Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con circolare n. 28 del 6 agosto 2007, ha fornito prime indicazioni applicative delle disposizioni contenute nell’art. 48-bis, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 (come introdotto dall’art. 2, comma 9, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito in legge 24 novembre 2006 n. 286).
Successivamente, con circolare n. 29 del 4 settembre 2007, il medesimo dicastero ha diramato ulteriori istruzioni applicative sul medesimo tema.
Come è noto, l’art. 48-bis prevede che le amministrazioni pubbliche (di cui all’art.1, comma 2, d.lgs. 165/01) e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a € 10.000,00 (e quindi anche per il pagamento di corrispettivi di appalto) devono verificare, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non possono procedere al pagamento, ma devono segnalare la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Con la prima delle due circolari in oggetto, il Ministero ha chiarito che le Amministrazioni sono tenute ad esperire le opportune e preliminari verifiche presso Equitalia S.p.A., nella sua qualità di agente della riscossione, giusto quanto disposto dall’art. 3 della legge n. 248/05, utilizzando, oltre ai tradizionali strumenti di comunicazione (servizio postale, telefax), anche le procedure telematiche.
In alternativa alle citate modalità di verifica, è comunque ritenuta sufficiente l’acquisizione, da parte dell’Amministrazione che dispone il pagamento, di una dichiarazione, da accludere al mandato di pagamento, resa dal beneficiario con le modalità indicate nella circolare n.29, dalla quale risulti l’assenza di qualsiasi inadempimento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, ovvero lo stato e la misura delle somme eventualmente dovute. Tale dichiarazione deve essere acquisita prima dell’emissione del mandato di pagamento e deve essere riferita ad un arco temporale antecedente 20 giorni l’emissione del mandato. Nell’ipotesi in cui il mandato venga emesso oltre tale periodo di tempo, la dichiarazione deve essere aggiornata.
Inoltre, la dichiarazione in parola, resa secondo le modalità di cui al d.P.R. n. 445/2000, è assoggettata alle opportune verifiche da parte delle Amministrazioni riceventi.
Orbene, nonostante che, ai sensi del citato art. 48-bis, le modalità di attuazione delle suddette disposizioni debbano essere definite con apposito regolamento adottato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero ha sottolineato che la norma in esame è da ritenersi immediatamente applicabile, pur in assenza del citato Regolamento.
Il Dicastero ha, comunque, precisato che la eventuale sussistenza di debiti di importo pari o superiore a 10.000 € ha quale effetto la sospensione del pagamento delle somme dovute al beneficiario del mandato fino alla concorrenza dell’ammontare del debito rilevato; solo nel caso in cui il soggetto beneficiario non provveda a rendere la dichiarazione relativa all’assenza di cartelle esattoriali, si procede alla sospensione del pagamento dell’intero importo del mandato.
In buona sostanza, in presenza di violazioni accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, da parte dell’appaltatore, in base alla nuova disposizione, l’Ente appaltante è legittimato ad operare trattenute sulle somme da erogare, a titolo di corrispettivo d’appalto, nei limiti dell’importo eventualmente spettante all’Erario, salva l’ipotesi in cui l’appaltatore non renda la dichiarazione circa l’assenza di pendenze esattoriali.
In ogni caso, non sono assoggettati a verifiche le somme erogate a titolo di stipendi, salari, pensioni e altri emolumenti relativi a prestazioni di lavoro dipendente, nonché i pagamenti disposti in forza di pronunce giurisdizionali esecutive.
La mancata attuazione delle modalità di verifica dei pagamenti indicate dall’art. 48 bis, comma 1, determina l’insorgere della fattispecie di danno erariale nei confronti delle Amministrazioni inadempienti.
Questi per sommi capi i contenuti dei due commenti esplicativi diramati dal Ministero, che non paiono però dissipare del tutto le numerose perplessità che il provvedimento legislativo ha suscitato, innanzitutto sotto il profilo della sua intrinseca compatibilità con i principi di certezza, liquidità ed esigibilità dei crediti recanti da cartelle esattoriali. La norma, infatti, non chiarisce se l’eventuale pendenza di ricorso avverso la singola cartella debba essere positivamente rilevato in sede di verifica e, quindi, possa autorizzare il rilascio di dichiarazione di assenza di impedimenti al pagamento del credito.
Se così non fosse, infatti, con il provvedimento in parola si integrerebbero gli estremi di un pignoramento (atipico) presso terzi, senza cioè la garanzia dell’espletamento delle relative procedure di esecuzione.
Ma v’è di più. Anche a voler tacer d’altro, non è dato comprendere nemmeno quale sia il comportamento dell’Agente della riscossione in caso di pluralità di “interrogazioni” relative al medesimo soggetto titolare della cartella esattoriale, che sia creditore di più amministrazioni pubbliche e/o società a prevalente capitale pubblico.
Potrebbe, infatti, verificarsi il paradosso di trattenute plurime, in ragione di un’unica cartella esattoriale, con buona pace – ancora una volta – del diritto fondamentale di difesa, nonché di proporzionalità ex art. 53, 2° comma, Cost.

(pubblicato il 19.9.2007)

Note

L'articolo Circolari Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 28 del 6 agosto 2007 e n. 29 del 4 settembre 2007 – Art. 48-bis d.P.R. 602/73 – Disposizioni sui pagamenti di importo superiore a € 10.000,00 da parte delle Pubbliche Amministrazioni – Modalità applicative. proviene da Giustamm.

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1. APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA AI CONTRATTI IN CORSO

2. AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE

3. AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

4. ESCLUSIONI

5. LE C.D. “SPESE ECONOMALI”

6. LA FILIERA DELLE IMPRESE
7. CAUZIONI E CESSIONI DI CREDITO

8. GESTIONE DEL CONTO CORRENTE DEDICATO

9. PAGAMENTI AI DIPENDENTI, CONSULENTI E FORNITORI DELL’APPALTATORE/AFFIDATARIO

10. PAGAMENTI AGLI ENTI PREVIDENZIALI E ASSICURATIVI E DEI GESTORI DI SERVIZI PUBBLICI

11. CONTENUTO DEGLI STRUMENTI DI PAGAMENTO

Sulla G.U.R.I. n. 295 del 18 dicembre 2010, è stata pubblicata la legge 217 del 17 dicembre 2010, recante “Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 12 novembre 2010, n. 187, recante misure urgenti in materia di sicurezza”.
Si tratta, come noto, della legge con la quale sono state introdotte norme attuative ed interpretative, nonché di modifica, dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (“Piano straordinario contro le mafie”), contenente la disciplina sul sistema di tracciabilità dei flussi finanziari.

1. APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA AI CONTRATTI IN CORSO

La legge 136/2010 non prevede espressamente una norma transitoria. Tant’è che, in seguito alla entrata in vigore della legge (7 settembre 2010), sono sorti dubbi in relazione alla operatività delle nuove disposizioni dei riguardi dei contratti (e, quindi, dei pagamenti) in corso di esecuzione.
In proposito, il Ministero dell’Interno, con nota prot. n. 13001/118/GAB del 9 settembre u.s., ha avuto modo di chiarire che “l’ambito applicativo della disposizione in oggetto è da intendersi riferito ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge”.
Secondo il Dicastero, tale interpretazione scaturisce da una lettura sistematica delle disposizioni contenute nella legge in argomento, atteso che il legislatore, là dove ha ritenuto di estenderne l’applicazione anche ai rapporti già in essere, lo ha sancito espressamente [art. 2, comma 1, lett. c)].
A supporto di tale tesi, la nota ministeriale ha evidenziato, altresì, come “l’applicabilità delle disposizioni sulla tracciabilità alle prestazioni in corso, in assenza, peraltro, di una espressa previsione testuale in tal senso, andrebbe ad incidere in modo sostanziale sull’assetto contrattuale già in essere, in violazione delle disposizioni civilistiche in materia di autonomia negoziale, determinando il possibile insorgere di contenziosi, con notevoli danni al sistema economico, sia per le pubbliche amministrazioni che per le imprese”.
Sulla questione è poi intervenuto l’art. 6, commi 1 e 2, della legge 217/2010.
La prima parte della norma, di interpretazione autentica (comma 1), stabilisce che le disposizioni contenute all’art. 3 della legge n. 136/10 si applicano ai contratti specificamente indicati nel medesimo articolo e sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge, nonché ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti.
La seconda parte (comma 2) della norma prevede, invece, che i contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge n. 136, ed i contratti di subappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cu all’articolo 3 della medesima legge n. 136, come modificato dal comma 1, lettera a), dell’articolo 7 della legge 217, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge 187.
Alla luce del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate alla legge n. 136/10, gli obblighi di tracciabilità trovano, dunque, immediata ed integrale attuazione in relazione ai contratti (e subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorché relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010. Tali contratti devono quindi recare, sin dalla sottoscrizione, le nuove clausole sulla tracciabilità.
Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti prima della stessa data, l’articolo 6, comma 2, della legge n. 217 prescrive che gli stessi siano adeguati alle norme sulla tracciabilità entro centottanta giorni “dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
Per l’effetto, poiché la legge di conversione è in vigore dal 19 dicembre 2010, il periodo transitorio scade il 18 giugno 2011.
Il medesimo comma 2 prevede, poi, che tali contratti, ai sensi dell’articolo 1374 del codice civile “si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni”.
L’articolo 1374 c.c. stabilisce che “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.
Ne consegue che, ove alla scadenza del periodo transitorio le parti non procedono ad adeguare i contratti, essi saranno automaticamente integrati, senza necessità di sottoscrivere specifici atti negoziali aggiuntivi.
Il meccanismo di integrazione automatica dei contratti evita la grave sanzione della nullità assoluta dei medesimi, ove sprovvisti delle clausole della tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma 8 dell’articolo 3 della legge n. 136.
Inoltre, l’integrazione automatica dei contratti semplifica anche il controllo delle stazioni appaltanti sui contratti antecedenti alla data del 7 settembre 2010 ed in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, tenuto conto che anch’essi devono intendersi automaticamente modificati in conformità ai nuovi obblighi di tracciabilità.
Per quanto concerne, specificamente, i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, l’AVCP suggerisce alle stazioni appaltanti di inviare agli operatori economici una comunicazione, per informare circa l’avvenuta integrazione automatica del contratto principale (e dei contratti da esso derivati) e contestualmente procedere alla comunicazione del CIG, ove non previsto originariamente.
Resta fermo che, fino alla scadenza del periodo transitorio, è possibile effettuare tutti i pagamenti del corrispettivo in dipendenza del contratto, anche se questo sia sprovvisto della clausola di tracciabilità e del CIG.


2. AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE

La disciplina in tema di sistema di tracciabilità dei flussi finanziari relativi ai contratti pubblici, prevista dal citato art. 3 della legge 136/10, come risultante dalle modifiche apportate dalla legge 217/10, prevede una serie di obblighi, con riferimento specifico a:
a) gli appalti e le altre tipologie contrattuali relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture (comprese le concessioni di lavori e servizi, nonché gli affidamenti in economia);
b) le forme di contribuzione pubblica.
La norma incide quindi sui rapporti tra le stazioni appaltanti (o concedenti) e gli operatori economici individuati come appaltatori (o concessionari), nonché rientranti nella “filiera delle imprese” (v. infra) che, a vario titolo, intervengono nello sviluppo dell’appalto o della concessione.
In buona sostanza, la nuova disciplina si applica ai trasferimenti di risorse pubbliche connessi a contratti per l’esecuzione di lavori, forniture e servizi, configurabili a seguito di:
1) appalti (mediante procedure aperte, ristrette o negoziate);
2) subappalti;
3) cottimi fiduciari;
4) concessioni.
L’AVCP ha precisato (determinazioni n. 8/2010 e n. 10/2010) che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d’appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara per l’affidamento dei lavori, forniture o servizi, e dal valore dei contratti.
Nel caso in cui gli appalti siano affidati dalle imprese pubbliche, nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla parte III del Codice, i flussi finanziari che ne derivano sono assoggettati al rispetto dell’art. 3 della legge n. 136, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività.
Rientrano, inoltre, tra i contratti per i quali trovano applicazione le norme sulla tracciabilità anche quelli che formalizzano rapporti di partenariato pubblico privato, come ad esempio i contratti di locazione finanziaria o il c.d. “leasing in costruendo”, disciplinato dall’art. 160-bis del d.lgs. n. 163/06.
Come precisato, la disciplina in commento si applica, poi, anche nei riguardi di:
a) concessioni di lavori (concessioni di costruzione e gestione o concessioni mediante project financing).
b) concessioni di servizi.
Al riguardo, l’Autorità di Vigilanza ha precisato che detto assoggettamento deriva dalla considerazione che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti definiscono la concessione quale “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo…”.
Secondo l’AVCP la normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche in relazione ai contratti c.d. “esclusi”, di cui al Titolo II, parte I, del Codice dei contratti, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti previsti dagli articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali).
Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi ricompresi nell’allegato II B al Codice, cui, come è noto, si applicano solo alcune disposizioni del d.lgs. 163/06. A titolo esemplificativo, l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione per il proprio personale configura un appalto di servizi, rientrante nell’allegato II B, cat. 24 e, pertanto, comporta l’assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilità.
Infine, sono soggetti alla tracciabilità i contratti pubblici di cui all’art. 19, comma 1 – concernenti talune categorie di appalti di servizi – limitatamente ai servizi finanziari menzionati alla lettera a), secondo periodo, ed i servizi di ricerca e sviluppo di cui alla successiva lettera f).

3. AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

Particolare interesse riveste la questione relativa ai soggetti appaltanti/concedenti sottoposti al regime normativo della legge 136/2010.
L’Autorità di Vigilanza ha chiarito che la normativa in tema di tracciabilità si applica ai contratti di appalto e alle concessioni stipulati dai soggetti individuati dall’art. 32, d.lgs. 163/06 (amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori) e, quindi, anche dai soggetti privati per l’esecuzione di lavori “a scomputo” degli oneri di urbanizzazione.
Al riguardo, si rammenta che le amministrazioni aggiudicatrici sono a loro volta individuate dal comma 25 del citato art. 3 del Codice, che menziona le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. Sono inoltre sottoposti agli obblighi ex art. 3 della legge 136 gli enti aggiudicatori di cui all’art. 207 del Codice, ivi incluse le imprese pubbliche.
Inoltre, è soggetta alla tracciabilità, con conseguente obbligo di richiesta del CIG, anche la procedura di selezione del socio privato di una società mista, con contestuale affidamento del servizio al socio medesimo; conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG all’Autorità.
Parimenti, la nuova disciplina si applica ai contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate.

4. ESCLUSIONI

Alla luce dei chiarimenti interpretativi forniti dall’Autorità di Vigilanza, in considerazione della ratio sottesa alla legge n. 136, è possibile escludere l’applicazione della normativa in tema di tracciabilità, con riferimento alle seguenti fattispecie contrattuali:
1) lo svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta, ex articolo 125, commi 3 e 5, del Codice dei contratti;
2) i movimenti di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (c.d. affidamenti “in house”) .
Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere richiesto il CIG, ferma restando l’osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società “in house” quando le stesse affidano appalti a terzi.
Pertanto, in base all’interpretazione fornita dall’AVCP, non sono soggetti a tracciabilità:
a) le forme di corrispettivo rese al soggetto affidatario “in house”, sia per prestazioni relative a SS.PP.LL., sia per attività rese come servizi strumentali (qualora il soggetto abbia le caratteristiche indicate dall’art. 13 della legge n. 248/06);
b) i contributi per garantire i c.d. “servizi pubblici essenziali” (es. nell’ambito del trasporto pubblico locale);
c) i contributi connessi a investimenti realizzati dal soggetto affidatario di servizi “in house”;
3) il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto, posto che tale trasferimento di fondi è comunque tracciato;
4) le indennità corrisposte dalle imprese assicuratrici appaltatrici in favore di soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate ;
5) le indennità e i risarcimenti di danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori .
Gli indennizzi potranno essere corrisposti con qualsiasi mezzo di pagamento, senza indicazione del CIG e senza necessità di accensione di un conto corrente dedicato, fermi restando i limiti legali all’uso del contante e le disposizioni relative al CUP, ove applicabili;
6) i contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (articolo 19, comma 1, lett. e) e le figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la somministrazione di lavoro disciplinata dagli articoli 20 e segg., d.lgs. n. 276/03, il lavoro temporaneo, ai sensi della legge 196/97);
7) i contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (articolo 19, comma 1, lett. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione [articolo 19, comma 1, lett. c)];
8) il rapporto tra l’operatore economico che organizza corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti d’opera per prestazioni occasionali, assimilabile all’ipotesi prevista dall’articolo 3, comma 2, della legge n. 136/10: ne discende che i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati dall’indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l’osservanza delle altre disposizioni;
9) gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato C.E. (cfr. art. 19, comma 2, d.lgs. 163/06);
10) i contratti destinati all’attività di generazione di energia elettrica per la “Zona Nord”, di cui alla Decisione della Commissione 2010/403/UE del 14 luglio 2010, recepita con d.P.C.M. – Dipartimento politiche comunitarie – 5 agosto 2010, atteso che trattasi di attività sottratte all’applicazione del Codice dei contratti, in quanto “direttamente esposti alla concorrenza”.

5. LE C.D. “SPESE ECONOMALI”

Particolare rilievo assumono le disposizioni della legge 136 in tema di “spese economali”.
L’AVCP ha precisato, innanzitutto, che non rientrano nell’ambito applicativo della norma le spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale, a fronte di prestazioni che non sono in alcun modo riconducibili ad uno specifico contratto di appalto.
A titolo puramente esemplificativo, l’Autorità fa rientrare nella casistica le spese per imposte, tasse e altri diritti erariali, le spese postali, valori bollati, anticipi di missione, nonché le spese sostenute per l’acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo, di biglietti per mezzi di trasporto, di giornali e pubblicazioni. In tale contesto, ha altresì evidenziato come per le spese effettuate dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito, da parte delle stazioni appaltanti, l’utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa vigente.
Secondo l’Autorità si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.) stabilisce che il regolamento di contabilità di ciascun ente preveda l’istituzione di un servizio di economato “per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante ammontare” (artt. 152 e 153 T.U.EE.LL.).
Il regolamento contiene un’elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che rientrano nelle spese minute e di non rilevante entità, necessarie per sopperire con urgenza ad esigenze funzionali dell’ente, entro un limite di importo fissato nel medesimo regolamento; la gestione di tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure, avviene secondo modalità semplificate, sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa), contestuale all’acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.
Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno di un proprio regolamento di contabilità ed amministrazione. Ovviamente, non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appalto.

