Sommario: 1. Premesse. – 2. Natura giuridica della posizione soggettiva protetta. – 3. L’oggetto del giudizio. – 3.1 La predeterminazione degli standard di qualità. – 3.2 I limiti della tutela di classe introdotta dal D. Lgs. 198/2009 rispetto al valore della performance delle P.A. – 3.3 Omessa adozione di atti amministrativi generali obbligatori. – 3.4 Violazione dei termini per l’adozione di atti generali obbligatori. – 4. L’alternatività fra l’azione ex D. Lgs. 198/2009 e gli strumenti di tutela previsti dagli artt. 139-140 e 140 bis del Codice del Consumo. – 5. Conclusioni.

1. – Premesse.
L’art. 4 della L. 4 marzo 2009, n. 15 – recante principi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche (P.A.) e di azione collettiva nonché disposizioni sul principio di trasparenza nelle P.A. – ha previsto al comma 2, lett l), fra i principi generali cui il Governo deve attenersi nell’esercizio della delega quello di “consentire a ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni, nonché dei concessionari di servizi pubblici, fatte salve le competenze degli organismi con funzioni di regolazione e controllo istituiti con legge dello Stato e preposti ai relativi settori, se dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi, dall’omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori, dalla violazione dei termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali derivi la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori”.
Alla delega è stata data attuazione con il D. Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 che ha introdotto lo strumento del ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi.
Già dai primi commenti sono stati notati punti di contatto con lo strumento disciplinato dall’art. 140 bis del D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), introdotto dall’art. 2, comma 447, L. 24 dicembre 2007, n. 244 in quanto entrambi sono destinati alla tutela di classe[1].
In realtà, i tratti distintivi fra i due istituti, sui quali ci si soffermerà più avanti, sono numerosi ed è significativo che già il legislatore abbia scelto di non qualificare quale “azione di classe” il nuovo ricorso per l’efficienza delle P.A. e dei concessionari di pubblici servizi.
Del resto, come osservato dal Consiglio di Stato nel parere 9 giugno 2009, n. 1943, mentre la class action ex art. 140 bis citato riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e, per talune fattispecie, extracontrattuale, quella introdotta dal D. Lgs. 198/2009 in commento disciplina il rapporto tra cittadini e P.A. Inoltre, i due strumenti rispondono ad una diversa logica: “l’azione contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del contatto (negoziale o non), quella verso la p.a. interviene sullo stesso processo di produzione del servizio”[2].
Il decreto attuativo n.198/2009 ha sancito l’introduzione nell’ordinamento processuale amministrativo di un nuovo rito speciale[3] destinato ad ampliare significativamente i confini del campo di indagine del giudice amministrativo (G.A.) fino al punto da far dubitare circa la formulazione da parte del legislatore di una nuova ipotesi di giurisdizione di merito. Al riguardo, vale la pena precisare sin da subito che, sebbene il testo originario qualificasse la giurisdizione esclusiva del G.A. in argomento quale giurisdizione (anche) di merito[4], il testo definitivamente approvato ha optato, non senza creare seri dubbi applicativi, per escludere che il giudice sia investito di giurisdizione (anche) di merito.
Il presente studio muove dalla lettura ed interpretazione delle norme che regolano il nuovo strumento processuale per verificarne la compatibilità con il sistema processuale e sostanziale vigente. In particolare, si concentrerà l’attenzione, oltre che sull’oggetto e sulle condizioni dell’azione, sulla portata che essa assume rispetto al valore della qualità nell’azione amministrativa.

2.- Natura giuridica della posizione soggettiva protetta.
Uno degli aspetti più problematici riguardanti l’applicazione delle norme del D. Lgs. 198/2009 concerne la corretta individuazione della posizione giuridica soggettiva che legittima la proposizione della class action pubblica.
Il tenore letterale della norma, infatti, pone non pochi problemi di interpretazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del D. Lgs. 198/2009 la legitimatio ad causam è riconosciuta in capo ai “titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” senza ulteriore specificazione in ordine alla natura di tali interessi e, soprattutto, in ordine alla qualificazione giuridica del soggetto legittimato a proporre l’azione. Invero, il comma 4 della stessa norma precisa ed aggiunge che, ricorrendone i presupposti oggettivi, l’azione può essere proposta altresì da “associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori”.
Il panorama tracciato prevede, dunque, la possibilità che l’azione di classe sia proposta indifferentemente dal singolo (il quale sia titolare di un interesse isoforme comune ad altri utenti o consumatori) o dall’ente esponenziale (associazione di categoria, comitati, ecc. che si facciano portatori dell’interesse dei propri appartenenti). Sembra cioè che la norma riconosca la legittimazione ad agire sia al singolo componente della classe (che faccia valere un interesse proprio ma omogeneo e quindi comune alla “classe” di appartenenza) sia all’ente collettivo che faccia valere non un interesse proprio ma direttamente l’interesse della categoria[5].
Se così è, pur riconoscendo alcuni tratti di parallelismo, deve tenersi distinta la natura dell’interesse azionato nel giudizio di classe di cui in discorso rispetto all’interesse legittimo diffuso (rectius, collettivo) azionabile da enti esponenziali nei limiti in cui è tradizionalmente ammesso nel nostro ordinamento.
Mentre l’interesse diffuso assurge ad interesse collettivo tutelabile in sede giurisdizionale in quanto interesse non imputabile ad un singolo bensì ad una pluralità omogenea di soggetti, nel caso in esame l’interesse che legittima la proposizione dell’azione di classe è l’interesse proprio del singolo ancorché connotato dall’essere comune e rilevante per una ampia categoria di soggetti (la classe) [6].
A favore di questa impostazione milita anche il fondamento rinvenibile nella norma contenuta all’art. 4, comma 2, lett. l), della legge delega n. 15/2009 che qualifica l’interesse tutelato alla stregua di interesse individuale[7].
Questa impostazione, del resto, consente di ricondurre il nuovo strumento processuale al modello di class action di cui all’art. 140 bis del Codice del Consumo nella sua versione introdotta dall’art. 2, comma 449, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 e nella versione modificata dall’art. 49, comma 1, della L. 23 luglio 2009, n. 99[8].
Sebbene l’affidamento della tutela al singolo induca ai rilievi sopra formulati in punto di distinzione dalla tradizionale tutela degli interessi collettivi, l’introduzione della norma di cui al comma 4 dell’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 (che ammette la tutela da parte degli enti esponenziali), nonché le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato nel parere n. 1943/2009, suggeriscono un’ulteriore riflessione[9]. Invero la legittimazione del singolo è qualificata dalla omogeneità della posizione individuale rispetto a quella della categoria (pluralità di utenti e consumatori), il che – per garantire una maggiore coerenza del nuovo strumento di azione con il sistema processuale ordinario – avrebbe dovuto suggerire una diversa formulazione della norma: piuttosto che indicare il singolo quale “titolare” dell’interesse giuridicamente rilevante sarebbe stato probabilmente più puntuale qualificarlo come “portatore” dell’interesse di classe agganciando, così, la nozione alla categoria più ampia degli interessi collettivi giuridicamente rilevanti (rectius, interessi diffusi) già utilizzata nel nostro ordinamento dall’art. 9 L. 241/1990 che qualifica i soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento amministrativo.
In questa prospettiva, l’interesse azionato con l’azione ex D. Lgs. 198/2009 va qualificato alla stregua di interesse collettivo. Dal che ne deriva che l’azione in questione è impropriamente denominata class action posto che tale strumento processuale, di matrice statunitense, si connota per essere funzionale alla tutela risarcitoria di una posizione soggettiva individuale ancorchè identica ad altre situazioni giuridiche, sempre di natura individuale, che – unitamente considerate con quella azionata in giudizio – costituiscono per l’appunto una classe omogenea[10].

3.- L’oggetto del giudizio.
Ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. l), della legge delega 15/2009, l’oggetto del giudizio di classe avrebbe dovuto assicurare il sindacato, in ordine alla “violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi”, all’“omesso esercizio di poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori”, alla “violazione dei termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali”.
Rispetto a tale previsione, il D. Lgs. 198/2009 appare più restrittivo indicando quale oggetto del sindacato giurisdizionale la “violazione degli obblighi contenuti nelle carte dei servizi”, “la violazione di termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo, da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre il termine fissato da una legge o da un regolamento”, “la violazione degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore” (art. 1 del D. Lgs. 198/2009). Rimane esclusa dal sindacato della class action, dunque, la lesione che derivi dall’omesso esercizio di “poteri di vigilanza, controllo e sanzionatori”, indicata nel testo della delega. Tale scelta non appare giustificata posto che proprio l’azione di classe dovrebbe mirare ad ottenere un intervento correttivo/suppletivo rispetto al cattivo funzionamento dei poteri tutori e di vigilanza.
Analogamente non appare condivisibile l’ulteriore restrizione introdotta dal D. Lgs. 198/09 che ha limitato la tutela di classe alla sola ipotesi della mancata adozione di “atti generali obbligatori non aventi contenuto normativo”; si tratta di una limitazione che non convince in quanto destinata a richiamare una dicotomia (quella fra atti generali a contenuto normativo e a contenuto non normativo) che non trova riscontro in una puntuale disposizione di diritto positivo. Del resto il Consiglio di Stato, nel parere del 9 giugno 2009, ha espresso perplessità in merito alla formula utilizzata che appare inutile (quali sono gli atti generali a contenuto normativo?) o addirittura fuorviante (creando una nuova categoria sinora sconosciuta: gli atti generali normativi).
Fra le ipotesi di attivazione della class action indicate dalla norma, quella che desta maggiore interesse consegue (rectius, può conseguire) dalla violazione di standard qualitativi ed economici o degli obblighi contenuti nelle Carte dei servizi. La norma individua quale oggetto dell’azione il “valore” della qualità dell’azione amministrativa che sinora aveva costituito aspetto sul quale il giudice poteva essere chiamato a pronunciarsi soltanto in via mediata attraverso la sussunzione della carenza di standard qualitativo nell’ambito del vizio di violazione di legge (laddove il legislatore avesse recepito i parametri qualitativi in norme di rango primario); oppure, più frequentemente, nell’ambito del vizio di eccesso di potere, con tutte le difficoltà connesse alla esatta individuazione delle forme e delle espressioni di questa particolare e sfuggente patologia dell’atto amministrativo.
In ogni caso, sino alla introduzione del nuovo strumento processuale in esame, l’oggetto del sindacato del G.A. rimaneva confinato al provvedimento che, gravato di impugnazione nel termine di decadenza, fosse stato adottato in carenza di standard qualitativi fissati in via generale dal legislatore o preventivamente indicati dalla stessa amministrazione.
Si trattava, quindi, di una particolare espressione della giurisdizione generale di legittimità difficilmente percorribile ed alla quale, raramente, si faceva ricorso quale unica ed autonoma forma di tutela del privato nei confronti dell’azione della P.A.; nel senso che difficilmente il privato – stante le obiettive difficoltà ad avanzare censure in ordine al difetto di qualità dell’azione amministrativa – promuoveva impugnazioni di atti e provvedimenti viziati esclusivamente da un mero difetto di qualità.
Con il nuovo strumento introdotto dal D. Lgs. 198/2009, invece, la qualità dell’azione amministrativa diviene valore autonomo sindacabile in via diretta da parte del G.A., a prescindere (ed al di fuori quindi) dal vizio di violazione di legge o eccesso di potere nel quale il difetto di qualità medesimo può eventualmente refluire. Si tratta, dunque, di una svolta per così dire molto rilevante prodottasi per effetto della introduzione della class action e delle ricadute (la cui portata, per il vero, non è possibile valutare ex ante) che il frequente ricorso all’azione di classe potrà in concreto implicare sul versante dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Invero, il sindacato che il giudice sarà chiamato a svolgere avrà ad oggetto non più (o non solo) la conformità del provvedimento impugnato rispetto al paradigma legale tipico, ma si concentrerà anche (e soprattutto) sulla verifica della difformità della complessiva azione rispetto ad un precetto di qualità positivizzato ex ante dall’Amministrazione.
Tale riconoscimento non rimane senza conseguenze in ordine alla più generale tematica della evoluzione dell’oggetto del processo amministrativo ormai definitivamente disancorato da un rigido rapporto con il provvedimento e aperto verso il rapporto cittadino-P.A.[11]
La class action è azione di accertamento e condanna ad un facere e può prescindere da una domanda di annullamento dell’atto.
Dall’introduzione della class action pubblica per violazione degli standard di qualità risulta arricchito di nuovi contenuti il più generale principio del buon andamento della P.A. predicato dall’art. 97 Cost.[12]. Si ha la netta sensazione che il nuovo strumento processuale contribuirà a rendere più pregnanti i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (corollari del buon andamento) evitando che essi possano considerarsi mere dichiarazioni di principio o di intenti e facendo sì che possano effettivamente tradursi in parametri concreti dell’agere publico. E ciò in quanto assicurare al cittadino (singolarmente o in forma associata) la possibilità di sottoporre al vaglio giurisdizionale il concreto rispetto (attraverso la verifica dei risultati conseguiti) del principio del buon andamento indurrà certamente le P.A. a prestare maggiore attenzione alla fase di predeterminazione degli standard qualitativi nonché di allocazione delle risorse disponibili per l’esercizio della propria attività.

