme o puntualizzazioni o anche modifiche da parte del legislatore in ben 2 occasioni. L’importante è sottolineare il continuum nella evoluzione della disciplina, con una costante staffetta fra legislatore e giurisprudenza non sempre allineati ma comunque coerenti fra loro. Proprio gli interventi legislativi si spiegano con la volontà di dare certezze o soluzioni (anche se non condivise) ai problemi sorti nella disciplina.  
Andiamo per punti.
Responsabilità: quando il nostro ordinamento parla di responsabilità intende l’insorgenza di un’obbligazione di un soggetto nei confronti di un altro. E l’ordinamento si preoccupa anche di determinare in quali casi, in quali occasioni sorge un’obbligazione.
Nell’art. 1173 sono configurati tre tipologie di “fonti” dell’obbligazione. Il contratto, l’atto illecito che dà luogo a responsabilità civile, chiamata anche extracontrattuale, e “ogni altro atto o fatto che la legge qualifica tale”, quindi la legge stessa.
Lasciando da parte la legge, perché pur essendo oggi regolata da legge, la responsabilità medica non sorge perché è previsto così dalla legge, ma prescinde e la legge si limita a regolarne alcuni aspetti, restano le altre due fonti.
Ipotizziamo 2 diversi scenari: se fosse da contratto sorgerebbe per la presenza di un precedente contratto stipulato del professionista con il paziente, quello di cura, contratto che spesso, oltre al medico coinvolgerebbe anche la struttura sanitaria ed altri soggetti ad essa legati. In questo caso si dovrebbe parlare di inadempimento e quindi valutare la prestazione che il professionista e la struttura si sono impegnati a fornire e quella che invece hanno fornito. Dovremmo parlare quindi di obbligazione di risultato ossia di un risultato da raggiungere oppure comunque di uno standard da rispettare, di parametri, di regole di buona prassi, di protocolli ecc. che qualifichino la prestazione dovuta.  
Se invece fosse extracontrattuale, l’obbligazione sorgerebbe per il danno subito dal paziente, a causa di una condotta colposa ossia negligente, imprudente o comunque non rispettosa di determinate regole prescritte dalla buona pratica, danno che per la norma deve essere ingiusto (quindi non giustificato) e di un certo tipo, distinguendo il nostro ordinamento fra danno patrimoniale, distribuito nelle due categorie del danno emergente e del lucro cessante, e quello non patrimoniale, che è risarcibile solamente quando rientra nei parametri dell’art. 2059 c.c. 
In funzione della qualificazione cambiano quindi i presupposti dell’azione, i requisiti probatori e le regole operative, ma gli elementi costitutivi sono gli stessi seppur combinati in modo diverso.
Andiamo con ordine:
1) La responsabilità contrattuale presuppone 3 elementi: un accordo fra le parti, uno scambio di prestazioni ed un inadempimento, ossia una differenza fra la prestazione promessa e dovuta e quella effettivamente eseguita. In altre parole nel nostro caso, due parti, paziente e medico si mettono d’accordo affinché un soggetto esegua una prestazione ed il medico non la esegue o la esegue male. Il punto essenziale è la valutazione della prestazione dovuta. In questo senso, la dottrina e la giurisprudenza distinguono fra obbligazioni di risultati ossia la prestazione è quella di far raggiungere un determinato risultato oppure conseguire un determinato bene (ad esempio, l’agenzia immobiliare si impegna affinché io venda il mio appartamento, oppure il trasportatore che si impegna a consegnare la merce al mio indirizzo), e quindi il mancato raggiungimento del risultato viene configurato come inadempimento (e dunque diventa fonte di danno), dall’obbligo di mezzi, che è quello generalmente contemplato quando il debitore si impegna ad usare nell’adempimento tutti i mezzi previsti dalla normale diligenza del buon padre di famiglia ovvero, nei casi di obbligazioni inerenti l’esercizio dell’attività professionale, una diligenza specifica per quell’attività di prestazione d’opera intellettuale disciplinata dall’art. 2230. In questo caso l’inadempimento sorge non già quando non si raggiunge il risultato promesso ma quando i mezzi utilizzati non sono adeguati alla diligenza richiesta. In questo contesto appare rilevante il concetto di trattamento medico dovuto e quindi il necessario rispetto di protocolli medici: tutto ciò che conduce al problema della medicina difensiva ed ai suoi abusi. Ne riparleremo se ne avremo il tempo.
Questa distinzione è presente nell’ambito della responsabilità medica, in cui in settori specifici ed in particolare nella medicina non curativa ma estetica si è ritenuto che quella del medico fosse una obbligazione di risultato e non di mezzi. In generale però la Cassazione ha affermato che “le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non di risultato, in quanto il professionista, assumendo l’incarico, si impegna a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato ma non a conseguirlo”. Anche in questo caso ci ritorneremo. Ma dobbiamo ora andare avanti.
2) L’altro approccio: responsabilità extracontrattuale in ossequio al principio generale posto dall’art. 2043 che così recita: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altrui un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Premesso che il dolo appare difficilmente configurabile nell’esercizio dell’attività medica, presupponendo una volontà del medico di nuocere al proprio paziente, concentriamoci sulla colpa nel cagionare il danno: quindi cerchiamo di capire in che cosa è configurabile la colpa medica. La colpa è contrariamente al dolo “la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia nel compimento di un’azione, che causa un danno non voluto”. Laddove quindi il dolo è la volontà o quantomeno l’accettazione della conseguenza nociva dell’attività, la colpa è la volontarietà della condotta ma non dell’evento. A condotta non adeguata si abbina un esito non voluto. E come valutare l’adeguatezza della condotta? Sempre attraverso quella dovuta: i protocolli e la medicina difensiva ritornano anche qui. La negligenza, cioè la trascuratezza di chi intraprende un’attività impegnativa e rischiosa “pur sapendo o dovendo sapere di non disporre di adeguata preparazione”, si abbina al mancato rispetto delle regole della prudenza e della diligenza che vengono valutate nello svolgimento della specifica attività professionale esercitata. Il tutto quindi in relazione a ciò che invece le regole avrebbero imposto: regole, protocolli, trattamenti che il medico deve effettuare in base alla normale prassi medica richiesta in quei casi: adempimenti che deve svolgere per evitare la colpa: e torniamo agli adempimenti della medicina difensiva visti ed utilizzati secondo una differente ottica: nella responsabilità contrattuale come regole per valutare l’adeguatezza nell’adempimento e quindi per dare prova dell’assenza di inadempimento, nella responsabilità extracontrattuale invece come regole che, seguite, escludono la colpa.  Tutto ciò in linea di massima secondo i principi generali del nostro ordinamento. Ma in alcuni casi, il legislatore ha ritenuto mettere in discussione alcuni di questi o comunque utilizzando formule sibilline ha indotto gli interpreti a porsi dubbi sull’effettiva rispondenza dei alcune delle norme introdotte a questi ultimi. Vedremo alcuni di questi casi ma non anticipiamo nulla.
Come è noto la distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale viene ricondotta al carattere primario o secondario dell’obbligazione risarcitoria. Entrambe presuppongono la violazione di un dovere giuridico: in quella contrattuale questo dovere sorge in base ad un contratto ossia da un rapporto contrattuale specifico fra le parti, dall’inadempimento del quale sorge l’obbligo di risarcimento in sostituzione della prestazione promessa, in quella extracontrattuale invece non c’è questo rapporto negoziale preesistente quindi non c’è alcun obbligo prima dell’atto lesivo dal quale nasce l’obbligo.
Proprio sul concetto di colpevolezza si incentra quindi la disciplina della responsabilità medica. Tanto vista come inadempimento colpevole della prestazione d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2230 (ed in particolare dell’art. 2236 che esclude la responsabilità quando non si tratta di colpa grave o di dolo) quanto come imprudenza imperizia negligenza (colpa generica) ovvero rispetto di leggi, regole ordini o discipline (colpa specifica).
La colpa deve quindi essere comunque valutata nello specifico con riferimento all’attività medica prestata.
 
2. La distinzione fra varie responsabilità mediche: dalla responsabilità del medico alla responsabilità medica
Il nostro excursus si può dividere in tre tappe non certo stagne ma caratterizzate da una forte osmosi.
1) Prima della Balduzzi, ossia prima della legge del 2012, la responsabilità era disciplinata con l’applicazione giurisprudenziale delle regole generale sulle obbligazioni che avevano creato uno speciale sottosistema retto da regole proprie civili e penali che lo hanno progressivamente allontanato dagli altri settori della responsabilità professionale.
2) Con la Balduzzi il legislatore ha voluto fare ordine in un settore nel quale un contenzioso in crescita esponenziale aveva indotto la giurisprudenza a sviluppare alcuni principi propri non sempre lineari e coerenti fra loro, mettendo mano sulla disciplina in cui si era andata formando una distinzione di regime fra i casi in cui tra il medico ed il paziente era presente un rapporto in via diretta (è il classico caso del medico di fiducia al quale il paziente si rivolge come professionista) e quelli in cui il rapporto è fra l’Azienda Ospedaliera ed il paziente, intervenendo il medico come incaricato di svolgere la prestazione richiesta alla struttura. E così mentre i primi erano disciplinati in base ai principi della responsabilità contrattuale, in questi ultimi, il danno arrecato dal medico scelto dalla struttura aveva natura extracontrattuale.  
3) Con la recente Gelli poi, lo stesso Legislatore ha voluto correggere alcune evidenti imprecisioni e ambiguità in cui era incorso nella redazione del precedente testo, fermando anche alcune “fughe” della giurisprudenza che voleva riportare il testo normativo nella coerenza della propria prassi consolidata. 
Andiamo con ordine. Storicamente la dottrina  ha sempre distinto i casi in cui vi fosse un rapporto diretto fra il medico ed il paziente tale da configurare un vero e proprio contratto di prestazione professionale, con il relativo inquadramento all’interno della disciplina dell’inadempimento contrattuale e quindi della responsabilità contrattuale, dai casi in cui il contatto fra il medico ed il paziente fosse mediato da una struttura pubblica o privata dando luogo in caso di danni a responsabilità extracontrattuale (del medico). Quindi nel primo caso responsabilità ai sensi degli art. 1218, 1175 e 1176 pur temperati dalle norme sulla disciplina delle libere professioni ed in particolare da quanto previsto dall’art. 2236 (responsabilità, in caso di prestazioni che implicano la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, limitata ai casi di dolo o colpa grave). Mentre i casi responsabilità extracontrattuale venivano disciplinati in base ai principi generali dell’art. 2043 e ss., con problematiche relative alla risarcibilità del danno non patrimoniale per il superamento delle restrizioni create dall’art. 2059 (creazione del concetto di danno biologico, ecc.). Vedremo anche quest’aspetto più avanti.
Un po’ più incerta la giurisprudenza: quella di merito era unanime nel ritenere contrattuale la responsabilità del medico libero professionista, mentre più divisa era per inquadrare i casi in cui il medico avesse agito quale dipendente della Pubblica Amministrazione. In generale però quando il contratto fra medico e paziente era mediato da una struttura pubblica o privata, si riteneva generalmente che il regime di responsabilità applicabile fosse quello aquiliano, in quanto il contratto di cura era stato stipulato fra l’ente ed il paziente, mentre nessun contratto legava il medico a quest’ultimo. Anche in questo caso però alla responsabilità aquiliana del medico si poneva il limite dell’art. 2236 e quindi ai soli casi di dolo o colpa grave.
A volte i giudici riconoscevano la presenza concomitante di un doppio titolo di responsabilità qualora il medico dipendente da struttura ospedaliera avesse comunque contratto una specifica obbligazione con la parte (ad esempio assistere la paziente nel parto). Doppio titolo di responsabilità quindi: contrattuale per l’esistenza di un precedente rapporto contrattuale libero professionale fra medico e la paziente/cliente; ed extracontrattuale come preposto al reparto dell’ospedale nel quale la signora era ricoverata per essere sottoposta ad un parto pilotato.
Poi questa giurisprudenza è cambiata sotto i colpi della Cassazione.
Sempre di natura contrattuale la responsabilità dell’ente ospedaliero dal momento che l’accettazione del paziente nel reparto per il ricovero o per la visita ambulatoriale comporta la conclusione di un contratto di cura più di recente è stata ravvisata anche una responsabilità contrattuale del medico dipendente della struttura. L’ente ospedaliero era ritenuto responsabile contrattualmente per l’attività sanitaria posta dal medico se costui era quantomeno riconosciuto in colpa. Visto che la prestazione dovuta dall’ente ospedaliero era svolta (per quanto di competenza del medico) dal personale medico e quindi coincideva con questa, allora anche la natura della prestazione e quindi della responsabilità sono stati ritenuti coincidere: anche il medico era ritenuto svolgere una prestazione contrattuale seppur contratta dall’ente e quindi riconosciuta la sua responsabilità contrattuale.
In altre più recenti pronunce è stata poi configurata la presenza di un contratto sociale fra il medico dipendente ospedaliero ed il paziente ed una relativa responsabilità contrattuale fondata su questo contratto sociale connotato dall’affidamento che il paziente pone nella professionalità dell’esercente della professione sanitaria.
Una situazione abbastanza complessa, con una giurisprudenza ondivaga, rischi di revirement ed pronunce creative e, più o meno inconsapevolmente destinate al caso singolo e motivate più da necessità di stabilire nuove linee di politica giudiziaria che non a legarsi con una linea giurisprudenziale già stabilita, in altre parole una incertezza del diritto. E per far fronte a questa incertezza o comunque per sottrarre alle considerazioni più o meno fondate sull’arbitrio della giurisprudenza è intervenuto una prima volta il legislatore nel 2012, con il cd. Decreto Balduzzi.
 