6. LA FILIERA DELLE IMPRESE.
L’art. 3, comma 1, della legge 136/10 individua gli operatori economici tenuti agli obblighi di tracciabilità, correlandoli alla “filiera delle imprese”, interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche.
L’art. 6, comma 3, della legge n. 217/2010 ha fornito un’interpretazione autentica dell’espressione “filiera delle imprese”, precisando che la stessa si intende riferita ai subappalti come definiti dall’art. 118, comma 11, d.lgs. 163/06, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.
Secondo l’AVCP l’intento del legislatore è, dunque, quello di assicurare la tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale oggetto del contratto. Per l’Autorità, quindi, se tale è la ratio, ciò che deve essere tenuto in considerazione non è tanto il grado di affidamento o sub affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso viene effettuato.
Pertanto, la tracciabilità dei flussi finanziari deve essere ricondotta:
a) ai rapporti derivanti dai contratti di subappalto propriamente intesi;
b) ai rapporti connessi ai subcontratti “assimilati” ai subappalti ai sensi dell’articolo 118, comma 11, prima parte, del Codice (con il termine “subcontratti”, si intenda l’insieme più ampio dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili come subappalti, riconducibili all’articolo 118, comma 11, ultima parte, del Codice, nel quale il termine subcontratto viene usato come contratto derivato, non qualificabile come subappalto, bensì soggetto a comunicazione nei confronti del committente).
A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori, possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti, espropri, guardiania, mensa di cantiere, pulizie di cantiere.
In siffatto contesto, si colloca anche la posizione dei lavoratori autonomi, che intrattengono rapporti diretti con le stazioni appaltanti.
L’AVCP ha precisato che per quanto concerne gli operatori economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta. In particolare, con riferimento al settore dei servizi di ingegneria e architettura, le norme si applicano a tutti i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del Codice dei contratti e, quindi, anche ai professionisti ed agli studi professionali, che concorrono all’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti servizi.
Ricadono inoltre nell’obbligo di tracciabilità i contratti di affidamento inerenti lo sviluppo dei progetti (preliminari, definitivi e esecutivi) che fanno seguito a concorsi di idee o di progettazione, affidabili ai vincitori di detti concorsi.
Tuttavia, è necessario distinguere le situazioni nelle quali il rapporto con il libero professionista si concretizza in virtù delle norme del Codice dei contratti (appalti, cottimi fiduciari, incarichi tecnici), da quelle nelle quali il rapporto assume le connotazioni dell’attività consulenziale, con affidamento fondato su disposizioni diverse (es. art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/01 – “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”).
Prendendo a riferimento le pronunce giurisprudenziali, dell’AVCP e del Ministero del Lavoro, in relazione alla distinzione tra incarichi professionali e appalti (anche in funzione delle verifiche di regolarità contributiva mediante richiesta del Durc agli enti previdenziali), è possibile ipotizzare un’interpretazione distintiva, per la quale:
a) quando l’attività è affidata al professionista (in particolar modo, per le prestazioni intellettuali – consulenziali) in forza delle disposizioni che disciplinano il conferimento di incarichi professionali, ed assumano rilievo le caratteristiche della prestazione (ad es. nel caso di una consulenza resa con un parere), la formalizzazione avviene con un contratto di prestazione d’opera, ai sensi degli artt. 2222 e segg. del codice civile e, pertanto, al rapporto non sono applicabili gli obblighi previsti dalle disposizioni contenute nell’art. 3 della legge n. 136, che fa invece riferimento alla fornitura di servizi, forniture o lavori;
b) quando l’attività sia affidata al professionista in base a procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163/06, comprese quelle in economia ex art. 125 dello stesso decreto, e l’attività si configura come prestazione di servizi, l’affidamento avviene mediante un contratto di appalto o di cottimo fiduciario, traducendosi in un rapporto rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 3 della legge n. 136.
L’AVCP ha confermato tale indicazione, ritenendo non soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione ex articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/01.
Come noto, tale disposizione, in presenza di determinati presupposti di legittimità, ammette il ricorso ad incarichi individuali di natura occasionale, coordinata e continuativa, per esigenze cui non si possa far fronte con personale in servizio.
L’AVCP rileva come si tratti di contratti d’opera, previsti dall’articolo 2222 c.c. – che hanno ad oggetto un facere a favore del committente, senza vincolo di subordinazione – con lavoro prevalentemente proprio. Tali collaborazioni sono state infatti definite come attività temporanee, altamente qualificate, da porsi in essere in esplicazione delle competenze istituzionali dell’ente e per il conseguimento di obiettivi e progetti specifici; pertanto, di regola, le collaborazioni esterne operano nell’ambito della c.d. “attività di amministrazione attiva”, volta al perseguimento delle finalità proprie dell’ente locale che, altrimenti, per l’assenza di adeguata professionalità, sarebbe impossibile raggiungere .
Per quanto concerne, invece i raggruppamenti temporanei di imprese, che concorrono a gare per forniture, servizi e lavori, indipendentemente dal ruolo assunto dalla mandataria/capogruppo, rileva la considerazione che il rapporto di mandato non determina, di per sé, organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali (cfr. art. 37, comma 17, d.lgs. 163/06).
Pertanto, ciascun componente del raggruppamento è tenuto ad osservare in proprio e nei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge 136.
Ne consegue che la mandataria, nei pagamenti effettuati in favore delle mandanti, dovrà rispettare le clausole di tracciabilità, che andranno inoltre inserite nel contratto di mandato.
Le medesime considerazioni valgono per “i consorzi ordinari”, di cui all’art. 34, comma 1, lett. e) del Codice, e per le “società tra imprese riunite”, ex art. 96 d.P.R. 554/99 (art. 93, d.P.R. 207/10).

7. CAUZIONI E CESSIONI DI CREDITO

Per quanto riguarda i pagamenti effettuati dagli operatori economici per la stipulazione di fidejussioni, l’Autorità ha precisato che possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 136.
Pertanto, per essi non deve essere richiesto il CIG/CUP, fermo l’onere di conservazione di idonea documentazione probatoria.
Relativamente, invece, alle cessioni di credito, l’indicazione dell’Autorità è che, almeno contrattualmente, deve essere precisato che anche i cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG/CUP e ad anticipare i pagamenti all’appaltatore mediante bonifico bancario o postale sui conti correnti dedicati.
Pertanto, la normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato.


8. GESTIONE DEL CONTO CORRENTE DEDICATO

Come precisato, l’art. 3, comma 1 della legge n. 136/10 obbliga i soggetti individuati ad utilizzare, per la gestione dei movimenti finanziari relativi alle commesse pubbliche, uno o più conti correnti bancari o postali, attivati presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati a tale funzione, anche non in via esclusiva.
Gli appaltatori – eventualmente affidatari di altri contratti – possono quindi scegliere se riportare il complesso delle transazioni derivanti dal rapporto con il soggetto che corrisponde la componente economica rapportata ad una prestazione pubblica:
a) ad un unico conto corrente, potendo considerare che i versamenti conterranno elementi distintivi dettagliati;
b) a più conti correnti, volendo eventualmente ottimizzare la gestione delle risorse, in rapporto al singolo appalto, soprattutto a fronte di quanto previsto dai commi 2 e 3 del medesimo articolo.
La prima ipotesi è confermata dalla previsione secondo cui i conti correnti dedicati alla gestione delle transazioni da commesse pubbliche possono esserlo anche non in via esclusiva, per ogni rapporto.
L’art. 6, comma 4, della legge n. 217/10, in sede di interpretazione autentica, ha precisato che proprio l’espressione “anche in via non esclusiva”, di cui al comma 1 dell’articolo 3 citato, si interpreta nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purchè per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui al comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”.
Su tale aspetto, l’Autorità di Vigilanza ha evidenziato che, a fronte della norma di interpretazione autentica, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possono essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati.
Ad esempio, un’impresa che opera anche nell’edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione di un edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.
Secondo tale interpretazione, quindi, il conto dedicato può essere un conto aziendale (per le imprese) o professionale (per i liberi professionisti e lavoratori autonomi), sul quale possono transitare risorse derivanti sia da commesse pubbliche, che da quelle private.
Per gli operatori economici la evidenziazione tra le due tipologie di flussi sarà distinta dalla gestione, per quelli derivanti dalle commesse pubbliche, degli adempimenti previsti dall’art. 3 della legge n. 136/10, mentre – a contrario – per i pagamenti correlati a commesse private, l’elemento distintivo sarà desumibile all’opposto dalla non sottoposizione ai passaggi codificativi.
Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste.
Il comma 7 dell’art. 3 della legge n. 136 stabilisce poi un adempimento specifico in capo agli operatori economici, disponendo che essi devono comunicare alla stazione appaltante o all’amministrazione concedente gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati entro sette giorni dalla loro accensione o, nel caso di conti correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica, nonché, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.
Gli stessi soggetti devono provvedere anche a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
La comunicazione deve riportare tutti gli elementi utili all’effettuazione del movimento finanziario, quali, in particolare:
a) i riferimenti specifici dell’impresa, ossia la ragione sociale completa, la sede legale e dell’unità produttiva che gestisce l’appalto, il codice fiscale;
b) tutti i dati relativi al conto corrente, con riferimento particolare al codice IBAN e ai dati di possibile riscontro (Codici ABI e CAB, codice CIN, indicazione della Banca e precisazione della filiale/agenzia nella quale è acceso il conto corrente);
c) i nominativi e i riferimenti specifici dei soggetti (persone fisiche) che, per l’impresa, saranno delegati ad operare sul conto corrente dedicato, ossia i dati anagrafici, il domicilio fiscale, il codice fiscale;
d) l’eventuale indicazione della relazione tra il conto corrente dedicato e l’appalto (se il conto è stato attivato unicamente per quell’appalto).
Anche in tal caso l’adempimento può essere soddisfatto con una comunicazione sintetica, per la quale, tuttavia, è necessario che il soggetto che la effettua provveda a:
a) inviarla mediante un procedimento tracciabile (raccomandata, corriere espresso, posta elettronica certificata);
b) verificarne l’avvenuta collegamento alle procedure contabili della stazione appaltante.
Qualora il conto corrente dedicato sia già attivo, è necessario che la comunicazione precisi tale circostanza ed il fatto che esso è già stato utilizzato per commesse pubbliche, al fine di non incorrere nelle sanzioni previste dall’art. 6 della legge 136, in caso di tardiva comunicazione delle informazioni.
Sul punto, l’AVCP ha precisato che il termine “utilizzazione” è stato impiegato nel senso di “destinazione” del conto alla funzione di conto corrente dedicato, dal momento che, sino ad avvenuta comunicazione alla stazione appaltante, non é ipotizzabile l’utilizzo del conto stesso per i pagamenti relativi alla commessa pubblica.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione dei dati relativi al conto corrente dedicato deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito di apposita procura.
Inoltre, considerando che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, l’AVCP pure ammesso che lo stesso comunichi il “conto corrente dedicato” una sola volta, a valere cioè per tutti i rapporti contrattuali.
Con tale comunicazione l’appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante, si avvarrà – fatte salve le eventuali modifiche successive – di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi), senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa.
Per quanto concerne, specificamente, la tenuta di tali conti, il comma 1 dell’art. 3 della legge n. 136 precisa che ogni soggetto appaltatore o affidatario (o subappaltatore o sub affidatario o subfornitore) è tenuto, per tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici, nonché alla gestione dei finanziamenti, alla registrazione sui conti correnti dedicati e (salvo quanto previsto al comma 3) all’effettuazione esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.
Parimenti, i soggetti che corrispondono le somme relative a tali movimenti finanziari, utilizzano le stesse tipologie di strumenti: la norma non ammette (fatto salvo che per le particolari tipologie di pagamenti previste dal comma 3) soluzioni con pagamenti in contante.
L’AVCP ha evidenziato che per quanto riguarda gli strumenti di pagamento differenti dal bonifico bancario o postale, “purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”, il requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche). Sussiste, peraltro, in questo caso, un vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG siano inseriti fin dall’inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore, prosegue con un avviso al debitore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso originariamente impostate dal creditore.
Altro discorso va fatto invece per il servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti), che attualmente non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità. Ad avviso dell’Autorità, il flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado di gestire i codici.
In ogni caso, è onere dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di tracciabilità conservare la documentazione attestante l’assolvimento degli obblighi.
La legge n. 217 ha ammesso anche l’utilizzo di strumenti di incasso, che consentano di assicurare la tracciabilità del flusso, ossia l’identificazione del soggetto che si presenta per l’incasso.
Tra gli strumenti elettronici che garantiscono la tracciabilità nei termini richiesti dall’art. 3 della legge n. 136, possono essere ricompresi:
1) strumenti validi a livello internazionale:
1.a) addebito diretto SEPA, con riscossione elettronica dei crediti in virtù di un’autorizzazione di addebito rilasciata dal debitore – utilizzabile nell’intera area economica SEPA;
1.b) POS (Point of Sale), accredito elettronico all’atto del pagamento con bancomat o carta di credito;
2) strumenti validi esclusivamente in Italia:
2.a) autorizzazione di addebito R.I.D., riscossione elettronica dei crediti in virtù di un’autorizzazione di addebito rilasciata dal debitore;
2.b) ricevuta bancaria Ri.Ba., riscossione elettronica dei crediti previo invio di un avviso di scadenza da parte della banca del beneficiario; il pagamento è effettuabile solamente entro la scadenza;
2.c) avviso di pagamento M.Av. con avviso di scadenza, riscossione elettronica dei crediti previo invio di un avviso di scadenza da parte della banca del beneficiario; il pagamento è possibile anche dopo la data di scadenza;
2.d) bollettino bancario, con il quale il beneficiario gestisce autonomamente il suo sistema di incasso (stampa e recapito dell’avviso di pagamento).
E’ pertanto ipotizzabile che tra gli strumenti di incasso possa essere utilizzato anche il bancomat, a condizione che il suo utilizzo permetta l’identificazione del soggetto percipiente.


9. PAGAMENTI AI DIPENDENTI, CONSULENTI E FORNITORI DELL’APPALTATORE/AFFIDATARIO

Il comma 2 dell’art. 3 si occupa degli obblighi posti a carico dei soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche o destinatari di finanziamenti pubblici in ordine ai pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi.
Secondo la norma detti pagamenti – che rientrano tra le spese generali – devono essere eseguiti tramite il conto corrente dedicato di cui al comma 1, per il totale dovuto, anche se non riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al comma 1 dell’art. 3.
I pagamenti riguardano, segnatamente, situazioni nelle quali:
a) i dipendenti o i consulenti hanno prestato la loro opera, anche per quota parte, nello svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica “tracciata”;
b) i fornitori hanno assicurato all’appaltatore, affidatario o destinatario di finanziamenti pubblici beni o servizi impiegati, anche per quota parte, lo svolgimento delle attività relative alla commessa pubblica.
Si determina, quindi, una situazione nella quale:
a) nel conto corrente dedicato confluiscono le risorse della commessa pubblica;
b) tali risorse devono essere utilizzate per il pagamento di dipendenti, consulenti e fornitori di beni o servizi, anche, ad esempio, quando l’attività complessivamente fatturata dal consulente o dal fornitore comprenda solo alcune prestazioni riferite alla commessa pubblica.
Tale indicazione è confermata dalle previsioni contenute nel comma 4 dello stesso art. 3, il quale prevede che nell’ipotesi in cui per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture, di cui al comma 1, sia necessario il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale.
L’AVCP ha interpretato la disposizione, affermando che con riferimento a tali pagamenti non debba essere indicato il CIG/CUP.
I pagamenti cui al comma 2 dell’articolo 3 devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con “strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto”, essendo escluso il ricorso al contante per ogni tipo di operazione e per qualunque importo.
Secondo l’Autorità, l’utilizzo di assegni bancari e postali può ritenersi consentito solo al ricorrere delle seguenti condizioni: a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità (non è necessario che sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).
La norma presuppone, dunque, l’identificazione del soggetto (attraverso lo strumento di pagamento), escludendo gli obblighi funzionali (es. indicazione del CIG.)

10. PAGAMENTI AGLI ENTI PREVIDENZIALI E ASSICURATIVI E DEI GESTORI DI SERVIZI PUBBLICI

I soggetti appaltatori o affidatari di commesse pubbliche, nonché i soggetti concessionari o destinatari di finanziamenti pubblici possono eseguire (comma 3 dell’art. 3 della legge n. 136 cit.) i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l’obbligo di documentazione della spesa.
La normativa prevede inoltre che per le spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500,00 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possano essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.
Per quanto riguarda l’espressione “ spese giornaliere, di importo inferiore o uguale a 1.500 euro” l’AVCP ha precisato che la soglia indicata è riferita all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata.
Inoltre, l’ultimo periodo del comma 3 stabilisce che “l’eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l’obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti”.
L’AVCP ha rilevato altresì che i pagamenti previsti dall’art. 3, comma 3, della legge n. 136 devono essere obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle transazioni finanziarie, senza l’indicazione del CIG/CUP (cfr. art. 6, legge 217/10).
Oltre agli strumenti più noti, per tali esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato.
E’ presumibile che tali opzioni possano essere quindi concretizzate mediante il ricorso al pagamento mediante bancomat o carta di credito.

11. CONTENUTO DEGLI STRUMENTI DI PAGAMENTO
Il comma 5 dell’art. 3 stabilisce che, ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’AVCP su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP). In regime transitorio, sino all’adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento.
L’AVCP ha evidenziato che il CIG rappresenta il codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento, mentre il CUP è necessario per assicurare la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici, in riferimento ad ogni nuovo progetto di investimento pubblico. Pertanto, evidenzia che i due codici rispondono ad esigenze diverse.
Devono essere registrati al Sistema CUP i progetti d’investimento pubblico finanziati con risorse:
a) provenienti da bilanci di enti pubblici o di società partecipate, direttamente o indirettamente, da capitale pubblico;
b) destinate al finanziamento o al cofinanziamento di lavori pubblici (come individuati dalla normativa in materia di appalti pubblici) e all’agevolazione di servizi e attività produttive;
c) finalizzate alla promozione delle politiche di sviluppo.
Dunque, l’obbligatorietà della richiesta del CUP prescinde dall’importo e dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale) che il progetto prevede o, comunque, ricomprende, ma consegue alla riconducibilità delle spese ad un “Progetto di investimento pubblico” (art. 1, legge n. 3/2003 cit.), cioè quando si sia in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra di loro collegati da quattro elementi imprescindibili:
– la presenza di un decisore pubblico;
– la previsione di un finanziamento, almeno parziale, anche se minimo, diretto o indiretto, con risorse pubbliche;
– la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;
– la previsione di un termine entro il quale l’obiettivo deve essere raggiunto.
A questo proposito, il CIPE, nella delibera n. 143 del 27 dicembre 2002, ebbe modo di precisare che un progetto d’investimento pubblico non comprende solo spese in conto capitale e, viceversa, una spesa in conto capitale non è necessariamente un progetto d’investimento pubblico (o non fa parte necessariamente di un progetto d’investimento pubblico; ad esempio: un progetto di costruzione di una strada comprende il compenso ai progettisti, ed il loro costo, che è tipicamente una spesa corrente, rientra nel relativo progetto d’investimento. Ed ancora, l’acquisto di un computer per aggiornare la dotazione di un ufficio è una spesa in conto capitale, ma non è un progetto d’investimento. L’acquisto dello stesso computer nel quadro dell’automazione degli uffici di un comune è, invece, parte di un progetto d’investimento).
Con comunicato del 30 agosto 2010, il CIPE ha segnalato inoltre quanto segue: “il sistema CUP è in grado di rilasciare il codice anche per interventi relativi alla gestione corrente. Pertanto, gli utenti, ove volessero richiedere un CUP per i citati interventi di gestione corrente, sono cortesemente invitati a riportare – nel campo ALTRO della II maschera di richiesta del codice – la dicitura “intervento di gestione corrente” – CUP richiesto per quanto previsto dalla legge 136/2010; sono comunque in atto approfondimenti sul contenuto della norma e, appena possibile, saranno date più complete indicazioni in merito sul sito CIPE. Per ulteriori informazioni, gli utenti sono invitati a contattare la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica – Servizio per la Gestione delle banche dati degli investimenti pubblici – Numero verde: 800-961966 – Fax: 06.6903.3203”.
L’obbligatoria indicazione del CIG e/o del CUP negli atti di gara per gli appalti più importanti e negli atti dei procedimenti attributivi di finanziamenti costituisce dunque garanzia per i soggetti appaltatori e per i destinatari principali dei finanziamenti, ma, al fine di assicurare piena trasparenza nel quadro complessivo di gestione dei movimenti finanziari, è necessario che ne sia fornita specificazione anche:
a) nei contratti di appalto;
b) nei contratti di subappalto e di subfornitura;
c) negli atti selettivi e nei contratti di cottimo fiduciario correlabili a commesse pubbliche censite mediante il CIG;
c) negli atti di regolazione dei rapporti per concessioni;
d) negli atti di regolazione dei rapporti per i finanziamenti pubblici.
L’Autorità ha sottolineato in relazione al CIG, che prima dell’emanazione della legge n. 136/ 2010, il Codice Identificativo Gara veniva utilizzato al fine di vigilare sulla regolarità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità.
Il CIG invece è divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi di pagamento; quindi, in considerazione di questa nuova funzione, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo del contratto.
A tal proposito, con comunicato del Presidente dell’Autorità di Vigilanza in data 13 gennaio 2011, è stato precisato che “la legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) ha introdotto il meccanismo di autofinanziamento da parte del mercato di competenza per tutte le Autorità, in sostituzione del contributo a carico del bilancio dello Stato. Con la legge 23 dicembre 2009, n. 191 (legge finanziaria 2010), è stato disposto poi che i disavanzi di bilancio di talune Autorità venissero finanziati, per gli anni 2010-2012, da altre Autorità. Tale obbligo ha comportato oneri aggiuntivi che, in vigenza della precedente delibera, non avrebbero consentito l’equilibrio di bilancio.
L’obbligo della richiesta del CIG (codice identificativo gara), ai fini della legge sulla tracciabilità dei flussi finanziari, anche in ordine ai contratti in essere, benché stipulati in anni precedenti, riguarda la mera richiesta di detto codice, per il quale non è prevista alcuna prestazione patrimoniale retroattiva relativa a detti affidamenti”.
Per quanto riguarda, invece, il versamento del contributo in favore dell’Autorità, esso rimane dovuto dagli operatori economici e dalle SS.AA., secondo le modalità e l’entità definite annualmente con deliberazioni del Consiglio, ai sensi dell’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.
Secondo l’AVCP, la ratio della norma contenuta nella legge 136 è quindi quella di tracciare gli incassi provenienti dai contratti di appalto ed i pagamenti che, a fronte di tali incassi, sono effettuati dagli appaltatori verso i soggetti della filiera; l’indicazione dei codici CIG e CUP ha proprio la finalità, insieme alle altre modalità previste dalla legge, di rendere l’informazione “tracciante”.
Di conseguenza, in caso di pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti/forniture che rientrano nella filiera e che siano destinate a più contratti di appalto, ciò che rileva è inserire il CIG afferente al flusso finanziario che viene concretamente movimentato.
L’Autorità rileva, quindi, che se il flusso finanziario necessario per pagare il subcontratto proviene da un contratto d’appalto, è sufficiente indicare quel CIG, ancorché la fornitura è materialmente utilizzata per l’esecuzione anche di altri contratti d’appalto.
Per quanto riguarda gli acquisiti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di appalto pubblico, non è ovviamente necessaria l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono comunque essere impiegati anche per l’esecuzione di appalti pubblici.
L’AVCP ribadisce peraltro che, in ogni caso, in relazione alla possibile individuazione di soluzioni operative diverse da quelle sopra prospettate, occorre sempre tenere presente la necessità di garantire la più volte richiamata finalità della norma, assicurando la piena tracciabilità dei flussi all’interno della filiera e il controllo ex post sui flussi finanziari.
Nel caso di una gara divisa in più lotti (ad esempio, gare per l’acquisto dei dispositivi medici e farmaceutici effettuate da ASL o centrali di committenza), dopo che il responsabile del procedimento abbia provveduto ad effettuare la necessaria registrazione presso il SIMOG e, quest’ultimo, abbia attribuito, alla nuova procedura di gara, il numero identificativo univoco, denominato “Numero gara” e, a ciascun lotto, il codice CIG, per semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati aggiudicatori di una pluralità di lotti, nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma, al fine di evitare di dover riprodurre l’elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati.
Rimane tuttavia ferma la prescrizione per cui, in sede di stipulazione del contratto, occorre specificare tutti i lotti che l’operatore economico si è aggiudicato ed i relativi CIG.
L’Autorità, al fine di semplificare l’attività delle stazioni appaltanti, garantendo al contempo l’assolvimento degli obblighi di tracciabilità, ha affermato di avere allo studio un sistema che consenta, per i soli affidamenti diretti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro e per quelli di lavori di importo inferiore a 40.000 euro, l’effettuazione di un unico adempimento per un dato intervallo temporale.
L’art. 3 della legge n. 136 stabilisce poi, al comma 8, che la stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.
Inoltre, lo stesso comma 8 prevede che l’appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria ne dia immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente.
Inoltre, il comma 9 prevede che la stazione appaltante verifichi che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge.
Le due disposizioni comportano, pertanto:
a) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di appalto (ma anche di cottimo fiduciario) di una clausola che impone all’appaltatore (o affidatario cottimista) di adempiere agli obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari dall’art. 3 della legge n. 136/2010;
b) l’obbligatoria inserzione in ogni contratto di subappalto o di subfornitura di una clausola che impone al subappaltatore o subfornitore o subcontraente di adempiere ai medesimi obblighi previsti per la tracciabilità dei flussi finanziari.
La norma sanziona la mancata inserzione di tali clausole con la nullità assoluta dei contratti di appalto o subappalto o subfornitura che ne sono sprovvisti, determinando una fattispecie di nullità stabilita dalla legge ai sensi dell’art. 1418, comma 3, del codice civile.
Inoltre, al successivo comma 9-bis, si dispone che il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni costituisce causa di risoluzione del contratto.
Tale previsione (che configura un’ipotesi di risoluzione espressa di cui l’appaltatore deve essere reso specificamente edotto e, tramite esso, i subappaltatori e i subcontraenti) si riferisce ovviamente sia al rapporto contrattuale principale (l’appalto), sia a quelli derivati.
Dunque, il legislatore ha eliminato dal testo della legge n. 136 l’automatismo dell’operatività della sanzione della risoluzione di diritto del contratto, nel caso di mancato utilizzo del bonifico bancario o postale o degli strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità, specificando che tali inadempimenti costituiscono “causa di risoluzione” del contratto. Di conseguenza, la modifica in commento subordina la sanzione della risoluzione, di per sé di rilevante entità, ad una apposita azione in tal senso, promossa previa valutazione circa l’opportunità di intervenire, da parte di chi abbia notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità.