3.1 – La predeterminazione degli standard di qualità.
La portata innovativa della riforma può essere adeguatamente colta soltanto se letta in connessione alle norme in materia di qualità introdotte dal D. Lgs. 150/2009 che costituiscono l’humus di diritto sostanziale sul quale poggia la class action pubblica.
Infatti in attuazione della delega contenuta nella L. 4 marzo 2009 n.15, il Governo, con D. Lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009, è intervenuto a dettare norme in materia di “ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni”.
In particolare, per quel che specificamente interessa la materia della tutela degli standard di qualità dei servizi erogati, il Titolo II del D. Lgs. introduce nuove norme tese a disciplinare gli aspetti della misurazione e valutazione della perfomance; in particolare, l’art. 3 del testo normativo in esame stabilisce espressamente l’obbligo in capo ad ogni P.A. di “misurare e valutare” la propria performance con riferimento alla amministrazione nel suo complesso, alle unità organizzative in cui si articola e ai singoli dipendenti secondo modalità e criteri impartiti dal nuovo soggetto introdotto dal successivo art. 13. Il rispetto di tale obbligo di valutazione della performance – così come la generale osservanza da tutte le norme introdotte dal Titolo II – è condizione necessaria per l’erogazione dei premi legati al merito.
E’ prevedibile, dunque, che saranno forti le pressioni dei rappresentanti sindacali, affinchè ciascuna P.A. non finisca per eludere l’obbligo di conformarsi alle nuove disposizioni sulla valutazione della qualità.
In quest’ottica assume appunto un ruolo fondamentale un nuovo soggetto pubblico di controllo disciplinato dall’art. 13 del medesimo decreto 150/2009: si tratta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle P.A., cui il Governo affida il compito di coordinare e sovrintendere all’esercizio delle funzioni di misurazione e valutazione della performance. Si ritiene che la Commissione possa ragionevolmente essere iscritta nel novero delle amministrazioni indipendenti considerato che l’art. 13 precisa espressamente che si tratta di un organo centrale che opera in posizione di “indipendenza di giudizio e valutazione ed in piena autonomia”. Stante tale configurazione – quanto meno nella intentio legislatoris – sarebbe stato di certo opportuno prevedere un diverso procedimento di nomina dei membri di tale organo centrale: il comma 3 dell’art. 13 del D. Lgs. 150/2009, infatti, affida la nomina ad un decreto del Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la P.A. e l’innovazione di concerto con il Ministro per l’attuazione del programma di Governo, previo parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti[13]. Sebbene sia apprezzabile che il parere delle Commissioni parlamentari debba essere espresso con una maggioranza qualificata, appare insufficiente il ruolo riservato all’organo parlamentare nel procedimento di nomina della Commissione per la valutazione. La Commissione assume un ruolo di coordinamento e controllo delle funzioni di valutazione della qualità da parte degli organismi indipendenti e delle agenzie di valutazione interni alle amministrazioni; in particolare tale attività si risolve principalmente nel supporto alla redazione e nella verifica della puntuale predisposizione dei documenti programmatici (piano della performance, relazione sulla performance, programma triennale per la trasparenza e l’integrità) di cui tutte le amministrazioni, ai sensi degli artt. 10 e 11, devono dotarsi. L’attività della Commissione può inquadrarsi nell’ambito della funzione di controllo e, più in particolare, nei controlli esterni sulla gestione[14].
Parallelamente, l’art. 14 del D. Lgs. 150/2009 prevede l’introduzione di un nuovo organo di controllo interno di cui ciascuna P.A., singolarmente o in forma associata, dovrà dotarsi; l’organo, denominato organismo indipendente di valutazione della performance, si sostituisce per effetto della riforma agli organi di controllo interno precedentemente creati da ciascuna amministrazione ai sensi del D. Lgs. 286/1999.
Qualche perplessità desta, anche con riguardo agli organismi di valutazione della performance, il procedimento di nomina che affida tale potere in via esclusiva e genericamente all’organo di indirizzo politico-amministrativo. Le perplessità scaturiscono dal fatto che la norma statuisce che gli organismi operano “in piena autonomia” senza considerare che tale autonomia potrebbe essere messa fortemente in discussione dal legame stretto fra i componenti dell’organismo e il potere politico cui è affidata la loro nomina. A ciò si aggiunga che la norma precisa che la costituzione dei nuovi organismi deve avvenire senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
L’organismo, oltre ad assicurare il monitoraggio periodico sui risultati di gestione, valuta la performance delle unità organizzative nonché quella individuale dei dipendenti proponendo all’organo di indirizzo politico la valutazione annuale dei dirigenti e l’attribuzione delle retribuzioni di risultato.
Il titolo II del D. Lgs. 150/2009, oltre a definire i compiti e le responsabilità dei diversi soggetti coinvolti nel processo di valutazione della performance, si occupa di disciplinare dettagliatamente le diverse fasi del ciclo di gestione della performance medesima (artt. 4-10).
Per quel che concerne specificamente la fase di programmazione l’art. 5 stabilisce che le amministrazioni (ed in particolare i rispettivi organi di indirizzo politico-amministrativo) definiscono su base triennale gli obiettivi che si intende raggiungere, i valori attesi di risultato e i rispettivi indicatori. Tali elementi sono contenuti in apposito piano della performance, alla cui adozione sono obbligate le amministrazioni pena il divieto di erogare le retribuzioni di risultato ai dirigenti, nonché il divieto di assumere personale o conferire incarichi di consulenza o collaborazione comunque denominati (art. 10, comma 7).
Le disposizioni sopra richiamate si applicano anche alle regioni ed agli enti locali. Con norma da inquadrarsi fra le disposizioni di natura suppletiva il legislatore, infine, stabilisce che scaduto il termine per l’adeguamento (30 dicembre 2010) tali norme troveranno comunque applicazione negli ordinamenti delle regioni ed enti locali fino alla emanazione della disciplina regionale e locale.
Un ultimo accenno meritano le disposizioni introdotte dall’art. 11 in materia di trasparenza della P.A. da intendersi, secondo quanto stabilito dal primo comma, come “accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi del buon andamento ed imparzialità”.
La nozione su riportata di trasparenza costituisce senza ombra di dubbio pendant essenziale per la puntuale applicazione delle norme sulla class action.
Il legislatore ha voluto coinvolgere e responsabilizzare l’utente del servizio, mettendolo in condizione di acquisire facilmente tutti gli elementi inerenti l’utilizzazione delle risorse pubbliche e il livello di qualità nei processi di utilizzazione, assicurandogli anche uno strumento teso a contrastare gli sprechi e/o i cattivi risultati. Si tratta di una nuova frontiera del principio di sussidiarietà orizzontale costituzionalmente tutelato[15]; del resto proprio l’art. 8 del D. Lgs. 150/2009 stabilisce che la valutazione e misurazione della performance avvenga (anche) attraverso “lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti ed i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione”[16].
Anche in materia di trasparenza le P.A. sono tenute ad adottare un documento programmatico (il piano triennale per la trasparenza e l’integrità) destinato a definire le iniziative che l’ente intende assumere per garantire livelli adeguati di trasparenza e legalità; come per il piano della performance, la mancata adozione del piano della trasparenza comporta il divieto di erogare retribuzioni di risultato ai dirigenti[17].

3.2 – I limiti della tutela di classe introdotta dal D. Lgs. 198/2009 rispetto al valore della performance delle P.A.
Pur ipotizzando che le amministrazioni siano solerti e puntuali nel predeterminare gli standard di qualità ed efficienza dei servizi erogati, conformemente a quanto prescritto dalla norme sopra citate, va segnalato che lo strumento di controllo dell’osservanza di tali standard introdotto dal D. Lgs. 198/2009 (la class action, per l’appunto), rischia di non assicurare gli effetti voluti dal legislatore delegante per una serie di limiti introdotti dal decreto attuativo.
Innanzitutto i commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 prescrivono che il giudice – ai fini della valutazione della sussistenza della lesione – tiene conto delle “risorse strumentali, finanziarie ed umane concretamente a disposizione delle parti intimate” (comma 1 bis); inoltre, risultano escluse dalla applicazione dell’istituto della class action le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative e gli altri organi costituzionali nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri (comma 1 ter). Infine, ai sensi del comma 6 dell’art. 1, il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno.
Orbene, l’avere introdotto l’esimente della carenza delle risorse economiche e strutturali (ex art. 1, comma 1 bis) costituisce senza dubbio una forte limitazione alla concreta utilità del nuovo strumento processuale in quanto è altamente probabile – considerate le notorie carenze economiche e organiche delle P.A. (si pensi alle amministrazioni comunali, per esempio) – che in sede di giudizio le parti intimate potranno sfuggire all’accertamento della violazione della qualità invocando deficit organizzativi imputabili a obiettive difficoltà strutturali. La struttura del rito speciale in esame, infatti, prevede che gli enti intimati informino della proposizione del ricorso il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto, il quale può intervenire in giudizio.
L’intervento in giudizio del dirigente mirerà, certamente, alla dimostrazione ed allegazione di tutti quei fatti giustificativi (difficoltà strutturali, carenza di organico, indisponibilità di adeguate risorse finanziarie) che possano indurre il giudice a ritenere inevitabile la violazione dello standard di qualità e, per l’effetto, il rigetto del ricorso proposto dal singolo o dall’associazione di categoria.
Va detto, peraltro, che questo obiettivo limite del nuovo strumento di tutela – pur astrattamente condivisibile non potendosi negare che la carenza di risorse influisce negativamente sulla possibilità di assicurare la performance predeterminata del servizio – avrebbe potuto essere in parte compensato attraverso l’attribuzione al giudice di una giurisdizione di merito (originariamente prevista nella legge delega) che, inspiegabilmente, in sede di decreto attuativo, è stata soppressa. Infatti, se il giudice fosse stato dotato degli ampi poteri di valutazione (istruttori e decisori) connessi al merito, le allegazioni difensive eventualmente invocate dai dirigenti degli uffici coinvolti avrebbero potuto essere intrinsecamente sindacate in sede giudiziaria. L’avere escluso, invece, che il giudice possa entrare nel merito dell’operato della P.A. intimata fa sì che sarà largamente preclusa al giudice la valutazione della corretta gestione delle risorse umane piuttosto che la equilibrata allocazione delle pur limitate risorse economiche di cui l’amministrazione intimata dispone.
Si registra, fra i primi commenti, un orientamento che offre una diversa chiave interpretativa delle novità introdotte dal D. Lgs. 198/2009; si sostiene infatti, che per il tramite del nuovo rito speciale, si sarebbero ampliati i limiti del sindacato di legittimità sulla discrezionalità tecnica delle P.A. che avrebbe eroso ambiti propri fino ad oggi della tradizionale nozione del merito[18].
Il merito insindacabile da parte del giudice residuerebbe unicamente nella sfera dell’an della funzione amministrativa di erogazione del servizio e delle prestazioni in quanto l’obbligo prescritto dalle norme del D. Lgs. 150/2009 di predeterminazione degli standard di qualità avrebbe comportato, per il tramite del nuovo strumento della class action introdotta dal D. Lgs. 198/2009, l’ampliamento della giurisdizione esclusiva e di legittimità del G.A. verso ambiti che fino ad oggi risultavano esclusi, quali la verifica della rispondenza dell’apparato organizzativo rispetto agli obiettivi di qualità ed efficienza predeterminati dalla stessa P.A. in sede di programmazione o ancora la corretta allocazione delle risorse umane ed economiche. Il tutto verrebbe valutato attraverso la verifica del risultato (una sorta di controllo successivo) operato dal giudice adito in sede di class action dal singolo o dalla associazione rappresentativa della categoria.
Tale impostazione, ancorchè coerente rispetto all’inquadramento che il legislatore delegante avrebbe certamente voluto dare all’istituto processuale di nuova introduzione, non pare tuttavia condivisibile proprio in ragione della scelta compiuta in sede di decreto attuativo di escludere la qualificazione della giurisdizione del G.A., investito della decisione di una class action, quale giurisdizione di merito. Interpretare in senso così ampio i confini del sindacato (che rimane di legittimità), pur costituendo uno sforzo comprensibile per assicurare l’effettività della tutela processuale, non pare soluzione, allo stato, percorribile. Al contrario, proprio la qualificazione della giurisdizione quale giurisdizione esclusiva di legittimità (voluta dal D. Lgs. 198/2009) serve, a mio avviso, ad evidenziare i limiti della nuova azione che difficilmente potrà assicurare gli obiettivi ai quali sembrava tendere il legislatore delegante.
Tali limiti risultano ulteriormente aggravati dalla esclusione (questa prevista già nella legge delega) della possibilità per il G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni cagionati dal difetto di performance. Questa scelta depotenzia certamente l’impatto che lo strumento di tutela avrebbe potuto avere nel sistema complessivo dei rapporti cittadino (consumatore)/P.A. E’ prevedibile, infatti, che poca convenienza potranno avere, soprattutto i singoli, a promuovere un’azione di classe pubblica sapendo che l’unica misura che il giudice potrà disporre, in accoglimento del ricorso, è un ordine rivolto alla P.A. di eliminare la causa dell’inefficienza e, per l’effetto, assicurare una puntuale erogazione del servizio.
Anche questo limite è stato ritenuto superabile (rectius, aggirabile) osservando che la domanda di risarcimento del danno, nei casi di giurisdizione esclusiva, potrebbe essere proposta insieme e subordinatamente ad un’azione di classe[19]. In realtà, la possibilità di promuovere un unico giudizio avente natura di accertamento e di risarcimento del danno è chiaramente esclusa dalla disciplina vigente e tale vincolo pare difficilmente aggirabile. L’unica strada percorribile è quella dell’avvio di un secondo ed autonomo giudizio (dinanzi al G.A. nelle materie di giurisdizione esclusiva o dinanzi al giudice ordinario nelle materie di giurisdizione di legittimità), il che tenderà a scoraggiare soprattutto l’utente singolo (diverso il discorso per le associazioni di categoria) dal promuovere una class action pubblica.

3.3 – Omessa adozione di atti amministrativi generali obbligatori.
Altra ipotesi espressamente individuata dall’art. 1 del D. Lgs. 198/2009 concerne la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori, non aventi contenuto normativo, da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento.
La fattispecie è ben diversa da quella precedentemente esaminata: mentre nel caso di violazione degli standard qualitativi predeterminati in sede di programmazione il giudice – accertata la violazione – ordina l’eliminazione della disfunzione o comunque l’adozione di tutte quelle misure idonee a garantire il rispetto degli standard violati, nel caso in esame il giudice – constatata la mancata adozione dell’atto nel termine prescritto – ordina alla P.A. di provvedere.
Vi sono poi ulteriori differenze di carattere più teorico. In particolare, si ritiene che nel caso di omessa adozione nei termini di un atto generale il singolo legittimato a proporre la class action, ancorchè titolare di una posizione di interesse qualificata dall’essere omogenea alla categoria di appartenenza, sia titolare invero di un interesse (anche) individuale in quanto dalla adozione del provvedimento di carattere generale trae un’utilità (l’accertamento in ordine alla mancata adozione del provvedimento ed il consequenziale ordine di provvedervi entro un termine giudizialmente fissato) in tutto analoga a quella che avrebbe ottenuto se si fosse trattato di un provvedimento avente natura individuale.
In questa prospettiva può dirsi che la class action pubblica va ad integrare, ampliandolo, l’ambito della tutela del privato rispetto all’inerzia della P.A. già prevista limitatamente ai provvedimenti individuali dall’art. 21 bis L. Tar e dall’art. 2, comma 5, L. 241/1990. L’azione di classe che il singolo o l’associazione andrà a promuovere in tali ipotesi sarà, dal punto di vista strutturale e della tutela giudiziale offerta, del tutto analoga a quella indicata dal citato art. 21 bis L. Tar con l’unica differenza che la decisione sulla class action pubblica dovrà tenere conto del limite delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate all’amministrazione o al concessionario di pubblico servizio (art. 1, comma 1 bis, D. Lgs. 198/2009)[20].
Anche con riguardo a questo tipo di class action, dunque, il limite sopraindicato costituirà un punto decisivo nella valutazione dell’operato dell’amministrazione o del concessionario, potendo facilmente risolversi in una sorta di causa esimente che renderebbe vane la maggior parte delle iniziative processuali avviate ai sensi della nuova disciplina.