 
3.  Il regime instaurato dal cd. Decreto Balduzzi
Forse il legislatore dell’epoca, nella volontà di razionalizzare la materia, di superare le distinzioni a volte artificiose e mal ragionate fra i vari regimi della responsabilità medica, aveva peccato di manicheismo.
Non già responsabilità contrattuale in alcuni casi, e responsabilità extracontrattuale in altri: tutto veniva fatto ricadere sotto il titolo di responsabilità contrattuale anche laddove nessun contratto, ne contatto sarebbe mai avvenuta fra paziente e medico. Anche nei confronti del dipendente della struttura, non scelto né tanto meno contrattualizzato dal paziente, veniva riconosciuta una responsabilità contrattuale. La responsabilità di ogni singolo sanitario aveva, per l’art. 3 del decreto Balduzzi, natura negoziale, in quanto sarebbe sussistito un rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente anche se fondata in base al mero contatto sociale.  
La norma era alquanto sibillina: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non risponde penalmente per la colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del c.c. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
Possiamo individuare 3 punti di innovazione:
1) Irresponsabilità penale per colpa lieve del sanitario che operava nel rispetto delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica;
2) Un improvvido il richiamo all’art. 2043. A che serviva quando appariva evidente il regime di responsabilità contrattuale scelto dal legislatore?
3) Rilevanza nella determinazione del risarcimento della condotta rispettosa delle buone pratiche.
Un altro aspetto di novità era rappresentato dalla unificazione delle posizioni di responsabilità: non solo i medici, ma tutti gli esercenti la professione sanitaria, erano considerati responsabili a titolo contrattuale.   
Questo ad una prima impressione. Ma analizziamo meglio la struttura stessa dell’art. 3.
In primo luogo, il richiamo alle linee guida appariva ancora fumoso e limitato alla responsabilità penale. Il primo aspetto innovativo della legge Balduzzi era proprio relativo ad una scissione netta fra la responsabilità civile e quella penale. In particolare mentre a questa ultima appariva riferito il primo comma della norma, a quella civile si ricollegava la seconda parte della stessa.
Cosicché, per quanto riguardava il fronte penalistico, era stata posta la regola per la quale "l’esercente della professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per la colpa lieve". Leggendo la norma la dottrina aveva già sottolineato alcun i punti critici.
Innanzitutto l’introduzione nell’ambito della responsabilità penale di una graduazione della colpevolezza, ai fini dell’esclusione della sanzione penale (e non già, come in precedenza, per la graduazione della pena).
In secondo luogo, una apparente contraddittorietà nei criteri di responsabilità fra la colpevolezza e la scriminante dell’attenersi alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. In altre parole ci si chiedeva: quale colpa avrebbe chi si attiene alle linee di condotta previste, svolgendo la propria attività in modo conforme alle stesse? In relazione al primo punto, può semplicemente accennarsi che la formulazione della norma introduceva nel diritto penale una graduazione già presente nell’ambito civilistico. Infatti, l’art. 2236, che nell’originaria formulazione della norma era esplicitamente richiamato, prevede che nelle prestazioni d’opera intellettuale (come quella del medico, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di subordinazione con la struttura, e quindi anche nei casi di dipendente da struttura pubblica) il prestatore non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave. Escludiamo il dolo che essendo raramente ipotizzabile la volontarietà del medico di arrecare danno al proprio paziente. Ed allora si assisteva ad una equiparazione fra responsabilità penale e responsabilità civile nella considerazione della colpa lieve per l’esclusione della responsabilità. Salvo poi richiamare per l’esclusione della responsabilità penale il rispetto delle linee guida ecc. Proprio a tale riferimento può a prima vista essere ricondotto ad una apparente contraddittorietà fra comportamento colposo e (e quindi generatore di responsabilità) ed il rispetto delle buone regole della attività che si svolge. In questo caso, continuando una traslazione fra diritto civile e diritto penale, pare opportuno il richiamo all’altra norma menzionata dal legislatore nella prima formulazione, l’art. 1176, che recita: "nell’adempiere l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di una attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata". Ebbene (e qui anticipiamo le considerazioni che seguiranno in relazione alla fonte della responsabilità, dicendo subito che si tratta di responsabilità contrattuale), nello svolgimento della prestazione medica la diligenza del medico nell’adempimento è quella professionale che comporta "il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica". In linea di principi generali possiamo sintetizzare che l’adempimento deve avvenire secondo le regole della correttezza e buona fede (e questo è un dovere specifico di entrambe le parti) ma anche con la diligenza valutata, nei casi di obbligazioni del professionista, con riguardo alla natura dell’attività esercitata. Il debitore può essere tenuto ad un grado maggiore o minore di diligenza, al diverso grado di diligenza a cui è tenuto il professionista corrisponde un diverso grado di colpevolezza richiesto: evidentemente quando è richiesto per configurare un inadempimento una colpa grave il grado di diligenza richiesto è minore. La diligenza si concretizza nel concorso fra alcuni aspetti particolari: la cura, la cautela (o prudenza), la perizia e la legalità. Specifichiamo meglio questi termini generali:
1) La cura è l’attenzione prestata per lo svolgimento dell’attività ed al soddisfacimento dell’interesse del creditore (paziente, nel nostro caso). Sotto l’aspetto della cura, la diligenza richiede che il debitore prepari tempestivamente l’adempimento, prenda le iniziative necessarie, controlli le proprie capacità e i propri mezzi, segua l’esecuzione della prestazione. La cura prevede quindi la fase preparatoria e la fase esecutiva. Secondo altri questo standard è richiamato in negativo ossia valutando l’aspetto della negligenza, ossia della trascuratezza, disattenzione, inadeguata preparazione.
2) La cautela (o prudenza) consiste invece nell’osservanza delle regole per evitare che sia impedito il soddisfacimento dell’interesse che l’obbligazione è diretta a soddisfare e che siano pregiudicati gli interessi del creditore giuridicamente tutelati. La perizia consiste poi nell’impiego di adeguate nozioni tecniche e strumenti tecnici (perizia oggettiva, da distinguersi dalla perizia soggettiva che è la preparazione tecnica e l’abilità del debitore).
3)  La perizia richiesta varia anche in funzione del grado di specializzazione potendosi distinguere fra una diligenza professionale generica ed una diligenza professionale variamente qualificata. Chi assume un’obbligazione in qualità di specialista o una obbligazione che presuppone tale qualità è tenuto alla perizia che è normale nella categoria. La perizia è anche l’abilità nell’uso degli strumenti tecnici normalmente adeguati.
4) Infine un ulteriore aspetto della diligenza consiste nella legalità ossia nel rispetto delle norme giuridiche rilevanti al fine del raggiungimento dell’interesse del creditore ed al rispetto della sua sfera giuridica. Per quanto riguarda la prestazione medica tale riferimento appare allargato anche alle regole o discipline.
Una volta definito ciò che si intende con la formula appena richiamata sorge immediata la domanda successiva, ossia: secondo la norma, l’operatore che si atteneva alle linee guida andava esente da responsabilità penale? La risposta veniva trovata nella lettera stessa della norma: no; lo era solo se non aveva commesso alcuna colpa grave.
Evidentemente una interpretazione aderente alla lettera della norma sembrava ipotizzare la presenza di un margine fra il comportamento di chi si atteneva scrupolosamente alle cd leges artis e la configurabilità comunque di un comportamento colposo. Per valutarlo sembrava necessario vedere quale corrispondenza vi sarebbe stata fra gli aspetti della diligenza sopra elencati ed il rispetto delle leges artis. In altre parole: a quale o a quali di essi avrebbe dovuto corrispondere questo concetto. Le zone di mancata sovrapposizione avrebbero dovuto essere sono quelle in cui rimaneva lo spazio per la responsabilità. E via ad individuare le zone d’ombra in cui il rispetto delle regole della professione non sia copriva integralmente tutte le ipotesi di colpa.
Gli interpreti arrivavano ad individuare alcuni esempi: i) Innanzitutto l’errore nell’esecuzione delle linee guida (imperizia); ii) l’errore nell’adattamento delle stesse alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico; iii) l’errore nella individuazione delle linee guida da applicare e quindi nel tipo di terapia da somministrare in seguito alla valutazione della fondatezza e della efficacia. In due parole tutto lo spazio di discrezionalità e di professionalità che distingue il professionista da un mero esecutore di protocolli curativi. E qui poteva riprendersi il discorso sulla medicina difensiva per comprendere come l’esecuzione meccanica delle linee guida avrebbe potuto sollevare il medico dalla responsabilità ma non sempre a beneficio del paziente (come conferma una pronuncia della S.C. sugli abusi della medicina difensiva).
Il professionista rispondeva quindi per gli errori commessi in tali attività, purché il non corretto adempimento non fosse dovuto ad una colpa lieve.
c) Altro problema l’individuazione degli standard richiesti: cosa intendeva il legislatore per "linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica"? E anche qui via con le ipotesi degli interpreti.
Veniva escluso il protocollo dell’ospedale, essendo quest’ultimo una direttiva interna di alcun valore nei confronti dei terzi, bensì un insieme di raccomandazioni sviluppate sistematicamente dalla comunità scientifica sulla base di conoscenze continuamente aggiornate e valide. Ma non mi posso dilungare e altri sono più competenti di me sul punto. Ci torneremo&
Il vero nodo interpretativo era però rappresentato dal tipo di responsabilità messo in piedi dal Decreto Balduzzi. Infatti in un contesto che indicava una forma di responsabilità contrattuale per tutti gli esercenti la professione sanitaria, appariva quantomeno fuorviante il richiamo all’art. 2043 nel tessuto del testo normativo per quanto riguardava il regime di responsabilità nel settore civilistico, in evidente contraddizione con la natura contrattuale della responsabilità stabilita sino a quel momento dalla prassi giurisprudenza sempre più consolidata. Storicamente la giurisprudenza era infatti apparsa sempre molto determinata nell’associare la fonte contrattuale all’obbligazione del medico libero professionista, mentre maggiori incertezze hanno caratterizzato lo scenario del medico dipendente (e quindi in particolare del medico inquadrato in una struttura sanitaria pubblica). Nel 1999 tuttavia la cassazione aveva stabilito che la anche responsabilità del sanitario incaricato dalla propria struttura fosse di natura contrattuale parlandosi di obbligazione c.d. da “contatto sociale”, di modo che anche il medico dipendente fosse tenuto a rispondere con la diligenza di cui al 1176 e 2236 di cui abbiamo appena scritto. Una celebre pronuncia della S.c. ha infatti precisato che nei confronti del medico si dovesse sempre configurare tale tipo di responsabilità nascente da una obbligazione senza prestazione (da parte del paziente). In tal modo la S.c. aveva ritenuto di poter superare i problemi e gli ostacoli derivanti dal cd concorso o cumulo di responsabilità.
All’interno della struttura ospedaliera veniva poi distinta la posizione di varie figure:
a) Innanzitutto quella del medico primario ospedaliero che, essendo soggetto apicale rispondeva non solo della propria attività in senso stretto ma anche per una attività di carattere manageriale (direzione del reparto), nonché amministrativa (verifica corretta compilazione cartelle cliniche e rispetto delle procedure per l’acquisizione del consenso informato). Il primario ospedaliero svolgeva quindi, oltre alla propria attività sanitaria specifica (ed è responsabile per il corretto svolgimento di) una attività di indirizzo e verifica sulle prestazioni di cura poste dagli altri medici (ai sensi dell’art. 7 D.P.R. 128/1969 ha la responsabilità dei malati della divisione, per i quali ha l’obbligo di definire i criteri diagnostici e terapeutici, che gli aiuti e gli assistenti debbono seguire). Ma ha anche un obbligo di vigilanza diretta ed indiretta, esteso a tutte le fasi in cui si articola la prestazione sanitaria, ivi compresa quella postoperatoria; un obbligo di avere puntuale conoscenza delle situazioni cliniche riguardanti tutti i degenti del proprio reparto e quindi di assumere informazioni precise sulle attività degli altri medici. Ha infine il dovere di informazione nei confronti del paziente sul rischio e sulle eventuali carenze della struttura ospedaliera. Il medico non avrebbe quindi mai potuto addurre, per andare esente da responsabilità, che i pazienti ricoverati nel proprio reparto fossero stati assegnati ad altri medici oppure che il suo intervento sarebbe stato dovuto solo in casi di particolare difficoltà o di complicazioni, dovendo egli invece impartire istruzioni e direttive agli altri medici e verificarne l’operato.
b) Caso differente era quello del medico che svolgeva attività in regime privatistico di libero professionista (e quindi senza essere inquadrato all’interno della struttura in cui operava, per il quale sin dall’inizio si era configurata una attività contrattuale di prestazione d’opera intellettuale disciplinato in generale dagli art. 1176 e 1375 e nello specifico dagli artt. 2229 -2238 ad alcuni dei quali già si è accennato.
c) Deve tuttavia rilevarsi che in alcuni casi, non infrequenti, il medico libero professionista era chiamato ad rispondere insieme ad altri soggetti. In particolare ricordiamo il caso della equipe medica in cui il professionista agiva in concorso con altri medici o esercenti professioni sanitarie (anestesisti o infermieri di sala operatoria, ad esempio). In tali casi si riteneva presente una responsabilità solidale tra i soggetti (in virtù della quale, quindi, come è noto, il creditore avrebbe potuto pretendere da tutti l’intero e poi colui che aveva adempiuto per l’intero si sarebbe rifatto in quota sugli altri).
d) Altro caso infine era quello del medico che operava in una struttura organizzata da terzi (casa di cura privata o pubblica) senza vincolo di subordinazione. In questo caso il medico non poteva essere chiamato a rispondere delle carenze della struttura e dei dipendenti di quest’ultima, ma in virtù del rapporto (contrattuale) di prestazione d’opera intellettuale con il paziente, veniva ritenuto comunque obbligato (rispondendone, in caso di inadempimento) ad una informazione puntuale del paziente anche circa le condizioni e le eventuali carenze della struttura.
Proprio a questa molteplicità di ruoli e posizioni giuridiche differenti aveva voluto porre un punto la legge Balduzzi, unificandoli sotto un unico regime di responsabilità contrattuale, ma creando un serio problema interpretativo dell’ultima parte dell’art. 3 in cui disponeva appunto che "in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile". Ora, come abbiamo accennato, sin dal 1999 la giurisprudenza in modo ormai consolidato aveva stabilito che la fonte dell’obbligazione dell’operatore sanitario avrebbe natura contrattuale, a prescindere da ogni ipotesi di accordo fra le parti, eventualmente in virtù del cosiddetto "contatto sociale" sul quale si fonda il rapporto contrattuale fra l’esercente la professione medica ed il paziente. Quale sarebbe stata quindi la portata del richiamo all’art. 2043? In dottrina due interpretazioni si erano fatte avanti. Alcuni autori, minimizzando la portata del richiamo, hanno ritenuto che fosse da intendersi in senso “atecnico” e solo destinato alla distinzione della responsabilità in sede civile da quella in sede penale: mentre in sede penale, come esplicitato nella prima parte dello stesso articolo 3, non ci sarebbe stata alcuna responsabilità per colpa lieve (sempre che fossero seguite le linee guida ecc.), in sede civile il danno sarebbe stato risarcibile in tutte le componenti dell’art. 2013, ossia anche se prodotto con colpa lieve.  Altri autori, al contrario, seguiti dalla giurisprudenza di merito avevano ritenuto che l’esplicito richiamo alla norma della responsabilità aquiliana, fosse un’indicazione per un ritorno alla responsabilità extracontrattuale del medico distinguendola da quella contrattuale della struttura, ossia una sorta di interpretazione autentica della norma al fine di scindere il titolo di responsabilità del medico da quello della struttura sanitaria. Per questi autori, dunque vi sarebbe stata una distinzione: per il medico vi sarebbe stata una responsabilità aquiliana a fronte ad una responsabilità contrattuale della struttura. Con chiare difficoltà nella strategia processuale del paziente danneggiato per il diverso regime dei due tipi di responsabilità e le ulteriori difficoltà nell’eventuale esercizio dell’azione di regresso della struttura nei confronti del professionista e tutti gli eventuali gravami che le assicurazioni rispettive potrebbero porre per evitare il risarcimento. In buona sostanza questa ultima lettura avrebbe fatto tornare il regime alla situazione antecedente al 1999 in cui la struttura non sarebbe stata ritenuta responsabile in assenza di contratto, come avviene nei casi in cui il paziente si rivolga direttamente al proprio professionista di fiducia, reintroducendo artatamente la distinzione fra medici dipendenti e professionisti. E, in definitiva, vanificando l’intento della riforma che era quello di fare chiarezza sulle diverse figure di responsabili, unificandole in un unico regime: quello della responsabilità contrattuale.
Nel dibattito era poi intervenuta la stessa S.C. con l’interpretazione che a noi era parsa la più corretta, per la quale sarebbe rimasta ferma per tutti una responsabilità contrattuale (ossia il regime giurisprudenziale previgente) ed il richiamo all’art. 2043 sarebbe stato inserito solamente in modo atecnico, andando semplicemente a affermare l’obbligo risarcitorio di tutti i responsabili. Secondo la Cassazione, il legislatore aveva quindi voluto confermare la regola che lei stessa aveva creato (un regime unico di responsabilità contrattuale), trovando quindi di fatto una legittimazione alla propria creatività giudiziaria.
La norma si sarebbe quindi limitata a introdurre un’esimente in ambito penale e fare salvo l’obbligo in sede civile ed a graduare il risarcimento in relazione all’osservanza o meno delle linee guida. Secondo tale lettura (confermata dalla S.c.) la norma avrebbe avuto quindi una portata più che altro ricognitiva, con l’obiettivo di far salvo il risarcimento in sede civile anche nei casi di assenza di responsabilità penale per la corretta osservanza delle linee guida.
Di recente (con un ordinanza del 2014) poi la S.C. aveva anche confermato tale interpretazione affermando che il richiamo all’art. 2043 voleva significare che il legislatore si era solamente preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito della responsabilità extracontrattuale, non intendendo però mettere in discussione la natura contrattuale della responsabilità medica.
In realtà al netto delle varie interpretazioni, si trattava di una norma il cui testo, alquanto contraddittorio, ha lasciato agli interpreti e quindi alla giurisprudenza ampi margini di manovra. Non possiamo non vedere come, nella redazione dell’art. 3 si possa configurare un evidente fattispecie di norma che, volendo chiarire alcuni aspetti di una regola che è stata costruita mediante la stratificazione di pronunce giurisprudenziali, non ha fatto che rendere meno chiara la sua applicazione. Una norma poco chiara che, invece di far ritornare ad una disciplina delineata dalle scelte del legislatore, la allontanava da queste, lasciandola, di fatto, alla discrezionalità dell’interpretazione giudiziale.
 