Roma, gennaio 2011

Note

L'articolo La tracciabilità dei flussi finanziari.<br> <i>(Il punto della situazione).</i> proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Oneri di sicurezza aziendali: nomofilachia o eterogenesi normativa ? proviene da Giustamm.

1. Ai sensi dell’art 37 d.lgs. 163/06 (Codice Contratti Pubblici) la costituzione del RTIattribuisce alla capogruppo designata (mandataria) il potere di rappresentare le imprese mandanti nei rapporti con la sola Stazione appaltante e, quindi, non anche verso terzi (banche, fornitori, subappaltatori).
Con la costituzione del RTI non si dà luogo ad una nuova impresa/operatore economico fornito di personalità/soggettività giuridica; il rapporto di mandato esistente tra le imprese del raggruppamento temporaneo non genera– per esplicita previsione normativa – una società, né un’associazione vera e propria tra le imprese raggruppate, tenuto conto che ognuna di esse diventa contitolare del contratto di appalto affidato al RTI e conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
Sulla scorta di quanto precede, considerato , altresì, che né l’art 37 Codice (sui RTI), né l’art. 118 Codice ( specifico sul subappalto) conferiscono alla mandataria il potere di stipulare in via esclusiva i subappalti riconducibili alle imprese raggruppate (o, detta in altro modo, vietano l’accordo diretto della mandante con il subappaltatore) e tenuto – infine – conto che l’autonomia gestionale delle imprese è costituzionalmente garantita e trova limiti solo in divieti normativi espressi e non equivoci (inesistenti con riferimento al tema trattato), si ritiene che anche la mandante possa legittimamente stipulare contratti di subappalto in relazione alla quota esecutiva di sua pertinenza, fermo il rispetto delle condizioni e dei limiti esplicitamente indicati dall’art 118 d. lgs. 163/06 (riserva di subappalto in sede di offerta; idoneità del subappaltatore, anche ai fini della normativa antimafia; contenimento complessivodei subappalti perfezionati dalle imprese raggruppate nei limiti quantitativi prescritti, che fanno perno sul 30% per quanto concerne la prestazione principale; autorizzazione preventiva del Committente; etc. etc.), poiché essa mandante è – appunto – contitolare dell’appalto affidato al RTI di cui fa parte[1].

2. Occorre ora approfondire un profilo diverso, ossia se la Stazione Appaltante possa subordinare o meno il rilascio dell’autorizzazione alla stipula del subappalto (di qualsiasi subappalto riconducibile al RTI) da parte della mandataria e, dunque, se possa opporsi alla stipula da parte della mandante, anche se si tratta di quota di esclusiva imputazione della mandante stessa.
La soluzione della questione non appare agevole. Da un lato, è sostenibile che, in carenza di indicazioni puntuali nella normativa di riferimento, la Stazione Appaltante non possa aggravare la procedura per il rilascio dell’autorizzazione e comprimere l’autonomia organizzativa delle imprese, aggiungendo, di fatto e in via unilaterale, un’ulteriore condizione a quanto previsto dall’art 118 Codice, che non impone, appunto, la stipula del contratto da parte della mandataria.
Dall’altro, e all’opposto, si può affermare che è meritevole di tutela l’interesse del Committente all’accentramento della subnegoziazione in capo alla mandataria ai fini di facilitare, accelerare ed ottimizzare il controllo della S.A. sulla fase esecutiva dell’appalto. Conseguentemente – secondo tale prospettazione – è fondata l’imposizione dell’incombente de quo in capo esclusivamente alla mandataria, addirittura in carenza di una preventiva clausola nel bando di gara e/o nel contratto e/o nel capitolato che esterni la predetta prescrizione.
A nostro avviso appare più convincente la prima interpretazione, tenuto conto cheil rispetto dei limiti complessivi delle quantità subappaltabili può essere assicurato con altre modalità senza incidere sull’autonomia gestionale delle imprese raggruppate in fase esecutiva (ad esempio, con il mero monitoraggio dell’attività esecutiva, al quale il Committente è comunque ordinariamente tenuto); quindi, con misure diverse da quella che passa attraverso l’accentramento in capo alla mandataria e la contestuale penalizzazione della posizione e del ruolo della mandante (all’interno del RTI e verso soggetti terzi).
Comunque, la pretesa in ordine alla stipula di tutti i subappalti esclusivamente da parte della mandataria concretizza un mero interesse di parte, come tale pienamente disponibile e rinunciabile; non si tratta di una condizione da rispettare a pena di nullità/annullabilità del subappalto, considerato che la protezione legislativa dell’interesse pubblico si accentra (come emerge dal contenuto degli artt. 118 e 37 Codice) su profili diversi da quello relativo alla individuazione del soggetto tenuto a stipulare il subappalto nel contesto del raggruppamento temporaneo di imprese.

3. Si può discutere, per le ragioni accennate, se la S.A. in sede di autorizzazione ex art. 118 Codice possa o meno subordinare il rilascio della stessa alla formalizzazione del contratto di subappalto da parte della mandataria anche se di interesse della quota esecutiva riconducibile alla mandante (nel caso di risposta positiva, la mandataria non potrà limitarsi a trasmettere alla S.A. il subappalto perfezionato dalla mandante, ma dovrà essa stessa sottoscriverlo, quale parte contrattuale ), ma, una volta concessa l’autorizzazione senza pretendere tale adempimento da parte della mandataria dovrà ritenersi, a nostro avviso, definitivamente superata ogni preclusione in merito e pienamente opponibile alla S.A. il subappalto della mandante, trattandosi – come già evidenziato – di un mero interesse di parte (quello della Stazione Appaltante a vedere perfezionati tutti i subappalti da parte della mandataria), disponibile e rinunciabile.
In sostanza, il rilascio dell’autorizzazione al subappalto stipulato dalla mandante include la volontà di non opporsi allo stesso; l’autorizzazione ex art 118 Codice è anche atto di disponibilità dell’asserito diritto di cui si discorre, disponibilità che si concretizza appuntonella volontà di non opporsi. Ne consegue che la mancata formalizzazione da parte della mandataria non può essere invocata ex post dalla S.A per eccepire l’invalidità e/o inefficacia del subappalto regolarmente autorizzato, trattandosi di un mero diritto disponibile (esercitato in modo favorevole per la mandante il cui subappalto è stato autorizzato) e non già di evenienza riconducibile ai tassativi e inderogabili presupposti di validità del subappalto previsti dall’art. 118 Codice o alle ordinarie cause di nullità/annullabilità stabilite dal codice civile, come tale eccepibile anche successivamente al rilascio dell’autorizzazione.

3.1. Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5906/07 (rimasta isolata, per quanto ne consta), concernente una fattispecie avente ad oggetto la pretesa del Committente di autorizzare solo subappaltistipulati dalla mandataria, si è affermato quanto segue : “ … (omissis) Fondata è anche la doglianza concernente l’individuazione del soggetto che, all’interno dell’associazione temporanea, è facoltizzato alla stipula di contratti di subappalto. Nel caso del raggruppamento temporaneo chi concorre e chi poi stipula il contratto è l’associazione e non le imprese che la costituiscono. Non si tratta, come è noto, di un autonomo centro di imputazione giuridica, ma di una mera aggregazione finalizzata ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. E’ peraltro evidente che il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea, nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti. Sicché è del tutto fisiologico che questi non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari. D’altronde, da un punto di vista più strettamente pubblicistico, è solo accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo che la stazione appaltante può agevolmente ed efficacemente disporre (nel breve termine che le è assegnato) della necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti” .
A parte l’erroneità, a nostro avviso, dell’affermazione secondo la quale le mandanti non sono contitolari del contratto di appalto, passaggio motivazionale smentito da un orientamento consolidato della giurisprudenza (sulla base dei principi e norme più sopra richiamati) e dalla disposizione contenuta nell’art 37, comma 5, Codice (che sancisce puntualmente la responsabilità concorrente di ciascuna e tutte le impresa raggruppate , anche direttamente verso i fornitori ed i subappaltatori), va sottolineato che nella fattispecie esaminata con la sentenza 5906 cit. si argomenta sul diritto della Stazione Appaltante ad opporsi alla presentazione dicontratti di subappalto stipulati dalla mandante, pretesa che il Giudice ha ritenuto fondata sul rilievo [2]che l’accentramento (in capo alla mandataria) rende più agevole l’attività complessiva di controllo sui subcontratti .
In una parola, si discorre sulla rilevanza ed opponibilità di un interesse di parte(quello della Stazione Appaltante), interesse che la parte fa valere prima di dare l’autorizzazione, quale presupposto per concederla .
L’interesse che viene in rilievo – e che è considerato meritevole di tutela dal Consiglio di Stato con la richiamata sentenza – è e rimane (ripetesi) un interesse di parte; è un interesse pubblico perché in capo alla P.A., ma non assurge a fine pubblico (inteso come fine generale) e/o a condizione/interesse di ordine pubblico, risolvendosi la pregnanza e tutela di questi ultimi nel rispetto delle condizioni enucleate dall’art 118 Codice, tra cui non rientra l’obbligo della stipula di tutti i subappalti da parte della mandataria nel caso di appalto riconducibile ad un RTI .
Non si discute, comunque, sull’eventuale esistenza di una causa di nullità o annullabilità del subappalto in ragione del suo perfezionamento da parte della mandante, né di inopponibilità alla S.A. di siffatto subappalto regolarmente autorizzato .
In effetti, in nessun passaggio della sentenza è affermato che sono affetti da nullità i contratti di subappalto stipulati dalla mandante, né che essi sono non opponibili alla PAin epoca successiva al rilascio dell’autorizzazione ex art. 118 Codice.
Del resto, l’art 118, l’art 37 e le altre disposizioni del Codice non prevedono – come accennato -neppure indirettamente la nullità per il caso di stipula del subappalto da parte delle mandanti e la nullità non può che derivare da previsioni espresse e tassative, inesistenti nel caso di specie (peraltro, non si configurano , a nostro avviso, i presupposti della incerta categoria delle nullità virtuali).
Quindi, ammesso per mera ipotesi che l’affermazione della sentenza 5906/07 sia corretta e, quindi, che la P.A possa opporsi, in sede di autorizzazione, al subappalto stipulato direttamente dalla mandante, può – comunque – ribadirsi che è pienamente valido ed opponibile alla Committente siffatto contratto una volta concessa l’autorizzazione nel rispetto dei limiti dell’art 118 Codice , implicando l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione il riconoscimento del diritto delle imprese raggruppate a non accentrare sulla mandataria tutta l’attività di subnegoziazione.

4. Molte delle considerazioni che precedono sono valide anche nel contesto del subappalto in avvalimento, ossia del subappalto utilizzato quale strumento per mettere a disposizione del concorrente alcuni requisiti di ordine tecnico-organizzativo e/o economico finanziario, ai sensi e per gli effetti dell’art 49 Codice.
Con ciò – è bene precisarlo – non si vuole affermare una sorta di uguaglianza formale e/o sostanziale tra subappalto in avvalimento regolato dall’art. 49 Codice e subappalto in via meramente esecutiva disciplinato dall’art. 118 Codice , uguaglianza a nostro avviso non praticabile attesa la diversa funzione dei due menzionati istituti dell’avvalimento e la chiara opzione effettuata dal legislatore con l’art. 49, che non richiama l’art. 118 Codice a differenza di altre fattispecie normativei[3], quanto piuttosto che alcune linee o elementi o chiavi di interpretazione evidenziati nei paragrafi precedenti assumono un peso decisivo per sostenere (anche) la validità ed opponibilità del contratto i subappalto in avvalimento stipulato dalla mandante.
Per dirla in altro modo, le argomentazioni sopra esposte sono valide , mutatis mutandis (tenuto conto della diversa struttura e ratio dei citati istituti dell’avvalimento) anche per sostenere la piena efficacia del contratto di subappalto in avvalimento stipulato dalla mandante.
In estrema sintesi, posto che anche nel caso di subappalto in avvalimento occorre garantire l’autonomia di ciascuna impresa associata o associanda in ragione della inesistenza di limiti o divieti nella normativa di settore (il riferimento è da intendere in questo caso all’art. 49, all’art . 37 e alle altre norme del Codice applicabili alla fattispecie), considerato che persino nella disciplina del subappalto in via meramente esecutiva – che è soggetto ai limiti più stringenti sanciti dall’art 118 cit. – non si riscontra l’obbligo della stipula del subappalto da parte della mandataria, si può ragionevolmente affermare che l’impresa mandante che concorre ad una gara può perfezionare direttamente il subappalto per avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria.
Del resto, il primo comma dell’art 49 Codice, nell’individuare gli operatori economici che possono fare ricorso all’avvalimento, cita puntualmente il concorrente raggruppato e tale è anche la mandante in sé e per sé considerata.

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[1] Per ora stiamotrattando l’argomento con riferimento al mero subappalto in esecuzione ex art 118 Codice; la diversa fattispecie concernente la stipula del contratto di subappalto in avvalimento da parte di una mandantesarà oggetto dell’ultimo paragrafo del presente contributo.
[2] Rilievo non condivisibile per le ragioni sopra accennate.
[3] Sulla distinzione tra i richiamati istituti dell’avvalimento ci permettiamo di rinviare a : G. Fischione – F. Lilli, La collaborazione tra le imprese nel settore dei contratti pubblici; Collana di studi giuridici-economici a cura di A.Clarizia e G. Morbidelli, Ist. Poligr. e Zecca dello Stato, Roma 2011, p. 51 e ss.; G. Fischione, L’AVCP sbarra inopinatamente la strada al subappalto in avvalimento, in Giust. amm. 2012.

(pubblicato il 20.9.2012)

Note

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Sommario:
1) Introduzione
2) I requisiti soggettivi di qualificazione alle gare
2.1) Misure di prevenzione
2.2) Casellario giudiziale
2.3) Intestazioni fiduciarie
2.4) Sospensione della gara
2.5) Quota disabili
2.6) Art. 38, comma 1, lett. m-ter
2.7) Art. 38, comma 2, d.lgs. 163/06
2.8) Art. 28, comma 1, lett. m-quater
3) Tassatività delle cause di esclusione
4) Controllo dei requisiti “speciali” – Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
5) Procedura negoziata
6) Bandi – Tipo
7) Forma e contenuto delle offerte
8) Procedura ristretta semplificata
9) Varianti progettuali nei lavori
10) Adeguamento prezzi
11) Scorrimento della graduatoria in caso di fallimento o risoluzione del contratto
12) Project financing
13) Settori speciali
14) Accordo bonario
15) Riserve
16) Lite temeraria
17) Dimostrazione dei requisiti
18) Esclusione automatica delle offerte anomale
19) Istituzione presso le prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi esenti da rischi di infiltrazioni malavitose
20) Modifiche al Regolamento di attuazione del Codice dei contratti.

1) Introduzione
Sulla G.U.R.I. n. 110 del 13 maggio u.s., è stato pubblicato il d.l. n. 70/2011 c.d. “sviluppo”, recante un pacchetto di misure finalizzate alla semplificazione delle attività in alcuni settori strategici ed al rilancio dell’economia.
Il provvedimento governativo contiene, tra l’altro, alcune disposizioni innovative in materia di appalti pubblici, che incidono sull’attuale quadro legislativo e regolamentare di riferimento.
La novella (entrata in vigore dal 14 maggio u.s.) si compone complessivamente di 12 articoli e all’art. 4, rubricato “Costruzione delle opere pubbliche”, si occupa specificamente dei contratti pubblici, introducendo numerose modifiche alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici, perseguendo l’obiettivo di una più ampia semplificazione delle procedure di affidamento e di riduzione del contenzioso.
In particolare, l’art. 4 prevede, in sintesi, le seguenti, principali modifiche:
a) estensione del campo di applicazione della finanza di progetto;
b) limite alla possibilità di iscrivere “riserve”;
c) introduzione di un tetto di spesa per le “varianti” e per le opere cc.dd. “compensative”;
d) soppressione dei limiti quantitativi alla procedura negoziata in ipotesi di gara pubblica di lavori risultate infruttuose e/o deserte.
e) contenimento della spesa per compensazione, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione;
f) riduzione della spesa per gli accordi bonari;
g) istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso;
h) disincentivo per le liti “temerarie” ;
i) individuazione, accertamento e prova dei requisiti di partecipazione alle gare mediante collegamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
l) estensione del criterio di autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori pubblici;
m) controlli “ex post” sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare da parte delle stazioni appaltanti;
n) tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, che possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo Regolamento di attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara;
o) obbligo di scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto;
p) razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (“Legge Obiettivo”);
q) innalzamento dei limiti di importo per l’affidamento degli appalti di lavori mediante procedura negoziata;
r) innalzamento dei limiti di importo per l’accesso alla procedura semplificata ristretta per gli appalti di lavori.