3.4 – Violazione dei termini per l’adozione di atti generali obbligatori.
Viene tenuta distinta dalla ipotesi della omessa adozione dei provvedimenti generali obbligatori sopra esaminata quella della adozione tardiva di detti provvedimenti, ovvero oltre il termine imposto dalla legge o dai regolamenti.
La fattispecie è probabilmente più frequente di quella della totale inerzia e ricorre ogniqualvolta sia imposto alla amministrazione agente di adottare un atto avente carattere generale non normativo, entro un determinato termine.
La nuova disposizione consente al singolo o alla associazione di categoria di agire nel caso di inosservanza del termine al fine di ottenere una pronuncia del giudice destinata ad imporre alla amministrazione di “porvi rimedio entro un congruo termine”.
Ma quale rimedio può porsi ad un ritardo ormai maturatosi nell’adozione di un provvedimento? Di certo la misura più efficace sarebbe il risarcimento del danno, analogamente a quanto previsto – per l’ipotesi di tardiva adozione di provvedimento individuale – dall’art. 2 bis della L. 241/1990[21].
Osta a tale applicazione analogica, tuttavia, il più volte richiamato limite introdotto in materia di class action pubblica dell’impossibilità di ottenere (per il singolo o per l’associazione ricorrenti) il risarcimento del danno.
Ciò stante, una strada alternativa per evitare che la tutela rispetto al ritardo della P.A. non rimanga svuotata potrebbe essere quella di ammettere che il giudice possa adottare una pronuncia di condanna generica al risarcimento nei confronti indistintamente della categoria (cioè della classe) salva poi la necessità di promuovere un autonomo giudizio da parte dei singoli componenti al fine di ottenere la liquidazione del quantum. Questa soluzione, proposta dai primi commentatori della riforma[22], appare difficilmente percorribile per le obiettive perplessità di qualificare il diritto al risarcimento del danno alla stregua di un diritto collettivo.
La soluzione più plausibile (ferma restando l’indubbia difficoltà di definizione dell’istituto) potrebbe essere quella di riconoscere allo strumento processuale una valenza sempre connessa all’esigenza del miglioramento della performance della P.A.; conseguentemente, potrebbe ritenersi che il giudice, chiamato a pronunciarsi rispetto al ritardo maturato nell’adozione di atti generali obbligatori, debba adottare una pronuncia di condanna della P.A. ad eliminare le disfunzioni organizzative individuate alla base del ritardo denunciato.
Se così è, lo strumento della class action, pur avendo l’indubbio merito di consentire il controllo del giudice sull’organizzazione delle risorse pubbliche (finora non ammesso), non offre alcuna concreta utilità ai componenti della classe danneggiati nella propria sfera giuridica dalla tardiva adozione del provvedimento generale obbligatorio.

4. – L’alternatività fra l’azione ex D. Lgs. 198/2009 e gli strumenti di tutela previsti dagli artt. 139-140 e 140 bis del Codice del Consumo.
L’art. 2 del D. Lgs. 198/2009 introduce, inoltre, un’articolata disciplina dei rapporti fra la class action pubblica e gli eventuali procedimenti giudiziali avviati ex artt. 139-140 o ex art. 140 bis del Codice del Consumo.
In particolare, la norma prevede l’alternatività fra la class action pubblica ed i giudizi promossi ai sensi delle predette norme del Codice del Consumo (comma 1) allo scopo di evitare possibili contrasti fra i dicta pronunciati nelle due diverse sedi giudiziarie.
La scelta operata dal legislatore non appare, tuttavia, convincente.
L’azione prevista dagli artt. 139-140, avente natura di accertamento in ordine alla violazione degli standard qualitativi del gestore del servizio nonché effetto inibitorio in ordine alla condotta ritenuta lesiva degli interessi dell’utente, ha un oggetto in buona parte analogo a quello della class action pubblica ex art. 1, D. Lgs. 198/2009; si giustifica, dunque, la alternatività fra i due strumenti di tutela stabilita dall’art. 2, comma 1. Non altrettanto può dirsi in ordine alla alternatività, egualmente stabilita dal citato comma 1, fra la class action pubblica e la class action ex art. 140 bis Codice del Consumo. Quest’ultima, infatti, nella disposizione modificata dalla L. 99/2009, ha un oggetto ben differente rispetto alla class action pubblica. La differenza si coglie in special modo con riguardo alla natura risarcitoria che è propria dell’azione ex art. 140 bis ed è invece fermamente esclusa dall’art. 1, comma 6, del D. Lgs. 198/2009.
Orbene, estendendo il regime di alternatività anche allo strumento introdotto dall’art. 140 bis, si determina un effetto gravemente riduttivo della tutela del consumatore/utente il quale – al fine di conseguire la piena tutela della propria posizione giuridica – potrebbe certamente scegliere di promuovere congiuntamente entrambi i tipi di class action destinate a due diversi obiettivi: attraverso la class action pubblica il ricorrente può ottenere l’accertamento in ordine alla violazione degli standard ingiustificata rispetto alle risorse di cui la P.A. o il concessionario del servizio dispone; attraverso l’azione ex art. 140 bis, sul presupposto del dictum del G.A., il ricorrente può ottenere il risarcimento del danno patito. In tal modo il giudizio ex art. 140 bis avrebbe la funzione di quantificare il danno già accertato dal G.A. adito ai sensi dell’art. 1, D. Lgs. 198/2009.
Se si può giustificare, dunque, il regime di alternatività rispetto all’azione ex artt. 139-140 del Codice del Consumo per l’indubbia analogia del petitum formale e sostanziale delle due azioni, lascia invece perplessi l’estensione del medesimo regime all’azione ex art. 140 bis.
Se la ratio dell’estensione del regime di alternatività è da rinvenirsi nel timore di un contrasto fra giudicati, sarebbe stato più opportuno introdurre, in luogo di esso, l’obbligo della sospensione necessaria del procedimento ex art. 140 bis (destinato alla quantificazione del danno accertato dal G.A.) fino alla definizione del ricorso ex art. 1, D. Lgs. 198/2009.
Il regime di alternatività esteso dall’art. 2, comma 1, D. Lgs. 198/2009 (anche) alla class action risarcitoria disciplinata dall’art. 140 bis costituirà, con ogni probabilità, un deterrente per la più ampia diffusione dello strumento di nuova introduzione che, già privato della possibilità di accordare immediata tutela risarcitoria al consumatore leso dall’inefficienza della P.A. o del concessionario del pubblico servizio, dovrà di fatto rinunciare ad avvalersi dell’ampio potere di controllo ed accertamento affidato al G.A. dalle nuove norme per prediligere la proposizione di un’azione ex art. 140 bis (affidata alla giurisdizione del giudice ordinario) che potrà assicurare il conseguimento del risarcimento del danno patito.

5. – Conclusioni.
E’ forte la tentazione di concludere a proposito della class action nella P.A. prendendo a prestito il titolo di una nota commedia di Shakespeare “Much ado about nothing” (molto rumore per nulla). E tuttavia in un’ottica propositiva e di lungo termine è possibile prevedere alcuni interessanti ed efficaci risultati:
miglioramento del rapporto tra cittadini e P.A., purtroppo ancora frequentemente percepita, soprattutto dalle classi svantaggiate, come una “nemica” da cui difendersi;
accresciuta consapevolezza da parte della P.A. (non solo da parte dei dirigenti) della necessità di agire come un unicum inteso all’obiettivo fondamentale del miglioramento dei risultati;
sempre maggiore avvicinamento ai migliori standard delle società progredite.
La effettiva valorizzazione degli strumenti forniti dalla legge delega n.15/2009 richiede tuttavia una presa di distanza da alcune posizioni sostenute in dottrina, in prevalenza critiche in ordine alle scarse possibilità che ha il singolo o l’associazione rappresentativa della classe di ottenere la piena soddisfazione dell’interesse leso dalle defaillance della P.A. Vanno piuttosto valorizzati gli aspetti che riguardano l’effetto correttivo che la decisione del giudice amministrativo produrrà sull’azione della P.A. ogniqualvolta egli ne rilevi le inefficienze e ordini gli interventi necessari a porvi rimedio.
Particolarmente efficace per promuovere nella P.A. il miglioramento della perfomance potrà risultare il regime di pubblicità-notizia introdotto dall’art.4, comma 6, del D. Lgs. 198/2009 che impone la pubblicazione delle misure adottate in ottemperanza alla sentenza sul sito istituzionale del Ministero per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione e su quello della stessa P.A. soccombente in giudizio.
Ogni ulteriore riflessione sulla portata del nuovo strumento deve necessariamente rinviarsi ad un momento successivo, quando saranno disponibili le prime decisioni sui ricorsi per l’efficienza. In tale prospettiva lascia perplessi la norma transitoria introdotta dall’art. 7 del D. Lgs. n.198/2009 che – in nome della necessità di predeterminare gli standard di qualità – rinvia indefinitamente la concreta applicazione del decreto fino alla approvazione di uno o più decreti attuativi da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri[23].