 
4. La nuova disciplina: La Legge Gelli
Evidentemente tutti questi dubbi ed aspetti problematici hanno indotto il legislatore, dopo soli 5 anni di regime del Decreto Balduzzi, a ritornare sul punto, con l’approvazione il 28 febbraio 2017 del Testo definitivo della nuova legge entrata in vigore il 1 aprile 2017, che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe superare le profonde incertezze interpretative (o addirittura interpretazioni contrarie alle sue indicazioni) suscitate dalla Balduzzi e che solo in parte abbiamo visto.
Valutiamone gli aspetti fondamentali:
Nell’art. 1 e ss. è presente una più dettagliata previsione della sicurezza delle cure, della disciplina delle attività di prevenzione del rischio e di una “burocratizzazione” delle pratiche sanitarie e degli organismi di difesa dei pazienti. Una particolare attenzione verso la predisposizione ed il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali e le linee guida. Ne deriva una pretesa di autorevolezza e affidabilità delle fonti da cui promanano le linee guida ed una certezza nella loro individuazione. Avevamo visto che questo era un vulnus della precedente normativa.
Con l’art. 6 è stato poi introdotto all’interno del codice penale il reato colposo di morte (omicidio) o lesioni personali in ambito sanitario (art. 590 sexies). Con, tuttavia, l’esclusione della punibilità in casi di imperizia, nei casi di rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida definite e pubblicate ai sensi di legge o in mancanza delle buone pratiche clinico assistenziali, che diventano quindi una scriminante legale, mentre è stato abrogato il primo comma dell’art. 3 del Decreto Balduzzi che, come abbiamo visto, stabiliva non punibilità per tutta la colpa lieve. Cosicché risulterebbe superata la distinzione fra colpa lieve e colpa grave ai fini della responsabilità, nonché tutta la discussione che abbiamo visto sopra sulle varie zone d’ombra che si erano create fra il rispetto dei protocolli e la colpa.  
L’art. 7 poi appare avere una formulazione molto più chiara rispetto al suo predecessore l’art. 3 della Balduzzi. Il legislatore, a scanso di equivoci, esplicita chiaramente la propria scelta per il mantenimento della responsabilità a titolo contrattuale per la struttura socio sanitaria pubblica o privata anche se si avvale di esercenti scelti dal paziente e non dipendenti della struttura, per condotte dolose o colpose di questi ultimi. In tal senso infatti appare risolutivo il richiamo agli artt. 1218 e 1228 con una regola che vale anche per le prestazioni sanitarie svolte da medici in regime di libera professione intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e ricerca clinica o in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale o attraverso telemedicina. Fra il paziente e la struttura vige quindi il contratto di spedalità da cui sorge la responsabilità contrattuale dell’ente. In alternativa, la responsabilità contrattuale sorge dalla legge istitutiva del SSNN e dal contatto sociale. Viene quindi reso esplicito il contratto di spedalità che si conclude fra paziente e struttura ospedaliera per effetto del ricovero e che crea un rapporto caratterizzato da complessità ed atipicità che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico medicinali e attrezzature. Quando emergono responsabilità per comportamenti omissivi o commissivi colposi dei medici per negligenza o imperizia, ne risponde la struttura sanitaria che si avvale dell’opera del professionista e che eroga per suo tramite una prestazione complessa medico-sanitaria.  
Salvo quindi casi di medico di fiducia conclamati, per la nuova legge, la responsabilità è sempre della struttura, pubblica o privata che sia.
Al contrario, ai sensi del comma 3 del medesimo art. 7, l’esercente professione sanitaria risponde ai sensi dell’art. 2043 (quindi responsabilità extracontrattuale) a meno che non abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Questo, reso esplicito dalla norma, distingue il medico di fiducia o quello che eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale, che continua a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale, dal medico e dal personale sanitario dipendente dalla struttura, che, quindi, in virtù della riforma, rispondono a titolo di responsabilità aquiliana.
E la responsabilità contrattuale da contatto sociale? Sembrerebbe scomparire, così come diventerebbero fonte di responsabilità extracontrattuale tutti quegli interventi cure o terapie somministrati da medici ospedalieri o dipendenti di case di cura ovvero in libera convenzione con la struttura sanitaria con i quali i pazienti non hanno preventivamente instaurato rapporti significativi se non al momento del ricovero. Quindi responsabilità extracontrattuale a meno che paziente provi esistenza rapporto contrattuale.
Secondo questa lettura, peraltro resa abbastanza evidente dalla chiarezza letterale della normativa, sarebbe quindi stato ristabilito il doppio regime di responsabilità: con problematiche anche relative alla rivalsa. Il paziente sarebbe quindi garantito da una azione contrattuale contro la struttura sanitaria, pubblica o privata anche qualora questa si fosse avvalsa dell’opera di esercenti non legati da rapporti di dipendenza con essa, per le loro condotte colpose o dolose di questi ultimi. Con possibilità rivalsa su costoro. E con un coinvolgimento attivo delle assicurazioni di tutti, in quanto appare molto accurata la parte che il legislatore ha destinato agli obblighi assicurativi in questi casi.
 
5. Le conseguenze del diverso inquadramento  
Quali sono le conseguenze della riforma. Quelle generate dalla distinzione di regime fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Come è noto, la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale si differenziano su alcuni fondamentali aspetti. Innanzitutto per una diversa composizione e condivisione dell’onere probatorio: nella responsabilità per inadempimento, è il soggetto che doveva eseguire la prestazione e che l’ha eseguita male o non l’ha eseguita per niente a dover dimostrare che l’inadempimento non è dipendente da proprio volontà o colpa a lui imputabile (chiaramente è il paziente/danneggiato a dover provare l’esistenza del rapporto contrattuale); mentre nel caso di responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dovere provare la colpevolezza del danneggiante, il danno stesso ed il nesso di causalità fra attività del presunto danneggiante e danno. La Legge Gelli, tuttavia, dedica particolare attenzione alla valutazione dell’inadempimento, escludendolo in caso di attento e scrupoloso rispetto delle pratiche mediche ovvero dei protocolli, al fine di evitare l’inadempimento. L’art. 6 afferma infatti che “gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie  con   finalità   preventive,   diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative  e  di  medicina legale,  si attengono,  salve   le   specificità   del   caso   concreto,   alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate  ai  sensi  del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società ‘ scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco  istituito  e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente  legge, e da aggiornare con cadenza  biennale.  In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali”, manifestando quindi un particolare interesse per la burocratizzazione della prassi medica, sottraendo quindi al giudice la eventuale valutazione dei casi di inadempimento del medico. La scelta della responsabilità contrattuale va nel senso quindi di una valutazione dell’attività del medico in conformità della prassi “normativizzata” e non di una eventuale colpa o dolo del medico stesso, lasciata eventualmente alla valutazione tecnica.
In secondo luogo, la responsabilità aquiliana richiede la dimostrazione di un nesso di causalità materiale fra l’attività del presunto danneggiante ed il danno; mentre nella responsabilità contrattuale l’inadempimento e l’obbligo di risarcimento sono legati da causalità giuridica: il risarcimento è sempre conseguenza giuridica di un inadempimento. La scelta della responsabilità contrattuale per il medico (di fiducia) e per la struttura sanitaria esclude quindi la necessità di attività peritali e tecniche di ricerca di questo nesso causale.
Diverso è ancora il profilo della prevedibilità del danno: in caso di responsabilità contrattuale sono risarcibili solamente i danni prevedibili (a meno che non si tratti di inadempimento volontario), mentre per la responsabilità extracontrattuale sono risarcibili anche quelli imprevedibili.
Ed ancora differenze fra i due regimi si rinvengono nella applicazione della disciplina della mora del debitore: non necessaria la costituzione in mora del debitore nella responsabilità extracontrattuale (mora ex sé), mentre è necessaria la costituzione in mora del debitore in caso di inadempimento contrattuale.
E’ quindi evidente che la qualificazione come responsabilità contrattuale favorisce il paziente danneggiato negli oneri probatori a suo carico; laddove quella opposta appare più, tutelante per il sanitario.  In estrema sintesi per quanto riguarda la responsabilità professionale in campo sanitario, una delle conseguenze più importanti riguarda la ripartizione dell’onere probatorio fra le parti: mentre la responsabilità aquiliana prevedrebbe a carico del danneggiato la prova del danno, della condotta illecita e del nesso di causalità, quella per quella contrattuale il paziente (danneggiato) si assume l’obbligo di provare il cattivo adempimento ossia la difettosa o inadeguata prestazione professionale ed il danno subito. A sua volta il medico deve provare di essersi attenuto scrupolosamente alle linee guida ufficiali e che perciò a lui non è addebitabile alcuna colpa. Questo per la responsabilità del medico e quella della struttura sanitaria. Al contrario per la responsabilità del personale dipendente della struttura, la nuova normativa ha stabilito un regime di responsabilità aquiliana nei confronti del paziente danneggiato, con le conseguenze viste in precedenza.
La nuova normativa consente così al paziente danneggiato di agire in giudizio contro il medico di fiducia (al quale viene parificato quello che eroga quello che comunque eroga prestazioni intramurarie quando vi è stata una relazione negoziale preventiva e qualificata prima dell’accesso alla struttura nosocomiale) ovvero contro la struttura sanitaria di ricovero, per responsabilità contrattuale, che nel caso poi di fatti attribuibili a dolo o colpa del personale dipendente della struttura sanitaria, quest’ultima potrà rivalersi sui propri dipendenti, come vedremo nel prosieguo.
Come abbiamo visto la normativa specifica poi che il danneggiato avrebbe anche un’azione diretta, a titolo di responsabilità extracontrattuale, nei confronti di tutti gli esercenti la professione sanitaria nei confronti dei quali non ha concluso alcun contratto di prestazione professionale sanitaria. In realtà, attese le differenze che un simile tipo di responsabilità comporta sul piano processuale e quella ulteriore dei termini di prescrizione della responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale (10 anni rispetto ai 5), molti autori sono arrivati ad affermare che questa sarebbe solamente una forma marginale di responsabilità, atteso che è stata introdotta una azione di rivalsa che la struttura sanitaria può esercitare nei loro confronti. 
Infatti, la previsione di una responsabilità extracontrattuale contro le altre figure, in particolare per i danni causati da personale sanitario non legato da alcun rapporto con il paziente e quindi soprattutto per dipendenti (medici e altro personale sanitario) della struttura pubblica o privata, sembra più un rigetto della figura della responsabilità contrattuale da contratto elaborata nei loro confronti dalla giurisprudenza. Sembra quindi che sia destinata ad essere letta più come una norma che esclude una forma di responsabilità contrattuale nei confronti di costoro, tanto che, si può facilmente prevedere che raramente sarà esperita, potendo scegliere il danneggiato la più agevole azione contro la struttura sanitaria, che poi si potrà agire in rivalsa contro i propri dipendenti, con azione privatistica, o amministrativa.
 
6. La rivalsa: limiti e funzione
In realtà, prevedendo una responsabilità extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria che non sia legato da vincolo contrattuale con il paziente, il nuovo impianto normativo non avrebbe concesso a costoro nessuna una sorta di privilegio. E’ infatti presente l’art. 9 che contiene un’ulteriore disposizione a completamento del nuovo regime, prevedendo la disciplina di una azione di rivalsa e di responsabilità amministrativa nei confronti del sanitario. La norma tuttavia pone dei limiti ai guasti che una rigida applicazione dei principi giurisprudenziali aveva creato in passato dando luogo a fenomeni quali la medicina difensiva ed ai suoi eccessi, tanto che, secondo alcuni commentatori, proprio la rivalsa sancirebbe la vera responsabilità degli esercenti la professione sanitaria, di modo che la noma avrebbe potuto addirittura omettere il richiamo ad una loro responsabilità diretta. Ma la normativa inserisce alcuni limiti per l’azione di rivalsa della struttura nei confronti dei propri sanitari. Il primo è che la rivalsa può aversi solamente in caso di dolo o colpa grave del sanitario, escludendo quindi i casi di colpa lieve. La stessa norma prevede poi che la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro la struttura sanitaria o contro assicurazione non fa stato nel giudizio di rivalsa se esercente sanitario non ha partecipato al giudizio e che l’azione di rivalsa è preclusa se sanitario non è stato parte del giudizio nei confronti della struttura sanitaria. La rivalsa nei suoi confronti può avvenire solamente dopo il risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale, ed essere esperita dinanzi al giudice ordinario entro 1 anno dall’avvenuto pagamento a pena di decadenza. E’ stato infine posto un limite alla misura della rivalsa per singolo evento in caso di colpa grave, e che in nessun caso una transazione possa essere opponibile all’esercente nel giudizio di rivalsa.
Il comma 5 pone ulteriormente una particolare disciplina per la responsabilità amministrativa nei casi di azione proposta nei confronti di struttura sanitaria pubblica o dell’esercente professione in ambito pubblicistico, con il coinvolgimento della Corte dei Conti. In tali casi il giudice deve tenere conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà di natura organizzativa della struttura sanitaria in cui l’esercente abbia operato. E’ peraltro inserito un limite per l’importo della condanna per responsabilità amministrativa. Anche in questo caso si tratta di una novità che consente una giusta tutela anche alla struttura pubblica, senza intaccare la garanzia per il danneggiato
Sono quindi l’azione di rivalsa e quella amministrativa a costituire il vero titolo di responsabilità sanitaria per i medici dipendenti dalle strutture private e pubbliche. Rivalsa che pone dei limiti alla responsabilità di costoro in generale, lasciando però che il danneggiato sia comunque tutelato a titolo di responsabilità contrattuale per i danni causati dalla loro attività, essendo questa a carico della struttura. Un miglioramento della garanzia nei confronti del paziente, ma anche un alleggerimento della responsabilità di questo tipo di sanitari, che passa comunque da responsabilità contrattuale a extracontrattuale, da accertarsi in un eventuale giudizio di rivalsa. 
 