2) I requisiti soggettivi di qualificazione alle gare
Significativo rilievo assumono le modifiche apportate dal d.l. 70/11 all’art. 38 del Codice dei contratti, che concerne – come noto – l’elenco delle cause che precludono l’ammissione alle concessioni, agli appalti e ai cottimi, nonché agli affidamenti in subappalto.
Innanzitutto, va precisato che le modifiche in commento si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del d.l. 70/11, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla predetta data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La norma estende la nozione di “gravità”, connessa alle violazioni eventualmente commesse dal concorrente alla gara, anche ad ipotesi per le quali, in precedenza, non risultava necessaria ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante, nell’ambito dell’attività di ponderazione cui la stessa è chiamata a svolgere.
Si pensi, ad esempio, alle ipotesi connesse al rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, o delle norme in materia di sicurezza, in relazione alle quali anche l’accertamento circa la sussistenza di “lievi” violazioni poteva indurre la S.A. a valutare negativamente la moralità professionale del concorrente e precludergli, di fatto, la partecipazione alla gara.
In buona sostanza, con la novella assume specifica rilevanza la valutazione in merito alla “gravità” del reato o della violazione o dell’errore commesso, ai fini dell’ammissione/esclusione dalle gare, tenendo conto peraltro dei parametri normativi fissi e predeterminati indicati dalla nuova normativa, in relazione a talune specifiche ipotesi.
In quest’ottica, nell’esercizio del potere discrezionale tecnico ad essa riservato, la S.A. è chiamata ad effettuare una circostanziata valutazione della idoneità della fattispecie di reato di incidere negativamente sul vincolo fiduciario e, quindi, ad integrare la specifica causa di esclusione.
Tutto ciò si traduce nella necessità di prendere in esame tutti gli elementi caratterizzanti la “gravità”, secondo le indicazioni interpretative fornite dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 458), e confermate dall’A.V.C.P. (cfr. Determinazione n. 1/2010), quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna o dalla sanzione, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto, salvo dover far riferimento – come precisato – ai parametri forniti dalla novella per la valutazione della gravità connessa a talune fattispecie (v. infra).
2.1) Con riferimento alla causa di esclusione prevista alla lettera b) dell’art. 38, il d.l. 70 modifica l’elenco delle persone che devono essere esenti da procedimenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione, di cui all’art. 3 della legge 1423/56 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 575/65.
Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le dichiarazioni in ordine alla insussistenza dei procedimenti suindicati.
Per le società di capitali, oltre agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e al direttore tecnico, viene introdotto l’obbligo della dichiarazione in capo al socio unico, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
2.2.) L’art. 4 del d.l. n. 70/11 modifica, in misura significativa, le previsioni contenute alla lettera c) del comma 1 del citato art. 38, con specifico riferimento alla sussistenza di sentenze di condanna, di decreti penali di condanna o di sentenze c.d. “di patteggiamento” pronunciate nei confronti di soggetti cessati dalla carica ed alle conseguenti iniziative e/o misure adottate dall’impresa al fine di dimostrare la propria dissociazione dalla condotta penalmente rilevante.
E’ noto, infatti, che il divieto di partecipazione agli appalti, di cui alla citata lettera c) dell’art. 38, opera anche nei riguardi dei soggetti interessati da pronuncia di condanna per reati gravi che incidono sulla loro moralità professionale, ancorché gli stessi siano cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e sempreché l’impresa dimostri di aver adottato le misure suindicate.
Orbene, l’art. 4 in commento dispone, innanzitutto, la riduzione da tre anni ad un anno del periodo di tempo da prendere a riferimento per l’accertamento della eventuale sussistenza di condanne eventualmente pronunciate nei riguardi di detti soggetti; in secondo luogo, precisa che gli atti o le misure che l’impresa adotta nei confronti dei soggetti cessati dalla carica ed interessati dal divieto devono essere di completa ed effettiva dissociazione.
Con specifico riferimento a tale ultimo profilo, con la modifica in parola il legislatore sembra aver recepito l’interpretazione giurisprudenziale della norma contenuta alla lettera c) del citato art. 38, fatta propria anche dall’A.V.C.P., secondo cui è necessario che l’impresa dimostri una completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, ai fini dell’ammissione alla gara, pur in presenza di un soggetto “cessato”, nei cui confronti sussista una condanna per reati che incidano sulla moralità professionale.
In particolare, la dissociazione “potrebbe consistere nell’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria, la denuncia penale, etc.” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 febbraio 2011, n. 1652).
Ulteriore modifica concerne, poi, l’ultimo periodo della citata lettera c). Si tratta della disposizione che faceva salva l’applicazione degli artt. 178 c.p. (riabilitazione) e 445, comma 2, c.p.p. (estinzione).
In particolare, la novella sostituisce le previsioni originarie, stabilendo che l’esclusione dalle gare non opera se il reato commesso è stato depenalizzato, ovvero se è intervenuta la riabilitazione ovvero il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima (si rammenta, in proposito, che l’estinzione del reato necessita della dichiarazione ad opera del Giudice dell’esecuzione penale, ai sensi dell’art. 445).
2.3) Viene introdotta una precisazione in merito ai contenuti della lettera d) del citato art. 38, d.lgs. 163/06, recante il divieto di intestazione fiduciaria previsto dall’art. 17 della legge n. 55/90 e s.m.i. (c.d. legge “Antimafia”).
La norma dispone ora che “l’esclusione (n.d.r. dalle gare) ha durata di un anno, decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.
Dunque, al pari dell’ipotesi relativa alla falsa dichiarazione accertata in merito al possesso dei requisiti autodichiarati dal concorrente [(cfr. lettera h) dell’art. 38], la disposizione stabilisce il divieto di partecipazione alle gare per un periodo “minimo” di un anno, decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, che può, tuttavia, eventualmente estendersi oltre l’annualità, là dove la violazione del divieto di intestazione fiduciaria non sia adeguatamente rimossa.
Al riguardo, è verosimile ritenere che – secondo il disposto normativo – il periodo di esclusione dalle gare, nell’ipotesi considerata, debba necessariamente decorrere dalla data dell’accertamento effettuato dalla Stazione appaltante, e non anche dalla data dell’inserimento della annotazione sul Casellario Informatico dell’A.V.C.P. circa l’avvenuta esclusione dalla singola gara.
2.4) Anche la lettera h) del citato art. 38 viene sensibilmente modificata per tener conto della contemporanea introduzione del nuovo comma 1-ter , da parte dell’art. 4 del d.l. n. 70/11.
Ed infatti, la nuova previsione stabilisce che l’eventuale iscrizione nel Casellario informatico di soggetti, che abbiano reso false dichiarazioni o – nuova previsione – presentato falsa documentazione in merito al possesso dei requisiti prescritti per la qualificazione alle gare, può avvenire solo a seguito di specifica istruttoria promossa dall’A.V.C.P., la quale deve accertare se la falsa dichiarazione o la falsa documentazione siano state rese con dolo o colpa grave. In tal caso, il soggetto è escluso dalle gare o dagli affidamenti in regime di subappalto per un periodo di un anno dalla relativa annotazione sul Casellario Informatico, al termine del quale l’iscrizione medesima è cancellata, perdendo comunque efficacia.
In altri termini, la novella adegua le previsioni della lettera h) alla disciplina di cui al citato nuovo comma 1-ter, configurando l’ipotesi di esclusione dalla gara del concorrente solo nel caso di avvenuta iscrizione del medesimo nel Casellario, in ragione della gravità della falsa dichiarazione e/o documentazione accertata dall’Organo di Vigilanza.
2.5) Viene modificata la lettera l) dell’art. 38 in commento, concernente la eventuale violazione della normativa sul collocamento obbligatorio dei disabili.
Come è noto, l’originaria disposizione imponeva l’onere del concorrente di presentare la certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99, ovvero di autodichiarare l’osservanza della normativa che disciplina il diritto al lavoro dei disabili.
La novella riserva alla S.A. il compito di verificare d’ufficio la veridicità della predetta dichiarazione, essendo sufficiente che il concorrente renda la dichiarazione di essere in regola con la suddetta normativa.
Si rammenta, in proposito, che i datori di lavoro sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori disabili nelle seguenti misure:
a) sette per cento dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti;
b) due lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti;
c) un lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti.
2.6) L’art. 4 del d.l. 70/11 modifica anche le previsioni contenute alla lettera m-ter dell’art. 38, introdotte dall’art. 2, comma 19, della legge n. 94/09.
Si tratta dell’ipotesi per la quale sono esclusi dalle gare e dall’affidamento di subappalti, i soggetti che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 (concussione) e 629 (estorsione) del c.p., aggravati ai sensi dell’art. 7, del d.l. 152/91, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, (relativo ai delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis del c.p., relativo alle associazioni di tipo mafioso), non risultino aver denunciato il fatto all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, legge 689/81 (sulle modifiche al sistema penale), che individua specifiche cause di esclusione della responsabilità, concernenti: l’adempimento di un dovere, l’esercizio di una facoltà legittima, ovvero lo stato di necessità o di legittima difesa.
Tale circostanza, secondo il disposto normativo, deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio, formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal Procuratore della Repubblica procedente alla Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
Orbene, l’art. 4 del d.l. 70/11 conferma sostanzialmente la disciplina introdotta dalla norma in parola, eliminando tuttavia la previsione relativa alla irrilevanza della pendenza di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa a carico del soggetto che non abbia proceduto alla denuncia del “fatto” all’Autorità giudiziaria, rendendo conseguentemente necessaria la pendenza della procedura ai fini dell’operatività della causa di esclusione dalle gare.
In altri termini, secondo la novella, l’imprenditore che subisca e non denunci pressioni mafiose, potrà essere escluso dagli appalti, anche se proverà di essere vittima e non complice delle cosche, ferma restando in ogni caso la necessaria pendenza di un procedimento a suo carico. Ma la sanzione scatterà a certe condizioni: se, per esempio, sarà riconosciuta l’aggravante della modalità mafiosa e se a carico dell’estortore sarà stata almeno depositata una richiesta di rinvio a giudizio nell’anno (e non tre anni) antecedente la pubblicazione del bando d’appalto.
2.7) Il comma 2 dell’art. 4 del decreto legge n. 70 sostituisce l’originario comma 2 dell’art. 38 del Codice, innovando significativamente le precedenti disposizioni.
In primo luogo, emerge l’indicazione secondo cui il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le condanne penali disposte nei suoi confronti, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione, sul presupposto che – come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. TAR Veneto, sez. I, 21 marzo 2011) – il giudizio sulla rilevanza delle condanne applicate al concorrente ed il loro grado di incidenza sulla moralità professionale è riservato alla valutazione discrezione della S.A. e non può essere rimesso all’apprezzamento del partecipante alla gara.
In secondo luogo, in conformità alle modifiche apportate dalla norma in commento, non v’è l’obbligo di dichiarare le condanne per reati depenalizzati o estinti, ovvero per i casi di intervenuta riabilitazione.
Il nuovo comma 2 si cura, poi, di precisare le fattispecie che determinano l’esclusione dalle gare, in relazione alle ipotesi tipizzate dall’art. 38 del d.lgs. 163 cit..
Segnatamente, la norma precisa che:
– si intendono infrazioni “gravi” alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio, le violazioni individuate dall’art. 14 del d.lgs. n. 81/08 e s.m.i. (violazioni gravi e reiterate in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, di cui all’All. I al citato T.U. n. 81, per le quali sia stata applicata la sospensione delle attività imprenditoriali; violazioni riscontrate nell’impiego di personale, non risultante dalla documentazione obbligatoria, in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; violazioni analoghe che comportino misure interdittive). Restano ferme le previsioni dell’art. 27, comma 1-bis del citato d.lgs. n. 81 (concernenti la c.d. “patente a punti” dell’imprenditore);
– parimenti, si intendono “gravi” le violazioni di cui alla lettera g) dell’art. 38, che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602; pertanto, diventano “gravi” le violazioni, definitivamente accertate, pari o superiori ai € 10.000,00;
– infine, si intendono “gravi” le violazioni di cui alla lettera i) dell’art. 38, che siano ostative al rilascio del D.U.R.C. (Documento unico di regolarità contributiva), di cui all’art. 2, comma 2, legge n. 266/02.
Sul punto, si rendono necessarie alcune precisazioni.
Il riferimento operato dall’art. 4 del d.l. 70 alla L. 266 cit., non può prescindere dalle previsioni di cui agli artt. 8 e 9 del d.m. Lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (GURI n. 279 del 30 novembre 2007), che elencano specificamente le cause non ostative al rilascio del DURC regolare, da parte degli enti istituzionalmente preposti[1].
Orbene, sulla base delle norme su richiamate, sembra potersi ritenere che l’attività valutativa della S.A. in ordine alla sussistenza di “gravi” violazioni in materia di contributi sociali da parte del concorrente ex art. 38 cit., sia di fatto esercitata prioritariamente dall’Istituto previdenziale, assicurativo o antinfortunistico (INPS, INAIL, Casse edili).
E’ a quest’ultimo, infatti, che compete accertare se sussistano o meno i presupposti per il rilascio del DURC regolare.
Di conseguenza, qualora l’Ente previdenziale o assicurativo preposto opponga diniego alla richiesta di rilascio del DURC effettuata dalla S.A., sul presupposto dell’avvenuto accertamento di “gravi” violazioni da parte del soggetto interessato, la S.A. dovrebbe gioco-forza prendere atto della presenza di cause ostative al rilascio del certificato, e per l’effetto, adottare i conseguenti provvedimenti di esclusione dalla gara.
In buona sostanza, il Legislatore sembrerebbe aver adottato una chiara presa di posizione rispetto alle interpretazioni giurisprudenziali, non sempre univoche, rinvenienti in recenti pronunce sull’argomento[2].
Ciò nondimeno, anche sulla vincolatività dei parametri indicati dall’art. 8 del d.m. 24 ottobre 2007 si confrontano opposti indirizzi.
Mentre, da una parte, si sostiene che detti parametri vanno applicati in maniera automatica, con conseguente esclusione dalla gara in caso di violazione contributiva che superi i limiti di scostamento (5% – 100 euro) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2011, n. 2100; A.V.C.P. deliberazione n. 230 del 23 ottobre 2008), dall’altra parte, viene osservato che i parametri che determinano l’irregolarità contributiva non sono da considerarsi inderogabili, posto che ”la previsione di un’entità minima del debito previdenziale, al di sotto della quale non c’è irregolarità contributiva, ha lo scopo di semplificare il procedimento di rilascio del D.U.R.C, ma non esclude che, se venga superato il limite anzidetto, non debba la stazione appaltante verificare la gravità o meno del debito (Cons. Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2011, n. 1228).
In definitiva, la formulazione proposta dalla novella pare allo stato inidonea a superare tutti i dubbi interpretativi che hanno accompagnato l’applicazione della citata lett. i) dell’art. 38.
2.8) Ulteriori modifiche riguardano la lettera m-quater dell’art. 38 (introdotta dall’art. 3 della legge n. 166/09), relativa all’ipotesi di sussistenza di situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ. o relazione di fatto fra concorrenti che partecipano alla medesima procedura di affidamento, tale da configurare la riconducibilità delle offerte di più concorrenti ad un unico centro decisionale e, quindi, tali da precludere l’ammissione alla gara degli stessi.
Innanzitutto, la norma conferma la necessità del concorrente di fornire la dichiarazione in parola, ma la nuova formulazione solleva qualche perplessità.
Ed infatti, secondo l’art. 4 del decreto, il concorrente deve allegare la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del cod. civ., con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente, mentre in precedenza la norma faceva riferimento a “nessun partecipante” alla medesima procedura.
La differenza non è di poco conto, posto che, nella nuova formulazione, potrebbero essere escluse dalle gare persino le imprese che dovessero omettere di dichiarare la sussistenza di situazioni di controllo con altre Società, completamente estranee all’appalto.
E’ anche vero, tuttavia, che la S.A. non avrebbe alcun interesse a sapere che l’offerta è stata formulata in autonomia rispetto ad una Società terza, che non ha alcun interesse a partecipare alla procedura.
Inoltre, nel confermare la necessità di rendere la dichiarazione circa la sussistenza o meno delle situazioni di controllo o di relazione di fatto, la norma sopprime l’onere posto in capo ai concorrenti di produrre idonea documentazione a corredo dell’offerta (a mezzo di separata busta), atta a dimostrare che la situazione di controllo – ove esistente – non influisca comunque sulla formulazione della medesima offerta, resa in modo del tutto autonomo dagli altri concorrenti collegati e/o controllati, con conseguente ribaltamento in capo alle SS.AA. della dimostrazione circa la falsità della dichiarazione medesima.
In buona sostanza, in base alla disciplina previgente, ai fini dell’ammissione alle gare, i concorrenti dovevano dichiarare, alternativamente, di non essere in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. con altro partecipante alla medesima procedura, ovvero di trovarsi in una situazione di controllo formale con altri partecipanti; in tale ultimo caso, dovevano contestualmente indicare il concorrente con cui sussisteva la detta situazione, dichiarare di aver formulato autonomamente l’offerta, allegare i documenti da cui emergesse la sussistenza di tale autonomia, dando così evidenza che la situazione di controllo non influiva sulla formulazione dell’offerta.
La stazione appaltante, preso atto ed esaminata la documentazione prodotta dai concorrenti, escludeva i concorrenti le cui offerte riteneva imputabili a un unico centro decisionale.
Dunque, i concorrenti che si trovavano in una situazione di controllo formale, pur non essendo autonomamente esclusi dalla gara, erano in qualche modo soggetti a particolare attenzione, essendo obbligati a fornire una prova contraria rispetto a una presunzione che, tuttavia, non rivestiva carattere assoluto.
Con la novella legislativa rimane in capo ai concorrenti l’obbligo di rendere, alternativamente, la dichiarazione in parola, ma l’onere della prova che i concorrenti non abbiano, invero, reso autonomamente le loro offerte e che, viceversa, la situazione di controllo abbia influito in concreto sulla formulazione delle stesse, spetta ora alle SS.AA..
Appaiono evidenti le problematicità che possono scaturire dall’applicazione della nuova disciplina.
Non è agevole, infatti, individuare gli elementi e/o indizi oggettivi, precisi, univoci e concordanti che possono costituire la dimostrazione che la situazione di controllo o la relazione di fatto tra i concorrenti abbia influito, in concreto, sulla formulazione delle offerte presentate in gara.
Presumibilmente, occorre far riferimento agli indici individuati dalla giurisprudenza amministrativa e sulla base dei quali si è ritenuto che, anche a prescindere da qualsiasi collegamento societario, possa comunque ritenersi che le offerte provenienti da un unico centro decisionale vadano per ciò stesso escluse.
E’ stato, peraltro, rilevato come gli elementi che costituiscono indici rilevatori dell’esistenza del collegamento delle offerte non sono immediatamente tipizzabili, nel senso che non possono farsi rientrare in una casistica predeterminata.
Applicando questi principi alla disciplina in commento, si ritiene che qualunque elemento possa essere invocato al fine di fornire la suddetta prova, come fattore sintomatico della provenienza dell’offerta da un unico centro decisionale (ad esempio: offerte presentate con identiche modalità; offerte spedite in momenti temporali successivi e da luoghi identici; polizze fideiussorie rilasciate dal medesimo istituto con numerazione progressiva; esistenza di rapporti di parentela tra i soci o tra i componenti degli organi di amministrazione delle società, etc.).

3) Tassatività delle cause di esclusione
L’art. 4, comma 2, del d.l. 70 introduce il comma 1-bis all’art. 46 del Codice.
In particolare, la norma prevede che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In buona sostanza, la nuova disposizione prevede che sono nulle le clausole di esclusione contenute nei bandi o nelle lettere di invito a gara, che configurino cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente contemplate dalla norma, e che concernono:
il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti;
l’incertezza assoluta dell’offerta e il confezionamento del plico contenente l’offerta, tale da far ritenere non garantita la segretezza dell’offerta stessa.
Del resto, l’enunciato viene ribadito con l’introduzione del riferimento al principio di “tassatività”delle cause di esclusione, contenuta proprio nella rubrica dell’art. 46.
Al riguardo, non può non evidenziarsi la rilevanza della norma che, peraltro, dal 14 maggio u.s. è obbligatoria anche per gli enti operanti nei settori speciali, in virtù del richiamo esplicito del comma 1-bis dell’art. 46 nell’ambito dell’elencazione contenuta all’art. 206 (anch’esso novellato) del Codice.
Sul piano strettamente letterale, la disposizione solleva talune perplessità.
Ed infatti, essa prevede l’esclusione non per l’oggettivo, mancato possesso di requisiti generali e/o speciali, ma per il mancato adempimento alle prescrizioni del Codice, adempimento che sembra doversi intendere l’adozione delle dichiarazioni richieste dalla legge (o dal regolamento) e che il bando di gara riproduce.
Dunque, potrebbe sorgere il problema del concorrente che adempie alle prescrizioni del Codice e, quindi, rende tutte le dichiarazioni richieste dal bando, ma una di esse sia falsa: in tal caso, non si potrebbe rinvenire un mancato adempimento alle prescrizioni, semmai l’insussistenza del requisito specifico.
Al di là dell’infelice formulazione, la norma riserva tuttavia alla discrezionalità della S.A., prevista in linea generale al comma 1 dell’art. 46, la possibilità di disporre la regolarizzazione o il completamento delle dichiarazioni rese (cfr. da ultimo: TAR Campania, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441).
Resta il fatto che, per le cause di esclusione dalle gare, i bandi e le lettere di invito hanno ora un contenuto “tassativo”, derivante dal Codice e dal Regolamento attuativo e, di conseguenza, non possono riportare prescrizioni aggiuntive ed ulteriori (e diverse) non codificate.