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[1] Fra i primi commenti al nuovo istituto si segnalano: Bartolini A., La class action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2009, 6, 953; Travi A., nota a parere del Consiglio di Stato n. 1943/2009, in Foro It., 2009, III, 98; Veltri G., Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it 2/2010; Manganaro F., L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it 4/2010; Gatto Costantino S., Azioni collettive e organizzazione dei servizi, in www.giustamm.it 4/2010; Zingales U.G., Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 3, 346; Patroni Griffi F., Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it, 13/2010.
[2] Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, parere 9 giugno 2009, n. 1943/09 in Foro Italiano 2009, III, 92 con nota di A. Travi.
[3] In tale prospettiva non pare condivisibile la scelta operata dal legislatore della riforma del processo amministrativo di escludere la class action dai riti speciali disciplinati dal libro IV del Codice del processo amministrativo approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 pubblicato su G.U. n. 156 del 7 luglio 2010, suppl.ord. n. 148, in vigore dal 16 settembre 2010.
E’ significativo che il ricorso per l’efficienza della P.A. sarà inserito nella disciplina dei riti speciali dal nuovo codice del processo amministrativo di prossima approvazione.
[4] Tale scelta aveva incontrato il parere favorevole da parte del Consiglio di Stato.
[5] In tal senso si esprime anche Manganaro F., op. cit., in www.giustamm.it n. 4/2010.
[6] Appare utile sottolineare come i punti di contatto fra la tutela di classe di nuova introduzione e i temi dell’azione popolare e della tutela degli interessi diffusi siano numerosi. L’azione popolare, infatti, costituisce forma naturale di garanzia degli interessi cd. “adespoti” sulla base della considerazione che la legittimazione ad agire risulta diffusa almeno quanto le situazioni che si intendono tutelare. La problematica della tutela degli interessi diffusi, speculare all’ampliamento della gamma di azioni popolari, aveva trovato sino ad oggi soluzione nel riconoscimento – non a livello legislativo quanto piuttosto interpretativo – nelle cd. azioni popolari atipiche, non previste cioè specificamente da una norma dell’ordinamento, ma originate da innovative interpretazioni di una parte della giurisprudenza amministrativa che, attraverso la dilatazione dei confini della legittimazione a ricorrere, si è sforzata di offrire una risposta adeguata alle carenze ed ai limiti di uno strumentario giudiziale incapace di fronteggiare le nuove istanze di tutela provenienti da un sistema economico-sociale (vd. Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790 in Riv. giur. ed. 2005, I, 134; TAR Liguria, 18 marzo 2004, n. 267, TAR Puglia, Lecce 5 aprile 2005 n. 1847 reperibile in www.giustamm.it; in dottrina, per l’individuazione della nozione di azione popolare atipica si rinvia a Borghesi D., Azione popolare, interessi diffusi e diritto all’informazione, in Politica del diritto, 1985, 259 ss.; Taruffo M., Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in Lanfranchi L. (a cura di), La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, 2003, 58 ss; Spasiano M.R., Tutela della persona, rimedi giustiziali e cittadinanza degli organismi privati di utilità sociale, in Manganaro F.-Romano Tassone A. (a cura di), Persona ed amministrazione, Torino, 2004, 131 ss.; Lombardi R. La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino 2008; in genere sul tema delle azioni popolari, Tigano F., Le azioni popolari suppletive e correttive. Attualità di una distinzione, Torino, 2008). Come rilevato, l’introduzione dello strumento della class action risponde all’obiettiva esigenza di creare uno strumento di tutela di un interesse individuale connotato dall’essere comune ad una pluralità di soggetti.
[7] La norma citata indica fra i criteri direttivi quello di “consentire ad ogni interessato di agire in giudizio nei confronti della amministrazioni nonché dei concessionari di sevizi pubblici (…)” lasciando poco spazio ad interpretazioni difformi da quella sopra indicata.
[8]Il testo attualmente vigente dell’art. 140 bis Codice del Consumo è quello significativamente modificato dall’art. 49, comma1, L. 23 luglio 2009, n.99. Il modello di class action disciplinato dall’art. 140 bis è ispirato senza ombra di dubbio a quello statunitense previsto dalla Federal Rule of Civil Procedure 23 (Rule 23), come modificata nel 1998 e nel 2003, oltre che dal più recente Class Action Fairness Act del 18 febbraio 2005; per una puntuale descrizione dei tratti caratteristici delle class action americane si rinvia a Fava P., Class action all’italiana: “Paese che vai, usanza che trovi”, in Corr. Giur. 2004, 397; Consolo C., Fra i nuovi riti civili e riscoperta delle class actions alla ricerca di una giusta efficienza, ivi, 2004, 535; Corapi D., La tutela dei consumatori e degli investitori nel diritto statunitense: class actions e derivative suits, in La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, cit., 147; Frignani A., Virano P., Le class actions nel diritto statunitense: tentativi (non sempre riusciti) di trapianto in altri ordinamenti, in Dir. economia assicur., 2009, 1,5.
[9] In senso critico rispetto alla formulazione della norma del D. Lgs. sull’attribuzione della legittimazione ad agire si è espresso Travi osservando che “la scelta, evidenziata anche nel parere del Consiglio di Stato, è stata quella di evitare il riferimento ad associazioni rappresentative, cui assegnare una legittimazione ex lege, del genere previsto invece in materia ambientale; ciò però è avvenuto a costo di una identificazione prolissa e farraginosa dei soggetti legittimati” (Travi A., nota a parere del Consiglio di Stato n. 1943/2009, in Foro It., 2009, III, 98).
[10] In questi termini, del resto, è costruito il sistema di tutela di classe previsto dall’art. 140 bis del Codice del Consumo a seguito delle modifiche recentemente introdotte dalla L. 99/2009. Nella sua formulazione originaria, infatti, la legittimazione ad causa era riconosciuta soltanto all’ente esponenziale che chiedeva la tutela di posizioni comunque di natura individuale imputabili agli appartenenti alla classe rappresentata.
[11] Sul punto vd. Tigano A., Sulla crisi del contraddittorio nel processo amministrativo di impugnazione, in www.giustamm.it n.5/2010 dove l’Autore attraverso l’approfondimento della regola del contradditorio processuale approda, fra l’altro, alla conclusione che il processo amministrativo di impugnazione vive uno stato di malessere “che tende ad aggravarsi man mano che il giudizio amministrativo sull’atto di trasforma in giudizio sul rapporto”.
[12] Invero, sebbene in un primo momento al principio del buon andamento fosse stata prestata scarsa attenzione, successivamente la dottrina si è a lungo interrogata se la nozione di buon andamento attenesse esclusivamente alla organizzazione dei pubblici uffici. In tal senso si esprimeva Nigro il quale pur affermando che “buon andamento significa efficienza dell’Amministrazione, rispondenza della sua azione agli interessi che deve curare e, quindi elasticità e puntualità della medesima” precisa che il principio, anche se “sfumato”, ha sicuramente un valore giuridico “ma non è un valore sostanziale e statico, bensì un valore organizzativo e dinamico. La Costituzione cioè non fa nascere in capo agli agenti amministrativi un dovere di buona amministrazione che non avrebbe senso sul piano giuridico. Essa invece impone di organizzare l’Amministrazione in modo che l’imparzialità e l’efficienza siano garantite” (Nigro M, L’azione dei pubblici poteri: lineamenti generali, in Amato G.-Barbera A. (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1986, 725; Id., Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, passim). Tale orientamento, del resto, trovava conferma anche in una posizione rigida della Corte Costituzionale che “dinanzi alla eventualità di dovere negare tout court l’applicabilità dell’art. 97 Cost. per l’insufficienza degli strumenti concettuali forniti dalla stessa norma costituzionale, o di spingere il proprio sindacato fin nel merito delle scelte discrezionali del legislatore, ha preferito fare ricorso a criteri interpretativi ausiliari, conferendo efficacia al precetto del buon andamento solo in via mediata” (Satta F., Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Milano 1969, 72). Vi è chi, peraltro, ha sin da subito avvertito la necessità di conferire al principio del buon andamento una valenza, oltre che sul piano organizzativo, anche su quello dell’azione. In tal senso vd. Cannada Bartoli E., voce Interesse, in Enc. Dir., vol. XXII, Milano, 1972, 1 e ss.; Calandra P., Il buon andamento dell’amministrazione pubblica, in Studi in memoria di V. Bachelet, vol. I, Milano, 1987, 157 che osserva come “la legalità resta il parametro dell’azione, ma l’efficienza il suo risultato”; Id., Efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione, in Enc. Giur. Treccani, volt. XII, Roma, 1966, 1 e ss. E ancora: Nigro M., Amministrazione pubblica (organizzazione della), in Enc. Giur. Treccani, II, Roma, 1989, 1. Questa è senz’altro la tesi prevalente, anche in considerazione del dato normativo rinvenibile nell’art. 1, L. 241/1990 che richiama i criteri dell’efficienza e della efficacia quali canoni di condotta per l’Amministrazione, e quindi quali presidi del valore costituzionale del buon andamento.
Proprio la lettera dell’art. 1 della L. 241/1990 sembra confermare l’opinione di chi, da tempo, affermava che “il buon andamento esprime un valore giuridico che non condiziona direttamente la discrezionalità amministrativa nell’adozione di singoli atti, ma crea una misura dell’attività in una sua considerazione complessiva globale, come formalizzazione di un punto di incontro fra attività e struttura” (Andreani A., Il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, 183).
[13] Le perplessità in ordine al procedimento di formazione della nuova Autorità indipendente sono comuni alle autorithy in genere e riguardano il problema della garanzia dei valori di equidistanza e neutralità rispetto ai vari interessi in campo. Sul punto si rinvia a Clarich M., Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005; con specifico riguardo alla posizione dell’AGCom si veda Astone F.-Saitta F., La giustizia innanzi all’Autorità garante delle comunicazioni, in www.giustamm.it, 10/2009, 12.
[14] Con delibera n. 88 del 24 giugno 2010 (consultabile sul sito ufficiale istituzionale www.civit.it) la Commissione ha fissato le linee guida per la definizione degli standard di qualità da parte degli enti pubblici nazionali, delle regioni e degli enti locali. Come sottolineato nella suddetta delibera, l’attività di predeterminazione degli standard di qualità non può avvenire senza il “coinvolgimento attivo dei portatori di interesse (stakeholder)”, in armonia con il principio di sussidiarietà orizzontale.
[15] E’ ampia la letteratura che si interroga sul carattere giuridico del principio di sussidiarietà orizzontale e sulla possibilità di considerarlo criterio utile a determinare la legittimità del potere. A titolo esemplificativo si veda: Spadaro A, Sui principi di continuità nell’ordinamento, sussidiarietà e di cooperazione fra Comunità/Unione europea, stati e regioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, 1041 ss.; D’Atena A., Il principio di sussidiarietà nella costituzione italiana, in Riv. dir. pubbl. CE, 1997, 603 ss.; Galetta D.U., Kroger D, Giustiziabilità del principio di sussidiarietà nell’ordinamento costituzionale tedesco e concetto di “necessarietà” ai sensi del principio di proporzionalità tedesco e comunitario, in Riv. it. Dir. pubbl. CE, 1998, 205 ss.; Antonini L., Sulla giustiziabilità della sussidiarietà costituzionale, in Quad. cost., 2003, 635 ss.; Grimaldi L., Il principio di sussidiarietà orizzontale fra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, Bari, 2006, 45; Trimarchi F., Principio di precauzione e qualità dell’azione amministrativa, in Riv. Dir. Pubb. Com. 6/2005, 1673 ss.
Secondo la posizione dottrinale tradizionale il principio di sussidiarietà orizzontale predicato dall’art. 118, comma 4, Cost. non è immediatamente precettivo rispetto all’attività della P.A. che dunque non è suscettibile di essere sindacata per violazione del suddetto principio. In tal senso, è stata orientata anche la giurisprudenza amministrativa che per lungo tempo ha fatto applicazione della sussidiarietà orizzontale solo per ampliare le ipotesi di legittimazione processuale (vd. TAR Liguria, 18 marzo 2004, n. 267 in Riv. giur. Edil. 2004, 1456; TAR Liguria 11 maggio 2004, n. 747 in Foro Amm. TAR, 2004, 1330; TAR Puglia, Lecce, 5.4.2005, n. 1847 in Giur. It., 2006, 408; Cons. Stato, sez. V, 19.2.2007, n. 826 in Dir. proc. amm., 2007, 859).
L’introduzione del ricorso per l’efficienza delle P.A. ad opera del D. Lgs. 198/2009 costituisce senza ombra di dubbio una valida ragione per ritenere superata la concezione del principio di sussidiarietà orizzontale; da criterio astratto per la valutazione metagiuridica delle scelte della P.A. oggi esso assurge a fondamento di uno strumento di cittadinanza attiva (quale appunto la class action pubblica) che consente all’utente, individualmente o in forma associata, di promuovere un controllo sul rispetto degli standard qualitativi predeterminati dalla stessa amministrazione.
Il processo evolutivo riguardante le potenzialità concrete della sussidiarietà orizzontale si può dire compiutamente avviato anche nella applicazione giurisprudenziale; dopo numerose pronunce che escludevano il carattere immediatamente precettivo del principio predicato dall’art. 118, comma quarto, Cost. merita di essere segnalata una recente sentenza del Consiglio di Stato (sent. 6 ottobre 2009, n. 6094) nella quale il Collegio della Quinta Sezione, in riforma di una sentenza di contrario avviso del TAR Veneto, ha riconosciuto che la mera violazione del principio di sussidiarietà può costituire motivo per il ricorso giurisdizionale in ordine alla verifica della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo (“Il principio di sussidiarietà è un principio – non solo .politico ma giuridico di primario rilievo nell’ordinamento nazionale e sicuramente invocabile innanzi al giudice amministrativo come parametro di proporzionalità e ragionevolezza (…)”).
Il nuovo strumento processuale introdotto dall’art. 1 D. Lgs. 198/09 – proprio in quanto diretto non ad ottenere la tutela risarcitoria della posizione individuale quanto piuttosto il rispetto della perfomance nei termini indicati dal ricorrente/utente/consumatore – si pone, ad avviso di chi scrive, quale ulteriore estrinsecazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Solo in questa prospettiva può giustificarsi l’apparente “limitatezza” dello strumento processuale fino ad adesso indicata quale ragione di scarsa utilità dello strumento medesimo (per tutti vd. Travi A., op. cit., 98)
[16] Attraverso questi strumenti di partecipazione si assume piena consapevolezza che, onde garantire la piena tutela dei livelli essenziali delle prestazioni, occorre assicurare che le strutture organizzative operino nel rispetto di standard di qualità il più possibile omogenei. L’introduzione della class action pubblica dovrebbe assicurare piena effettività a questi valori che, in mancanza, rischierebbero di rimanere mere asserzioni di principio (in linea con questa impostazione, vd. Manganaro F., op cit., 5).
[17] Non anche il divieto di affidare incarichi e consulenze comunque denominati previsto in tema di performance ed ingiustificatamente espunto dall’art. 11 sulla trasparenza.
[18] Gatto Costantino S., op. cit., 3.
[19] Gatto Costantino S., op cit, 5.
[20] Si tratta di una vera e propria integrazione della tutela offerta dall’art. 21 bis della legge Tar considerato che finora la giurisprudenza aveva escluso espressamente la possibilità sia per il singolo che per le associazioni di categoria di agire contro la P.A. che avesse omesso di approvare un atto generale o normativo obbligatorio. Si veda, da ultimo, TAR Lazio 3 dicembre 2008, n. 10946 pubblicata in Giur merito 2009, 5, 1405 (con nota di De Simone M., Poteri sollecitatori del giudice amministrativo e silenzio della P.A. in ipotesi di mancata adozione di regolamenti normativi) con la quale viene dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art. 21 bis L. 1034/71da un’associazione di consumatori conro il Ministero delle Finanze che aveva omesso di adottare un regolamento (nel caso di specie si trattava di atto normativo, ma con riguardo ad un atto generale vd. TAR Puglia, Lecce, sez.II, 1 aprile 2004, n.2262). Tale severo orientamento (che ha ricevuto critiche da parte della dottrina; in particolare, De Simone M., op cit., 4; Lombardi, Giudice amministrativo, attualità della lesione e interesse al ricorso: un rapporto da rivisitare?, in Foro Amm., TAR, 2007, 2, 597), in considerazione del nuovo strumento previsto dall’art. 1 D. Lgs. 198/2009, dovrebbe ritenersi definitivamente superato.
[21] La norma, introdotta dall’art. 7 della L. 18 giugno 2009, n. 69, stabilisce che “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. La nuova norma non ha sopito le questioni dogmatiche sollevate dalla dottrina e dalla giurisprudenza prima della sua approvazione con riguardo, specificamente, alla ammissibilità di una responsabilità per il cd. “ritardo mero”, a prescindere cioè dalla effettiva lesione del bene della vita al cui conseguimento l’istanza era rivolta. La questione era stata affrontata anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che aveva optato per la non risarcibilità del danno da ritardo mero (si rinvia alle argomentazioni della nota sentenza 15 settembre 2005, n. 7, in Foro It., 2006 III, 1, con nota di Sigismondi G., Giudice amministrativo e danno da ritardo: una questione definita?, nonché in Danno e responsabilità 2006, 903, con nota di Covucci D., L’adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo.). La disposizione introdotta dall’art. 7 della L. 69/2009, anziché sopire del tutto il contrasto fra le diverse posizioni sul punto, ha alimentato nuovi dubbi interpretativi e sistematici. Invero, la dottrina prevalente afferma che la disposizione avrebbe formalizzato la impostazione già fatta propria in sede giurisprudenziale dall’Adunanza Plenaria (vd. in tal senso, Gisondi, Il legislatore consacra la risarcibilità del danno da ritardo, in Il nuovo procedimento amministrativo, commento organico alla L. 18 giugno 2009, n. 69, a cura di Caringella-Protto, Roma 2009, 133 ss. che vi è indotto dalla considerazione del fatto che la norma pone a carico del ricorrente la prova del carattere colposo dell’inerzia; Volpe, Danno da ritardo, natura dell’azione risarcitoria e spinti generali sulla responsabilità civile per lesione di interessi legittimi dell’Amministrazione, in www.lexitalia.it, 5/2009; nel senso di una possibile diversa interpretazione della norma, che possa fondare anche un revirement dell’indirizzo giurisprudenziale dominante, si esprime Colavecchio A. in La nuova disciplina dei termini procedimentali tra innovazioni evolutive e occasioni mancate, in www.giustamm.it, 7/2010, 9).
[22] In particolare, Veltri G., Class action pubbica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it 2/2010.
[23] Il secondo comma dell’art.7 prevede analoga disposizione di rinvio per quel che concerne la applicazione del decreto alle regioni ed agli enti locali.

(pubblicato il 31.8.2010)

Note

L'articolo L’azione di classe del D.Lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione? proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. I recenti interventi legislativi di liberalizzazione – 3. La linea di svolgimento della s.c.i.a. – 4. Conclusioni

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(pubblicato il 18.7.2012)

Note

L'articolo Considerazioni in tema di liberalizzazioni e ruolo della P.A. E’ tempo di svolte epocali? proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La tutela della partecipazione nel procedimento amministrativo. – 2.1. Il preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990. – 3. Le forme della partecipazione procedimentale. – 3.1. La partecipazione in senso stretto. – 3.2. Il contraddittorio procedimentale. – 4. La partecipazione nel procedimento di accertamento tributario. – 5. Il diritto di accesso agli atti dell’amministrazione finanziaria.