7. Il danno risarcibile: danno biologico e danno non patrimoniale  
Il decreto Balduzzi su di un punto appariva tuttavia prendere una netta posizione: il richiamo agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni pare una forte indicazione verso una limitazione dell’entità del risarcimento per quanto riguarda il danno biologico.  Per ragioni di tempo non sembra qui opportuno riprendere il dibattito in relazione delle tipologie di danno risarcibile. In particolare sappiamo bene che nel nostro codice civile sono previste due tipologie di danno risarcibile: quello patrimoniale nelle sue due tipologie codicistiche del danno emergente e del lucro cessante e quello non patrimoniale o morale la cui risarcibilità è ristretta ai casi in cui sia previsto da una norma. Oggetto della protezione dell’ordinamento è il bene primario dell’integrità della persona fisica, a prescindere dallo svolgimento di una attività produttiva. Alla persona fisica viene quindi riconosciuto un valore patrimoniale ogniqualvolta l’errore medicale abbia comportato un depauperamento del proprio valore biologico, sia esso fisico o psichico. La menomazione può assumere la forma di una invalidità temporanea ovvero permanente. Vista la limitazione del danno non patrimoniale ai casi previsti da una norma giuridica (e quindi inizialmente la norma penale -si pensi alle lesioni -poi anche quella costituzionale, che sanciva i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. e fra i quali il diritto alla salute ex art. 32 della stessa Carta ed infine ogniqualvolta vi sia una espressa previsione di tutela da parte della legge), la dottrina e poi la giurisprudenza hanno iniziato a parlare di danno biologico per legittimare il risarcimento nei casi di menomazioni alla vita di relazione che non avessero alcun valore patrimoniale diretto, ossia ulteriori rispetto alle diminuzioni patrimoniali del soggetto danneggiato (danno emergente per cure mediche ecc… ) o della sua capacità di produrre reddito (lucro cessante). Di modo che si sono susseguite tesi giuridiche e poi linee giurisprudenziali al fine di inquadrare tale fattispecie di danno in una delle due categorie previste dal nostro ordinamento. Non stiamo qui a richiamare tutte le varie tesi. Non ci interessa nemmeno prendere posizioni su come è stato storicamente classificato il danno biologico all’interno di una delle due. Ci interessa piuttosto rimarcare la previsione legislativa che riprendendo il codice delle assicurazioni private impone il richiamo a determinate tabelle per la liquidazione di siffatti danni. Tale categoria, infatti, proprio per l’assenza di quantificabilità in termini di valore patrimoniale ha determinato una assoluta discrezionalità nella giurisprudenza in merito alla quantificazione della liquidazione, il che ha portato i vari organi giudicanti alla redazione di proprie tabelle. Il legislatore ha prima ripreso alcune di queste tabelle nel codice delle Assicurazioni private per la liquidazione di tale danno nei casi di incidenti stradali o da collisione fra natanti. In due articoli specificamente richiamati dal terzo comma dell’art. 3 della I. Balduzzi riguardano proprio la liquidazione del danno biologico nei casi di lesioni di non lieve entità (art. 138) e nei casi di lesioni di lieve entità (art. 139). Peraltro la norma stessa si occupa solo del danno biologico non dicendo nulla in merito al danno non patrimoniale, che rimane disciplinato dalla giurisprudenza. Oggi, secondo la giurisprudenza di cassazione, esisterebbero quindi tre tipi di danno non patrimoniale: quello biologico, quello esistenziale e quello morale.  
Che rapporti hanno fra loro? A ciò ha provveduto la S.c. con quattro pronunce a sezioni unite del 2008 (nn. 26972; 26973; 26974 e 26975). Il danno biologico, riconosciuto per la prima volta in una pronuncia del 1981, offre ristoro anche ad eventuali pregiudizi recati all’integrità psicofisica della persona ossia alle lesioni del diritto inviolabile alla salute sancito dall’art. 32 Cost. In un primo momento fu ricollegato all’art. 2043 (danno patrimoniale extracontrattuale) solo successivamente (nel 2003) riportato all’alveo dell’art. 2059. In due parole il danno biologico è il pregiudizio non patrimoniale, ossia alla vita di relazione, causato da una lesione corporale. Il danno morale è il turbamento della sfera emotiva interna del soggetto. Non si tratta quindi di tutela fornita da una norma giuridica ma di specifici casi di riparazione del danno non patrimoniale individuati dall’ordinamento giuridico come lesioni di diritti in violabili e tutelati in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionalmente inviolabili. Di fronte così alla atipicità del danno patrimoniale si è affermata la tipicità del danno non patrimoniale. Oggi, quindi è solo descrittiva la distinzione fra danno biologico danno esistenziale e danno morale: le S.U del 2008 hanno escluso la configurabilità di 3 autonome categorie di danno non patrimoniale: il danno biologico; quello esistenziale, ossia quello che pur non comportando una vera e propria lesione corporale (sarebbe danno biologico) né turbamento della sfera interiore ed emotiva del soggetto (sarebbe danno morale) comporta comunque una oggettiva ed apprezzabile alterazione delle abitudini e degli assetti relazionali propri del soggetto. Il danno esistenziale non è quindi un tertium genus autonomo di danno non patrimoniale, ma dovrà comunque essere risarcito in modo integrale "ma non oltre" sempre purché vi sia "serietà del danno" e "gravità dell’offesa". La sentenza lascia quindi al giudice un ampio margine nella valutazione dell’effettiva sussistenza del pregiudizio arrecato "individuando quali ripercussioni negative sul valore uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione". Un ulteriore compito affidato alla sensibilità del giudicante è poi quello di valutare i due filtri sopra menzionati e dare attuazione al "bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza". La pronuncia presta tuttavia il fianco alla ovvia critica che malgrado le affermazioni di principio permane una atipicità anche nel danno non patrimoniale (con eccezione dei casi previsti dalla legge penale o da specifica norma civile). In buona sostanza era il giudice a valutare il caso e non il legislatore (ed al legislatore questo non andava troppo bene).
Altro problema è rappresentato dalla quantificazione del danno. Non sono sufficienti le tabelle del danno biologico ma è necessaria l’integrale risarcibilità del pregiudizio e quindi una personalizzazione del danno con una liquidazione equitativa congruamente motivata, in modo da potersi dare di essa "una giustificazione razionale a posteriori". Ciò in ossequio a varie pronunce della 2011 della Cassazione. Richiamo alle tabelle di Milano perché pressoché uniche ad essere costantemente aggiornate e complete (comprendono ad esempio anche il danno non patrimoniale da perdita di rapporto parentale). Onere della prova del danno esistenziale è del danneggiato: è costui che deve allegare in modo ben circostanziato gli elementi dai quali possa desumersi un consistente peggioramento della qualità di vita.
Ultimo aspetto da notare è che a partire dalle pronunce del 2003 appare scontato che il danno non patrimoniale sia risarcibile anche nei casi di responsabilità contrattuale (cosa nient’affatto scontata in base ai principi generali del diritto).
Ecco il ripetuto richiamo agli articoli del Codice delle Assicurazioni conferma il giudizio e la lettura che a suo tempo fu data alla Balduzzi, con l’unica aggiunta è l’indicazione al giudice nella determinazione del danno di tener conto della condotta del sanitario in rapporto all’osservanza delle linee guida, graduando quindi il risarcimento al grado di colpa.
 
8. La procedibilità dell’azione
La nuova normativa ha poi introdotto alcuni paletti volti a ridurre il contenzioso in relazione ai procedimenti di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria. Per procedere nell’azione civile di risarcimento è infatti richiesto l’espletamento della Consulenza Tecnica Preventiva dai sensi art. 696 bis c.p.c. ovvero del procedimento di mediazione, di cui al D.Lgs. 28/2010, sanzionandone l’assenza con l’improcedibilità che deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre prima udienza a pena di decadenza. Qualora ritualmente eccepita, la norma prevede che il giudice assegni alle parti il termine di 15 giorni per presentare istanza di CT Preventiva dinanzi a sé ovvero per procedere alla mediazione o (se iniziata) completarla.
La prima deve essere svolta dinanzi al giudice competente invece che davanti al Presidente del Tribunale. Per garantire un elevato livello di competenza tecnica, la legge impone che l’incarico di C.T.U debba venire affidato ad un collegio composto da un medico specialista in medicina legale e da uno o più specialisti della disciplina iscritti negli Albi del tribunale e non in conflitto di interessi nel procedimento stesso. Viene poi indicato che si tratta di ATP a fini conciliativi, e quindi i componenti del Comitati di consulenti debbono avere specifiche competenze nella conciliazione. La partecipazione all’ATP è obbligatoria. Anche per il medico della struttura, soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire o che potrebbe non essere di facile individuazione in casi di più soggetti potenzialmente responsabili? Il medico è litisconsorte necessario nei giudizi contro la sua assicurazione ma non in quello fra la struttura e la compagnia a meno che non venga in questione una sua responsabilità (ricevendo quindi apposito ricorso dal paziente attore).
In alternativa la norma prevede la mediazione di cui al D.Lgs. 28/2010, che è un procedimento di intermediazione svolto in appositi organismi già previsto per la procedibilità dei giudizi nei casi di responsabilità medica.
Quali i sono i vantaggi dell’una o dell’altra procedura?
La mediazione ha possibilità di sessioni separate senza rispetto del contraddittorio: il mediatore, vincolato dal segreto può trattare con le parti di informazioni che queste non vogliono far sapere alla controparte. Inoltre in caso di fallimento della mediazione non è necessaria introduzione di rito sommario ma è possibile anche l’esperimento del rito ordinario di cognizione. Cosicché se l’attore ha bisogno di completare iter probatorio utilizzerà potrà utilizzare il rito ordinario. E ciò solo nel caso abbia scelto la mediazione.
Al contrario, secondo altri commentari il danneggiato che sceglierà l’A.T.P., lo farò per 2 ragioni. Innanzitutto per la necessaria partecipazione obbligatoria nel procedimento di tutte le parti, comprese le assicurazioni di tutti, che devono formulare l’offerta di risarcimento o spiegare i motivi di rifiuto, con conseguenza che in caso di vittoria del danneggiato in giudizio, il giudice dovrà trasmettere la sentenza all’IVAS per le sanzioni nel caso l’assicurazione non abbia formulato la proposta di liquidazione. In secondo luogo per la previsione della necessaria condanna delle parti che non hanno partecipato all’ATP al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre ad una pena pecuniaria a favore della parte comparsa, cosicché l’attore dovrebbe quindi preferire l’ATP nei casi in cui questo potrebbe anticipare un complesso giudizio di merito, ipotizzando quindi la costituzione nel procedimento sommario di tutte le parti del futuro giudizio di merito. In particolare nei casi in cui il danneggiato prevedendo che nel giudizio di merito sarebbe comunque nominato un CTU, ne chiede la nomina anche in sede azione preventiva, di modo che, in seguito all’eventuale riconoscimento di responsabilità sanitaria da parte di questo, la compagnia assicuratrice sia in grado di formulare una proposta transattiva che possa evitare il contenzioso ordinario.
Un’ultima questione. L’ATP deve essere terminato entro i 6 mesi. Quali le conseguenze nei casi in cui non si dovesse esaurire entro il termine stabilito? Qualcuno ha affermato che quanto accertato in sede di ATP diventa inutilizzabile nel giudizio di merito nel quale dovrà essere rinnovata la CTU. Per altri vale la lettera della norma e la domanda diventa procedibile e l’attore può instaurare o continuare il giudizio. Anche utilizzando l’attività svolta nell’ATP. In assenza di applicazione giudiziaria della norma, riterremmo di optare per la seconda soluzione, se non altro per ragioni di economia processuale.
 
9. Conclusione: tutto cambia affinché non cambi nulla ma sicuramente con maggiore chiarezza
Con la Legge Gelli, il nostro Legislatore ha messo mano alla questione della responsabilità sanitaria e, a pochi anni dalla precedente riforma, ha emanato una nuova normativa che apparentemente modifica completamente l’impostazione della regolamentazione. In realtà, come abbiamo visto, non fa altro che riprendere e riorganizzare lo stato della disciplina così come nel frattempo era stata disegnata dalla giurisprudenza, fissandone però gli effetti, in un tentativo di fare chiarezza sui precedenti errori e di limitare l’autonomia della giurisprudenza che, per limitare la portata di tali errori era dovuta intervenire, anche con pronunce Sessioni Unite della Cassazione. In buona sostanza il legislatore ha ripreso in mano la titolarità della regola, definendo bene i rapporti e ponendo paletti propri ad una giurisprudenza che si era mostrata molto creativa, con interpretazioni ai limiti della contrarietà alla lettera delle norme, ma che in ogni caso avevano dovuto tentare di chiarire i dubbi lasciati da una formulazione assai equivoca e contraddittoria delle varie norme. Riproponendo la distinzione fra il medico di fiducia scelto dal paziente e chi esercita la professione sanitaria come dipendente della struttura nella quale il paziente ha scelto di ricoverarsi o di ricevere la prestazione sanitaria, il legislatore ha individuato sicuramente meglio le due figure legate al paziente da vincolo contrattuale contro le quali esercitare l’azione per responsabilità sanitaria: il medico di fiducia (e quello comunque legato da vincolo contrattuale precedente al ricovero) e la struttura sanitaria. E’ contro queste due figure che il paziente danneggiato rivolgerà la propria azione, coinvolgendo poi le rispettive assicurazioni. A catena, poi, eventualmente saranno queste ultime a chiamare in causa le varie responsabilità individuali. La legge pare aver scelto quindi con attenzione i responsabili nei confronti del paziente, attribuendo loro un giustificato titolo di responsabilità. Saranno poi eventuali rapporti interni a selezionare l’effettivo responsabile, lasciando al danneggiato che volesse agire direttamente contro i responsabili non legati da un chiaro rapporto contrattuale solo una azione extracontrattuale, che, tuttavia, difficilmente sarà in concreto esperita.
Una disciplina più favorevole al danneggiato? Sicuramente sì sul piano dell’azione e degli oneri probatori, ma, non necessariamente per i numerosi limiti posti dal legislatore ai parametri che qualificano l’adempimento della prestazione sanitaria (e quindi ai limiti della responsabilità), che occorre nel caso di rispetto dei protocolli sanitari, che vengono quindi elevati a parametri di completamento della norma. Lo stesso ragionamento può essere fatto anche nella quantificazione del danno che già con il decreto Balduzzi veniva affidato non più alle tabelle equitative elaborate dalla giurisprudenza (ed in particolare quelle del Tribunale di Milano, scelte dalla stessa Cassazione), ma a quelle ministeriali elaborate ai sensi degli art. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni. In buona sostanza una legge emanata per indirizzare su determinati binari il contenzioso, con un ruolo attivo anche per le assicurazioni.
 
 

Note

L'articolo La responsabilità nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale proviene da Giustamm.

1. Premessa: il Fair Play: valore imprescindibile e caratterizzante dello sport.
In occasione dei campionati universitari, come titolare della cattedra di Diritto dello Sport ho avuto l’occasione di partecipare insieme al dott. Guido Cavaliere, Delegato Regionale del CONI per il Molise ed al Prof. Fiore Fontanarosa, mio allievo e docente del mio stesso Ateneo molisano, ad un dibattito su di un tema fondamentale nella disciplina sportiva: quello del Fair Play ossia, secondo una traduzione comune, della Lealtà sportiva.  Si tratta di un tema centrale nel movimento sportivo che fornisce spunti di notevole pregio per illustrare il sistema della giustizia sportiva, che su di esso si fonda. Un tema per chiarire le differenze e le interazioni fra la giustizia sportiva e quella ordinaria, civile, penale, amministrativa e contabile, che sia.
Sappiamo tutti che I valori della correttezza sportiva e della sana competizione, il riconoscimento del dovuto onore a chi è stato più bravo, non sono acquisizioni solo recenti. È vero che è solo nell’Ottocento che in Inghilterra nasce il concetto di fair play (“gioco corretto”), cioè una serie di regole dettate da un codice di comportamento che mette al primo posto il rispetto di sé stessi, degli altri e delle regole. Questo concetto, applicato inizialmente nelle competizioni sportive, si è quindi diffuso (ma purtroppo non sempre è stato applicato) anche nei rapporti sociali e in politica, perché il fair play è ormai considerato un modo di pensare, non solo un modo di comportarsi. È molto di più che giocare nel rispetto delle regole, perché incorpora i concetti di amicizia, di rispetto degli altri e per l’avversario e di spirito sportivo. Ma è altrettanto vero che lo sport nasce proprio dai “tornei” fra nobili e cavalieri che, al di fuori dalle battaglie, si misuravano fisicamente nell’equitazione, nella scherma ed in altre discipline, con regole precise e con il rispetto dell’avversario. Un retaggio della “cavalleria” nei rapporti sociali e nei confronti fisici che ritroviamo nello sport moderno!
E così la lealtà è diventato un principio cardine dello spirito olimpico, già individuato nella stessa Carta olimpica del Barone de Coubertin. In particolare il punto 6 dei Principi fondamentali della Carta olimpica, statuto dell’ordinamento sportivo internazionale, recita testualmente: “Le società e le associazioni sportive sono soggetti dell’ordinamento sportivo e devono esercitare con lealtà sportiva le loro attività, osservando i principi, le norme e le consuetudini sportive, nonché salvaguardando la funzione popolare, educativa, sociale e culturale dello sport” [1].
Il Fair play, o lealtà sportiva è quindi un valore spirituale che consente di individuare i connotati benefici dello sport ed il suo rispetto è ciò che attribuisce un alto riconoscimento sociale e morale allo stesso movimento sportivo, partendo dai dirigenti e coinvolgendo gli atleti, in particolare quelli che praticano l’attività sportiva ai più alti livelli, che devono rappresentare per molti giovani dei modelli di riferimento ed hanno dunque una grande responsabilità nei loro confronti. Loro per primi devono fornire sani modelli comportamentali e metterli in pratica durante lo svolgimento dell’attività sportiva.
Il lato educativo, formativo e sociale dello sport si mostra in tutta la sua forza soltanto quando il fair play viene posto al centro dell’attenzione di tutti, praticanti e non, mentre lo sport perde questo ruolo se (o quando) il fair play viene considerato solamente un concetto marginale. Al Fair Play deve essere dunque attribuita la massima priorità da parte di coloro che, direttamente o indirettamente, favoriscono e promuovono esperienze sportive. In definitiva il fair play è lo spirito sportivo, ed è ciò che deve distinguere lo sport da altre forme di interazione e convivenza sociale.
Tanto che nel 1975 il C.I.F.P. (Comitato Internazionale Fair Play) ha pubblicato “La Carta del Fair Play”, un decalogo di comportamenti che manifestano Fair Play, elencati come principi guida dell’attività sportiva sia durante le gare che al di fuori delle stesse, il tutto sempre a fini didattici, educativi, con l’affermazione che “Onorando questo impegno, sarò un vero sportivo[2].”
Successivamente, man mano che il concetto prendeva piede nella mentalità degli organismi di governo dello sport, il Fair Play ha iniziato anche ad avere un riconoscimento da parte della politica e dalle istituzioni. E così il Consiglio d’Europa, costituito per l’occasione dai ministri dello sport, ha approvato nel corso della Conferenza di Rodi del maggio 1992, il Codice Europeo di Etica Sportiva che, pur non fissando norme o regolamenti, disegna un quadro etico di riferimento in grado di portare alla diffusione di una mentalità sportiva condivisa e necessaria in ogni attività sportiva.
Ed al centro di tutto il codice, e, di conseguenza dello spirito sportivo, il fair play come sintesi di tutte le considerazioni etiche, fair play che non deve essere considerato un elemento accessorio, episodico, ma, al contrario essenziale e comune in ogni attività sportiva; Fair Play che deve caratterizzare l’approccio alla disciplina sportiva a tutti i livelli di abilità e impegno, dallo sport ricreativo a quello superprofessionistico, con rilevanti interessi economici.
Non ci può essere sport senza fair play; a nessun livello! Perché il fair play è uno dei fondamenti etici dello sport.