4) Controllo dei requisiti “speciali” – Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
La novella introduce i commi 2-bis e 2-ter all’art. 48 del Codice, recante la disciplina del controllo sui requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dalla S.A. ai fini dell’ammissione alla gara.
Segnatamente, il comma 2-bis prevede che: “I soggetti competenti provvedono, secondo le modalità indicate dall’Autorità, ad inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesta ai sensi dei commi 1 e 2 del presente articolo”.
Il successivo comma 2-ter stabilisce, inoltre, che “Le stazioni appaltanti verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 2-bis presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, ove la relativa documentazione sia disponibile”.
Le nuove disposizioni si ricollegano alle previsioni dell’art. 7, commi 3 e 4, del Regolamento n. 207/10, che prevedono, appunto, l’istituzione presso l’A.V.C.P. della “Banca-dati”, cui possono accedere i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), (amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti indicati rispettivamente all’articolo 3, commi 25, 26, 29, 31, 32 e 33, del Codice e chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente tutelate).
Si rammenta, altresì, che la Banca-dati è disciplinata con atto del Consiglio dell’Autorità, che prevede, nel suo ambito, archivi differenziati per bandi, avvisi ed estremi dei programmi, non scaduti e scaduti, la conservazione degli atti scaduti per un periodo proporzionato alle esigenze di conoscibilità degli atti, anche al fine di eventuali contenziosi, nonché un archivio contenente massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali nelle materie oggetto del Codice, e altri dati ritenuti utili. L’accesso a detti archivi, nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71 del Codice dell’amministrazione digitale, è gratuito e aperto al pubblico.
Dunque, la banca dati nazionale dei contratti pubblici avrà il compito di fornire alle stazioni appaltanti tutti i dati relativi al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei concorrenti.
Di conseguenza, ove la documentazione risulti disponibile, la Stazione appaltante, dopo aver effettuato il sorteggio di cui all’art. 48 del codice dei contratti, non dovrà più richiedere all’impresa sorteggiata, o alla prima e alla seconda, sempre a norma del secondo comma dell’articolo 48, la dimostrazione del reale possesso dei requisiti speciali richiesti, il cui inadempimento, è bene ricordarlo, comporta tre sanzioni: esclusione, escussione della garanzia provvisoria e segnalazione all’Autorità, ma – ove disponibile – dovrà verificarne l’esattezza attraverso la banca dati istituita presso la stessa Autorità dopo l’entrata in vigore del Regolamento.
Restano, tuttavia, alcuni dubbi circa l’efficacia della nuova disposizione.
Si pensi, ad esempio, al rapporto che, necessariamente, viene a determinarsi tra i dati inseriti nella banca dati, accessibili a qualsiasi soggetto interessato, ed il rispetto della normativa sulla privacy.
Inoltre, sarà necessario chiarire cosa accade nel caso in cui i dati relativi ai requisiti speciali dell’impresa non siano disponibili.
In tal caso, si pone ad esempio il problema della indicazione del termine entro cui l’impresa sorteggiata o aggiudicataria (oppure il secondo in graduatoria) debba, eventualmente, presentare la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, alla luce delle sanzioni configurate dall’art. 48 a carico dell’impresa in caso di inadempimento o mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di offerta.

5) Procedura negoziata
L’art. 4 del d.l. sopprime l’ultimo periodo dell’art. 56, comma 1, lett. a), e dell’art. 57, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti, che fissavano il limite di 1 milione di Euro per l’operatività delle ipotesi ivi contemplate nel caso di appalti di lavori.
In virtù di tali abrogazioni, il ricorso alla procedura negoziata con bando in presenza di offerte irregolari ovvero inammissibili, è ammesso negli appalti di lavori, forniture e servizi, indipendentemente dall’importo. Parimenti, il ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito in caso di gara deserta o di offerte inappropriate, anche in tal caso indipendentemente dall’importo dell’appalto.
La novella riformula, poi, il comma 7 dell’art. 122 del Codice e, contestualmente, abroga il comma 7-bis, relativi all’utilizzo della procedura negoziata negli appalti di lavori.
La nuova disposizione – che si applica solo alle procedure in cui, alla data di entrata del d.l. 70, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte – prevede ora che: “i lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto per i lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme all’allegato IX, A punto 5 (avviso relativo agli appalti aggiudicati), contiene l’indicazione dei soggetti invitati ed è trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalità di cui all’art. 122, commi 3 e 5, entro dieci giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva; non si applica l’art. 65, comma 1”.
La riforma, dunque, non consente in alcun modo di effettuare affidamenti diretti di lavori a imprese di fiducia: è pur sempre necessario espletare una procedura concorsuale, con il solo beneficio della possibilità di limitare il numero dei soggetti da invitare (almeno 5 per lavori fino a € 500.000; 10 per lavori da € 500.001 a € 1.000.000).
Ed infatti, come rilevato dall’A.V.C.P. (cfr. Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 – cfr. Circ. n. 169/11), sussistono regole generali imprescindibili da rispettare, in ogni caso, quali i principi di “parità di trattamento “, “divieto di discriminazione”, “trasparenza” e “concorrenzialità”.
Sul punto, peraltro, l’Autorità non ha mancato di evidenziare che, per quanto la procedura negoziata prevista dall’art. 122, comma 7, sia legittimata dal Legislatore sulla base dell’importo, ai fini del ricorso a tale modalità di gara occorre comunque rispettare i principi generali del diritto amministrativo: “la Stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una spiegazione delle ragioni che l’anno indotta a preferire tale procedura, atteso che il dettato normativo esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata”. Pertanto, “la motivazione non deve far riferimento alla sussistenza delle circostanze esplicitate dal legislatore negli artt. 56 e 57 del Codice: se si verificasse una di quelle situazioni, infatti, il ricorso alla negoziata sarebbe giustificato ex se dagli artt. 56 e 57, mentre è chiaro che l’art. 122 si riferisce a presupposti diversi”.
E’ evidente che la motivazione sarebbe legata all’opportunità e, quindi, caratterizzata dalla discrezionalità che, di per sé, rende difficile una motivazione convincente, là dove si dia luogo ad una compressione eccessiva della concorrenza.
Resta il problema legato alla necessità di selezionare le 5 o 10 ditte da invitare ai fini della presentazione dell’offerta, il che “pone il problema di definire la procedura per individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti sul mercato più operatori economici in possesso delle qualificazioni necessarie o prescritte” (cfr. Det. cit.), posto che i principi generali impediscono la scelta arbitraria o comunque fiduciaria degli operatori economici.
A tal fine, soccorre la citata Determinazione n. 2/11, che costituisce un utile contributo sul piano operativo-procedurale.
La novella impone altresì alle SS.AA. di dare adeguata pubblicità dell’esito della procedura negoziata, secondo le modalità specificate ai commi 3 e 5 dell’art. 122, entro 10 gg. dalla data di aggiudicazione definitiva.
In buona sostanza:
per gli appalti di importo inferiore a € 500.000:
– profilo del committente;
– siti informatici di cui all’art. 66, comma 7;
– Albo Pretorio del Comune;
– Albo della S.A.;
per gli appalti di importo superiore a € 500.000:
– profilo del committente;
– siti informatici di cui all’art. 66, comma 7;
– GURI, serie speciale contratti;
– profilo del committente;
– sito informatico Ministero Infrastrutture;
– sito informatico Osservatorio;
– un quotidiano nazionale ed un quotidiano locale.

6) Bandi – Tipo
Viene aggiunto il comma 4-bis all’art. 64 del Codice, che disciplina il contenuto del bando di gara.
Orbene, si prevede che le SS.AA. devono predisporre i bandi di gara sulla base dei modelli standard definiti dall’Autorità di Vigilanza, previo parere del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, sentite le categorie professionali interessate.
I bandi-tipo conterranno le cause tassative di esclusone dalle gare, di cui all’art. 46, comma 1-bis e saranno vincolanti per le SS.AA., salve deroghe espressamente e adeguatamente motivate.
Dunque, in aggiunta alla Banca-dati nazionale gestita dall’Autorità, quest’ultima provvederà ad elaborare anche bandi-tipo, cui le SS.AA. dovranno conformarsi, salva la facoltà di derogare alle previsioni negli stessi contenute, dandone conto nella determina a contrarre.

7) Forma e contenuto delle offerte
L’art. 4 del d.l. 70 introduce il comma 2-bis all’art. 74 del Codice, che ora dispone “Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 €, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definitivi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso dell’Autorità”.
La nuova norma va comunque letta in combinato disposto con il terzo comma del medesimo art. 74, il quale precisa che: “Salvo che l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione”.

8) Procedura ristretta semplificata
L’art. 4 del d.l. n. 70 incrementa da € 1.000.000 a € 1.500.000 il limite di importo per l’affidamento di appalti aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori mediante procedura ristretta semplificata, come disciplinata all’art. 123 del Codice.
Si tratta della originaria “licitazione privata semplificata”, nella quale le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza procedere alla pubblicazione di un bando, di inviare a presentare offerta almeno 20 concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione ai lavori oggetto dell’appalto, individuati tra gli operatori economici iscritti nell’elenco disciplinato dal citato art. 123.
Le nuove disposizioni si applicano a decorrere dalla pubblicazione dell’avviso per la formazione dell’elenco annuale per l’anno 2012.

9) Varianti progettuali nei lavori
La riforma contiene anche una modifica alla disciplina sulle varianti in corso d’opera.
In particolare, l’art. 4 del d.l. 70/11 introduce una precisazione in relazione alla copertura finanziaria delle varianti c.d. “migliorative”.
Si tratta, come noto, della disposizione contenuta all’art. 132, comma 3, secondo periodo del Codice, in base alla quale sono ammesse varianti progettuali finalizzate al miglioramento dell’opera, a condizione che la loro possibilità derivi da circostanze successive ed imprevedibili al momento del contratto e che il maggior importo per finanziare la variante non superi il 5% del contratto e trovi copertura nella somma globale stanziata per l’esecuzione dell’opera (ad esempio, con l’impegno degli imprevisti e con l’utilizzazione di economie).
Sul punto, la novella precisa che le risorse stanziate ed utilizzabili per finanziare la variante in parola devono essere al netto del 50% dei ribassi d’asta conseguiti.

10) Adeguamento dei prezzi
La novella modifica i commi 4 e 5 dell’art. 133 del Codice, in tema di compensazione dell’importo contrattuale, in caso di aumento o diminuzione del prezzo dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni.
In virtù delle modifiche, i suddetti commi 4 e 5 prevedono ora quanto segue:
“4. In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto delle circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10% rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione per la metà della percentuale eccedente il 10% e nel limite delle risorse di cui al comma 7.
5. La compensazione è determinata applicando la metà della percentuale di variazione che eccede il 10% al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle qualità accertate dal direttore dei lavori”.
In buona sostanza, viene introdotto un tetto di spesa per le compensazioni, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione, stabilendo che la percentuale di variazione del costo del materiale superiore al 10% ed oggetto di compensazione è ridotta al 50%.

11) Scorrimento della graduatoria in caso di fallimento o risoluzione del contratto
L’art. 4 modifica anche l’art. 140 del Codice, che facoltizza la S.A. all’interpello progressivo dei soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, per l’eventuale subentro nel contratto per il completamento dei lavori (facoltà, questa, esercitabile anche nelle forniture e nei servizi, in virtù dell’art. 297, d.P.R. 207/10).
In particolare, la nuova disposizione prevede che l’interpello possa avvenire in caso di risoluzione del contratto, ai sensi degli artt. 135 e 136 del Codice, anche se non imputabile a grave inadempimento dell’esecutore, e non condiziona più il relativo esperimento alla necessaria, preventiva riserva della S.A. nel bando di gara.

12) Project financing
Novità significative sono previste anche in tema di project financing, di cui all’art. 153 del Codice.
Le modifiche introdotte perseguono l’obiettivo di rafforzare il coinvolgimento dei privati nella realizzazione in concessione delle opere, anche se non previste nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione approvati, consentendo altresì il ricorso all’utilizzo del leasing finanziario, ex art. 160-bis del Codice.
La procedura per l’affidamento della concessione viene quindi parzialmente riscritta, e si articola, in sintesi, nelle seguenti fasi.
La proposta dei privati, in possesso dei requisiti necessari, deve contenere un progetto preliminare (prima era previsto lo studio di fattibilità), una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario (comprensivo delle spese sostenute per la proposta), asseverato da un banca, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Il termine per valutare il pubblico interesse viene ridotto a tre mesi. L’ente concedente può chiedere al proponente di effettuare le modifiche necessarie per l’approvazione, senza le quali la proposta non può superare l’esame di pubblico interesse. In seguito, gli enti inseriscono il progetto preliminare nella programmazione triennale e lo approvano; anche in questo stadio il proponente è tenuto ad apportare le eventuali, ulteriori modifiche necessarie all’approvazione del progetto.
Nella fase successiva di gara, a cui è invitato il promotore, la P.A. specifica nel bando il diritto di prelazione riconosciuto al medesimo; inoltre, l’amministrazione può chiedere la presentazione di varianti al progetto. I concorrenti in possesso dei requisiti devono presentare un’offerta con una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da una banca, le caratteristiche del servizio e della gestione e le eventuali varianti. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro 15 giorni, il diritto di prelazione alle stesse condizioni offerte dal vincitore della gara, al quale è riconosciuto il rimborso delle spese di predisposizione dell’offerta. Se il promotore non aggiudicatario non esercita la prelazione, avrà diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, nei limiti del 2,5% dell’importo dell’opera.
La proposta dei privati può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria o leasing in costruendo. L’asseverazione del piano economico-finanziario potrà essere effettuata anche dalle società di servizi costituite dalle banche in possesso dei requisiti e dalle società di revisione.
La nuova procedura non si applica alle procedure già avviate alla data di entrata in vigore del d.l. n.70/11.

13) Settori speciali
Fra le modifiche introdotte alla disciplina della Parte III del Codice, relativa agli enti operanti nei settori speciali, si segnalano, in particolare, le seguenti:
a) tra le disposizioni elencate all’art. 206 – che richiamano le norme della Parte II del Codice applicabili ai settori speciali – vengono inseriti gli artt. 46, comma 1-bis (divieto di introduzione di clausole formali a pena di esclusione) 95 (Verifica preventiva dell’interesse archeologico in sede di progetto preliminare) e 96 (Procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico);
b) all’art. 219 – recante la procedura per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza – viene espressamente fatto riferimento alla disciplina contenuta all’art. 30, comma 6, della direttiva n. 17/2004, che si riporta per comodità[3].

14) Accordo bonario
In un’ottica di semplificazione e di accelerazione della procedura volta al raggiungimento di un accordo bonario, l’art. 4 del d.l. 70/11 modifica talune previsioni dell’art. 240 del Codice.
In sintesi, le modifiche riguardano:
a) la necessità che il RUP promuova la costituzione della commissione deputata alla formulazione della proposta di accordo bonario, per gli appalti o le concessioni di importo superiore a € 10.000.000,00 entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione inoltratagli dal direttore dei lavori (cfr. commi 3 e 5 dell’art. 240 cit.);
b) analogo adempimento deve essere posto in essere dal RUP, entro 30 giorni dal ricevimento da parte del medesimo del certificato di collaudo o di regolare esecuzione, indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definire. In tal caso, la proposta motivata della commissione è formulata entro 90 giorni dalla costituzione della commissione (cfr. comma 6);
c) per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a € 10.000.000,00, si precisa che la costituzione della commissione da parte del RUP è, in ogni caso, facoltativa (cfr. comma 14);
d) relativamente al compenso da riconoscersi ai componenti della commissione, si precisa ora che detto compenso “non può comunque superare l’importo di € 65.000,00 da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministero dell’Economia e delle finanze, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti “ (comma 10, art. cit.).
Le modifiche introdotte ai punti a) e b) si applicano ai procedimenti di accordo bonario avviati successivamente alla data di entrata in vigore del d.l. 70; quelle di cui al punto d) si applicano alle commissioni costituite successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legge.

15) Riserve
All’art. 240-bis del Codice viene introdotta una previsione che ridimensiona notevolmente la disciplina relativa alle riserve iscritte dall’appaltatore sui documenti contabili.
Da un lato, infatti, è previsto un limite al loro riconoscimento, là dove si stabilisce che l’importo complessivo riconosciuto non potrà essere superiore al 20% dell’importo contrattuale; dall’altro, quanto ai limiti relativi all’iscrizione delle riserve, si prevede ora che non possano essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che – ai sensi dell’art. 112 del Codice (verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori) – siano stati già fatti oggetto di verifica e validazione.
In definitiva, la modifica mira ad arginare il fenomeno incontrollato della spesa che si registra in tema di riserve in corso d’opera.
In questa prospettiva, l’appaltatore non potrà pretendere un compenso aggiuntivo superiore al 20% dell’importo contrattuale, indipendentemente dall’ipotesi di varianti per imprevisti, di eventuali errori progettuali o magari per sorprese archeologiche.

16) Lite temeraria
La riforma introduce una sanzione specifica per gli operatori economici che propongono ricorsi “temerari” avverso i provvedimenti della Stazione Appaltante.
In particolare, il “disincentivo” viene attuato attraverso la eventuale condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al triplo del contributo unificato dovuto in sede di ricorso introduttivo del giudizio, quando la decisione del Giudice è fondata su ragioni manifeste ed orientamenti giurisprudenziali consolidati (cfr. anche art. 26, C.P.A. e d.lgs. n. 104/2010).

17) Dimostrazione dei requisiti
La novella modifica la disciplina contenuta nel Codice in tema di norme transitorie, ex art. 253, d.lgs. 163/06. Tra le novità più significative rileva la proroga al 31 dicembre 2013 delle norme agevolative che consentono alle imprese di costruzione e ai progettisti di qualificarsi sulla base di un periodo più ampio di riferimento (cfr. cir. 165/11).

18) Esclusione automatica delle offerte anomale
Fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti possono applicare le disposizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 124 comma 8 (criterio di esclusione automatica delle offerte anomale), per i contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 28.
Pertanto, per i lavori fino a € 4.845.000,00 e per le forniture e servizi fino a € 193.000,00 (€ 125.000,00 per le autorità governative centrali) è consentito l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, con esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi degli artt. 122, comma 9 e 124, comma 8 del Codice.

19) Istituzione presso le prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi esenti da rischi di infiltrazioni malavitose.
Per l’efficacia dei controlli antimafia nei subappalti e subcontratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, presso ogni Prefettura è istituito l’elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori dei lavori, servizi e forniture. La Prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco. Con d.P.C.M., da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 70, sono definite le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, dell’elenco in parola, nonché per l’attività di verifica.

20) Modifiche al Regolamento di attuazione del Codice dei contratti.
Per quanto concerne le modifiche apportate dal d.l. 70/11 al d.P.R. 207/10, si segnalano, in particolare, le novità introdotte all’art. 357, recante “norme transitorie”.
In particolare:
1) al comma 6, è aggiunto, alla fine, il seguente periodo: “sono fatti salvi i contratti, già stipulati o da stipulare per la cui esecuzione è prevista la qualificazione in una o più categorie di cui al d.P.R. n. 34 del 2000”;
2) al comma 12, primo e secondo periodo, le parole “centottantunesimo” sono sostituite dalle seguenti: “trecentosessantaseiesimo”; in virtù della modifica, le attestazioni SOA rilasciate in vigenza del d.P.R. 34/00 conservano validità fino alla naturale scadenza; gli importi ivi contenuti si intendono sostituiti dai valori riportati all’art. 61, commi 4 e 5 del Regolamento, a partire da un anno dalla data di entrata in vigore del Regolamento;
3) i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), del Regolamento applicano le disposizioni del d.P.R. 34/00 per la predisposizione dei bandi di gara o delle lettere di invito per 365 gg. successivi alla data di entrata in vigore del Regolamento medesimo.