1. Premessa.
A distanza di circa due anni dall’entrata in vigore della L. n. 15 dell’11 febbraio 2005, che ha introdotto importanti modifiche alla L. 241/90 sul procedimento amministrativo, appare utile approfondire alcuni aspetti del tema della partecipazione del privato all’attività dell’amministrazione pubblica.
L’intervento riformatore di cui alla citata L. 15/2005, in ragione dei valori che sembrano presiedere alla nuova normativa – sintetizzabili nel concetto secondo cui alla varietà di forme della partecipazione procedimentale[1] corrisponde una varietà di norme e di principi costituzionali, svolgenti ciascuno la funzione di autonomo ed aggiuntivo titolo fondante della partecipazione stessa (di guisa che quest’ultima, nelle sue varie forme, deve investire la generalità dei procedimenti, eventualmente tramite la tecnica di estendere la normativa generale ai settori privi di copertura) – spinge infatti in direzione di un riesame critico di alcune soluzioni, in materia di partecipazione procedimentale nei settori esclusi ex art. 13 L. 241/90, che già da tempo parte della dottrina ha ritenuto non convincenti[2].
In relazione al dibattito su tale problematica, l’indagine deve prendere le mosse dall’approfondimento degli istituti partecipativi disciplinati dalla L. 241/90 e delle rispettive matrici costituzionali, anche in ragione della diversa natura che si suole riconoscere al contributo partecipativo del privato nelle varie forme di contatto fra lo stesso e l’amministrazione. Si procederà successivamente al tentativo di individuare – sulla base dei risultati acquisiti sulla partecipazione procedimentale, globalmente considerata, e sulle singole forme di tale partecipazione[3] – il rapporto esistente fra la normativa generale in subiecta materia e la disciplina speciale nei cd. settori esclusi, concentrando poi l’attenzione sulla circostanza se, per effetto delle novità riscontrate sul piano normativo e giurisprudenziale, oggi la dizione “settori esclusi” non si riveli inappropriata e non sia preferibile sostituirla con altra dizione più rispondente all’idea che, in realtà, trattasi di settori sottoposti a disciplina speciale, ma non esclusiva, suscettibile quindi di integrazione con la normativa generale, se per effetto della specialità emergono deficienze capaci di compromettere uno dei valori che presiedono al corretto esercizio del potere nei confronti dei singoli.
In questa prospettiva, l’indagine non può non investire in particolare la disciplina della partecipazione nel procedimento tributario. In questo settore, infatti, assume particolare rilevanza – specie in conseguenza delle spinte provenienti dalle norme dello Statuto dei Diritti del Contribuente (L. 212/2000) – l’esigenza di impostare su basi più moderne e più rispondenti ai principi sul corretto esercizio del potere impositivo nei confronti del contribuente, il rapporto fra quest’ultimo e l’amministrazione finanziaria.

2. La tutela della partecipazione nel procedimento amministrativo.
L’istituto della partecipazione nel procedimento amministrativo è stato disciplinato, in via generale, per la prima volta, dalla L. 241/1990 (Capo III) che – a parte i toni trionfalistici con cui venne accolta da alcuni[4] – ha costituito un punto fermo nell’evoluzione, democraticamente ispirata, dei rapporti fra amministrazione e cittadino[5]. Con gli strumenti partecipativi, introdotti nelle diverse fasi procedimentali, si afferma pienamente il principio della cooperazione nell’esercizio della funzione amministrativa.
Il ruolo di collaborazione assegnato al privato nell’ambito del procedimento ha comportato un nuovo modo di intendere il procedimento stesso: non più, e non solo, come la serie di atti e fasi che conducono all’adozione del provvedimento finale[6], ma anzitutto come luogo ideale per il confrontarsi e il contemperamento degli interessi (pubblico e privato) coinvolti nell’esercizio dell’azione amministrativa[7].
La visione più risalente del procedimento amministrativo è stata così superata dalla L. 241/90, che ha introdotto diversi moduli e strumenti partecipativi nel procedimento (fino a prevedere la possibilità di comporre gli interessi delle parti attraverso accordi sostitutivi del provvedimento). Si approda, in questa direzione, ad una visione dinamica del procedimento che pone l’accento preliminarmente sullo scopo cui esso tende.
La partecipazione procedimentale, così intesa, è compatibile con tutte le diverse teorie sul procedimento elaborate dalla dottrina. E’ certamente compatibile con la teoria, risalente ma ancora attuale, secondo la quale il procedimento costituisce il modo necessario di esplicarsi della funzione amministrativa rispetto alla quale il privato può svolgere, tramite gli strumenti partecipativi, il controllo sul corretto esercizio del potere[8]. La partecipazione è, altresì, compatibile con la più recente concezione che individua nel procedimento il contesto ideale nel quale l’amministrazione può valutare e comporre al meglio i diversi interessi coinvolti nell’esercizio dell’azione[9]. Infine, l’istituto in esame è coerente con la terza impostazione secondo la quale nel procedimento l’amministrazione non si limita a valutare gli interessi coinvolti ma, in esso, si esprimono i diversi soggetti titolari dei suddetti interessi in un contesto di cooperazione e co-gestione ispirata al conseguimento dei valori di imparzialità e buona amministrazione predicati dall’art. 97, primo comma, della Costituzione[10].
Il richiamo delle superiori linee interpretative conduce ad individuare le tre funzioni specifiche della partecipazione procedimentale: la funzione di controllo e verifica sull’esercizio della funzione pubblica; la funzione di evidenziazione degli interessi; la funzione di collaborazione nello svolgimento dell’attività amministrativa[11]. Gli strumenti di partecipazione introdotti dalla L. 241/90, successivamente integrati e perfezionati dalle norme di modifica della L. 15/2005, tendono indubbiamente a garantire il pieno svolgimento nel procedimento amministrativo delle tre funzioni sopra evidenziate.
In particolare, la funzione di controllo è garantita dal riconoscimento, nei confronti del destinatario del provvedimento finale e degli altri soggetti che ne abbiano interesse, del diritto di ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento (art. 7), nonchè di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documentazione di cui l’amministrazione deve tenere conto nel corso dell’istruttoria (art. 10). Va segnalato che la L. 15/2005, in questa prospettiva, ha integrato il contenuto della comunicazione di avvio ex art. 7, precisando che essa debba indicare (anche) la data entro la quale il procedimento deve concludersi, i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione e la data di presentazione dell’eventuale istanza da parte del privato che ha promosso l’esercizio dell’attività (art. 5 L. 15/2005). Ai privati, dunque, è garantito in misura rafforzata, oltre il diritto di partecipare/controllare l’operato dell’amministrazione nei suoi contenuti, anche quello di vigilare in ordine al rispetto dei tempi del procedimento, la cui eccessiva dilatazione sovente finisce per vulnerare l’interesse vantato nei confronti dell’amministrazione.
La funzione di valorizzazione degli interessi è tutelata attraverso le norme che assicurano ai soggetti che vi abbiano interesse la possibilità di informare l’amministrazione in ordine alla rilevanza giuridica della propria posizione attraverso la presentazione di memorie e documenti utili all’istruttoria.
La funzione di collaborazione piena all’azione amministrativa trova la propria realizzazione, oltre che attraverso l’esercizio delle suindicate facoltà, attraverso la possibilità di concludere, in presenza di determinati presupposti, accordi con l’amministrazione destinati a integrare o, addirittura, sostituire il provvedimento finale (art. 11)[12].

2.1 Il preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990.
Si è detto che la riforma di cui alla L. 15/2005 ha portato a compimento l’evoluzione della funzione del procedimento, da modulo di controllo dell’azione amministrativa a momento di sintesi della collaborazione fra cittadino ed amministrazione.
Espressione di questo importante processo è, senza dubbio, l’introduzione da parte dell’art. 6 L. 15/2005 dello strumento del cd. preavviso di rigetto (art. 10 bis L. 241/1990) per i procedimenti su istanza di parte.
La norma impone al responsabile del procedimento di comunicare all’interessato le ragioni del provvedimento negativo che intende adottare, concedendo a quest’ultimo la facoltà di presentare, nel termine di dieci giorni, memorie scritte e documenti in ordine alle ragioni del diniego.
Il destinatario del preavviso è, dunque, messo nelle condizioni di anticipare la propria difesa alla fase antecedente l’assunzione del provvedimento finale con un consistente vantaggio in termini di costi e di tempi del procedimento. Conoscere anticipatamente le ragioni che verranno poste a base del diniego dovrebbe consentire, infatti, di ridurre notevolmente il numero dei ricorsi all’autorità giurisdizionale, lasciando che la fase contenziosa si apra esclusivamente nelle ipotesi di insanabile conflitto fra le parti. Secondo l’intenzione della nuova norma dovrebbe ridursi il rischio che vengano sottoposte al vaglio dei Giudici fattispecie, non infrequenti nel previgente sistema, in cui il provvedimento sia impugnato per motivi meramente formali attinenti la violazione delle garanzie procedimentali.
Il condizionale è d’obbligo in quanto saranno i dati provenienti dall’esperienza applicativa a confermare eventualmente queste valutazioni.
Va segnalato che, nelle prime applicazioni giurisprudenziali, la norma è stata interpretata in senso riduttivo ritenendo che il provvedimento finale adottato in carenza della previa comunicazione del preavviso di rigetto non può essere travolto ove l’interessato abbia comunque avuto conoscenza aliunde dei motivi ostativi all’accoglimento della propria istanza[13]. Quest’orientamento giurisprudenziale trae origine (anche) da considerazioni di tenore analogo a quelle che avevano orientato la giurisprudenza formatasi sull’applicazione dell’art. 7 (comunicazione di avviso di avvio del procedimento) ai procedimenti su istanza di parte. In quel caso, la giurisprudenza aveva ritenuto superflua la comunicazione di avvio destinata al soggetto che, al fine di promuovere l’attività procedimentale, aveva presentato apposita istanza[14].
Pur condividendo in astratto le ragioni che hanno indotto la giurisprudenza a maturare il succitato orientamento in ordine all’art. 7[15], si osserva che esso non appare proponibile sic et sempliciter con riferimento all’art. 10 bis. E ciò per una serie di ragioni.
In primo luogo, la norma in esame è stata dettata espressamente per i procedimenti promossi su istanza di parte; il che dovrebbe di per sè tendere a escludere la possibilità che, ancorchè l’istante abbia avuto per altra via informazioni in ordine ai motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, possa omettersi la comunicazione imposta dalla norma. In secondo luogo, l’art. 10 bis costituisce espressione dell’interesse dell’amministrazione ad ampliare gli spazi della partecipazione procedimentale e del contraddittorio preventivo ante iudicium in una prospettiva di prevenzione delle liti; l’obiettivo non sarebbe certamente raggiunto attraverso un’informazione conseguita dall’istante per altra via.
In altri termini, quello che può apparire, in prima analisi, un intralcio al celere ed efficace esercizio della funzione amministrativa, in realtà costituisce lo strumento – certamente voluto espressamente dal legislatore della riforma – per offrire una garanzia effettiva e più pregnante ai canoni di imparzialità, efficacia, celerità e buon andamento dell’azione dell’amministrazione.
In quest’ottica è da segnalare l’apertura riscontrata in alcune prime decisioni dei Tribunali amministrativi su ricorsi presentati per violazione dell’art. 10 bis. Il TAR Veneto, con sentenza n. 3674 del 6 novembre 2006 ha motivato, sia pur succintamente, in ordine all’applicabilità dell’art. 10 bis anche ai procedimenti di adozione di atti vincolati[16].
La forma di partecipazione introdotta dall’art. 10 bis della L. 241/90 è accompagnata anche da un’altra importante novità inserita all’ultimo comma dell’art. 10, laddove è imposto all’amministrazione procedente di tenere conto delle osservazioni e contributi forniti dal privato, rendendone espressa valutazione in sede di motivazione. In sostanza, il legislatore ha voluto impedire all’amministrazione di trascurare le deduzioni e la documentazione fornite dal privato, obbligando l’autorità a motivare il proprio dissenso.
Anche questo inciso introdotto dalla L. 15/2005 rappresenta un significativo passo verso una forma di partecipazione procedimentale maggiormente ispirata a canoni di effettività e concretezza.
E’ stato osservato che lo spirito innovatore della L. 15/2005, incentrato sul ruolo del privato nel procedimento amministrativo sia smorzato da quanto disposto dall’art. 21 octies, secondo comma, della L. 241/1990[17]. La norma citata prevede che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
In verità, il tradimento dello spirito innovatore, volto a garantire una maggiore e più consapevole partecipazione del privato al procedimento, è solo apparente in quanto la norma non costituisce un limite alla tutela del privato ma è il giusto contr’altare rispetto alla nuova forma di partecipazione. In altri termini, a fronte di nuovi obblighi per l’amministrazione procedente, volti a stimolare il destinatario del provvedimento a fornire un contributo alla formazione del contenuto dell’atto e, soprattutto, a fronte dell’obbligo per l’amministrazione di anticipare la propria volontà di assumere un provvedimento negativo (art. 10 bis L. 241/90), appare coerente la scelta di responsabilizzare il ruolo del privato evitando che possa giovarsi di fattispecie di illegittimità formale che non hanno effettiva ricaduta sul suo stesso interesse (sostanziale e/o procedimentale).
Dei rapporti fra l’art. 21 octies e l’art. 10 bis si è occupata la giurisprudenza per verificare se il principio del raggiungimento dello scopo (accolto dall’art. 21 octies) possa far ritenere irrilevante l’omissione della comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza quando l’amministrazione dimostri che il provvedimento finale non avrebbe comunque assunto diverso contenuto. In proposito, allo stato, possono individuarsi due opposto orientamenti: da un lato, in alcune pronunce, si è sostenuto che, non potendosi rinvenire una ratio analoga fra le due norme, all’art. 10 bis non può estendersi il meccanismo sanante dell’art. 21 octies[18]; in direzione diametralmente opposta, altri giudici hanno propeso per la soluzione che ritiene applicabile la disciplina dell’art. 21 octies a tutte le forme di comunicazione destinate al privato nel corso del procedimento, ivi compresa quella prevista dall’art. 10 bis[19].