2. Ma che cosa significa fair play?
Nell’ottica del Codice, il Fair play significa qualcosa oltre al semplice, formale, rispetto delle regole del gioco. Esso incorpora i concetti di amicizia, di rispetto degli altri e di spirito sportivo, cosicché il fair play dovrebbe essere un modo di pensare, prima che un modo di comportarsi. Esso comprende una serie di componenti quali la lotta contro l’imbroglio, contro le astuzie al limite della regola, contro il doping, contro la violenza (sia fisica che verbale), contro le diseguaglianze e tutte le discriminazioni, contro la corruzione.
Il fair play è quindi un criterio guida al quale deve attribuita la massima priorità da tutti quelli che, direttamente o indirettamente, favoriscono e promuovono esperienze sportive per i bambini e i giovani. E così debbono innanzitutto confrontarsi con esso nella loro attività coloro che emanano regole sportive: Governi a tutti i livelli e enti e organizzazioni nazionali ed internazionali rappresentativi dello sport e delle singole discipline sportive. Ma anche chi è chiamato ad applicarle: le società sportive e di educazione fisica, gli istituti di formazione, gli organi delle professioni sanitarie e farmaceutiche. Ma anche coloro che vivono nel mondo dello sport, i mezzi di comunicazione di massa, i rappresentanti dei settori commerciali tradizionalmente legati allo sport – inclusi i fabbricanti, i rivenditori e le agenzie del marketing di beni sportivi – devono assumere una responsabilità nel contribuire alla promozione del fair play; ed infine i singoli soggetti, ossia genitori, insegnanti, allenatori, arbitri, giudici di gara, dirigenti sportivi, amministratori, giornalisti, medici e farmacisti, compresi gli atleti di alto livello che costituiscono modelli di comportamento per tutti.
Numerosi sono i riconoscimenti per coloro che si sono contraddistinti per episodi particolarmente significativi di Fair Play.  Pensiamo all'(ormai ex) calciatore Simone Farina nominato ambasciatore Fifa del Fair play e divenuto per tutti un simbolo di integrità, lealtà e onestà per avere detto no ad una forte somma di denaro (si parla di 200.000 Euro) per combinare una partita, dando inizio all’ultimo giro di calcio scommesse (quello del processo di Cremona e degli slavi,  per intenderci), ma anche all’ex CT Cesare Prandelli premiato per alcune prese di posizione ritenute particolarmente coraggiose di alto valore, come quando, insieme all’allora presidente della FIGC, Giancarlo Abete, decise di non convocare in Nazionale tutti i giocatori comunque coinvolti giudiziariamente nel calcio scommesse, fin quando la loro posizione non si fosse chiarita, a costo anche di rinunce a giocatori importanti e per le sue numerose prese di posizione contro le discriminazioni nello sport. Due esempi noti che si affiancano ad altri grandi/piccoli episodi che nobilitano lo sport: le cronache talvolta ci raccontano di attaccanti che calciano volontariamente sul fondo rigori ritenuti ingiusti, o che fermano una chiara occasione da gol per soccorrere il portiere avversario a terra gravemente infortunato, o che ammettono la simulazione anche dopo che l’arbitro ha fischiato il rigore a loro favore. Episodi di fair play che vengono utilizzati a fini educati per nobilitare lo sport e renderlo modello di vita.
Ma evidentemente tutto ciò non basta. In uno sport esasperato dalla competizione ma anche da interessi economici sempre più forti, la spontanea manifestazione della lealtà sportiva tende a scomparire. Per questo, di recente, il comportamento leale viene imposto. E così, piano piano, la lealtà sportiva da criterio guida e valore etico è diventato una regola giuridica. Il dovere di lealtà (spesso abbinato alla correttezza, ed altre volte anche alla probità), è diventato un canone normativo, previsto e disciplinato ormai in tutti i Regolamenti della giustizia sportiva, e come tale sanzionato dalla giustizia sportiva, che proprio per le sanzioni nei confronti di chi non rispetta quest’obbligo si caratterizza e si differenzia da quella ordinaria.

3.  il dovere di lealtà (e di correttezza e di probità) come obbligo cardine della giustizia sportiva
Come abbiamo appena visto, in principio il Fair Play è il valore centrale di un’etica dello sport, di un approccio mentale che deve caratterizzare ogni aspetto della attività sportiva, dalla sua regolamentazione alla sua pratica. Ma non è bastata la sua esaltazione come valore etico per far sì che lo sport conservasse il suo alto spirito morale ed il suo ruolo di modello nell’educazione delle nuove generazioni. Per questo oggi la lealtà è qualcosa di più &.
Il dovere di lealtà è diventato un canone normativo. Non più solamente un valore etico, ma un obbligo giuridico nel quale è stato tradotto questo valore etico. Ed infatti, insieme alla correttezza ed alla probità, la lealtà è uno dei doveri fondamentali inderogabili e obbligatori, specificati dal Codice di Comportamento sportivo del CONI e che, proprio per questo, debbono essere ripresi anche dai Regolamenti del CONI e delle Federazioni, ed imposti a tutti i loro tesserati, che abbiano la qualità di atleti, dirigenti, ufficiali di gara ed altri soggetti specifici dell’ordinamento sportivo, ed addirittura a coloro che non sono soggetti ma che si trovano in alcune situazioni specifiche legate all’attività sportiva.
Questo lo dice esplicitamente la Premessa del Codice stesso all’art. 2 che prevede appunto l’obbligo di lealtà. L’importanza di questo principio è tale che la dottrina prima contrappone fra loro i doveri di lealtà e di osservanza delle norme statutarie dell’ordinamento sportivo contenute nei primi due articoli e poi li distingue da tutti gli altri doveri propri dell’ordinamento sportivo, alcuni dei quali declinati in modo negativo, sotto forma di divieti, ed altri sotto forma di obblighi. Si tratta quindi di divieti di tenere determinati comportamenti specifici, quali quelli di alterare risultati sportivi (art. 3); svolgere attività contraria a normativa antidoping o comunque nociva della salute (art. 4); tenere comportamenti e dichiarazioni inneggianti alla violenza o lesivi dell’integrità fisica e morale degli avversari (art. 5); tenere comportamenti discriminatori (art. 6); formulare dichiarazioni lesive della reputazione e della dignità di altri componenti dell’ordinamento sportivo (art. 7); divulgare informazioni su procedimenti sportivi prima che siano resi pubblici (art. 8); comportarsi con imparzialità evitando disparità di trattamento e di accettare doni e somme di denaro (art. 9); prevenire i conflitti di interesse, divieto compimento atti nell’interesse personale e divieto di scommesse su risultati di competizioni sportive al quale si partecipi o si abbia interesse (art. 10), ed obblighi di tenere determinati comportamenti quali tutelare  l’onorabilità degli organi sportivi (art. 11) e collaborare con il garante del Codice di comportamento sportivo (art. 12).  Comportamenti specifici quindi la cui violazione, in realtà, potrebbe essere ritenuta contraria ad un generale principio di lealtà e correttezza definito (in modo come vedremo molto generico) nell’art. 2 [3].
Rispetto alle norme che disciplinano questi obblighi, molto più generiche, per ragioni diverse però, sono le prime due norme dedicate all’obbligo di rispettare le regole sportive e, appunto, a quello di lealtà.
E, se la prima è una norma di richiamo, ribadisce l’obbligo del rispetto dell’ordinamento sportivo da parte dei suoi componenti (e, a volte, anche di chi non ne fa parte), il vero punto nodale è rappresentato proprio dal dovere di lealtà e correttezza dell’art. 2. Leggiamolo “tesserati, affiliati ed altri soggetti dell’ordinamento sportivo devono comportarsi secondo i principi di lealtà e correttezza in ogni funzione prestazione o rapporto comunque riferibile all’attività sportiva. I tesserati e gli altri soggetti dell’ordinamento cooperano attivamente all’ordinata e civile convivenza sportiva”.
Ma che cos’è la lealtà sportiva? Una formula che sfugge ad ogni definizione contenutistica e che pare messa in mano al giudice per punire comportamenti non consoni allo “spirito sportivo”. Si tratta quindi di un concetto ampio, aperto& Ma fino a che punto? Ragionando con gli schemi del diritto ordinario, civile ed a maggior ragione penale, siamo abituati ad un concetto di tassatività che mal si abbina con quello sportivo e che peraltro pare ripreso in tutti gli altri principi, sia nell’art. 1 la cui tassatività è data dal richiamo alle norme regolamentari, statutarie ed altre, sia negli altri principi che vietano specifici comportamenti.
Ma nel caso della lealtà (e della correttezza che le è abbinata nel dispositivo della norma, ma non nel titolo dell’articolo), questa tassatività manca del tutto. Infatti per il diritto penale (e quindi quel diritto che per la sua funzione sanzionatoria più si avvicina a quello della giustizia sportiva), il reato e quindi il comportamento censurato e punito è fisso: se io mi comporto in un certo modo pago, altrimenti no. Se rubbo un portafoglio sono punito (o dovrei esserlo) se invece non compio esattamente quella azione rimango nel lecito e quindi nel non penalmente rilevante ai fini della sanzione. E’ la violazione della legge che rileva ai fini della sanzionabilità del comportamento.
Nel caso del diritto sportivo, invece, c’è un esplicito e generale obbligo di lealtà che affianca il rispetto delle norme scritte siano esse contenute nei regolamenti, nelle direttive e negli altri atti che formalmente costituiscono l’ordinamento sportivo. Lealtà (e correttezza) che invece non sono codificate. La violazione dell’obbligo di lealtà deve quindi essere valutata caso per caso dalla giustizia sportiva, secondo le differenti declinazioni che esso assume nelle regole che si sono date le varie Federazioni, sempre però partendo dai principi generali dello sport del CONI. Il principio di lealtà sportiva costituisce poi anche una clausola generale (come ad esempio nel diritto civile il principio di buona fede o l’obbligo di diligenza) che oltre ad essere una regola essa stessa, diventa un modo di valutare il comportamento ed il rispetto delle regole scritte. E’ un parametro caratteristico e specifico dell’ordinamento sportivo al quale debbono conformarsi tutte le condotte nel mondo dello sport, consentendogli di essere coeso e coerente, a prescindere dalle pratiche sportive e dalle singole regole tecniche e permettendo di sanzionare comportamenti che valutati in modo asettico non costituirebbero violazione delle regole.
In generale il dovere di lealtà è entrambe queste cose, così è previsto nei Principi generali dello sport, ma poi bisogna anche vedere come concretamente come viene ripreso  nelle singole discipline sportive, proprio perché  il principio generale formulato dall’art. 2 ha trovato applicazione a cascata nelle normative delle singole federazioni (Discipline Sportive associate, Enti di promozione dello sport ecc.), come ad esempio nel Regolamento di Giustizia della FIP (Basket), che all’art. 2 n. 1 recita: “Tutti i tesserati, i giocatori, gli allenatori, i dirigenti delle società affiliate, gli arbitri, gli ufficiali di campo e tutti gli associati in genere hanno il dovere di comportarsi con lealtà e correttezza, osservando scrupolosamente tutte le disposizioni che regolano l’esercizio e la partecipazione allo sport in generale ed alla pallacanestro in particolare” Il n. 2 poi prevede un divieto specifico di esprimere pubblicamente giudizi o rilievi lesivi della reputazione di persone o enti operanti nell’ambito federale e di divulgazione di notizie o informazioni che riguardino fatti per i quali siano in corso di emanazione provvedimenti da parte degli Organi di Giustizia federale, mentre il n. 3 impone a tutti i tesserati l’obbligo di osservare il Codice di comportamento sportivo, dichiarando che la sua  violazione costituisce grave inadempienza, passibile di adeguate sanzioni. Nel basket quindi il dovere di lealtà si lega all’osservazione scrupolosa delle norme sportive[4].
In modo simile, il Regolamento Giurisdizionale della FIPAV all’art. 1 che afferma “I tesserati, gli affiliati e gli altri soggetti la cui attività sia rilevante per l’ordinamento federale, rispettano i principi dell’ordinamento giuridico sportivo e le disposizioni dello Statuto e dei Regolamenti federali; osservano condotte conformi ai principi della lealtà (fair play), della probità e della rettitudine sportiva; ripudiano ogni forma di illecito sportivo, l’uso di metodi vietati e di sostanze vietate, la violenza fisica e verbale e la corruzione”[5].
Il più specifico di tutti è poi il Regolamento di Giustizia della FIGC, il cui art. 1 bis mette il principio di lealtà accanto a quello del rispetto della legge, dicendo quindi che è qualcosa di ulteriore, ma non lo definisce in alcun modo. Ecco l’art. 1bis: “1. Le società, i dirigenti, gli atleti, i tecnici, gli ufficiali di gara e ogni altro soggetto che svolge attività di carattere agonistico, tecnico, organizzativo, decisionale o comunque rilevante per l’ordinamento federale, sono tenuti all’osservanza delle norme e degli atti federali e devono comportarsi secondo i principi di lealtà, correttezza e probità in ogni rapporto comunque riferibile all’attività sportiva”[6].