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[1] Per comodità, si richiamano in questa sede le previsioni contenute nei due citati articoli:
“Art. 8 Cause non ostative al rilascio del DURC
• Il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
• Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
• in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
• in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell’art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
• Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute a quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
• Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l’aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell’art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.
Art. 9 Irregolarità in materia di tutela delle condizioni di lavoro non ostative al rilascio del DURC.
• La violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro indicate nell’allegato A al presente decreto, accertata con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, è causa ostativa al rilascio del DURC per i periodi indicati, con riferimento a ciascuna violazione prevista dallo stesso allegato. A tal fine non rileva l’eventuale successiva sostituzione dell’autore dell’illecito.
• La causa ostativa di cui al comma 1 non sussiste qualora il procedimento penale sia estinto a seguito di prescrizione obbligatoria ai sensi degli articoli 20 e seguenti del decreto legislativo n. 758/1994 e dell’art. 15 del decreto legislativo n. 124/2004 ovvero di oblazione ai sensi degli articoli 162 e 162-bis del codice penale.
• Ai fini della procedura di rilascio del DURC l’interessato è tenuto ad autocertificare l’inesistenza a suo carico di provvedimenti, amministrativi o giurisdizionali definitivi in ordine alla commissione delle violazioni di cui all’allegato A ovvero il decorso del periodo indicato dallo stesso allegato relativo a ciascun illecito.
• Nelle ipotesi in cui il DURC sia richiesto dalle stazioni appaltanti o dalle SOA le stesse provvedono alla verifica della autocertificazione rilasciata dall’interessato relativamente alla non sussistenza delle condizioni ostative di cui al comma 1.
• Le cause ostative al rilascio del DURC di cui al presente articolo sono riferite esclusivamente a fatti commessi successivamente all’entrata in vigore del presente decreto.
• Nell’ambito degli appalti pubblici le cause ostative di cui al presente articolo non rilevano ai fini del rilascio del DURC finalizzato al pagamento delle prestazioni già rese alla data dell’accertamento definitivo dell’illecito.
[2] Da un lato, infatti, è stato evidenziato che “la formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, e che le risultanze del DURC vincolano la P.A. aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione, assistiti da pubblica fede ex art. 2700, facente pertanto prova fino a querela di falso” (Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 1458; Sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1931; TAR Lazio, Sez. II-ter, 22 febbraio 2011, n. 1672).
Di conseguenza, “non residua, dunque, in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenute e, quindi, la stazione appaltante lo riceve quale atto di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun potere di valutazione e di apprezzamento del suo contenuto” (Cons. Stato n. 1458/2009 cit.; TAR Lazio n. 1672/11 cit.).
Dall’altro lato, è stato invece precisato che: “La valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della S.A., rispetto alla quale le risultanze del c.d. D.U.R.C. si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 49707/2009). La formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, impone un’ulteriore valutazione affidata alla S.A., che ben potrà avvalersi del citato D.U.R.C. nella sua valutazione dell’attività imprenditoriale” (Cons. Stato, Sez. V3 febbraio 2011, n. 789; Parere 29 settembre 2009, n. 5827).
[3] Per prendere una decisione ai sensi del presente articolo, secondo la procedura di cui all’articolo 68, paragrafo 2, la Commissione dispone di un periodo di tre mesi a decorrere dal primo giorno lavorativo successivo alla data in cui essa riceve la notifica o la domanda. Tale termine può tuttavia essere prorogato una volta di tre mesi al massimo in casi debitamente giustificati, in particolare se le informazioni che corredano la notifica o la domanda o i documenti allegati sono incomplete o inesatte o se gli l’atti riportati subiscono modifiche sostanziali. Tale proroga è ridotta ad un mese qualora un am¬ministrazione nazionale indipendente competente nell’attività di cui trattati abbia stabilito l’applicabilità del paragrafo 1 nei casi di cui al paragrafo 4, terzo comma.

(pubblicato il 1.6.2011)

Note

L'articolo Breve commento all’art. 4 del Decreto-Legge 13 maggio 2011, n. 70 – Prime disposizioni urgenti per l’economia proviene da Giustamm.

CONSIGLIO di STATO, Sez. IV, 23 LUGLIO 2007 n. 4101

Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dall’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano siano in possesso dei requisiti di capacità e moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento.

Detta interpretazione appare conforme alla ratio del divieto sancito dalla normativa, che deve intendersi riferito al diverso caso dell’aggiunta o della sostituzione di imprese partecipanti all’associazione e non anche all’ipotesi di recesso volontario dalla compagine associativa.

La pronuncia in rassegna assume significativa rilevanza, dal momento che con essa viene, in certo qual modo, sovvertito il consolidato principio del c.d. “divieto di mutamento soggettivo della compagine associativa”, nei limiti e con le modalità consacrati e cristallizzati all’art. 37, comma 9, d.lgs. 163/06 (già art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/94), in rapporto ai successivi commi 18 e 19.
La norma, come noto, dispone il divieto di qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee di imprese rispetto a quella risultante dall’impegno reso in sede di offerta.
Tale divieto soffre, tuttavia, una espressa eccezione per effetto del disposto dell’art. 94 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (oggi trasfuso appunto nell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163 cit.). E’ stabilito, infatti, che la modificazione della compagine associativa è consentita al verificarsi del fallimento dell’impresa mandataria o di un’impresa mandante e, nel caso di mandataria o mandante che sia impresa individuale, per morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del suo titolare.
In particolare, la fattispecie del fallimento (o della morte, interdizione, inabilitazione dell’imprenditore individuale) di un’associata viene diversamente disciplinata, a seconda che a fallire (o a subire gli altri eventi enunciati dalla norma) sia l’impresa capogruppo o una qualsiasi delle imprese mandanti.
Nel primo caso, la Stazione Appaltante dispone di una facoltà di scelta tra il recesso dal contratto e la sua prosecuzione con l’impresa di suo gradimento, alla quale le imprese riunite abbiano conferito mandato.
Perché si abbia la prosecuzione del rapporto di appalto si richiede, congiuntamente, la conclusione di un nuovo contratto di mandato – con la subentrante in posizione di mandataria e munita di tutti i requisiti che l’avrebbero fatta ammettere alla gara, con la medesima qualifica, sin dall’origine – ed il gradimento di quest’ultima da parte della Stazione Appaltante.
E’ da sottolineare che la norma non esclude che le funzioni di mandataria (capogruppo) siano assunte, previo gradimento della Stazione Appaltante, da una delle imprese che in precedenza rivestiva la figura di mandante e senza che si reintegri il numero originario delle associate, purché, naturalmente, anche in questo caso la qualificazione di tutte le imprese restanti (le mandanti e la nuova mandataria) sia sufficiente a garantire l’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto.
Previsioni sostanzialmente diverse sono contemplate in caso di fallimento (o morte, interdizione, inabilitazione dell’imprenditore individuale) della mandante.
In questa seconda ipotesi, infatti, l’impresa capogruppo ha la facoltà di far subentrare, in luogo della mandante fallita, altra impresa in possesso dei requisiti richiesti, così come di eseguire essa stessa – direttamente, o a mezzo di altra impresa mandante – i lavori appaltati all’associazione temporanea, compresa la quota che in virtù degli accordi interni spettava alla mandante fallita.
Vi è, quindi, da osservare che, a differenza dell’ipotesi di fallimento della capogruppo, non sussiste in capo alla Stazione Appaltante alcun potere di gradimento dell’impresa subentrante, una volta che la stessa possegga i requisiti accertati in capo all’impresa, in luogo della quale quest’ultima subentra.
Invero, esiste un’ulteriore eccezione al principio testé evidenziato, rappresentata dall’art. 12 del d.P.R. 252/98. Detta norma sancisce che, qualora una delle cause interdittive “antimafia” investa una delle imprese mandanti di un raggruppamento temporaneo, tale causa non estende i propri effetti anche nei confronti delle altre imprese partecipanti, quando la predetta impresa sia estromessa dal raggruppamento medesimo.
Quanto al “tempo” della modificabilità soggettiva, la giurisprudenza si è espressa nel senso di consentire la modificazione della compagine associativa mediante l’entrata o l’uscita di nuove imprese, ma strettamente e rigorosamente fino al momento della presentazione delle offerte e purché non fossero alterate le garanzie per la committente, sotto il profilo della consistenza dei requisiti ai fini della qualificazione del concorrente[1].
Quindi, il momento di presentazione dell’offerta segnava il limite massimo all’interno della procedura entro il quale la figura del concorrente poteva subire modifiche (un’impresa singola può presentarsi associata, un’associazione può perdere od acquisire o sostituire associati); oltre quel limite e fino alla stipula del contratto operava, per l’appunto, il principio della invariabilità; dopo la stipula – e all’infuori delle eccezioni tassativamente previste – operava il principio di incedibilità del contratto, derogato solo in caso di cessione di ramo d’azienda, ovvero in operazioni analoghe.
La sanzione prevista dall’ordinamento in caso di contravvenzione al divieto di modifica in questione è l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità dell’eventuale contratto sottoscritto (cfr. art. 93 del d.P.R. 554/99 e s.m.i.).[2]
Così definito il quadro normativo, è utile rilevare, in particolare, che la fattispecie indagata dai giudici amministrativi attiene ad una circostanza non specificamente contemplata dal Legislatore, ovvero quella del recesso volontario di un’impresa dalla compagine associativa partecipante ad una gara, nella fase intercorrente tra l’intervenuta formalizzazione dell’offerta da parte dell’ATI e il momento della stipula del contratto.
Ebbene, i giudici amministrativi, con la sentenza in esame, hanno ritenuto che nel caso in cui non vi sia sostituzione o aggregazione di imprese al raggruppamento, bensì mero recesso e/o fuoriuscita volontaria di una o più imprese dallo stesso, non si incorre in violazione del summenzionato principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, sempre che, beninteso, l’impresa o le imprese residue siano in possesso della qualificazione necessaria per l’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto.
Dunque, viene così infranto “il muro” della tassatività ed esaustività delle ipotesi derogatorie elencate dalla normativa, affermandosi in sostanza che il recesso volontario di un componente dell’ATI aggiudicataria di un appalto non comporta assolutamente mutamento della compagine associativa e, quindi, non è tale da inficiare la prosecuzione del rapporto contrattuale con lo/gli associato/i residuale/i.
In sostanza, si introduce una mitigazione al generale principio della invariabilità soggettiva all’interno delle singole fasi di gara (prequalificazione, invito, offerta), il che solleva francamente non poche perplessità, anche e soprattutto in virtù del noto brocardo “in claris non fit interpretatio”.
Di fatto, i giudici cancellano in un solo colpo la significativa valenza di un principio ormai pacifico in subjecta materia, avvalorato peraltro da numerose pronunce degli organi giurisdizionali e di controllo sulla corretta gestione degli appalti pubblici: quello della immodificabilità soggettiva dei componenti l’associazione temporanea affidataria di lavori pubblici[3].
Tuttavia, pur riconoscendo l’importanza del principio, si fornisce un’interpretazione dell’art. 37 cit. e, in particolare, delle relative disposizioni derogatorie che ne determinano in pratica lo svuotamento.
E’ evidente, infatti, che elevare le vicende patologiche che, in vario modo, possano insorgere in corso di esecuzione dell’appalto (difficoltà operative di carattere organizzativo, scarsa liquidità, contemporanea assunzione di appalti, disaccordi sopravvenuti fra le imprese riunite, etc.), a motivo legittimante l’eventuale decisione di una o più componenti del raggruppamento aggiudicatario della commessa di recedere dallo stesso in qualsiasi momento successivo all’aggiudicazione dell’appalto, significa violare il principio sancito già dall’art. 13 della “Legge Merloni” e, più specificatamente, dall’art. 94 del d.P.R. 554/99.
In tal modo, si determina, cioè, un’irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure ed alla serietà, attendibilità e capacità del potenziale contraente.
Se si ammette, cioè, che per volontà di un’impresa associata, possa venir meno l’impegno formalizzato in fase di offerta da una pluralità di soggetti, si viene di conseguenza a vanificare lo scopo posto a base della normativa di settore.
A questo punto, è significativo domandarsi: che senso ha richiedere obbligatoriamente alle imprese che intendono partecipare alla gara, in forma raggruppata, di specificare in sede di offerta le quote di partecipazione alla riunione, ovvero quelle di ripartizione fra le medesime imprese dei lavori da eseguire, se è poi ammesso il recesso volontario dal rapporto negoziale insorto e/o in fase di perfezionamento?
Ed ancora, non può essere revocato in dubbio che l’art. 37, comma 9, d.lgs. 163 cit. in uno con l’art. 94 del d.P.R. 554/99, non si prestano ad interpretazioni di sorta, considerato che l’elencazione delle fattispecie derogatorie al principio generale appare inequivocabile.
Ed infatti, la norma contempla il solo caso del fallimento dell’impresa mandante (o della morte, o perdita delle capacità di agire del titolare di impresa mandante), e consente alla mandataria o la sostituzione della impresa fallita con altra impresa o la continuazione dell’appalto da parte della sola mandataria; in tal modo essa introduce una deroga alla regola rigidissima della non cedibilità del contratto di appalto e, quindi, si atteggia a norma eccezionale, non applicabile al di fuori delle ipotesi regolate.
Anzi, proprio la sua eccezionalità induce a ritenere che, contrariamente a quanto sostenuto nell’isolata pronuncia qui in commento – al di fuori dell’ipotesi del fallimento (o della morte), e cioè al di fuori di circostanze impeditive che non sono riconducibili a precisa volontà – non può essere consentita la prosecuzione dell’appalto da parte della sola mandataria, a fronte del “recesso volontario” di una impresa mandante, in quanto ciò si tradurrebbe di fatto in un’ipotesi di “cessione” di contratto d’appalto in favore di una diversa entità giuridica, con patente violazione del generale divieto all’uopo sancito dall’art. 118 del medesimo d.lgs. 163/06.[4]

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[1] (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2003 n. 4350; 9 giugno 2003 n. 5509; 18 aprile 2001 n. 2335).
[2] Anche di recente, richiamando il combinato disposto dell’art. 13, comma 5-bis, della legge 109 e l’art. 93, comma 3, del d.P.R. 554, l’Autorità ha ribadito il principio che “lo scioglimento dell’ATI aggiudicataria dell’appalto e la prosecuzione del rapporto negoziale con una sola delle imprese componenti l’associazione temporanea contrasta con la normativa su indicata, poiché tale soggetto giuridico è diverso da quello che ha presentato l’offerta e che la commissione di gara ha ritenuto meritevole di aggiudicazione dell’appalto” (cfr. Deliberazione n. 8 dell’8 febbraio 2006).
Del resto, anche l’art. 94 del d.lgs. 554/99 (già art. 23 legge 584/77 e art. 25 d.l.gs. 406/91) è stato sempre considerato, sin dall’origine, norma di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione (Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 1988 n. 476; TAR Lazio, Sez. II, 19 novembre 1990 n. 2061).
[3] Eppure nel corpo della sentenza non si manca di sottolineare la rilevanza del principio, “giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al proprio fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativo ed economico – finanziario dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata ed elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)”.
[4] Potrebbe non essere un caso che nella parte motiva della sentenza sia dato particolare risalto alla “adesione” manifestata nella fattispecie dalla Committente ANAS al sopravvenuto recesso dell’Impresa mandante dal raggruppamento aggiudicatario, quasi a voler introdurre un’originale ipotesi di “novazione contrattuale”, tale da neutralizzare il disposto dell’art. 118, comma 1, seconda parte, d.lgs. 163/06 e, quindi, dell’art. 116 dal primo espressamente richiamato.

(pubblicato l’11.9.2007)

Note

L'articolo Le (nuove) deroghe al principio d’immodificabilità soggettiva dei componenti di ATI partecipanti a pubbliche gare d’appalto proviene da Giustamm.

Sulla GURI n. 176 (S.O. n. 173) del 31 luglio 2007 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 113/07, recante “Disposizioni correttive e integrative del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Si tratta del secondo decreto “Di Pietro”, operativo dal 1° agosto u.s., con il quale si apportano ulteriori modifiche ed integrazioni al Codice degli Appalti pubblici, con particolare riferimento alle norme (procedura negoziata senza bando nei lavori ordinari, appalto-integrato, dialogo competitivo, centrali di committenza, etc.) la cui efficacia era temporaneamente sospesa fino al 1° agosto 2007, in virtù della legge n. 228/06, prima, e del d.lgs. n. 06/07, poi.
Con il citato provvedimento sono state introdotte sostanziali novità in relazione a numerosi articoli del Codice.
Particolare attenzione è stata dedicata alle misure in grado di contrastare il fenomeno del “lavoro nero” ed il mancato rispetto della normativa in tema di sicurezza.
Peraltro, ai sensi dell’art. 257, comma 2, del d.lgs. 163 cit., dal 1° luglio u.s. (considerato il decorso termine di un anno dall’entrata in vigore del Codice) hanno piena efficacia anche:
a) le disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio, che riguardano servizi e forniture;
b) l’art. 240 in relazione alla disciplina dell’accordo bonario per i servizi e le forniture.
Attesa la rilevanza specifica delle norme introdotte con il d.lgs. n. 113/07, si ritiene utile fornire, in questa sede, un quadro sistematico delle novità più significative recate dalla novella legislativa, rinviando al testo del decreto per un’analisi completa delle nuove disposizioni.

ART. 7 – OSSERVATORIO DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
Al comma 8, recante disposizioni inerenti l’obbligo delle SS.AA. e degli enti aggiudicatori di effettuare le comunicazioni all’Osservatorio, per contratti di importo superiore a € 150.000,00, è
precisato che i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, dei soggetti invitati, dell’importo di aggiudicazione, del nominativo dell’affidatario e del progettista deve avvenire entro 30 gg. dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata.

ART. 11 – FASI DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Al comma 9, le modifiche introdotte dal decreto legislativo riguardano l’onere di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario di forniture e servizi, nel caso di consegna in via d’urgenza, ove la stipulazione del contratto non avvenga nel termine previsto. Inoltre, spetta all’aggiudicatario anche il rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine specifico del direttore dell’esecuzione.

ART. 37 –RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E CONSORZI ORDINARI DI CONCORRENTI.
Il secondo periodo del comma 7 è modificato nei seguenti termini:
“I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b) [consorzi di società cooperative e consorzi di imprese artigiane] sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del Codice penale”.
Sulla base di tale modifica i consorzi stabili (di imprese), di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), non sono più tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono alla gara, fermo restando che è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. 163/06 e s.m.i. Tale divieto non opera per i consorziati non designati come esecutori materiali dal consorzio di società cooperative e di imprese artigiane.
Inoltre, con riferimento alle disposizioni contenute ai commi 18 e 19 dell’art. 37, è prevista la eventuale prosecuzione del rapporto contrattuale, oltre che nelle ipotesi ivi contemplate (fallimento, inabilitazione, ect.), anche nei casi previsti dalla normativa antimafia.
In particolare il riferimento è all’art 12. comma 1, del d.lgs. 252/98, secondo il quale “Se la tutela delle situazioni indicate nell’art. 10, comma 7, (informazioni prefettizie circa tentativi di infiltrazione malavitosa) interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e quelle di divieto di cui all’art. 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”.

ART. 38 – REQUISITI DI ORDINE GENERALE.
Tra le cause di esclusione dalle gare è annoverata anche quella relativa ad eventuali provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell’art. 36-bis della legge 248/06 (legge “Bersani”).
Inoltre, è prevista una nuova causa di esclusione dal seguente tenore: “nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico”.
ART. 40 – QUALIFICAZIONE PER ESEGUIRE LAVORI PUBBLICI.
In relazione al comma 7, il decreto n. 113/07 prevede che la possibilità di usufruire del beneficio della riduzione al 50% delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt. 75 e 113 del Codice, è ammessa solo per le imprese in possesso della certificazione UNI CEI ISO 9000 e non più per le imprese cui venga rilasciata la mera dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità, da parte di organismi accreditati.
La modifica chiarisce, dunque, che occorre possedere la certificazione di qualità “completa” per poter beneficiare della riduzione delle cauzioni provvisorie e definitive, di cui agli artt.75 e 113 del Codice.

ART. 42 CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE DEI FORNITORI E DEI PRESTATORI DI SERVIZI.
In relazione al possesso dei requisiti tecnici negli appalti di servizi o di SS.PP.LL. è consentita al concorrente la produzione di contratti di locazione finanziaria stipulati con soggetti terzi, al fine di provare la disponibilità dei mezzi tecnici necessari all’espletamento del servizio.

ART. 53 – TIPOLOGIA E OGGETTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.
In tema di appalto-integrato, all’art. 53, comma 2, lett. c) – che contempla l’ipotesi di affidamento dei contratti sulla base della previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo – si dispone che “l’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori. Ai fini della valutazione del progetto, il regolamento disciplina i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” in modo da valorizzare la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali e le caratteristiche ambientali” (v. anche le modifiche all’art. 122).
Con riferimento al comma 3, viene eliminato il divieto di ribasso sulle spese di progettazione esecutiva, in conformità all’art. 2 della legge 248/06.
Resta inteso che, per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari le disposizioni dell’art. 53, commi 2 e 3, in tema di appalto-integrato, si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.
Infine, è aggiunto il comma 3-bis, in base al quale, nel caso in cui l’appaltatore si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante può indicare nel bando di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e presentazione dei documenti fiscali da parte del progettista.

ART. 55 – PROCEDURE APERTE E RISTRETTE.
Nel secondo periodo del comma 6 è stato eliminato il riferimento ai lavori pubblici. Conseguentemente, la norma sancisce il principio, valevole anche per i servizi e le forniture, secondo cui alle procedure ristrette devono essere invitati tutti i soggetti che facciano richiesta di invito e che ritengano di possedere i requisiti di qualificazione.