3. Le forme della partecipazione procedimentale.
Tornando alla disciplina della partecipazione nel procedimento amministrativo, appare utile ai fini della presente indagine approfondire i concetti di partecipazione in senso proprio e contraddittorio[20], spesso sovrapposti e indifferentemente utilizzati con riferimento alle dinamiche dei rapporti fra cittadini e amministrazione in seno al procedimento.
L’esigenza di tenere distinti i due modelli di partecipazione, peraltro, era stata avvertita già durante i lavori parlamentari che hanno interessato il testo della L. 241/90. Con parere n. 7/87 reso sul disegno di legge sul procedimento amministrativo, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aveva segnalato l’opportunità di rubricare il Capo III del d.d.l. “Partecipazione al procedimento” piuttosto che “Contraddittorio nel procedimento”.
Il contraddittorio, categoria di derivazione processuale, indica la possibilità per i soggetti di interloquire con l’autorità procedente anticipando (rispetto alla fase giudiziale) la propria posizione difensiva da contrapporre a quella dell’amministrazione. La partecipazione in senso proprio, invece, ha un significato più ampio in quanto esprime la facoltà dell’interessato di contribuire alla formazione del provvedimento finale.
A lungo la dottrina si è interrogata sul rapporto fra le due forme di partecipazione. Vi è chi ha sostenuto che, rappresentando il contraddittorio un istituto di matrice “processuale”, esso non dovrebbe essere utilizzato per rappresentare il rapporto “procedimentale” amministrazione-privato che è ispirato a canoni di collaborazione e non di contrapposizione[21]. Di contro, vi è chi ha sostenuto che la partecipazione procedimentale sia soltanto quella svolta in contraddittorio[22].
A fronte di queste due posizioni opposte fra loro, è stata anche formulata una soluzione “mediana”[23] che concepisce il contraddittorio come forma della partecipazione che non esaurisce la categoria. Il contraddittorio presuppone una posizione di antagonismo del privato rispetto alle determinazioni dell’amministrazione procedente che si esprime attraverso un’attività oppositiva destinata a contrastare la tesi dell’amministrazione. L’esercizio del contraddittorio presuppone, altresì, che l’amministrazione abbia assunto una posizione definita avverso la quale si oppone, in sede procedimentale, il privato. Diversamente la partecipazione, intesa come cooperazione, si attua quando ancora non è stata maturata dall’amministrazione una linea definitiva: il privato, anzi, contribuisce con il proprio apporto al raggiungimento della posizione definitiva dell’amministrazione.
Alla luce di queste osservazioni, la dottrina maggioritaria si è indirizzata nel senso di ritenere che la L. 241/90 e s.m.i. abbia accolto il modello collaborativo di partecipazione[24].
Ai fini della presente indagine, peraltro, appare utile proporre un diverso percorso interpretativo che, abbandonando la strada della scelta “secca” fra le due forme partecipative, mira ad approfondirne il fondamento costituzionale nonchè la natura degli interessi vantati dai singoli rispetto all’attività procedimentale[25].

3.1. La partecipazione in senso stretto.
Come detto, la partecipazione in senso stretto indica la cooperazione che si realizza nel procedimento, in forza delle garanzie previste dall’ordinamento. Il diffondersi delle forme partecipative-collaborative nei rapporti procedimentali è stato tanto più elevato quanto più si è affermato nell’ordinamento democratico l’esercizio della funzione amministrativa[26] secondo schemi non più autoritativi ed unilaterali[27] ma anche (e più sovente) con prospettive di convenzionalità e cooperazione con gli amministrati in una logica di equilibrato confronto degli interessi coinvolti nel procedimento[28].
Riprendendo una nota distinzione proposta in dottrina, la partecipazione diviene elemento di “giustificazione intrinseca” del provvedimento finale; in altri termini, l’atto non trova la propria fonte in un quid estraneo ad esso, il potere autoritativo dell’amministrazione (“giustificazione estrinseca”), ma nel modulo procedimentale con il quale il potere è esercitato[29].
Questa concezione della partecipazione nel procedimento trova il proprio fondamento, preliminarmente, nel dettato dell’art. 97, primo comma, Cost. Il principio di imparzialità sancito dall’art. 97, primo comma, pone all’amministrazione l’obbligo di promuovere all’interno del procedimento una ponderazione degli interessi giuridicamente rilevanti sulla scorta della quale dovrà compiersi la scelta discrezionale; corollari di tale principio costituzionale sono i canoni di partecipazione, trasparenza, pubblicità e ragionevolezza cui l’azione amministrativa deve adeguarsi. Al principio di imparzialità si unisce quello del buon andamento dell’amministrazione da considerare espressione di efficienza ed economicità[30].
La partecipazione procedimentale affonda le proprie radici anche nel dettato degli artt. 24 e 113 Cost. i quali, ancorchè destinati a disciplinare gli ambiti della tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione, costituiscono senz’altro un implicito riconoscimento del diritto degli amministrati di far valere, anche nella fase procedimentale, la propria posizione giuridica soggettiva.
Ed è proprio con riguardo all’individuazione della natura della posizione giuridica del soggetto amministrato che si incentra l’oggetto del presente lavoro. La disciplina desumibile dal Capo III della L. 241/1990 e s.m.i. della partecipazione procedimentale, sub specie di partecipazione in senso stretto, è ipotizzata con riferimento prevalentemente a posizioni di interesse legittimo pretensivo in ragione delle quali il privato interviene nel procedimento, non per avversare l’iniziativa dell’amministrazione procedente, quanto piuttosto per co-gestire con essa la funzione.

3.2. Il contraddittorio procedimentale.
Il contraddittorio rappresentata l’altra forma di partecipazione che caratterizza i procedimenti, prevalentemente di natura vincolata, nei quali il privato esprime un interesse, di natura oppositiva, in posizione di antagonismo rispetto all’amministrazione[31].
Da questo punto di vista, dunque, il contraddittorio non è istituto proprio soltanto del rito processuale, anche se da esso è mutuato[32]. Come è stato osservato, esso è espressione di un principio giuridico generale di matrice costituzionale che si manifesta “ogni qual volta la funzione svolta non interessi chi la esercita bensì i suoi destinatari”[33].
Nell’ambito del diritto processuale, il contraddittorio esprime l’esigenza che alla formazione dell’atto giurisdizionale possano partecipare tutti coloro che ne sono destinatari; per la realizzazione di quest’esigenza, di matrice costituzionale[34], occorre che a ciascuna parte interessata sia riconosciuta la possibilità di costituirsi in giudizio e, in tal modo, partecipare all’attività di istruzione e decisione della causa[35].
Il contraddittorio processuale trova il proprio fondamento costituzionale nell’art. 111 Cost. che impone il modulo del giusto processo, regolato dalla legge, da svolgersi in contraddittorio fra le parti.
Trasponendo questi elementi nell’ambito del procedimento amministrativo, è possibile individuare i tratti distintivi di uno schema di rapporto fra privato ed amministrazione procedente che, sebbene non riconducibile alla formula della partecipazione collaborativa di cui si è detto al precedente paragrafo, rimane comunque ancorato a ben precisi vincoli di garanzia[36].
Lo schema di partecipazione derivante dalla trasposizione del contraddittorio processuale nel procedimento è, per certi versi, di natura diversa, più attenuata, rispetto alla co-gestione cui mira, tendenzialmente, la partecipazione in senso stretto; per tale ragione, si ritiene più coerente con esigenze di natura sistematica ricondurre il primo alla matrice costituzionale dell’art. 111 Cost. e la seconda all’art. 97 Cost.
Il contraddittorio, infatti, rispetto alla partecipazione in senso stretto, caratterizza principalmente procedimenti nei quali il privato vanta nei confronti dell’amministrazione posizioni soggettive di interesse oppositivo, volto cioè a contrastare la soluzione adottata dall’amministrazione. Detta forma di partecipazione procedimentale che – come detto – trova il proprio riconoscimento formale nella trasposizione dei valori riconosciuti dall’art. 111 Cost. consente al privato di anticipare, rispetto alla fase giudiziale, l’esposizione delle proprie ragioni, nonchè di porre in essere tutte quelle facoltà di “interazione” (accesso agli atti, produzione documentale, deposito di memorie, ecc.) che la legge sul procedimento gli accorda.
L’inquadramento dell’istituto del contraddittorio procedimentale suggerito consente di proporre un’interpretazione, costituzionalmente orientata, delle norme di cui agli artt. 13 e 24 della L. 241/1990, che disciplinano le ipotesi di esclusione delle norme sulla partecipazione procedimentale.
Nei successivi paragrafi verrà, in particolare, concentrata l’attenzione sull’esperienza della partecipazione nel procedimento di accertamento tributario.

4. La partecipazione nel procedimento di accertamento tributario.
Il fondamento costituzionale dell’esercizio del potere impositivo è rinvenuto pacificamente nella norma d’obbligo prevista dall’art. 53 Cost. che riconduce al canone della “capacità contributiva” lo strumento della corretta imposizione da parte dell’amministrazione finanziaria nei confronti dei soggetti contribuenti.
Il procedimento di accertamento tributario deve inquadrarsi, in linea generale, nel novero dei procedimenti di esercizio della funzione pubblica, sub specie di funzione impositiva[37].
Con riferimento alla dinamica dei rapporti fra fisco e contribuente nell’ambito del procedimento di accertamento tributario dovrebbero applicarsi, dunque, le norme sopra esaminate che presiedono all’attuazione della partecipazione procedimentale nelle sue diverse forme. Anche la materia del procedimento tributario dovrebbe, quindi, essere interessata dalle riforme, in senso “sostanzialistico”, di recente introdotte dalla L. 15/2005.
Purtroppo, invece, è da registrare nei confronti della materia tributaria un atteggiamento di chiusura del legislatore, il quale, all’art. 13 L. 241/1990, esclude espressamente l’applicazione delle norme del Capo III della L. 241/1990 ai procedimenti tributari. Analogamente, il nuovo testo dell’art. 24 della medesima legge esclude l’applicazione della disciplina sull’accesso ai procedimenti di accertamento tributario.
Si è già avuto occasione di approfondire il tema dell’applicabilità delle norme, previste in via generale dal Capo V della L. 241/1990, sul diritto di accesso agli atti del procedimento. In quell’occasione si è criticata la posizione di chiusura assunta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato nei confronti del pieno riconoscimento del diritto di accesso agli atti endoprocedimentali del procedimento di accertamento sottolineando come venisse gravemente vulnerata la posizione del contribuente rispetto all’attività istruttoria. La critica è stata poi sviluppata all’indomani della riforma del testo dell’art. 24 L. 241/90 ad opera della L. 15/2005 che, come detto, ha escluso i procedimenti tributari dall’applicazione della normativa generale sul diritto di accesso[38].
La soluzione adottata dal legislatore non convince anche per il fatto che essa è stata, con ogni probabilità, suggerita dai risultati cui era pervenuta una parte della dottrina e della giurisprudenza amministrativa[39] legata ad un giudizio svalutativo del procedimento tributario che merita di essere definitivamente superato. In questo senso militano considerazioni di ordine giuridico, logico-sistematico, di opportunità.
Dal punto di vista giuridico è pacifico che anche l’esercizio della funzione impositiva sia vincolato al rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost., legalità ed equità ex artt. 23 e 53 Cost.
Corollario di tali principi, applicabile alla serie procedimentale avviata per l’esercizio della funzione impositiva, è, senza ombra di dubbio, la tutela della posizione dell’interessato che, abbandonando un ruolo di sudditanza, deve essere posto nelle condizioni di esercitare (tramite il riconoscimento delle facoltà accordate nel procedimento amministrativo) un ruolo attivo e collaborativo.
A parte il richiamo alle norme costituzionali di principio non può trascurarsi il testo delle norme introdotte dal legislatore ordinario con lo Statuto dei Diritti del Contribuente (L. 212/2000). L’art. 12 del corpo normativo, che pone le basi per un ripensamento dell’equilibrio nei rapporti fra fisco e contribuente, stabilisce che l’ufficio impositore, prima di adottare l’avviso di accertamento, deve attendere il decorso di sessanta giorni dalla chiusura della fase istruttoria al fine di consentire al contribuente (cui deve essere inviata copia dell’atto conclusivo dell’istruttoria, il processo verbale di constatazione) di produrre memorie, documenti e, comunque, partecipare al procedimento.
L’art. 12 dello Statuto risponde, per certi versi, alle stesse esigenze di garanzia che stanno alla base della disciplina introdotta con l’art. 10 bis della L. 241/90: il contribuente, con la notifica dell’atto conclusivo delle indagini (il processo verbale di constatazione) è posto nelle condizioni (attraverso l’assegnazione di un congruo termine) di poter contestare elementi dell’accertamento che non condivide, prima che l’amministrazione finanziaria adotti l’avviso di accertamento. Sulla portata applicativa della norma si è anche pronunciata la Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, con una recente pronuncia (sent. n. 6201/2005), ha dissipato ogni dubbio affermando che il principio del contraddittorio costituisce elemento caratterizzante “non solo per la funzione giurisdizionale ma nella maggior parte dell’attività dei pubblici poteri” cioè nella serie degli atti (istruttori) che precedono l’adozione del provvedimento finale[40].
Va precisato che, nel vigore della normativa precedente allo Statuto dei Diritti del Contribuente, la dottrina e la giurisprudenza erano orientate a ritenere che l’instaurazione del contraddittorio con il contribuente fosse una mera facoltà per l’amministrazione finanziaria, al cui mancato esercizio non corrispondeva sanzione alcuna[41]. La dottrina più illuminata – nonostante il dato letterale sembrasse non lasciare spazio a interpretazioni difformi – sosteneva però che il principio del contraddittorio ed il diritto di partecipazione al procedimento del contribuente dovessero ricavarsi dall’applicazione delle norme contenute nella L. 241/1990[42] (in quanto norme sul procedimento amministrativo in generale) nonché soprattutto dal richiamo al diritto di difesa ex art. 24 Cost. da estendersi anche alla fase pre-contenziosa[43].
Dal punto di vista logico-sistematico, la partecipazione procedimentale non può non essere riconosciuta anche nel procedimento tributario. A guidare il giurista esegeta, richiamando un magistrale insegnamento[44], deve essere la ricerca del valore/sistema. La costruzione del rapporto fisco-contribuente alla luce dei canoni di efficienza, collaborazione e buona amministrazione, di matrice costituzionale, a prescindere dalle norme di rango ordinario (siano essere quelle dello Statuto piuttosto che altre norme generali o speciali), conduce l’interprete – che va alla ricerca del valore/sistema – alla fissazione del principio, immanente nel sistema tributario, secondo il quale il contribuente deve poter cooperare nell’esercizio della funzione impositiva nelle diverse forme previste dall’ordinamento. Seguendo queste premesse parte della dottrina ha escluso che potesse accogliersi pianamente l’interpretazione letterale dell’art. 13 della L. 241/90 che esclude la garanzia della partecipazione del privato alla fase istruttoria di accertamento tributario[45].
In effetti, sebbene alcune norme speciali dell’ordinamento tributario prevedono ipotesi di partecipazione procedimentale del contribuente[46], soltanto attraverso il superamento del limite posto dall’art. 13 L. 241/1990 (e, per quanto riguarda la materia dell’accesso agli atti, l’art. 24 L. 241/90[47]) può giungersi all’affermazione in via generale delle garanzie di partecipazione in ogni fase del procedimento di accertamento fiscale.
Un sostegno alla proposta interpretazione dell’art. 13 L. 241/90 sopra indicata si può rinvenire in due pronunce abbastanza recenti emesse dai Giudici amministrativi di primo e secondo grado con riferimento all’esclusione dell’applicazione delle norme sulla partecipazione ai procedimenti di approvazione degli atti di pianificazione urbanistica.
Il Consiglio di Stato, con decisione n. 5720 del 24 ottobre 2000[48], ha accolto il gravame proposto da una società alberghiera che aveva impugnato la delibera del consiglio comunale avente ad oggetto una variante al piano urbanistico relativo ad una zona ad alta vocazione turistica. Fra i motivi di gravame, la società appellante aveva riproposto la censura, non accolta in primo grado, di violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale di cui alla L. 241/90. Il Comune resisteva all’appello su questo motivo invocando l’esclusione stabilita dall’art. 13, primo comma.
L’appello della società alberghiera è stato accolto dal Consiglio di Stato che ha giudicato fondata la censura di violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale sul presupposto che, nel caso concreto, non potesse operare l’esclusione prevista dall’art. 13 in quanto “un’esegesi sistematicamente e costituzionalmente orientata” della norma conduce a ritenere che l’esclusione dell’applicazione delle norme sulla partecipazione possa operare soltanto nel senso di evitare una duplicazione delle forme di partecipazione; di conseguenza, qualora le norme speciali non disciplinino espressamente forme di partecipazione adeguate, soccorre la disciplina generale della L. 241/90 che deve trovare applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi.
Di analogo tenore la motivazione della sentenza del TAR Catania 11 marzo 2004, n. 598[49] pronunciata con riferimento ad una ipotesi di approvazione da parte dell’autorità comunale di un piano generale degli impianti pubblicitari. Anche in questo caso i Giudici, avendo riscontrato l’inadeguatezza delle norme speciali a garantire una effettiva partecipazione degli interessati all’istruttoria procedimentale, hanno pronunciato l’annullamento dell’atto finale per violazione delle norme del Capo III della L. 241/90.
La ratio che ha ispirato l’interpretazione dell’art. 13 nei casi sopra riportati è comune a quella che dovrebbe indurre a maggior ragione a superare il vincolo posto con fermezza dalla norma relativamente ai procedimenti tributari. Infatti, nei procedimenti di accertamento tributario, l’importanza e utilità del rispetto delle garanzie procedimentale è in re ipsa posto che, mercè l’instaurazione del contraddittorio nella fase procedimentale, il contribuente può contribuire all’istruttoria controllando l’esercizio dei poteri ispettivi, fornendo chiarimenti, documentazione e rilevando eventuali errori o omissioni.
La vigenza nell’ordinamento tributario, a far data dall’approvazione dello Statuto dei Diritti del Contribuente, della norma dell’art. 12 potrebbe indurre a formulare un giudizio di irrilevanza circa la proposta interpretazione estensiva dell’art. 13 L. 241/90. Si ritiene, tuttavia, che anche dopo la disciplina della partecipazione ad opera dell’art. 12 dello Statuto siano rimaste delle “zone d’ombra” per le quali è auspicabile l’applicazione del Capo III della L. 241/90. In effetti, l’ambito di applicazione dell’art. 12 dello Statuto è limitato alla fase appena successiva alla conclusione delle ispezioni da parte dell’amministrazione finanziaria. L’instaurazione del contraddittorio è, dunque, limitata ad una fase nella quale la partecipazione può essere compromessa da una non compiuta conoscenza da parte del contribuente delle operazioni di verifica condotte nonchè della successiva elaborazione, che sulla scorta dei risultati acquisiti l’amministrazione intende svolgere.