4. La definizione giurisprudenziale del dovere di lealtà
Da questo breve esame emerge un dovere di lealtà, che volutamente non viene definito in modo concreto in nessun regolamento e quindi deve trovare una sua propria definizione nella concreta applicazione da parte degli organi della giustizia delle varie federazioni. Prendiamo alcuni casi dal recente giurisprudenza relativamente ad una delle Federazioni di riferimento: quella calcistica.
Nella recente giurisprudenza del Tribunale Federale Nazionale e della Corte Federale di Appello, l’obbligo di lealtà è stato in alcuni casi recenti utilizzato per sanzionare comportamenti non vietati ma che tendono ad aggirare, rispettandole, le regole dell’ordinamento sportivo.  Le norme vengono formalmente rispettate ma il risultato che esse impedirebbero di raggiungere viene raggiunto.
E’ questa l’interpretazione che ha dato al dovere di lealtà il procuratore federale FIGC in un recente procedimento contro il Presidente della Lazio Claudio Lotito (e contro la Lazio), deferito per la nota vicenda della apertura della Curva Sud, solitamente chiusa, con la vendita dei relativi biglietti a prezzi di favore per gli abbonati della Curva Nord, chiuso per quella gara per una sanzione del giudice sportivo.
I fatti sono noti e illustrati minuziosamente dalla stampa giornalistica.  Sintetizzandoli possiamo ricordare che il presidente di una nota società di Serie A fu deferito dal procuratore FIGC che aveva rinvenuto un comportamento sleale nella volontà di aggirare una sanzione consentendo, ai tifosi penalizzati dalla chiusura della curva in cui erano abbonati, di non scontare la pena e poter comunque assistere alla partita dalla curva opposta, aperta per l’occasione ed a loro dedicata. Ma fu bloccato dal Tribunale Federale che non ritenne sleale il comportamento perché la sanzione della chiusura della curva non è una sanzione contro i tifosi che si sono macchiati di comportamenti deplorevoli (per quello c’è il DASPO), ma alla società che paga le colpe dei tifosi in virtù del meccanismo della responsabilità oggettiva. Nessuna volontà di aggirare la sanzione, nessun comportamento sleale. Quindi in questo caso l’obbligo di lealtà sarebbe stato evocato per sanzionare un comportamento malizioso, un aggiramento volontario di una regola, di chi, senza violarla apertamente ne avrebbe tradito lo spirito, ottenendo il risultato che essa vieta di raggiungere. E’ vero che poi il Presidente in questione non è stato condannato, ma ciò non fa che confermare questo modo di interpretare il divieto.
Altre volte il divieto di tenere un comportamento sleale è stato poi considerato norma generica il cui contenuto sarebbe poi specificato, ma solo a livello esemplificativo, nei divieti relativi a specifici comportamenti. In tali casi, il dovere di lealtà è stato messo in relazione alla violazione anche di regole tassative, relative alle procedure di trasferimento dei calciatori, alle normative contabili ed ad altri obblighi, specificati nello Statuto della Federazione, o in altra parte della normativa federale o emanata dalle varie Leghe [7].
E’ il caso ad esempio della condanna dei dirigenti della Juventus, Presidente Agnelli in testa, per i rapporti intrattenuti con alcuni gruppi di tifosi, legati, secondo le accuse, a frange della malavita organizzata. Sintetizzando una vicenda anche in questo caso a tutti nota, Agnelli ed alcuni dirigenti della Vecchia Signora, sono stati condannati (insieme anche alla Società) per aver intrattenuto rapporti vietati con i tifosi concedendo loro biglietti a condizioni di favore e in violazione ad alcune regole che impongono la nominatività dei biglietti e per aver consentito l’ingresso nello stadio di materiali e striscioni proibiti. Nel deferimento e nelle condanne (del Tribunale federale, in primo grado, e della Corte di Appello) la violazione dell’obbligo di lealtà è quindi abbinata alla violazione di altri obblighi specifici. Ma poi al momento di comminare la sanzione, il Tribunale ha affermato che non ci può essere cumulo di sanzioni perché è il medesimo comportamento viola una norma generale ed una speciale. In sostanza, il divieto di intrattenere rapporti illegittimi con i tifosi non sarebbe che una delle specificazioni del divieto di comportamenti sleali. L’obbligo di lealtà in questo caso è stato quindi ritenuto essere un obbligo di comportamento generale poi specificato nei successivi obblighi previsti nelle norme della Giustizia FIGC [8].
In altri casi infine evocare l’obbligo di lealtà (e quindi il divieto di comportamenti sleali è servito a giustificare una rigidità maggiore dell’ordinamento sportivo nel sanzionare comportamenti che la giustizia ordinaria non sanziona, come gli inadempimenti ad obblighi tributari più rigidi rispetto a quelli ordinari o che di fronte al fisco sarebbero comunque giustificabili. E’ il caso di chi si fidandosi delle dichiarazioni dei propri esperti contabili ha certificato erroneamente la regolarità nello svolgimento degli adempimenti fiscali della società o di chi dichiara agibile lo stadio senza produrre il nulla osta del sindaco. Si tratta fatti che nell’ordinamento generale non verrebbero puniti perché giustificabili in termini di caso fortuito, forza maggiore o comunque legittimo affidamento, ma che, al contrario, vengono sanzionati dal giudice sportivo in considerazione del fatto che “l’Ordinamento federale si fonda su propri principi e regole, espressione della c.d. libertà associativa, con la conseguenza che esso ben può dotarsi di norme difformi e anche più restrittive di quelle dell’ordinamento statale, funzionali al perseguimento degli scopi statutari”. L’obbligo di lealtà viene così applicato come giustificazione del rigore e della specificità del diritto sportivo o (come altre volte) è avvenuto per i ritardi nei depositi di documentazione prevista dalla normativa federale, e quindi, in generale per il mancato rispetto delle norme dell’ordinamento sportivo. Un dovere di lealtà che va ben oltre i meri obblighi di normale diligenza nell’adempimento delle obbligazioni previste dal diritto ordinario[9].
Di recente poi abbiamo assistito ad un’ulteriore interpretazione della norma da parte della Corte d’Appello Federale nel giudizio intrapreso dalla Procura Federale nei confronti del giocatore del Parma, Emanuele Calaiò ed della società, per responsabilità oggettiva. Riassumendo rapidamente la vicenda, possiamo ricordare che la Procura aveva deferito il giocatore per una serie di messaggi inviati con una messaggeria telefonica (What’s up) ad un suo ex compagno che all’epoca dei fatti era uno dei difensori della squadra che avrebbe disputato l’ultima partita della stagione contro il Parma. Ultima partita vincendo la quale in caso di contemporanea non vittoria del Frosinone, avrebbe consentito al Parma di guadagnarsi la promozione in diretta serie A, cosa che, seppur improbabile si è verificata. Sennonché i messaggi furono portati dallo stesso destinatario a conoscenza del proprio dirigente e da questi, per evitare ogni sospetto di omessa denuncia di presunti tentativi di frode sportiva ossia di alterazione del risultato della gara. E così interpretando i messaggi proprio come tentativi, seppur maldestri, di frode, la procura aveva deferito il giocatore e, per responsabilità oggettiva. Nel processo dinanzi il Tribunale Nazionale Sportivo, era prevalsa la tesi della Procura ed il giocatore era stato condannato ad una forte squalifica temporale, ed il suo club, ad una penalizzazione di 5 punti, in virtù del meccanismo della responsabilità oggettiva. La sentenza del Tribunale non ha però convinto perché ritenuta troppo severa nei confronti del Parma, considerato vittima di un meccanismo, quello della responsabilità oggettiva, caratteristico della giustizia sportiva, ma ornai oggetto di critiche e richieste di riforma. Nel ragionamento della Corte il messaggio, in verità ambiguo e scherzoso, non avrebbe dovuto essere interpretato come un invito ad una alterazione del risultato della gara, ma solo a limitare gli interventi troppo fisici nei suoi confronti. E, come rileva “è di tutta evidenza come appaia di peso e valore ben diverso chiedere di omettere ogni intervento di gioco e chiedere, invece, di purgare gli interventi di quei gesti atletici che avrebbero potuto dar luogo a infortuni. Nel primo caso, si potrebbe individuare sullo sfondo l’intento di perseguire un evento voluto come mezzo necessario per raggiungere lo scopo finale di alterare il regolare svolgimento della gara; nel secondo caso, invece, come integrato e corretto, emerge palesemente un evento perseguito come scopo finale, appunto l’integrità fisica. Consegue che nella fattispecie in scrutinio difettano i necessari elementi costitutivi della contestata violazione dell’art.7 CGS, ivi compreso l’elemento psicologico del dolo specifico, e dovendosi escludere che vi siano stati, anche se solo in termini di tentativo, atti volti alla violazione del bene protetto e, cioè, la tutela della correttezza delle competizioni sportive anche nell’interesse della collettività. Il fatto, quindi, non costituisce illecito sportivo ex art. 7 CGS”, ma bensì una “meno grave violazione dell’art. 1 comma 1 CGS, ossia una violazione dei principi di correttezza ivi richiamati”, arrivando di conseguenza a diminuire fortemente il periodo di squalifica per il giocatore e trasformando la penalizzazione per la squadra in sanzione pecuniaria. In questo caso dunque il dovere di lealtà e correttezza è stato usato per riqualificare in modo meno grave un fatto che era stato considerato materializzare una violazione ben più grave: quello della frode sportiva[10]. Quindi una gradazione dei doveri e delle relative sanzioni, rimanendo quello della lealtà sportiva da definire nel caso specifico.

5. Conclusione
In sintesi, nelle più recenti pronunce della giurisprudenza sportiva (per brevità, ruolo della Federazione e facilità di accesso alla relativa documentazione, ci siamo limitati a quella della FIGC, ma quella delle altre Federazioni è tutta improntata sulla medesima falsariga), l’obbligo di lealtà è allora ormai utilizzato come “passepartout” del diritto sportivo, per sanzionare in caso di violazione, tutta una serie di comportamenti eterogenei, spesso collegati alla violazione di altre regole sia organizzative dell’ordinamento sportivo, ma a volte anche dell’ordinamento statale, tanto che nel primo caso spesso si tratta di duplicazioni. Ma non sempre, in altri casi invece la previsione giuridica di un simile obbligo e la relativa violazione sono serviti a sanzionare comportamenti che altrimenti non lo sarebbero ma che sono stati ritenuti contrari allo spirito sportivo. Lealtà e fair play oltre che valori morali e spirituali che debbono caratterizzare uno stile di vita rappresentano anche un obbligo di comportamento, obbligo che caratterizza tutti i rapporti sportivi, seppur in modo definito di volta in volta, ricollegando così valori morali e valori giuridici. Si tratta di una sorta di clausola generale che il giudice ha provveduto, di volta in volta, a specificare, punendo sul piano giuridico comportamenti da lui ritenuti eticamente biasimevoli, nel nome di valori morali che debbono essere condivisi e vengono accettati per entrare a far parte di un gruppo. Una regolamentazione emanata in virtù del principio di autodichia che caratterizza l’ordinamento sportivo. Chiaramente, tutto ciò è ben lontano dalla tassatività della crimine sanzionata dal diritto penale e rischia di minare seriamente il principio di sicurezza del diritto affidando alla sensibilità del giudice la valutazione del caso e la applicazione delle relative sanzioni, ma in ogni caso caratterizza sicuramente la giustizia sportiva, in cui valori e principi sfuggono ad una cristallizzazione che non gli è propria.

Note

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1.Premessa: la problematica. L’obbligo dello svolgimento personale dell’opera sancito[1]
Ringrazio l’IGI ed i suoi presidente e direttore per il gentile invito. Una breve premessa: sono professore di diritto privato e, proprio in virtù della mia formazione civilistica, cercherò di corredare le mie brevi considerazioni con alcune regole e principi generali rappresentati dal Codice civile e di valutarne le ricadute nel settore della disciplina pubblicistica degli appalti.
Partiamo dalla problematica sottesa: l’art. 105 del nuovo Codice qui tutti noi stiamo analizzando prevede che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”.
Che colui che partecipa alla gara di appalto e che risulta aggiudicatario dello stesso debba eseguire personalmente la prestazione mi sembra assolutamente logico, seppur con le specificazioni ed le “aperture”, previste dalla norma stessa e da quelle seguenti e perfettamente coerente con i principi generali del nostro codice civile. E’ infatti vero che l’art. 1180 consente l’adempimento del terzo, anche contro la volontà del creditore, ma non nei casi in cui quest’ultimo ha interesse a che sia il debitore personalmente ad adempiere.
Ciò in particolare nelle obbligazioni di fare, in cui se per il pranzo di nozze di mia figlia stipulo un contratto con Heinz Beck e la sua organizzazione (tanto per fare un nome) ed a cucinare si presenta il cuoco della mia mensa aziendale (con tutto il rispetto) non è la stessa cosa. In questi casi il creditore della prestazione può rifiutarla, con tutte le conseguenze giuridiche del caso (i miei ospiti saranno digiuni ma potrò chiedere i danni).
E’ evidente perciò che il creditore della prestazione di appalto, ossia la stazione appaltante che ha aggiudicato l’opera, oltre che in base a valutazioni economiche oggettive, tenendo presente i requisiti soggettivi e le qualifiche dell’appaltatore, non può accettare una sostituzione in quest’ultimo se non nei casi previsti dalla legge, anche per la tutela di chi ha partecipato alla gara non risultandone aggiudicatario e dell’interesse pubblico.  Ed è per questo che non può trovare applicazione l’art. 1406 in virtù del quale “ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono ancora state eseguite, purché il terzo vi acconsenta”.
Ed allora vediamo quali sono i casi in cui l’appaltatore può legittimamente essere sostituito nell’obbligo di esecuzione personale delle opere ed in quali casi ciò è vietato, per poi andare ad esaminare i “casi limite” in cui si è tentato di aggirare i divieti con l’utilizzazione di figure differenti da quelle tipiche, ossia con negozi indiretti, con collegamenti negoziali ovvero con negozi simulati.

2.Il subappalto consentito
Non si può certo configurare come una cessione del contratto e quindi come una forma di successione nello stesso, il contratto di subappalto. Eppure la norma sul divieto di cessione del contratto è stata inserita all’interno dell’art. 105, dedicato alla disciplina del subappalto. In realtà, è il divieto a rappresentare un corpo estraneo all’interno della norma, avente ad oggetto l’obbligo del soggetto affidatario di svolgere in proprio le opere, i lavori, i servizi o le forniture oggetto del contratto di appalto. Evidentemente il subappalto è un’eccezione a tale obbligo e non al divieto di cessione.
La norma che lo disciplina quindi ammette e regola alcune ipotesi in cui l’appaltatore può essere legittimamente sostituito quantomeno parzialmente nell’esecuzione dell’opera. Essa appare assai articolata e riprende seppur con una struttura parzialmente modificata il contenuto dell’art. 118 della legge del 2006. Di nuovo c’è la previsione di una definizione normativa di subappalto: “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.
Ciò fa sì che possiamo ascrivere il contratto di subappalto alla categoria del subcontratto o del contratto derivato e non della cessione del contratto, evidenziando la distinzione fra il contratto di appalto e quello di subappalto ma anche la dipendenza genetica del secondo dal primo, senza il quale quello non ha ragion d’essere o di continuare. Ed è proprio questa dipendenza genetica che caratterizza il subcontratto rispetto alla cessione del contratto e, nel caso di specie, il subappalto rispetto alla cessione del contratto di appalto, con la dipendenza genetica dal contratto principale che permane per tutta la durata dell’esecuzione. In altre parole, una cosa è il contatto di appalto fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario, un’altra è il contratto di subappalto fra l’appaltatore ed il subappaltatore. Sono due distinti contratti: anche se le opere sono effettuate da un terzo il contratto principale è sempre fra la stazione appaltante e l’appaltatore. Poi un ulteriore contratto fra l’appaltatore ed il subappaltatore. Il due contratti sono legati da un rapporto di “accessorietà” nel senso che il subcontratto dipende dalle vicende del contratto base e non viceversa, di modo che l’interlocutore della stazione appaltante sarebbe l’aggiudicatario ed è costui che risponde di ogni inadempimento proprio o del subappaltatore (salvo poi evidentemente rivalersi su quest’ultimo in forza del contratto fra loro). Tale schema triangolare non muta nemmeno in considerazione della previsione che la stazione appaltante proceda ai pagamenti direttamente nei confronti dei subappaltatori in alternativa al pagamento all’appaltatore come previsto dal n. 5 dell’art. a fronte della produzione della quietanza fornitagli dal subappaltatore. Il presupposto principale è che il subcontratto è valido ed efficace sino a che il contratto base rimane tale, non potendo sopravvivere ad esso.
Contrariamente alla cessione del contratto che la norma vieta (dire che l’appaltatore affidatario deve eseguire in proprio equivale proprio a dire che non può cedere il contratto), il sub appalto è lecito nei limiti entro i quali è regolamentato dalla nuova normativa, che non per ragioni di brevità evitiamo di commentare.