ART. 56 – PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Vengono eliminate due ipotesi di ricorso alla procedura negoziata con bando relative, rispettivamente, ai casi eccezionali che non consentano la fissazione preliminare di prezzi e, limitatamente ai servizi di cui all’allegato II A cat. 6 e di natura intellettuale, che non consentano di stabilire le specifiche tecniche con sufficiente precisione.
La norma è operativa, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 57 – PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO DI GARA.
Tra le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata senza bando, viene espressamente eliminata quella concernente la ripetizione di lavori analoghi di cui al comma 5, lett. b).
Per il resto, le norme contenute nell’articolo sono operative, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 58 – DIALOGO COMPETITIVO.
Ai fini del ricorso all’istituto, la novella legislativa impone la preventiva acquisizione del parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (ad eccezione dei lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi) e del parere del Consiglio Superiore dei beni culturali ( per i contratti relativi a beni culturali), da rendersi entro 30 gg. dalla richiesta, con applicazione del “silenzio-assenso”.
In ogni caso, è previsto che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali, le disposizioni dell’art. 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 del Codice.

ART. 59 – ACCORDI QUADRO.
Tra le tipologie di prestazioni affidabili mediante accordo-quadro viene eliminato il riferimento a lavori, diversi dalla manutenzione, con caratteristiche di serialità e standardizzazione.
Dunque per i lavori, gli accordi quadro sono ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione. Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale.
L’istituto è operativo, anche per i lavori, dal 1° agosto 2007.

ART. 62 – NUMERO MINIMO DI CANDIDATI DA INVITARE NELLE PROCEDURE RISTRETTE, NEGOZIATE E NEL DIALOGO COMPETITIVO – FORCELLA.
Il decreto n. 113/07 prevede che l’utilizzo della “forcella” non è più consentito negli appalti di forniture e servizi, ma solo di lavori.
ART. 74 – FORME E CONTENUTO DELLE OFFERTE.
Viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può costituire causa di esclusione dalle gare.

ART. 84 – COMMISSIONE GIUDICATRICE NEL CASO DI AGGIUDICAZIONE CON IL CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.
Anche in tal caso, viene riformulato il comma 3 dell’articolo e, pertanto, la commissione giudicatrice è presieduta, di norma, da un dirigente della “stazione appaltante” e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della Stazione Appaltante incaricato di funzioni apicali.
E’ prevista, altresì, la partecipazione, quali commissari esterni, di funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici.
In buona sostanza, la norma legittima la scelta dei commissari, diversi dal Presidente, tra funzionari di altre amministrazioni. In aggiunta a tale possibilità, è prevista la scelta con un criterio di rotazione, tra appartenenti alle categorie indicate dall’articolo (professionisti iscritti agli albi e professori universitari di ruolo).

ART. 91 – PROCEDURE DI AFFIDAMENTO.
Ai commi 1 e 2 dell’articolo, dopo le parole “incarichi di progettazione” sono inserite le seguenti parole: “di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione”.
Con tale modifica, anche l’affidamento di detti incarichi di importo non superiore a € 100.000,00 avviene con le medesime modalità indicate per gli incarichi di progettazione nell’art. 91, comma 2.
Al comma 6, ai fini del calcolo del valore delle attività sottoposte all’eventuale osservanza della direttiva comunitaria in materia, si deve tener conto anche delle attività di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.

ART. 92 – CORRISPETTIVI E INCENTIVI PER LA PROGETTAZIONE.
Recependo le indicazioni della “legge Bersani”, il decreto n. 113/07 elimina dall’articolo qualsiasi riferimento all’inderogabilità dei minimi tariffari.

ART. 110 – CONCORSI SOTTO SOGLIA.
Le disposizioni ivi previste sono integrate con il riferimento alla necessità di espletare i concorsi di progettazione e i concorsi di idee con la procedura di cui all’art. 57, comma 6 del Codice e, quindi, diramando l’invito ad almeno cinque soggetti. Inoltre, il Regolamento dovrà assicurare l’adeguata partecipazione al concorso di giovani professionisti.

ART. 112 – VERIFICA DELLA PROGETTAZIONE PRIMA DELL’INIZIO DEI LAVORI.
La procedura di validazione dei progetti esecutivi (da espletarsi ad opera del R.U.P. prima dell’approvazione ed in contraddittorio con il progettista), prevista dal comma 3 dell’articolo, è estesa a tutte le tipologie di opere e non solamente alle opere di particolare pregio architettonico.

ART. 113 – CAUZIONE DEFINITIVA
Sono estese anche alla cauzione definitiva le modalità di costituzione previste per la cauzione provvisoria dall’art. 75, comma 3 (fideiussione bancaria, assicurativa, o rilasciata da intermediari finanziari).

ART. 118 – SUBAPPALTO E ATTIVITÀ CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO.
Il d.lgs. 113 introduce, innanzitutto, una significativa previsione al comma 3 dell’articolo, in virtù della quale, ove l’appaltatore non trasmetta le fatture quietanzate dei pagamenti corrisposti al subappaltatore entro 20 gg. dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti dalla S.A., quest’ultima può sospendere il successivo pagamento a favore dell’appaltatore.
Inoltre, il decreto prevede che l’affidatario deve corrispondere gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici, senza applicazione di alcun ribasso. Scatta in questo caso una precisa responsabilità della stazione appaltante, la quale, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore relativamente agli avvenuti adempimenti di questo ultimo relativamente agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.
Ed ancora: la novella legislativa prevede che ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l’affidatario e, suo tramite, i subappaltatori, trasmettano all’amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva, nonché copia dei versamenti dovuti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva ove dovuti.
Infine, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare nel settore dell’edilizia, è previsto che le Casse Edili, sulla base di accordi stipulati a livello regionale con INPS e INAIL debbano rilasciare il documento unico di regolarità contributiva comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa al cantiere interessato dai lavori, ai sensi dell’art. 1, commi 1173 e 1174 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
ART. 122 – DISCIPLINA SPECIFICA PER I CONTRATTI DI LAVORI PUBBLICI SOTTO SOGLIA.
Al di sotto della soglia comunitaria, l’appalto integrato, di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c), è ammesso soltanto per lavori di speciale complessità, progetti integrati, manutenzione, restauro e scavi archeologici.
Dunque, la possibilità per le amministrazioni di andare in gara anche solo con il progetto preliminare e di affidare alle imprese concorrenti tutti gli altri livelli progettuali è limitata solo ai lavori di importo superiore alla soglia comunitaria (€ 5.278.000,00).

ART. 124 – APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA.
In riforma del comma 3 dell’articolo, è prevista la pubblicazione sui siti informatici di cui all’art. 66, comma 7 (sito del Ministero delle Infrastrutture e sito dell’Osservatorio) in merito all’esito della procedura di affidamento di servizi e forniture.

ART. 135 – RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER REATI ACCERTATI.
Nel caso in cui ricorrano le ipotesi configurate dalla norma, ivi compresa ora l’eventuale revoca dell’Attestazione di qualificazione, o la produzione di falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, il RUP non è più tenuto a valutare l’opportunità di procedere alla
risoluzione del contratto, bensì “propone alla stazione appaltante……… di procedere alla risoluzione del contratto”

ART. 153 – PROMOTORE.
In merito alla procedura del project financing, sono previste le seguenti modifiche:
a) il termine per la presentazione delle proposte è di 180 giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso indicativo;
b) il termine per la pubblicazione dell’avviso indicativo è di 90 gg. a decorrere dall’approvazione dei programmi triennali;
c) è soppresso il c.d. “diritto di prelazione” del promotore, in conformità alle indicazioni provenienti dalla Commissione europea. In buona sostanza, il promotore non ha più la possibilità di esercitare il diritto di realizzare le opere previo il pagamento dell’indennizzo al vincitore della gara.

ART. 160-BIS –LOCAZIONE FINANZIARIA DI OPERE PUBBLICHE O DI PUBBLICA UTILITÀ.
E’ previsto un nuovo articolo del Codice degli Appalti, con il quale sono recepite le disposizioni della legge n. 296/06 (legge finanziaria) in materia di “leasing immobiliare”.
In particolare, la nuova norma prevede che:
1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria.
2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa mpeditivi all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.
4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
Conseguentemente, sono abrogati i commi 907, 908, 912, 913 e 914 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2007.

ART. 204 – SISTEMI DI SCELTA DEGLI OFFERENTI E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE (CONTRATTI RELATIVI A BENI CULTURALI).
Dopo il comma 1 dell’articolo, è aggiunto il seguente comma:
“-1-bis. L’affidamento con procedura negoziata è altresì ammesso per i lavori di cui al comma 1, relativi a lotti successivi di progetti generali approvati, consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare del primo appalto, a condizione che tali lavori siano conformi al progetto generale, che il lotto precedente sia stato aggiudicato con procedure aperte o ristrette e che negli atti di gara del primo appalto sia stato esplicitamente
previsto l’eventuale ricorso a tale procedura e sia stato considerato anche l’importo successivo al fine dell’applicazione della normativa comunitaria; il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto iniziale”.
Dunque, in aggiunta alle ipotesi di ricorso alla procedura negoziata già contemplate per i beni culturali, è prevista anche quella relativa ai c.d. “lotti successivi” di progetti generali.

ART. 206 – NORME APPLICABILI (SETTORI SPECIALI).
Viene precisato il regime applicabile agli appalti degli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali: l’art. 206, infatti, nella sua riformulazione chiarisce il carattere esclusivo del rinvio alle norme richiamate nella stessa disposizione.
In particolare, la modifica introdotta chiarisce che “nessuna altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione e alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali”.

ART. 241 – ARBITRATO.
La norma precisa che, in materia di arbitrati, non si applicano le disposizioni recate dall’art. 24 della legge 4 agosto 2006, n. 248, che aveva sostituito le tariffe di cui al d.m. 398/00 con quelle degli avvocati, al fine di realizzare un contenimento di spese.
Di fatto, il risultato è stato l’opposto, atteso che la tariffa degli avvocati è, in genere, più elevata. Pertanto, la novella sopprime l’utilizzo della tabella D del d.m. 124/04 determinando, per l’effetto, l’applicazione delle tariffe del d.m. 398/00 cit. sia per gli arbitrati liberi che per quelli amministrati dalla Camera Arbitrale.

ART. 256 – DISPOSIZIONI ABROGATE.
Tra le disposizioni che devono ritenersi abrogate vanno incluse anche le previsioni contenute all’art. 88, commi 2 e 3, del d.P.R. 554/99 e s.m.i. (lavori in economia).

(pubblicato il 30.8.2007)

Note

L'articolo Decreto Legislativo 31 luglio 2007, n. 113 – Ulteriori Modifiche al Codice degli Appalti Pubblici proviene da Giustamm.

Premessa
Uno degli istituti contemplati nella Direttiva CE 31 marzo 2004 n. 18 (che coordina le procedure di aggiudicazione di qualsiasi tipo di appalto pubblico nei settori ordinari) che ha suscitato particolare interesse tra gli operatori ed interpreti del settore è senz’altro rappresentato dall’avvalimento.
Con tale non felicissimo neologismo, si intende la facoltà riconosciuta ad un concorrente di “avvalersi” – appunto – dei requisiti di un soggetto “terzo” o comunque appartenente allo stesso gruppo societario ai fini della qualificazione ad una gara concernente un appalto di servizi , lavori o forniture.
L’istituto, in particolare, è disciplinato nei paragrafi 2 e 3 dell’art. 47 Direttiva 2004/18 (relativo alla capacità economica finanziaria dei concorrenti) e nei paragrafi 3 e 4 del successivo art. 48 (relativo alla capacità tecnica e professionale), là dove è stabilito che:
1) un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (definiti per ciò stesso ausiliari), fornendo prova all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie poste a sua disposizione da tali altri operatori economici;
2) analogamente, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti al fine di concorrere a pubbliche gare;
3) l’avvalimento si applica sia nel settore dei lavori, sia in quello delle forniture, sia in quello dei servizi;
4) l’oggetto dell’avvalimento concerne qualsiasi requisito di natura tecnico-organizzativa e/o economico-finanziaria;
5) il vincolo giuridico fra concorrente e impresa ausiliaria “terza” può essere di varia natura ed essere perfezionato con riferimento ad una sola gara;
6) può anche assumere carattere duraturo, cioè essere riferito ad una pluralità indefinita di gare, attraverso l’ottenimento di apposita “abilitazione”, a condizione che l’impresa che si avvale del requisito e quella ausiliaria facciano parte del medesimo gruppo societario.
Orbene, se quelli appena elencati rappresentano gli elementi essenziali dell’istituto, è facile intuire la forza devastante dello stesso in rapporto all’assetto giuridico preesistente in materia di imputazione diretta dei requisiti speciali di qualificazione alle gare, soprattutto nella sua primissima fase di applicazione, non “filtrata” dalla disciplina interna di recepimento, ancora in fase di perfezionamento (cfr. Codice degli appalti “De Lise”, in esercizio della delega conferita al Governo dall’art. 25 L.62/05 – Legge comunitaria per il 2004).

Applicabilità immediata delle norme comunitarie in materia di avvalimento.
Di certo le disposizioni in questione hanno natura vincolante e vanno senz’altro recepite dal legislatore interno.
Il diritto di avvalimento, infatti, è da considerare cogente nell’ordinamento comunitario ed interno a prescindere dalla sua formale trasposizione in disposizioni nazionali di recepimento, attesa – da un lato – la portata immediatamente precettiva delle statuizioni della Corte di Giustizia nella materia, espressamente richiamate nei “considerando” della Direttiva; dall’altro, che l’avvalimento è definito espressamente come un diritto del concorrente e non già una facoltà correlata ad un atto di riconoscimento da parte dello Stato membro e, men che meno, delle Stazioni Appaltanti (Segnatamente, gli artt. 47 e 48 cit. stabiliscono che l’operatore economico (e non anche lo Stato membro o la Stazione Appaltante), può, se del caso, fare affidamento sui requisiti di altro soggetto, ossia che il concorrente se lo ritiene opportuno e conveniente può senz’altro avvalersi degli altrui requisiti con il semplice obbligo di conformarsi al dettato legislativo, soprattutto per quanto concerne la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse).
Peraltro, di per sé le disposizioni ora citate appaiono compiute, incondizionate e immediatamente eseguibili alla scadenza del termine di recepimento della Direttiva 18 cit. (31 gennaio 2006), per cui, anche a voler ipotizzare che le disposizioni aggiungano elementi nuovi a quanto contemplato, direttamente o indirettamente, nelle statuizioni della Corte di Giustizia CE sopra richiamate, esse, in quanto self executing, devono trovare senz’altro applicazione a partire dal 31 gennaio scorso.

Limiti soggettivi dell’avvalimento.
Gli artt. 47 e 48 citati, come detto, contemplano l’avvalimento avuto riguardo ad uno qualsiasi dei requisiti speciali di ordine tecnico-organizzativo ed economico-finanziario.
E’ giudizio diffuso, infatti, che il concorrente non si possa avvalere dell’impresa ausiliaria per provare i c.d. “requisiti di ordine generale” ex art. 45 della Direttiva, trattandosi, d’altro canto, di elementi strettamente correlati alla “situazione personale” del soggetto concorrente, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente privato della P.A.
In sostanza, i requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione, di non essere soggetto a sanzioni o misure previste dalla legislazione antimafiadevono essere posseduti dal concorrente: il rapporto di collaborazionetra concorrente e impresa ausiliaria(con qualsiasi modulo attuato) e l’importanza del ruolo che assume l’impresa ausiliaria nella fase di qualificazione del concorrente non possono mai consentire di obliterare l’apprezzamento riguardante i predetti profili in capo al concorrente, ossia in colui che è destinato ad assumere il ruolo di contraente della Stazione Appaltante.
Ciò non di meno, appare imprescindibile la verifica dei predetti requisiti di ordine “personale” (ivi compreso quello c.d. antimafia) anche in capo all’impresa ausiliaria, in quanto questa ultima, contribuendo alla qualificazione del concorrente, assume, comunque, un ruolo decisivo per far conseguire una posizione giuridica rilevante verso la Stazione Appaltante, posizione dalla quale derivano, in caso di aggiudicazione, anche diritti di ordine economico e patrimoniali.
Tra i requisiti di ordine strettamente soggettivo (ossia quelli che imprescindibilmente devono fare capo al concorrente) dovrebbe essere annoverato quello comprovante che il concorrente è legittimato ad operare stabilmente e in via principale nel settore economico al quale è riconducibile l’oggetto del contratto posto in gara.
Pertanto, se il contratto ha quale oggetto principale e diretto la realizzazione di lavori, la competizione dovrà essere riservata agli appaltatori di lavori con esclusione, quindi, di fornitori/prestatori di servizi, non potendosi strumentalizzare l’istituto dell’avvalimento sino al punto di stravolgere le basilari regole di legittimazione e l’ordine economico.
Allo scopo di delineare l’ambito dei concorrenti legittimati a partecipare alla singola gara, pertanto, occorrerà tener conto non tanto della prestazione in sé e per sé considerata, quanto piuttosto dell’oggetto immediato e diretto del contratto secondo il modulo negoziale a cui la stessa fa ricorso.
In altri termini, l’avvalimento non può essere strumentalizzato fino al punto di giustificare forzature all’assetto contrattuale determinato dalla S.A., dovendosi, comunque e sempre, salvaguardare la inviolabilità della scelta della stessa S.A..

Frazionabilità dei requisiti oggetto di avvalimento.
Gli artt. 47 e 48 nulla dispongono circa la frazionabilità “interna” dei requisiti economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi eventualmente oggetto di avvalimento; cosicché non esistono allo stato sicure indicazioni circa il fatto se essi debbano essere posseduti, almeno in una certa misura minima, anche dal concorrente stesso.
In via di principio deve ritenersi che il concorrente possa avvalersi per intero di un requisito altrui non direttamente posseduto, fermo restando al contempo che debba trattarsi, nei limiti sopra evidenziati, sempre e comunque di un operatore del settore oggetto d’appalto, in possesso di quota-parte dei requisiti di ordine speciale richiesti in gara, e ciò a prescindere da qualsivoglia valutazione in ordine al carattere frazionabile o meno del requisito così imputato al soggetto ausiliario.
In tale prospettiva, pertanto, occorre approfondire l’impatto dell’avvalimento sull’assetto interno in materia di qualificazione, con precipuo riferimento all’istituto dell’associazionismo temporaneo.
Quanto alle gare di servizi e forniture, le Stazioni Appaltanti, in carenza di puntuali imposizioni normative, impongono di norma a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento di possedere una determinata percentuale di ciascun requisito (in genere, mutuando le prescrizioni in materia di lavori, si richiede alla mandataria almeno il 60% del requisito e alla mandante almeno il 20%): nella “nuova” prospettiva dell’avvalimento dovrebbe quindi riconoscersi che l’impresa facente parte dell’ATI possa utilizzare in toto un requisito di altra impresa facente parte della medesima ATI o terza rispetto all’ATI, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. prevedono che il raggruppamento è strumento di attuazione delle strategie aziendali in materia di avvalimento.
Con riferimento alla normativa sui lavori, invece, caratterizzato da un sistema di qualificazione mediante la produzione dell’attestazione SOA (salvo casi speciali, in cui oltre all’attestazione SOA possono essere richiesti specifici requisiti), dovrà gioco-forza ammettersi sia l’avvalimento di impresa in possesso di SOA alla classe corrispondente a quella richiesta dal bando alla impresa che partecipa alla gara singolarmente (classe intera), sia l’avvalimento cumulativo (intendendosi per tale il caso in cui il concorrente ha una frazione della classe intera e si avvale di impresa in possesso di altra frazione di classe della stessa categoria, al fine di raggiungere l’importo previsto dal bando, il tutto nella misura indicata dal bando per le imprese che partecipano secondo il tradizionale modello interno delle ATI).

Avvalimento di “garanzia” ed avvalimento “operativo”.
L’avvalimento può concretizzarsi in modo più o meno articolato a seconda delle esigenze del concorrente che può, ad esempio, necessitare di un mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria destinato ad essere utilizzato nei propri processi produttivi (avvalimento che potremo definire “operativo”, con assorbimento cioè delle risorse/mezzi, in quanto l’impresa ausiliaria deve contribuire all’esecuzione dell’appalto, mettendo i propri mezzi, risorse e/o il proprio now how a disposizione del concorrente), oppure (e solo) di imputazione a sé dei requisiti speciali della impresa ausiliaria, senza che questa sia chiamata in concreto a svolgere prestazioni specifiche nell’ambito dell’oggetto contrattuale (avvalimento che definiamo per ciò stesso “di garanzia”, in quanto non comportante l’assorbimento di mezzi o risorse “in cantiere”, ma che fa leva solo sul conseguimento in capo al concorrente del “monte” requisiti richiesti in gara).
Per definizione, invece, non può essere ammesso l’avvalimento “a cascata”, essendo evidente che il legislatore comunitario riserva l’avvalimento al concorrente e non già all’impresa ausiliaria.
Quanto al rapporto avvalimento – A.T.I., appare scontato che il primo rappresenti strumento di completamento dei requisiti posseduti dall’ATI, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. dispongono che un raggruppamento di operatori economici possa fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti esterni al raggruppamento (ciò, tuttavia, porterà ad una riconsiderazione della disciplina degli artt. 10 e seg. legge 109/94, se non altro perché il regime “Merloni” non prevede che l’impresa facente parte di un’ATI possa avvalersi per intero di un requisito di altra impresa della medesima ATI).