5. Il diritto di accesso agli atti dell’amministrazione finanziaria.
L’esercizio del diritto di accesso agli atti del procedimento costituisce espressione, oltre che del canone di trasparenza dell’azione amministrativa, della garanzia partecipativa del privato[50]. Infatti, soltanto attraverso una compiuta e tempestiva conoscenza degli atti che compongono l’istruttoria procedimentale, il soggetto privato può offrire il proprio contributo all’esercizio della funzione da parte dell’amministrazione.
Analogamente a quanto stabilito con riguardo alle norme del Capo III, l’art. 24 della L. 241/90, come riformata dalla L. 15/2005, ha escluso i procedimenti tributari dal campo di applicazione delle regole sul diritto di accesso. In forza di detta esclusione, la giurisprudenza – maturando un orientamento non condivisibile – ha ritenuto che l’ostensione al contribuente degli atti del procedimento di accertamento tributario possa avere luogo soltanto dopo che sia stato emanato il provvedimento finale[51].
Anche in dottrina, il tema è stato oggetto di contrastanti interventi. In particolare, sul punto, si sono confrontate due tesi opposte: una tesi radicale che tende ad escludere del tutto l’accesso agli atti del procedimento, almeno fino a quando non sia stato adottato l’atto finale (avviso di accertamento o provvedimento di altra natura)[52]; ed una tesi più elastica, ispirata da esigenze sistematiche e di tutela della posizione del contribuente, che riconosce in capo a quest’ultimo il diritto di accesso agli atti adottati nel corso del procedimento impositivo a prescindere dalla sua conclusione[53].
Si è già avuto occasione di esprimersi in senso favorevole rispetto alla seconda delle due linee interpretative sulla base di argomentazioni che, alla luce delle considerazioni svolte nel presente lavoro, meritano di essere meglio precisate.
Il diritto di accesso, come detto, è espressione di valori costituzionalmente garantiti posti a tutela del rapporto, democraticamente inteso, cittadino-amministrazione. Conseguentemente, la norma che esclude il riconoscimento del diritto di accesso in via generale alla materia tributaria potrà sfuggire a fondate censure di incostituzionalità soltanto se si accede ad un’interpretazione estensiva della stessa, costituzionalmente ispirata, che consenta di superare il vuoto di tutela che altrimenti si verrebbe a creare.
In sostanza, il canone del giusto procedimento ritraibile dall’art. 111 Cost, che secondo quanto indicato nei precedenti paragrafi dovrebbe consentire di accogliere nel procedimento tributario il principio del contraddittorio procedimentale (inteso come forma della partecipazione), apparentemente escluso dall’art. 13 L. 241/90, può costituire un valido sostegno alla tesi dell’applicabilità, in via generale, delle norme sull’accesso ai procedimenti tributari.
Tale sforzo interpretativo, dopo l’intervento “deciso” del legislatore della L. 15/2005, è reso molto gravoso; è auspicabile, tuttavia, de iure condendo, che possa esserci un intervento correttivo teso a riconoscere il diritto del contribuente ad accedere agli atti dell’istruttoria a prescindere dai tempi e dall’esito del procedimento di accertamento.