3. La cessione del contratto e le ipotesi di successione nel contratto disciplinate dalla legge
a non vorrei soffermarmi troppo sul subappalto; qui invece interessa procedere con l’esame delle ipotesi vere e proprie di “sostituzione della persona dell’appaltatore” che la giurisprudenza ha ritenuto di dover valutare ai fini di riscontrarne la compatibilità con l’obbligo di esecuzione in proprio dei lavori oggi prevista dal più volte richiamato art. 105 (e prima nell’art. 118 d. Lgs. 2006).
Nel Codice civile, la cessione del contratto disciplinata dall’art. 1406, è una forma di successione a titolo particolare dell’originario contraente all’interno del medesimo contratto (che quindi rimane unico). Essendo chiaramente la mutazione più rilevante dal lato soggettivo del contratto essa generalmente è vietata anche negli appalti pubblici. In tale settore, già la legge del 1865 vietava (insieme al subappalto) la cessione del contratto di appalto per l’esecuzione totale o parziale delle opere, senza l’approvazione della autorità competente, pena la rescissione del contratto (con l’aggiunta di una sanzione pecuniaria). L’art. 339 prevedeva quindi il divieto di cessione salva facoltà di deroga concessa all’amministrazione con la prestazione del consenso alla cessione. Le modifiche avvenute negli anni 90 del novecento, hanno poi inasprito il divieto, sottraendo all’amministrazione il potere unilaterale di deroga mediante consenso in precedenza previsto. Divieto che è diventato quindi assoluto e sanzionato con la nullità del contratto di appalto stesso.
Lo stesso è stato successivamente attenuato con l’entrata in vigore dell’art. 35 l. 11 febbraio 1994 n. 109 (legge Merloni), che ha previsto la liceità della successione del contraente appaltatore in seguito cessione d’azienda ovvero della trasformazione della società (comprese ipotesi di scissione o fusione).
All’interno del D.LGS del 2006 appena abrogato due erano le norme di riferimento: gli artt. 51 e 116. Scorriamole brevemente perché in esse si possono trovare alcuni principi generali che, come vedremo in seguito, possono guidare l’interprete della nuova normativa. La prima riguarda la modifica dell’offerente o dell’aggiudicatario prima della stipula del contratto, consentendo al cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda o anche l’affittuario di una o dell’altra di subentrare al cessionario o al concedente prima della stipula del contratto d’appalto e divenirne contraente in vece dell’originario offerente. Allo stesso modo la norma consentiva anche ad una nuova società frutto della trasformazione (ossia del mutamento di struttura societaria) ovvero di fusione o scissione di subentrare all’offerente durante la gara o al momento della aggiudicazione o ancora della stipulazione. L’art. 116 regolava invece le conseguenze delle medesime situazioni durante la fase dell’esecuzione (con alcune differenze che a breve vedremo), riprendendo sostanzialmente l’art. 35 della legge 109.
In entrambe le fasi quindi erano due i casi in cui era lecita la successione nel contratto di appalto pubblico: il primo riguardava la cessione dell’azienda (ossia e qui mi limito a riprendere la formula del codice senza ulteriori commenti, il complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività imprenditoriale ex art. 2555 c.c.),  che la norma relativa alla fase precedente la stipula del contratto specificava nelle varie ipotesi di cessione d’azienda, di cessione di ramo di azienda, di affitto di azienda e di affitto del ramo di azienda, mentre l’art. 116 richiamava in modo generico.
L’altra ipotesi prevista da entrambe le norme è quella della trasformazione della società (art. 2498 e ss.) ossia del mutamento strutturale della stessa (da S.r.l. a S.p.A., ad esempio), o ancora della fusione (art. 2504 bis) o della scissione (art. 2504 septies).
In entrambi tutti questi casi era prevista una facoltà di sostituzione “procedimentata”: la cessione o la trasformazione non potevano avere effetto dinanzi all’amministrazione contraente se non si era proceduto alla comunicazione di cui al D.P.C.M. 11 maggio 1991 n. 187 ed al deposito della documentazione atta a comprovare il possesso in capo al cessionario o al nuovo soggetto dei requisiti di qualificazione previsti.
Si tratta degli obblighi relativi alla qualificazione dell’impresa e dei suoi rappresentanti dirigenti tecnici e amministratori, sia dal punto di vista professionale per l’idoneità allo svolgimento delle opere oggetto del contratto di appalto sia le dichiarazioni e certificazioni in materia penale richieste dalla normativa (specialmente relative all’antimafia).
Incidentalmente possiamo solo accennare ad una incongruenza quantomeno terminologica nella norma. Infatti la stessa prevedeva che i due obblighi informativi a cui si riferiva dovessero essere considerati alla stregua di conditio iuris per la sostituzione[2], essendo stato peraltro specificato che gli obblighi di informazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 in caso di affitto azienda o ramo azienda dovevano avere ad oggetto sia all’affittuario sia il concedente[3].
Salvo poi al secondo comma prevedere che nei 60 giorni la stazione appaltante poteva opporsi al subentro “con effetti risolutivi”. Passato questo termine senza opposizione, affermava il 3° comma, la sostituzione aveva piena efficacia dinanzi all’amministrazione appaltante.
Ora, la contraddizione appare evidente: o la produzione dei documenti è una conditio iuris senza la quale il subentro non si realizza, oppure l’opposizione dell’amministrazione ha funzione risolutiva degli effetti che si sono prodotti. In altre parole l’opposizione non può avere effetto risolutivo se non di una situazione che già si è realizzata. Se questa si realizza solo se vengono assolti gli obblighi informativi, il mancato assolvimento non produce alcun effetto e quindi non ci sarebbe nulla da risolvere!
Ed allora delle due l’una o l’opposizione può avere effetti risolutori quando la cessione si è comunque verificata (e quindi dopo il termine dei 60 giorni necessari per il “consolidamento” della situazione ai sensi del terzo comma) oppure il termine produce effetti sospensivi e quindi l’opposizione impedisce la creazione degli stessi. Una terza interpretazione riguarda la possibilità che il riferimento agli effetti risolutori sia relativo ai provvedimenti provvisori emessi in pendenza del termine, come l’autorizzazione provvisoria alla prosecuzione dei lavori. In ogni caso la formulazione della norma appariva quantomeno infelice…

4. L’art. 106 e la successione dell’aggiudicatario
Oggi le complessa normativa relativa alla modifica soggettiva di contratti durante il periodo di efficacia è disciplinata in modo assai laconico nell’art. 106 del nuovo codice che disciplina i casi in cui casi in cui “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati durante il periodo di validità senza una nuova procedura di affidamento”.
Si tratta come è noto di una norma che recepisce gli artt. 72 della direttiva 2014/24/UE nonché l’art. 89 della direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall’art. 1, comma 1 lettera e) della legge delega 28 gennaio 2016, 11. La questione delle modifiche del contraente è stata così affrontata sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea che ha ritenuto inevitabili alcune modifiche soprattutto nei contratti di lunga durata e che, pertanto in ossequio a principi di economicità e semplificazione, debba essere prevista una disciplina derogatoria del divieto di apportare modifiche soggettive ed oggettive al contratto già concluso ed in corso di esecuzione. Fra i casi in cui il contratto di appalto può essere modificato senza ricorso a una nuova gara di aggiudicazione vi sono quelli relativi alla sostituzione dell’originario contraente. Al comma 1. lettera d) è così previsto il caso in cui “un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a); 2)  all’aggiudicatario iniziale succede, per causa morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice; 3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.
Lasciamo perdere il primo caso in cui la sostituzione del contraente era prevista nei documenti di gara iniziali “con clausole chiare, precise ed inequivocabili” e l’ultimo caso in cui i subappaltatori diventano appaltatori instaurando quindi un rapporto diretto con la stazione appaltante (e quindi con riferimento alle ipotesi di cui al n. 13 dell’art. 105 sul subappalto).
Analizziamo quindi l’ipotesi sub b). Quattro elementi mi sembrano rilevanti: 1) la previsione di ipotesi di successione; 2) la necessità che il nuovo operatore soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente; 3) l’assenza di altre modifiche sostanziali; 4) la mancata finalizzazione all’elusione dell’applicazione del presente codice.

5. (segue): Le ipotesi di successione
a norma parla di successione “causa morte o contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza”.
Assai ampio lo spettro della norma. Leggendolo si rimane “sconcertato” dalla mancanza di proprietà nel linguaggio utilizzato. La maggior parte dei termini appare sconosciuta al linguaggio giuridico e crea notevoli difficoltà nella ricerca di concetti giuridici che possano “tradurre” i lemmi utilizzati. La norma risulta peraltro di difficile comprensione sintattica, elencando una serie di elementi, alcuni ricompresi in altri ed altri no. Allora vediamo di leggerla con la necessaria attenzione.
Una prima grande distinzione successione mortis causa/ successione contrattuale. In realtà tutte le forme di successione sono qui comprese: e quindi assai poco delimitativa appare la norma.
a. Evidentemente, la successione mortis causa è riferita al contraente persona fisica ossia casi in cui l’impresa contraente sia svolta in forma individuale e non societaria: nell’ambito degli appalti pubblici potrebbe essere un caso marginale: quello a cui all’imprenditore subentrino gli eredi, purché debitamente qualificati.  Ma si tratta comunque di una novità rispetto alla precedente previsione dell’art. 116 decreto 2006;
b. La successione contrattuale invece può essere riferita tanto a persone fisiche quanto a persone giuridiche. All’interno della successione contrattuale può essere fatto rientrare qualsiasi negozio traslativo o associativo atto a consentire ad un soggetto di subentrare ad un altro (e quindi in teoria anche il mero contratto di cessione del contratto di cui all’art. 1406 c.c., anche se vietato ai sensi del precedente art. 105, ma su questo torneremo dopo). Più complessa la valutazione delle forme di successione contrattuale indicate nella norma: essa ne elenca alcune, molte delle quali riprese (riformulate ed ampliante) dall’art. 116; certo l’elencazione non appare di grande aiuto anche perché, almeno in apparenza, la lettera della norma (“anche in seguito di ….”) sembra peraltro alludere ad una elencazione non esaustiva ed aperta. Tant’è… Tre sono gli eventi (alcuni negoziali altri no) previsti dalla norma (in modo peraltro, ribadiamolo, apparentemente non esaustivo): le ristrutturazioni societarie, l’acquisizione e l’insolvenza. Anche qui, soprattutto relativamente alle prime due, possiamo notare come si tratti di categorie più che ampie atte a comprendere una miriade di fattispecie negoziali, quasi tutte quelle relative alla successione.
Iniziamo dal primo termine usato: quello di “ristrutturazioni societarie”. Si tratta di un termine sino ad ora sconosciuto al linguaggio giuridico ma che pare alludere ad una serie di mutamenti che può subire la società, nella sua struttura.
Sono poi nominativamente elencati alcuni tipi di “ristrutturazione”, anche in questo caso in modo non esaustivo, ma solo esemplificativo. Analizziamo innanzitutto i casi elencati dalla norma.
In primo luogo la norma menzionato le “rilevazioni”. Anche in questo caso il legislatore ha scelto un termine assolutamente atecnico: rilevazioni pare poter essere inteso come gli acquisti di imprese (sotto forma di società o individuali) vere e proprie (e ciò soprattutto per dare un senso alla apparente ripetizione che potrebbe aversi con il termine “acquisizione” utilizzato nel prosieguo della norma). In realtà, “azzardando” possiamo intravedere in questa fattispecie l’acquisto da parte dell’aspirante successore della società o dell’impresa individuale titolare del contatto al fine di subentrare a quest’ultimo nello svolgimento delle opere o dei servizi appaltati. Un’operazione in cui il nuovo soggetto ha acquistato l’impresa appaltante anche senza procedere a formali operazione di fusione con essa. In altre parole quindi in questo caso la società madre o capogruppo succede alla figlia che era titolare del contratto ovvero aggiudicatario dello stesso. Con questa formula il legislatore pare voler riprendere anche quella precedente di trasformazione (oltre quelle elencate), ossia quanto previsto dall’art. 2496 c.c., e quindi il mutamento del tipo sociale dell’appaltatore, che passa da forme in generale associative a strutture societarie (e viceversa) ovvero muta la tipologia societaria mediante delibera.
Fra le altre ipotesi che il legislatore ha nominativamente ricomprese nella categoria delle “ristrutturazioni” finalmente due termini tecnici corrispondenti a due operazioni sulla struttura della società affidataria ben individuate e disciplinate dal codice civile:

• la fusione di cui all’art. 2501 e ss. c.c., ossia l’operazione che determina la ”compenetrazione in un’unica organizzazione di più organizzazioni autonome” (Ferri), attraverso  la creazione di una nuova società con la perdita dell’individualità delle società fuse, ovvero la incorporazione di una società in un’altra. Nel primo caso la società aggiudicataria scompare, nel secondo dipende se è l’incorporante o l’incorporata. In ogni caso è legittimo che il nuovo organismo possa succedere al vecchio aggiudicatario.
• La scissione ex art. 2504 septies ossia l’operazione contraria, che si attua mediante il trasferimento dell’intero patrimonio della società aggiudicataria a più società preesistenti (scissione per incorporazione) ovvero con la creazione di una nuova entità. Essa dà quindi luogo al decentramento dell’azienda dell’aggiudicatario. Il contratto d’appalto deve quindi seguire una delle nuove entità, quella con l’azienda in cui è inserito il contratto stesso.