Rapporto tra avvalimento ed istituto dell’ATI.
Con specifico riferimento alla legislazione nazionale sui moduli di collaborazione tra operatori economici, va ribadito che le criticità maggiori emergono in conseguenza del fatto che il regime interno sconta, soprattutto nell’ambito della disciplina sugli appalti di lavori, un assetto in base al quale alle imprese non si richiede, di norma, di provare in gara il possesso di specifici requisiti di ordine speciale, ma di essere in possesso di attestazioni SOA.
In tale sistema, alla luce delle sopra esposte implicazioni correlate all’istituto comunitario dell’avvalimento, dovrebbe ammettersi il ricorso ad impresa ausiliaria in possesso di classe corrispondente a quella prevista per l’impresa singola (e quindi l’avvalimento per l’intera classe), senza obbligo del concorrente di possedere comunque una quota predeterminata e inderogabile della classe in questione; inoltre, per ragioni di logicità si potrebbe ammettere l’avvalimento di frazioni di classe, fermo restando il raggiungimento dei valori complessivi previsti dal bando (Peraltro, va opportunamente osservato che qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse e che in caso di ATI tale condizione non può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI nel contesto della legislazione interna. In effetti, il mandato è un mero strumento di rappresentanza e ciascuna impresa dell’ATI, sia essa pure la mandataria, si trova in una posizione di assoluta parità con le altre imprese della medesima associazione, tutte titolari del contratto e nessuna di esse in grado di incidere unilateralmente sulla gestione dell’altra per garantirsi la effettiva disponibilità dei mezzi e risorse oggetto di eventuale avvalimento).
La disciplina sulle ATI nel settore dei servizi e delle forniture, invece, appare più facilmente “integrabile” con l’istituto dell’avvalimento, non scontando un regime di predeterminazione normativa dei requisiti o di frazione di requisito; al contempo, non prevede, salvo casi eccezionali (si pensi al comparto dei rifiuti) un sistema di qualificazione (analogo a quello SOA) attestato da entità diverse dalla Stazione Appaltante: in tali settori sarà più agevole conformarsi da parte delle Stazioni Appaltanti all’esigenza di consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto di un requisito di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento (ferma la facolta di avvalersi di imprese terze rispetto all’ATI).

Rapporto tra avvalimento ed istituto consortile.
I consorzi ordinari sono equiparati dal legislatore interno alle ATI, nel senso che per qualificarsi il consorzio deve risultare costituito da una consorziata che ha i requisiti previsti per la mandataria di un’ATI e una o più consorziate aventi i requisiti previsti per le mandanti dell’ATI.
Ne consegue che il rapporto tra avvalimento e disciplina interna sul consorzio va posto e risolto secondo la medesima prospettiva sopra delineata con riferimenti alle ATI.
Qualche annotazione particolare, invece, va fatta per i consorzi stabili, che costituiscono un soggetto legittimato ad operare nel solo settore dei lavori pubblici, che agisce come imprenditore, imputando direttamente a sé le fattispecie giuridiche poste in essere, compresa la titolarità del contratto di appalto (Come è noto, il consorzio stabile ottiene in proprio le attestazioni SOA mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate le quali, salvo le eccezionali stabilite dall’art. 12, comma 8 ter , della legge 109/94, non devono necessariamente possedere quote minime predefinite di uno o più requisiti).
Tale peculiarità consente di affermare che il modulo del consorzio stabile si inserisce tendenzialmente in quel quadro di flessibilità e duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento, il quale, comunque, non impone al concorrente di possedere necessariamente un determinato requisito di ordine speciale o una sua frazione. Non può, tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra i consorziati, i quali si aggregano per operare congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi degli altrui requisiti risulta circoscritto dagli artt. 47 e 48 citt. ad un solo appalto (condizione questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI).
Anche in considerazione del fatto che il consorzio stabile ha soggettività giuridica, esso potrà in proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno al consorzio; peraltro, le norme contenute negli artt. 47 e 48 citt. prevedono chiaramente che qualsiasi raggruppamento possa fare affidamento sui requisiti dei partecipanti al raggruppamento stesso o di altri soggetti.
L’avvalimento porterà – inoltre – a superare definitivamente nell’ambito dell’ordinamento nazionale la regola della inammissibilità dei consorzi stabili alle gare di forniture e servizi: infatti, in forza dei ridetti artt. 47 e 48, qualsiasi consorzio o società consortile può avvalersi dei requisiti dei propri consorziati e/o soci (ferme le criticità di ordine generale correlate alla stabilità del vincolo di collaborazione).

Rapporto tra avvalimento e subappalto.
All’uopo va subito affermato che l’avvalimento può concretizzarsi anche nella esigenza del concorrente di qualificarsi con i requisiti di altra impresa, alla quale affidare poi in subappalto le prestazioni correlate alle qualifiche non possedute: in sostanza, il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, o, in altri termini, il mezzo che dà conto della effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Supplendo poi il subappalto (riguardato sotto il profilo dell’avvalimento) a carenze di requisiti necessari per la qualificazione, il concorrente dovrebbe essere tenuto ad indicare già in sede di gara il nominativo del subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.
Tale assunto, compatibile con il dettato normativo comunitario, sembrerebbe essere – però – platealmente smentito dal comma 9 dell’aart.49 del Codice, là dove afferma che “l’impresa ausiliaria non può assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore”.
Ad ogni buon conto, la disciplina interna sul subappalto – che limita l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture relativi alla prestazione prevalente e, comunque, quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici di cui all’art. 13, comma 7, legge 109/94 cit. – non appare conforme all’ordinamento comunitario nella misura in cui venga applicata per limitare la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione.
D’altro canto, non può farsi a meno di considerare che le esigenze di ordine pubblico correlate alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti previsti dall’attuale disciplina sul subappalto, dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili di idoneità morale del subappaltatore; altrimenti, la misura adottata per tutelare uno specifico interesse pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva in modo irragionevole del principio di libera circolazione dei beni e servizi.

Dimostrazione dei requisiti oggetto di avvalimento.
L’ammissibilità dell’avvalimento a prescindere dalla natura del vincolo giuridico esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria, non esclude il diritto-dovere della S.A. di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a rendere effettiva la disponibilità delle risorse e dei requisiti.
La prova della disponibilità degli altrui requisiti dovrà essere data nella fase di qualifica del concorrente e, quindi – nelle procedure ristrette – in sede di prequalifica; nelle procedure aperte – in sede di presentazione dell’offerta e della documentazione amministrativa. Il concorrente, in particolare, dovrà provare i requisiti di cui è in possesso, nonché che l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti di ordine generale e di quelli di ordine speciale correlati alla dichiarazione di avvalimento; infine, dovrà provare che dispone effettivamente delle risorse per eseguire l’appalto.
In siffatto contesto, conformemente a quanto è già dato leggere nell’approvando “Codice degli appalti”, è auspicabile che il legislatore interno fondi l’intervento dell’impresa ausiliaria, per rafforzarne il vincolo ed evitare incertezze di sorta, su una dichiarazione con la quale la stessa si impegni, incondizionatamente e irrevocabilmente, per tutta la durata dell’appalto (o per tutta la durata di validità del titolo abilitativo fatto acquisire ad altra impresa del suo gruppo societario), a mettere a disposizione del concorrente le risorse oggetto di avvalimento; sancendo, nel contempo, il principio secondo il quale, ferma la responsabilità illimitata del concorrente, l’impresa ausiliaria sia responsabile verso la S.A., unitamente all’impresa concorrente, in tutto o in parte, in correlazione all’ambito del suo apporto, ove suscettibile di autonoma e separata valutazione ed apprezzamento alla luce delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.
Il rapporto infragruppo, peraltro, di per sé non è sufficiente a provare la effettiva disponibilità delle risorse, occorrendo la prova concreta e puntuale della fruibilità delle risorse dell’impresa appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente; addirittura, secondo un certo orientamento tale prova occorre anche nel caso in cui il concorrente possieda il 100% del capitale della controllata in veste di ausiliaria.
Oltre all’avvalimento in sede di gara, la Direttiva 18 prevede poi che un operatore possa avvalersi degli altrui requisiti anche per ottenere attestazioni o qualificazioni da Autorità o Organismo, necessarie per partecipare alle gare (art.52 Direttiva 2004/18 che disciplina gli elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e la certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato). In quest’ultimo caso, tuttavia, (a differenza dell’avvalimento diretto in gara), l’avvalimento è consentito solo nell’ambito del gruppo societario e mira a far conseguire un’abilitazione o attestazione da utilizzare in qualsiasi gara bandita nel periodo di validità dell’attestazione stessa.
Comunque, per effetto del rinvio agli artt. 47 e 48 contenuto nell’art. 52 cit., l’operatore economico dovrà dimostrare che dispone effettivamente delle risorse dell’impresa ausiliaria (ciò, lo si ripete, nonostante quest’ultima sia parte del gruppo societario del soggetto richiedente l’abilitazione) per tutto il periodo di durata dell’attestazione; il controllo sulla idoneità del vincolo giuridico e sulla effettiva disponibilità delle risorse, è in tal caso effettuato dal soggetto che rilascia l’abilitazione.
Al fine di garantire l’effettiva permanenza delle condizioni che consentono l’abilitazione ai sensi dell’art. 52, appare opportuno (oltre ai già previsti meccanismi di revisione periodica dell’attestazione) che il legislatore interno imponga, in sede di partecipazione alla gara, al concorrente e all’impresa ausiliaria, di rendere una dichiarazione che confermi la perdurante appartenenza delle dette imprese al medesimo gruppo societario, stabilendo nel contempo, che in caso di omessa dichiarazione, o di dichiarazione mendace, la S.A. procederà alla esclusione dalla gara, alla escussione della garanzia ed alla comunicazione all’entità che gestisce il sistema di qualificazione ai fini della sospensione o decadenza del titolo abilitativo.
In relazione ai contratti pendenti, il venir meno del rapporto infragruppo non dovrebbe, tuttavia, comportare la risoluzione del contratto, qualora l’aggiudicatario dimostrasse la permanenza, sulla base di un diverso vincolo, della disponibilità dei mezzi e risorse per completare l’appalto, il tutto per evitare i pregiudizi correlati alla sospensione dell’appalto in corso di realizzazione.
E’ bene sottolineare che l’acquisizione di un’attestazione/abilitazione presso un sistema centralizzato in virtù del rapporto infragruppo (e, comunque, della prova sulla effettiva disponibilità delle risorse) è esplicazione di un diritto speciale, esercitabile solo nei rapporti infragruppo, che va ad aggiungersi a quello generale previsto a favore di qualsiasi operatore economico dagli artt. 47 e 48, tenuto conto che espressamente questi ultimi riconoscono l’avvalimento in gara a prescindere dalla natura giuridica del legame tra concorrente ed impresa ausiliaria (Al riguardo va anche evidenziato che la giurisprudenza tende a legittimare l’avvalimento sia della società madre verso la società figlia, che viceversa; tale conclusione è senz’altro condivisibile in quanto gli artt. 47, 48 e 52 citt. fanno riferimento all’appartenenza al gruppo societario senza distinguere tra posizione apicale e quella subordinata).
All’impresa ausiliaria, infine, è senz’altro precluso partecipare alla medesima gara alla quale partecipa l’impresa ausiliata e ciò sia a titolo individuale, sia in ATI, sia in consorzio ordinario; inoltre si esclude che l’impresa ausiliaria possa svolgere questo ruolo per più concorrenti alla stessa gara (anche nel caso in cui essa apportasse a ciascun concorrente distinti requisiti), il tutto a garanzia della trasparenza e serietà del confronto concorrenziale, nonché della segretezza ed inviolabilità dell’offerta.

(pubblicato il 19.12.2006)

Note

L'articolo L’avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18 proviene da Giustamm.

Sulla G.U.R.I. n. 160 del 12 Luglio 2006 è stata pubblicata la Legge n. 228 di pari data, di conversione, con modifiche, del Decreto Legge 12 maggio 2006 n. 173, anche conosciuto come “Decreto Mille proroghe”, in quanto contenente una serie di disposizione di modifica e rinvio di termini legislativi ed amministrativi.
Detta Legge di conversione, all’art. 1 – octies, reca “Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, c.d. “Codice dei contratti pubblici”, emanato in esercizio della delega contenuta nella Legge comunitaria per l’anno 2004 (L. 62 del 2005), entrato in vigore il 1° luglio u.s., così disponendo:
1. Al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 177, comma 4, la lettera f) è abrogata;
b) all’articolo 253, il comma 1 è sostituito dal seguente:
“1. Fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.”;
c) all’articolo 253, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
“1-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007:
a) articolo 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di committenza;
b) articolo 49, comma 10;
c) articolo 58;
d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari.
1-ter. Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53 commi, 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1º febbraio 2007. Le disposizioni dell’articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l’invito a presentare l’offerta sia inviato successivamente al 1º febbraio 2007.”;
d) all’articolo 257, dopo il comma 2 è inserito il seguente:
“2-bis. Le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 6, hanno efficacia a decorrere dal 1º febbraio 2007”.
Trattasi di disposizione di particolare importanza per il comparto degli appalti/contratti pubblici, in quanto immediatamente incidente sul regime del diritto transitorio, per come delineato dalla riforma.
In questa sede, lungi dal voler fornire soluzioni definitive alle problematiche interpretative che la novella pone, si evidenziano qui di seguito alcuni dei temi di maggiore interesse per gli operatori del settore.
Cronologia degli eventi
Allo stato attuale, è dato ritenere che, con l’entrata in vigore del d.lgs. 163/06, a far data dal 1° Luglio 2006, giusto il disposto dell’art. 256 del Codice, sono abrogati:
– tutti gli articoli della L.109/94 e s.m.i.;
– gli artt. 3, 4, 5, 6, 7, comma 6, 10, 16, comma 3, 55, 57, 59, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 87, comma 2, 88 comma 1, 89, comma 3, 91, comma 4, 92, commi 1, 2 e 5, 93, 94, 95, commi 5, 6 e 7, 115, 118, 119, 120, 121, 122, 142, comma 1, 143, comma 3, 144, commi 1 e 2, 149, 150, 151 del d.P.R. 554/99, in quanto sostanzialmente “confluiti” direttamente nel testo del Codice, dando luogo peraltro ad un interessante fenomeno di evoluzione gerarchica di tali prescrizioni che, dal rango regolamentare, sono oggi riproposte nel contesto di una fonte normativa sub-primaria e/o di Legge sostanziale.
Viceversa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 253 e 256 del Codice, dopo il 1° Luglio, limitatamente ai soli ll.pp., restano in vigore:
– le rimanenti previsioni del d.P.R. 554/99, almeno fino all’emanazione del nuovo regolamento generale dei contratti pubblici ex art. 5 d.lgs. 163 cit.;
– tutte le previsioni del d.P.R. 34/2000;
– tutte le previsioni del d.m. 145/2000, ove espressamente richiamate in bando e/o capitolato speciale da parte delle amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato.
A decorrere, poi, dal 4 Luglio 2006, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge n. 223/2006 risultano
– già abrogati gli artt. 92, comma 2, periodi secondo e terzo, e comma 4, e 164, comma 7, del Codice, in materia di minimi tariffari (arg. ex art. 2, d.l. 223/06);
– implicitamente abrogato l’art. 64, comma 1, lett. c), sub. d), del d.P.R. 554/99, in tema di riduzione percentuale delle voci di tariffario per le prestazioni rese in favore di Enti pubblici;
– integrato – sempre in via implicita – l’art.118 del Codice per effetto dell’art. 35, commi da 28 a 33 del d.l. 223 cit.
E, soprattutto, con l’entrata in vigore della Legge 228:
– è abrogata la lett. f), del comma 4, dell’art. 177 del Codice in materia di general contractor;
– è modificato il comma 1 dell’art. 253 del Codice, nonché aggiunti i nuovi commi 1 bis ed 1 ter;
Conseguentemente, è rinviata al 1° febbraio 2007 l’entrata in vigore delle seguenti disposizioni:
– art. 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, in tema di centrali di committenza;
– art. 49, comma 10, in materia di avvalimento dei requisiti speciali di qualificazione alle gare (l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore dell’impresa principale);
– art. 58 avente ad oggetto il nuovo istituto del dialogo competitivo;
– art. 59, limitatamente ai soli “settori ordinari” ex Dir. 18/2004/UE, per quanto attiene al ricorso agli accordi quadro;
– limitatamente poi ai soli appalti di lavori pubblici nei “settori ordinari”, gli artt. 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3 (appalto integrato), 56 e 57 (procedure negoziate con e senza pubblicazione di bando);
– art. 8, comma 6, in materia di organizzazione del personale della Autorità di Vigilanza.
Dal delineato excursus consegue che, quantomeno avuto riferimento agli appalti di forniture e servizi, il “corpus” normativo di riforma è ormai pienamente cogente, di talché risultano ormai definitivamente innovate le modalità di pubblicazione dei bandi (soprattutto sottosoglia), le previsioni in materia di cauzione provvisoria, di composizione delle commissioni di gara, di verifica dell’anomalia delle offerte, di comprova “a sorteggio” dei requisiti di qualificazione.
Ad onor del vero, più che di profonda riforma, limitatamente al comparto dei servizi e forniture, sarebbe più corretto parlare di “allineamento“ ai lavori pubblici (ovvero “merlonizzazione”) delle procedure di affidamento, in considerazione dei concreti contenuti dell’operazione di drafting normativo operata dal Legislatore del c.d. “Codice de Lise”. Buona parte dell’impianto normativo dell’abrogata L. 109, infatti, trova oggi applicazione anche agli appalti “diversi” dai ll.pp., nel rispetto del principio di “omogeneizzazione” delle procedure amministrative per l’individuazione del contraente privato, varato dalle Direttive comunitarie di coordinamento delle suddette procedure.
La riviviscenza della Legge 109/94 e s.m.i. per gli appalti di lavori post 1° Luglio 2006.
L’art. 1 octies della Legge 228 contiene il seguente comma 2, di fondamentale importanza per la individuazione del regime normativo applicabile agli appalti di lavori pubblici successivamente al 1° luglio e fino alla data di entrata in vigore dell’intero corpus normativo di riforma.

2. Le procedure di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati tra il 1º luglio 2006 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, quelle i cui inviti a presentare le offerte siano stati inviati nello stesso termine, restano disciplinate dalle disposizioni alle stesse applicabili alla data di pubblicazione dei relativi bandi o avvisi ovvero a quella di invio degli inviti. A tal fine, le disposizioni di cui all’articolo 256, comma 1, del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, riferite alle fattispecie di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo, continuano ad applicarsi per il periodo transitorio compreso tra la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e il 31 gennaio 2007».
Prima facie, la previsione de qua opera di fatto e di diritto la sospensione dell’abrogazione della L. 109 (sic!), che per l’effetto continua ad aver efficacia limitatamente ai seguenti istituti relativi al proprio tradizionale ambito oggettivo e soggettivo di applicazione:
– appalto integrato (art. 19 L. 109 cit.);
– trattativa privata (art. 24 L. 109 cit.).
A prescindere dall’infelice formulazione del comma 2 dell’art. 1 octies cit. e, di conseguenza, omettendo ogni valutazione critica circa l’effettiva portata interpretativa della novella sul punto, deve gioco-forza ritenersi che per i lavori pubblici da “settore ordinario” di qualsiasi importo, è rinviato al 1° Luglio 2007 (ovvero alla diversa data di entrata in vigore del d.lgs. correttivo dell’attuale “Codice degli appalti”):
– il ricorso “libero” al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la individuazione del contraente privato;
– il ricorso ai casi di procedura negoziata ex artt. 56 e 57 del Codice (in particolare, affidamenti di lavori complementari; lotti successivi.
Nelle more, resta ferma la possibilità del ricorso alla procedura negoziata di affidamento “per i lavori di importo complessivo non superiore a centomila euro” (così art. 122, comma 7, d.lgs. 163 cit., che ripropone i contenuti dell’art. 24, lett. 0a) della L. 109/94 e s.m.i.).
In conclusione, il varo della riforma ha assunto carattere presumibilmente definitivo solo per il comparto dei contratti di forniture e servizi; viceversa, per i lavori pubblici, lo stesso appare meramente parziale, stante l’immediata sospensione proprio di quelle disposizioni che avrebbero dovuto segnare invece il definitivo approdo della legislazione italiana ai principi di matrice comunitaria, con contestuale “riviviscenza” del regime più restrittivo (rectius: più garantistico), recato dalla “Legge Merloni”.

Roma, 13 Luglio 2006

Note

L'articolo Legge 12 Luglio 2006 n. 228: le prime modifiche “in corsa” al “Codice degli Appalti”. proviene da Giustamm.