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[1] In tema di partecipazione la letteratura è amplissima. Senza pretese di esaustività e limitatamente al particolare profilo oggetto del presente lavoro si segnala: G. Ghetti, Il contraddittorio amministrativo, Padova, 1971; G. Bergonzini, L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Padova, 1975; P. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; S. Cognetti, “Quantità” e “qualità” della partecipazione. Tutela procedimentale e legittimazione processuale, Milano, 2000; G. Pugliese, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo, Milano, 2000; A. Crosetti – F. Fracchia, Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi prospettive ed esperienze, Milano, 2002.
[2] Sia consentito di rinviare a L. Ferlazzo Natoli – F. Martines, La legge n.15/2005 nega l’accesso agli atti del procedimento tributario. In claris non fit interpretatio?, in Rass. Trib., 2005, 1490 ss., ed alle citazioni ivi svolte.
[3] Sul punto, v. A. Tigano, Introduzione alla prima sessione di lavori al Convegno su “La partecipazione negli enti locali. Problemi e prospettive”, Torino, 2002, 5 ss.
[4] Di “Statuto fondamentale dei cittadini” parla F. Patroni Griffi in La l. 7 agosto 1990, n. 241 a due anni dalla data di entrata in vigore. Termini e responsabile del procedimento; partecipazione procedimentale, in Foro It., 1993, III, 65 ss.; di “rivoluzione copernicana” si legge in G. Alpa, La persona tra cittadinanza e mercato, Milano, 1992, passim.
[5] Con riguardo alle norme sulla partecipazione introdotte dalla L. 241/90 F. Bassi aveva sostenuto che potesse individuarsi una tendenza destinata a “comportare un radicale mutamento del nostro sistema di diritto amministrativo” nonchè una “crisi del momento autoritativo” non ancora compiutamente realizzata. L’A., inoltre, aveva osservato che questa linea evolutiva avrebbe potuto condurre, de iure condendo, ad una situazione legislativa per cui “al primato dell’autorità” avrebbe potuto sostituirsi “il primato del consenso” (F. Bassi, Amministrazione e consenso, in Riv. dir. trim. pubbl. 1992, 749).
[6] A.M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1949; P. Virga, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, 1992, 63.
[7] Sulla partecipazione come strumento di arricchimento del quadro delle possibili scelte finali, cfr. E. Cardi, La manifestazione di interessi nei procedimenti amministrativi, I, Rimini, 1983; II, Perugia, 1984.
[8] La tesi inizialmente elaborata da F. Benvenuti in Funzione amministrativa, procedimento, processo (Riv. trim. dir. pubbl., 1952, 118 ss.) è stata successivamente ripresa, fra gli altri, da A. Piras (Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962), M.S. Giannini (L’attività amministrativa, Roma, 1962) e E. Casetta (Atto e attività amministrativa in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, 298 ss.).
[9] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano 1993, 155 ss.; E. Cardi, voce Procedimento amministrativo, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXIV, Roma, 1991; R. Villata, Riflessioni in tema di partecipazione al procedimento, in Dir. proc. amm., 1992, 171 ss.
[10] G. Berti, Il principio organizzativo nel diritto pubblico, Padova, 1986; U. Allegretti, Pubblica amministrazione e ordinamento democratico, in Foro it., 1984, V, 214.
[11] Per una sintesi puntuale in tal senso v. P. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, cit., 16 ss.
[12] Per un ampia disamina dell’istituto v. F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002.
[13] TAR Puglia, 5 dicembre 2005, n. 5633; TAR Veneto, 13 settembre 2005, n. 3421. Alcuni commentatori hanno aderito a quest’interpretazione restrittiva dell’art. 10 bis; v. in tal senso G. Farina, Sulla necessità di applicare in modo restrittivo e rigoroso il nuovo articolo 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, alla stregua dell’ordinamento vigente, in www.altalex.it, 2006. Il preavviso di rigetto viene considerato dall’Autore un “maldestro tentativo di potenziamento della partecipazione nei procedimenti attiva ad istanza di parte” e viene proposta una interpretazione restrittiva dell’art. 10 bis ispirata a principi affermati dalla giurisprudenza nel previgente sistema.
[14] Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2000, n. 3709; Sez. V, 23 maggio 2001, n. 2849; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3467; Sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3124. Per un recente intervento dottrinale in materia v. F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Riv. dir. amm., 2000, 449.
[15] Si tratta, com’è noto, dell’esigenza di accedere ad un’interpretazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo ispirata a canoni di speditezza ed efficienza dell’attività amministrativa che porta ad escludere la rilevanza di adempimenti formali ma superflui.
[16] Il TAR ha chiarito che “non va attribuito carattere dirimente, rispetto all’obbligo di comunicazione ex art.10 bis L. 241/90 all’eventuale natura di atto vincolato del diniego”. Nel caso di specie si trattava di un diniego di permesso di costruire, con riferimento al quale l’istante lamentava la mancata comunicazione ex art. 10 bis dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. L’amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, sosteneva che la natura vincolata del provvedimento emesso rendesse superflua la comunicazione del preavviso di rigetto. A parte il fatto che appare non condivisibile la tesi secondo la quale l’attività di rilascio dei titoli edilizi avrebbe natura vincolata, resta fermo il principio che anche per l’azione non discrezionale il privato debba essere messo nelle condizioni di contribuire alla decisione e di conoscere le ragioni per le quali l’amministrazione intenda rigettare l’istanza. V., in tal senso, anche, TAR Sardegna n. 402/2006; TAR Lazio, Roma, n. 2553/2006; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, n. 2239/2006.
[17] G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, in www.giustamm.it., 2005.
[18] TAR Puglia, 10 aprile 2006, n. 1261; 28 maggio 2006, n. 2125 nella quale si afferma che “l’art. 21 octies è applicabile solo alle funzioni vincolate (…). L’applicabilità de meccanismo sanante di cui alla menzionata norma alle funzioni discrezionali opera limitatamente al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, cui non è equiparabile quello i mancata adozione del preavviso di rigetto”.
[19] TAR Valle d’Aosta, 18 gennaio 2006, n.1; TAR Veneto, 13 settembre 2006, n. 3421.
[20] G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, cit., 16 ss.; G. Barone, L’intervento del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969; M. Alì, Studi sui procedimenti amministrativi a partecipazione popolare, Milano, 1970; S. Cassese, Il privato e il procedimento amministrativo. Una analisi della legislazione e della giurisprudenza, in Arch. Giur., 1970, 25 ss.; da ultimo, v. G. Barone, I modelli di partecipazione procedimentale, cit., ove l’A. propone la distinzione fra partecipazione “collaborativa” e partecipazione “difensiva”.
[21] G. Berti, Procedimento, procedura, partecipazione, in Scritti in onore di Guicciardi, Padova, 1975, 801 ss; S. Cognetti, Partecipazione al procedimento e ponderazione degli interessi, in AA.VV., L’attuazione della legge 241/90 (Atti del Convegno di Macerata), Milano, 1997, 15 ss.
[22] A. Corpaci, La partecipazione procedimentale, in AA.VV., L’attuazione della legge 241/90 (Atti del Convegno di Macerata), cit, 4 ss.; F. Satta, Gli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 al vaglio della giurisprudenza: o partecipazione o contraddittorio, in Nuove autonomie, 1995, 261 ss. Sul contraddittorio procedimentale v. anche M. Clarich, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Riv. dir. amm., 2004, 59, ove l’Autore osserva che la dimensione del contraddittorio procedimentale è “verticale” nel senso che l’amministrazione esercita un potere unilaterale rispetto al quale, soprattutto nell’ipotesi di interessi legittimi oppositivi, la contrapposizione fra parte privata e amministrazione è particolarmente evidente. Nel contraddittorio processuale, invece, oltre alla dimensione verticale che interessa il rapporto parti-giudice, vi è la dimensione orizzontale che riguarda essenzialmente il rapporto fra le parti in causa e rispetto al quale il Giudice è assolutamente equidistante; in tal senso anche F. Figorilli, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo, Napoli, 1996, passim.
[23] In questi termini si esprime G. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, cit, 18 ss.; v. anche G. Berti, Diritto e Stato: riflessi sul cambiamento, Padova, 1986, 345; F. Trimarchi, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento, in Dir. Proc. Amm., 2000, 634; A. Andreani, Funzione amministrativa, procedimento e partecipazione nella l. 241/90, in Dir. Proc. Amm., 1992, 660.
[24] Per tutti v. Casetta E., Profili della evoluzione dei rapporti fra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 1993, 3 ss. V. anche A. Zito, Spunti di riflessione per alcune questioni “vecchie” e “nuove” in tema di partecipazione al procedimento in Atti del Convegno su “La partecipazione negli enti locali”, cit., 43 ss.
[25] Si tratta, secondo un’efficace formula risalente a Giannini, dei cd. interessi meramente procedimentali cioè di quegli interessi “strumentali ad altre posizioni soggettive che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti dell’amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita” (M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1964, 33 ss.). La formula è stata ripresa da tutta la dottrina successiva. Fra gli interventi più significativi si segnala A. Romano Tassone, I problemi del problema. Spunti in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, in Riv. trim. dir. amm., 1997, 74 ss., il quale connota gli interessi procedimentali come diritti del cittadino-persona corrispondenti a quelli che possono definirsi come doveri di protezione a carico dell’amministrazione a prescindere da qualsiasi aspettativa del privato di una qualche utilità materiale che possa derivargli dalla loro osservanza; nell’ambito di questi interessi l’Autore inserisce proprio quelli connessi all’esercizio della partecipazione procedimentale. Anche la giurisprudenza, già prima dell’entrata in vigore della L. 241/90, in qualche occasione, aveva riconosciuto autonoma tutela agli “interessi procedimentali”: v. Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 1983, n. 749; Ad. Plen. Cons. Stato 10 luglio 1986, n. 8; Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 1987, n. 338.
[26] Sull’inquadramento dell’azione amministrativa come “funzione” non si può che rinviare a F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, cit., 118 ss., che, per la prima volta, propone di utilizzare il concetto di “funzione” in luogo di quello di “azione” in quanto meglio esprime il rapporto fra gli atti posti in essere dall’amministrazione e il risultato pratico cui essi tendono.
[27] Sul punto v. A. Tigano, Garanzie dei singoli ed esercizio del potere amministrativo, in Imp. amb. pubbl. amm., 1979, I, 523; l’Autore osserva che la linea di tendenza è quella di “restringere l’area degli interventi autoritativi o addirittura di usare moduli non dissimili da quelli conosciuti dal diritto privato in guisa che le determinazioni dei pubblici poteri siano quanto più corrispondenti alla volontà degli amministrati”.
[28] Per un’interpretazione delle nuove norme sul procedimento come punto di partenza per il mutamento dei rapporti Stato (pubblico potere)-cittadini v. F. Trimarchi, Considerazioni in tema di partecipazione al procedimento, cit., 629.
[29] S. Cassese, Il privato e il procedimento amministrativo. Una analisi della legislazione e della giurisprudenza, cit., 25 ss.
[30] Va precisato che, anche grazie all’opera di interpretazione della scienza giuridica e della giurisprudenza, i principi di imparzialità e buon andamento sono andati arricchendosi di contenuti che, probabilmente, il costituente neppure sospettava. La funzione che, nel primo decennio di vita della carta costituzionale, era stata assegnata ai due principi era assolutamente marginale al punto che i primi interpreti si erano espressi nel senso di ritenere che la norma dell’art. 97, primo comma, Cost. esprimesse “regole generali prive di contenuto giuridico” (G. Balladore Pallieri, La nuova Costituzione italiana, Milano, 1964). Per uno studio completo sulla emersione ed evoluzione dei principi costituzionali in discorso si veda, per tutti, U. Allegretti, voce Imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, in Enc. Giur. Treccani, 131 e ss.
[31] Sul principio del contraddittorio in diritto amministrativo la letteratura è molto ampia. Senza pretesa di completezza e con specifico riferimento al campo della presente indagine si rinvia a F. Benvenuti, Voce Contraddittorio (dir. amm.), in Enc. del Diritto, IX, 739; G. Ghetti, Il contraddittorio amministrativo, cit.; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1989, 539 ss.; M. Clarich, Garanzia del contraddittorio amministrativo, in Riv. dir. amm., 2004, 70 ss.
[32] In un suo noto scritto F. Benvenuti osservava che il procedimento è la “storia causale dell’atto”, cioè la serie di atti, provenienti dallo stesso soggetto o da soggetti diversi, miranti alla realizzazione del medesimo interesse pubblico. In quest’ottica il procedimento è la forma della funzione amministrativa o, come scritto dall’Autore, “il fenomeno della funzione”. Il processo, invece, è la forma della funzione giurisdizionale e, come tale, rispetto al procedimento è caratterizzato profondamente da un elemento distintivo: il contraddittorio, inteso come la contrapposizione fra le parti, titolari ognuna di un diverso interesse. Lo studio di Benvenuti si conclude con un’osservazione che, oggi più di prima, appare significativa: la funzione amministrativa può essere esercitata anche nelle forme processuali, nel senso che nella formazione dell’atto possa intervenire (anche) “chi, pur non essendo il titolare dell’interesse principale perseguito dall’atto è tuttavia titolare di un interesse su cui l’atto incide e vi intervenga per la tutela del suo interesse” (F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, cit., 135).
[33] F. Bassi, Litisconsorzio necessario e processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1987, 171 ss.
[34] Sul punto v. F. Merusi, Il contraddittorio nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1985, 12 ss.
[35] Sugli stretti nessi fra contraddittorio procedimentale e processo v. A. Tigano, Premesse per uno studio su: pluralismo amministrativo e legittimazione a resistere, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 591.
[36] G. Ghetti, Il contraddittorio amministrativo, cit., passim.
[37] E. Allorio, Diritto processuale tributario, Torino, 1962, 95 ss.; L. Ferlazzo Natoli, Contributo allo studio dell’intervento nel processo tributario, Messina, 1991, 88 ss.; Id., Corso di diritto tributario. Parte generale, Milano, 1999, 76.
[38] L. Ferlazzo Natoli – F. Martines, La legge n.15/2005 nega l’accesso agli atti del procedimento tributario. In claris non fit interpretatio?, cit., 1490.
[39] Da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3825.
[40] La sentenza è pubblicata in Rass. Trib. 2005, 1270 ss. con nota di L. Ferlazzo Natoli – G. Ingrao, Lo Statuto dei Diritti del Contribuente nella recente giurisprudenza della Cassazione.
[41] In tal senso si esprime R. Lupi in Lezioni di diritto tribuatrio, Vol. I, Milano, 1996, 142 il quale scrive: “l’istruttoria tributaria è ispirata ad un carattere informale nel senso che non necessariamente il contribuente deve essere ascoltato (…). Non esiste insomma una procedura destinata a instaurare, tra ufficio e contribuente, un necessario e formale contraddittorio anteriore all’emanazione dell’avviso di accertamento o di altri fatti impositivi”.
[42] L. Ferlazzo Natoli, La tutela dell’interesse legittimo nella fase procedimentale dell’accertamento tributario, in Riv. Dir. Trib. 1999, 755; Id., La tutela del contribuente nel procedimento istruttorio (tra conventio ad excludendum ed uguaglianza costituzionale), in Diritto e Pratica trib. 2006, 582. All’interpretazione letterale dell’art. 13 L. 241/1990 (vecchio testo) secondo il quale deve escludersi che le norme sulla partecipazione possano trovare applicazione al procedimento tributario, l’Autore contrappone un’interpretazione sistematica, costituzionalmente ispirata, delle norme sul procedimento amministrativo e sostiene che l’esclusione debba intendersi nel senso che la materia del procedimento tributario, per la sua peculiarità rispetto al procedimento amministrativo, meriti di trovare una disciplina ad hoc. Il che renderebbe, secondo l’A., le norme generali della L. 241/90 applicabili in via mediata anche al procedimento tributario. La linea interpretativa, che ha trovato consensi e sostegno anche da parte di altri esponenti della dottrina (v. A. Di Pietro, Il contribuente nell’accertamento delle imposte sui redditi: dalla collaborazione al contraddittorio, in Evoluzione dell’ordinamento tributario italiano, Atti del Convegno I settant’anni di “Diritto e Pratica tributaria”, Padova, 2000; S. La Rosa, Accesso agli atti dispositivi di verifiche fiscali e diritto alla riservatezza, in Riv. Dir. Trib., 1996, 1128 e ss.; da ultimo M. Martella, La compliance del contribuente nella fattispecie concordataria, 15, Messina, 2005), trova poi conferma nell’esegesi della norma costituzionale sul diritto di difesa, di cui all’art. 24 Cost.
[43] L. Ferlazzo Natoli, La tutela del contribuente nel procedimento istruttorio (tra conventio ad excludendum ed uguaglianza costituzionale), cit, 582. L’Autore, battendo una strada interpretativa nuova, sostiene che “la costituzionalizzazione del principio del contraddittorio sia senz’altro contenuta nell’art. 24 Cost., II comma” che utilizzerebbe la locuzione “procedimento” in senso proprio: nel senso cioè di estendere la tutela del contraddittorio alla fase istruttoria che precede il processo, e quindi, con specifico riferimento al contenzioso tributario, alla fase di adozione dell’atto destinato ad incidere nella sfera patrimoniale del contribuente.
[44] S. Pugliatti, Crisi della scienza giuridica, in Diritto civile, metodo – teoria – pratica, Milano, 1951, 654.
[45] L. Ferlazzo Natoli, La tutela dell’interesse legittimo nella fase procedimentale dell’accertamento tributario, in Riv. dir .trib., 1999, 773.
[46] L’art. 32 del D.P.R. n. 600/1973 stabilisce che gli uffici finanziari “possono” invitare i contribuenti a conferire di persona per fornire dati, notizie o documenti utili all’istruttoria. L’art. 52 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 prevede che nelle fasi di accesso, ispezione e verifica, i verbalizzanti (dell’amministrazione finanziaria o della Guardia di Finanza) hanno l’obbligo di dare conto della presenza dei contribuenti e delle osservazioni che intendono formulare. La L. 413/1991 ha introdotto l’istituto dell’interpello che consente al contribuente di instaurare un dialogo con l’amministrazione finanziaria in ordine alla corretta applicazione di una norma ad un caso concreto. L’art. 12 del D. Lgs. 69/1989, in materia di tassazione secondo coefficienti presuntivi di reddito, dispone che l’accertamento è effettuato, a pena di nullità, previa richiesta al contribuente di chiarimenti da inviare entro sessanta giorni. Infine, con lo Statuto dei Diritti del Contribuente (L. 212/2000) il legislatore ha riconosciuto il diritto del contribuente di presentare memorie e documenti dopo la chiusura delle attività di verifica fiscale di cui l’amministrazione dovrà tenere conto in sede di adozione dell’atto finale.
[47] Sul punto v. trattazione al paragrafo successivo.
[48] Sentenza pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[49] Sentenza pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[50] Sulla disciplina dell’accesso si rinvia, principalmente, a: G. Pastori, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in Italia, in Amministrare 1986, 1, 147; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm. 1987, 528; G. Virga, Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991; G. Corso – F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Rimini, 1991; F. Manganaro – A. Piraino, Partecipazione al procedimento amministrativo e diritto di accesso, in Amministrare 1994, 2, 293 ss.; A. Romano Tassone, Considerazioni in tema di diritto di accesso, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano 1992; Id., A chi serve il diritto di accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità di esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990), in Riv. dir. amm., 1995, 315 ss.
[51] Cons. Stato 9 luglio 2002, n. 3825, pubblicata su Boll. Trib. 2004, 59 con nota di L. Ferlazzo Natoli – F. Martines, La tutela del contraddittorio nel procedimento di accertamento tributario (sotto il profilo dell’accesso agli atti prodromici all’accertamento). Sulla stessa linea Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2002, n. 1977; Cons. Stato, Sez. VI, 2 aprile 1998, n. 426; Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 1998, n. 1091; 18 aprile 1995, n. 264.
[52] Fra gli altri si segnala F. Ardito, Il diritto di accesso nel procedimento tributario, in Boll. Trib. 1999, 1016; B. Bellè, Partecipazione e trasparenza nel procedimento tributario: L. 7 agosto 1990, n. 241 e prospettive future, in Rass. Trib. 1997, 444 ss.; F. Caringella – R. Garofoli – M.T. Sempreviva, L’accesso a documenti amministrativi, Milano, 305 ss.; R. D’Angiolella, Negato il diritto di accesso all’autorizzazione per l’acquisizione della documentazione bancaria richiesta nell’ambito del procedimento tributario, in Il Fisco 1995, II, 7630.
[53] S. La Rosa, Accesso agli atti dispositivi di verifiche fiscali e tutela del diritto alla riservatezza, in Riv. Dir. Trib. 1996, II, 1119 ss.; L. Ferlazzo Natoli – F.Martines, La tutela del contraddittorio nel procedimento di accertamento tributario (sotto il profilo dell’accesso agli atti prodromici all’accertamento), cit, 60 ss.; M.V. Serranò, La tutela del contribuente nelle indagini tributarie, Messina, 2003, 157 ss.; A. Voglino, L’accesso ai documenti dei procedimenti tributari di indagine e di accertamento, in Dir. Prat. Trib. 2004, I, 1439 ss.

(pubblicato il 30.5.2007)

Note

L'articolo Partecipazione procedimentale e garanzie dei privati. L’esperienza dell’ordinamento tributario. Luci ed ombre proviene da Giustamm.