Queste sono le ipotesi elencate dalla norma che però per ben due volte afferma la sua non esaustività: sia nell’affermare che le ristrutturazioni societarie possono non essere l’unica ipotesi di che dia luogo alla legittima successione, sia quando afferma che quelle sino ad ora elencate non sono le uniche forme di ristrutturazione societaria legittimante.
Ad esempio, comparando l’elencazione con la precedente formulazione dell’art. 116 vediamo che mancherebbe la menzione alle ipotesi di trasformazione, di cui all’art. 2498, ossia quella o quelle operazioni mediante le quali si ha il passaggio da forme in generale associative a strutture societarie ovvero al mutamento del tipo di società. Ma, a parere mio, non si tratterebbe di una dimenticanza: il mutamento della struttura societaria è ritenuto dalla dottrina non idoneo alla estinzione del soggetto ed alla creazione di una nuova entità in sostituzione della precedente. Non si ha quindi nessuna successione fra due soggetti ma continuità del medesimo che muta, tanto che il patrimonio della società trasformata diventa automaticamente della nuova società. E con esso quindi anche il contratto rimane all’interno della stessa. In realtà potremmo anche escludere che vi sia successione in quanto secondo la dottrina largamente predominante non si sarebbe trattato di una forma di estinzione di un soggetto e della correlativa nascita di un nuovo soggetto in sostituzione di quello precedente: tutto il patrimonio della società trasformata sarebbe diventato automaticamente di proprietà di quella nuova.
Al di là di ciò non riesco ad immaginare casi di ristrutturazioni differenti da quelli elencati con i quali si crea un nuovo soggetto che possa legittimamente succedere al contraente. Peraltro il linguaggio utilizzato dal legislatore, assolutamente atecnico e generico in più occasioni non evocativo di precise categorie giuridiche non può che lasciare alla giurisprudenza il compito di delimitarne l’ambito di applicazione andando a definire concetti che “ancora” non hanno valenza e definizione giuridica. Sarà quindi la giurisprudenza a dover valutare caso per caso la legittimità del “titolo” di successione in caso di “ristrutturazioni societarie”, eventualmente procedendo a fornire una definizione giuridica di tale termine.
L’elenco dell’art. 106 prevede poi altre ipotesi in cui può avvenire una legittima successione dell’aggiudicatario iniziale: per “acquisizione” ovvero per “insolvenza”. Queste sembrano ipotesi in cui non è stato effettuato un “restyling” del contenitore ma del contenuto ossia il contratto di appalto non è entrato all’interno del successore perché questo è cambiato in modo soggettivo la propria struttura ma quest’ultimo ha acquistato ovvero è subentrato per insolvenza.
In realtà con il termine “acquisizione” può essere compreso il frutto di quasi tutte le operazioni commerciali di tipo traslativo ossia contratti di scambio. Ma cerchiamo di essere concreti e delimitare l’ambito di applicazione della norma. In ciò ci vengono in soccorso l’ultimo comma dello stesso art. 106 in correlazione con l’art. 105 visto in precedenza. In base alla prima norma vediamo che l’operazione che porta la successione ossia l’acquisto “non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”. Fra le regole del codice, che possono peraltro ritenersi frutto di un principio generale, vi è quella, più volte richiamata del “divieto di cessione del contratto” prevista nel secondo comma dell’art. 105.
Ed allora, escludendo che il successore possa essere tale per il solo fatto di aver “acquisito” il contratto di appalto, sembra che con il termine acquisto possano essere sicuramente riprese tutte quelle ipotesi in cui muta il patrimonio della società mediante l’acquisto definitivo ovvero ogni altro tipo di negozio con il quale la società subentrante (ovvero l’imprenditore individuale) si “procurino” qualcosa di più ampio rispetto al semplice contratto di appalto.
Tentando una lettura di tale termine, vediamo innanzitutto che, la norma attuale omette ogni riferimento a quello che, nella normativa precedente, era il bene qualificante “l’acquisizione”: l’azienda, ossia il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale e quindi per l’esecuzione del contratto stesso.
Come interpretare questa omissione?
Sicuramente dalla formulazione assolutamente vaga ed all’apparenza onnicomprensiva e dall’assenza di ogni riferimento all’azienda nella sua interezza, sembra potersi dedurre che il legislatore abbia voluto risolvere alcuni dubbi interpretativi sollevati in vigenza della precedente normativa in relazione ai casi in cui la successione era giustificata attraverso una “cessione dell’azienda”.
La scelta di un termine più ampio quale quello di “acquisizione” sembra infatti alludere oltre che al contratto di compravendita vero e proprio anche a i negozi mediante i quali si ottiene il godimento a titolo temporaneo. La legittimità della successione in questi casi era invero già stata affermata dalla precedente giurisprudenza: infatti mentre l’art. 116 prevedeva sinteticamente solo la “cessione di azienda”, l’art. 51 più analiticamente contemplava anche le ipotesi di cessione di ramo di azienda, di affitto di azienda e di affitto di ramo di azienda. Ed allora ci si era chiesti se interpretare in modo estensivo anche l’art. 116 (allargando il suo ambito di applicazione ad ipotesi di cessione temporanea, mediante l’affitto, o parziale mediante il ramo di azienda).
La risposta era stata prevalentemente positiva alla luce della giurisprudenza formatasi sull’art. 35 del 4 comma in considerazione della analogia della disciplina fra la cessione di azienda (art. 2558) e l’affitto della stessa (art. 2562 che a sua volta richiama l’usufrutto, art. 2561) [4] e solo qualche voce si è segnalata in disaccordo [5].
Allo stesso modo appare voluta ogni assenza all’azienda in modo da legittimare anche la cessione del ramo d’azienda o addirittura l’affitto del ramo di azienda quale titolo per la legittima successione nel contratto.
Lo aveva già affermato il consiglio di Stato nell’Ad. Plen del 4 maggio 2012 n. 10 in considerazione del fatto che “nella cessione di azienda o di un ramo di essa – fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare – si realizza, in ogni caso, il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale”[6] .
La distinzione fra i due casi appare abbastanza evidente anche agli occhi dell’ANAC e appare così ben sintetizzata: “nel caso di affitto di azienda l’unico complesso produttivo viene concesso in godimento, nel caso di affitto di ramo di azienda solo una parte dell’azienda, funzionalmente ed economicamente autonoma, è oggetto del contratto, con la conseguenza che restano nella disponibilità del concedente-proprietario gli altri beni costituenti essi stessi l’azienda” [7].
L’affitto può quindi riguardare l’unico complesso di beni organizzato dall’imprenditore oppure uno dei complessi che compongono l’azienda, caratterizzato da unità funzionale e dall’unitaria destinazione a uno specifico fine produttivo. In tale ultimo caso viene in rilievo l’affitto di ramo d’azienda. Si tratta di situazioni assolutamente temporanee. Come venivano distinte dalle mere cessioni del contratto proibite dalla lettera dell’art. 105?
Il punto dolente era proprio la distinzione fra il trasferimento (a titolo temporaneo o definitivo) del ramo di azienda ed la mera cessione del contratto vietata dall’art. 118 (ed oggi dall’art. 105) spesso dissimulata dallo stesso[8].
Si deve però rilevare che, seppur parte della giurisprudenza ha ritenuto la valutazione sulla simulazione atto di cessione ramo azienda spetta a giudice civile [9], lo stesso Consiglio di stato aveva individuato alcune caratteristiche distintive dei due negozi, richiedendo che nel contratto di trasferimento fossero ben evidenziati i criteri distintivi del ramo d’azienda oggetto dello stesso, dovendosi dimostrare l’autonomia funzionale che le strutture che lo costituiscono hanno rispetto a mere attrezzature che non hanno riconosciuta alcuna autonomia funzionale rispetto alla stessa azienda  [10].
Cosicché pur non sussistendo alcuna definizione normativa dell’insieme dei beni che costituiscono il “ramo di azienda”, la stessa definizione pare affidata alle ricostruzioni di dottrina e giurisprudenza che sembrano concordi nell’individuazione di due elementi: da un lato, una autonoma attività imprenditoriale distinta da altre svolte con la medesima azienda e, dall’altro, una “sotto organizzazione” autonoma dedicata allo svolgimento di tale attività[11].
Cosicché è stata proprio la giurisprudenza amministrativa a dichiarare la nullità del contratto di cessione di ramo d’azienda quando l’oggetto dello stesso era costituito non già da un complesso di beni e di persone organizzato e dotato di autonomia produttiva, ma soltanto “l’avviamento inteso come attitudine, rectius, capacità a stipulare contratti di appalto nel ramo di cui alla qualificazione SOA” posseduta dalla cedente e i relativi “contratti di appalto” già stipulati[12].
Peraltro che la cessione del ramo di azienda fosse un titolo legittimo di successione che prevale sul principio dell’immutabilità del contraente ormai è un dato consolidato e sicuramente deve essere considerato tale anche per la quella presente. Esso è stato ritenuto prevalente addirittura nei casi speciali di applicazione di questo principio come quello dell’immutabilità dell’ATI sancito dall’art. 37 della vecchia normativa[13].
Ma è corretto rifarsi solamente ai negozi ritenuti legittimanti la successione dalla precedente giurisprudenza, nel silenzio dell’attuale normativa? Come valutare i limiti imposti da quest’ultima? La giurisprudenza sino ad oggi formatasi interpretava l’art. 116, seppur estensivamente (come abbiamo visto, la vecchia formula che alludeva alle “cessioni di azienda” era stata allargata anche alle operazioni sull’azienda non definitive come l’affitto o non integrali come cessione o affitto di ramo di azienda), ma mai oltre l’azienda stessa o ad ipotesi di accordi per la condivisione di elementi dell’azienda differenti: ad esempio erano esclusi nei casi di avvalimento [14].
Come interpretare l’assenza di ogni riferimento all’azienda? La mancata riproduzione di tale riferimento come unico oggetto dell’acquisizione (o vista nell’altro senso, della cessione) può significare che la sostituzione possa avvenire legittimamente anche in casi di acquisizione di altri elementi propri dell’impresa appaltatrice, da valutare caso per caso. Sarà compito della giurisprudenza quindi interpretare il termine acquisizioni in modo che non venga violato il limite imposto dall’art. 105, ossia che sotto le mentite spoglie di una cessione parziale ovvero temporanea (affitto o usufrutto o altro contratto di cessione a titolo temporaneo), venga dissimulato il contratto che tuttora l’art. 105 vieta: la semplice cessione del contratto.
Ultima ipotesi relativa alla insolvenza. Dalla sgrammaticata formula utilizzata dal legislatore pare dover legale l’insolvenza alle forme o meglio alle cause di “ristrutturazione societaria”. Lasciando dubbio sul tipo di insolvenza previsto. Il riferimento appare aperto a tutte le procedure concorsuali o addirittura preconcorsuali. Allora andiamo per ipotesi. Potremmo così menzionale i casi del curatore fallimentare di un’impresa aggiudicataria il cui curatore ottenga dal Tribunale l’autorizzazione all’esercizio provvisorio finalizzato alla corretta esecuzione dell’appalto aggiudicato. O anche al concordato preventivo con continuità aziendale aperto nei confronti dell’impresa aggiudicataria. O ancora il caso in cui il subentrante abbia acquistato o sia succeduto al titolare in seguito ad una procedura concorsuale con la quale gli organi della procedura abbiano provveduto a liquidare le attività del titolare assegnando l’azienda o il ramo di azienda all’interno del quali è inserito il contratto di appalto al soggetto che poi succederà a quest’ultimo. E così via. O anche il caso in cui l’impresa aggiudicataria si avvalga della procedura di ristrutturazione dei debiti societari di cui all’art. 182 bis legge fall. (267/42). Anche in questo caso la nuova norma pare infatti ampliare l’ambito di applicazione di quanto già previsto dall’art. 116 ultimo comma, in cui si limitava la legittimità del subentro agli atti di trasferimento di azienda o di ramo di azienda fatto da organi della procedura concorsuale a favore di cooperative con particolari requisiti. Il limite soggettivo pare quindi saltato. Dovrebbe comunque rimanere quello oggettivo: sempre per i trasferimenti (ad ogni titolo) di azienda o di ramo di azienda.
Peraltro la genericità utilizzata nelle scelte terminologiche da parte del legislatore pare significare che i limiti alla successione dell’originario aggiudicatario del contratto di appalto siano determinati da altri elementi della medesima norma. Non tanto quindi dalla tipologia dell’atto con il quale si pretende di succedere, quanto piuttosto dagli altri elementi indicati dalla norma: ossia la soddisfazione dei “criteri di selezione stabiliti inizialmente” e dal fatto che la successione “non implichi modifiche sostanziali al contratto”.

6. Condizione fondamentale è la soddisfazione dei criteri di selezione stabiliti inizialmente al subentrante
Ed allora vediamo a quali elementi la norma affida la legittimità della sostituzione dell’aggiudicatario nell’esecuzione dell’opera. In particolare, vediamo che a tal fine appare assumere rilevanza fondamentale la menzione dei requisiti relativi sia alle qualificazioni del contraente, attinenti alla capacità tecnico professionale, sia quelle relative alle posizioni dei suoi rappresentanti legali e dei suoi funzionari relativamente alle subite condanne penali ecc. (normativa antimafia).
Sempre relativamente alla precedente normativa la questione è stata ben analizzata dalla stessa ANAC che ha effettuato un elenco delle varie tipologie di documenti da produrre, affermando che “la previsione relativa “al possesso dei requisiti di qualificazione” di cui all’art. 116, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è riferita alle sole certificazioni SOA, previste dall’art. 40 in relazione ai lavori pubblici, bensì a tutti i requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto, sia di ordine generale (art. 38) sia di ordine speciale, quali quelli relativi all’idoneità professionale (art. 39), alla capacità economico-finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 41) ed alla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 42)” [15].
Certo se vi è l’acquisto dell’azienda il problema appare meno ingente perché l’acquirente potrà avvalersi delle qualifiche e dell’esperienza dell’azienda acquistata per eseguire i lavori[16], mentre nel caso della cessione del ramo di azienda, appare necessario invece che anche il cessionario dimostri il possesso dei requisiti[17], cosicché appare ben radicata la regola per la quale, in caso di cessione del ramo d’azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante [18].
Oggi quindi appare evidente che il vero limite per la sostituzione del contraente sia rappresentato dalla verifica che il subentrante soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente e dalla assenza di altre modifiche sostanziali (e quindi oggettive) al contratto. Peraltro quest’ultimo requisito è anche autonomamente previsto sotto la lettera e).
Due battute su quello che la normativa ritiene essere una modifica sostanziale. Quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello concluso. Ossia quando:

1. Introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di altri candidati rispetto a quelli inizialmente selezionati ovvero l’accettazione di una diversa offerta rispetto a quella accettata ovvero avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione
2. Muta l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario;
3. Estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
4. Se un nuovo contraente sostituisce l’iniziale aggiudicatario in casi diversi da quelli previsti e che abbiamo analizzato.

Nei commenti si evidenzia che può essere la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore ad indicare nei documenti di gara le soglie di importi per consentire le relative modifiche contrattuali e che quindi non ogni modifica richieda la nuova procedura di gara ma solamente quella rilevante.

7. Conclusione: una nuova lettura per il principio di immutabilità del contraente.
La formulazione dell’art. 106 pare assolutamente vaga e di interpretazione poco agevole. Le ipotesi di eventi legittimanti la successione sembrano onnicomprensive e la formulazione sembra aperta ad altre ipotesi rispetto a quelle che sono state tassativamente elencate. Peraltro l’utilizzo di categorie non giuridiche dal contenuto apparentemente generico e sconfinato consente di attribuire loro qualsiasi tipo di lettura.
Da qui possono avanzarsi due ipotesi:
La prima è quella per la quale potrebbe essere la giurisprudenza a fornire una solida base per la individuazione e la delimitazione di tali categorie, eventualmente partendo da quanto affermato sotto la vigenza della norma precedente e lavorando sull’unico limite ancora presente in tal senso: la non finalizzazione elusiva del contratto laddove l’elusione consiste nella violazione del secondo comma dell’art. 105, ossia nella dissimulazione di una cessione del contratto tout court. Sarà quindi una lettura propria della norma e dei termini utilizzati: relativamente a quelli non giuridici, con una prima definizione giuridica che potrà quindi contribuire a farli entrare nel linguaggio giuridico; relativamente a quelli già presenti in quest’ultimo dandone una delimitazione relativamente alla normativa in oggetto;
La seconda è quella in virtù della quale la norma potrebbe essere letta nel senso che le cause di successione perderebbero la loro rilevanza ed i limiti alla successione nel contratto sarebbero delineati in concreto in base ai controlli sulla regolarità della documentazione attestante i requisiti e la adeguatezza professionale e generica (leggi antimafia) della nuova contraente e dei suoi legali rappresentanti e sulla non rilevanza oggettiva delle modifiche al contratto.
Questa seconda via appare quella meno complessa e più corretta anche alla luce della progressiva affermazione che il principio della “immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, deve intendersi, in particolare, “giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate”[19]. Vista la funzione che il principio sta progressivamente assumendo, anche in seguito alle sollecitazioni comunitarie, sarebbe sulla idoneità del subentrante che si concentrerebbe il sindacato amministrativo e giudiziale sulla legittimità della successione nel contratto e non sulla più sulla tipologia del negozio successorio.
Ed allora non importa chi sia il soggetto nuovo contraente, purché sia qualificato come quello vecchio! Non più immodificabilità soggettiva del contratto bensì modificabilità purché con un soggetto adeguato! Se Heinz Beck non può o non ritiene più interessante venire a cucinare al pranzo di nozze di mia figlia ben venga Gualtiero Marchesi, ma non può certo venire l’oste della mensa aziendale (sempre con tutto il rispetto).

Note

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