SOMMARIO: 1. Dal Vangelo secondo Giovanni. 2. Dal Vangelo al terzo millennio. 3. Le motivazioni del parere del Consiglio di Stato. 4. La “better regulation“. 5. Dalla “better regulation” alla “worse regulation“. 6. Un tema ulteriore. 7. Conclusioni.
 
1. Dal Vangelo secondo Giovanni.
“38Allora Gesù, ancora una volta commosso profondamente, si recò al sepolcro: era una grotta e contro di essa era posta una pietra. 39Disse Gesù: «Togliete la pietra!». Gli rispose Marta, la sorella del morto: «Signore, manda già cattivo odore: è lì da quattro giorni». 40Le disse Gesù: «Non ti ho detto che, se crederai, vedrai la gloria di Dio?». 41Tolsero dunque la pietra. Gesù allora alzò gli occhi e disse: «Padre, ti rendo grazie perché mi hai ascoltato. 42Io sapevo che mi dai sempre ascolto, ma l’ho detto per la gente che mi sta attorno, perché credano che tu mi hai mandato». 43Detto questo, gridò a gran voce: «Lazzaro, vieni fuori!». 44Il morto uscì, i piedi e le mani legati con bende, e il viso avvolto da un sudario. Gesù disse loro: «Liberàtelo e lasciàtelo andare».
E’ un passo tratto dal Vangelo secondo Giovanni[1] e racconta di uno dei miracoli di Gesù, la resurrezione di Lazzaro di Betània.
La vicenda normativa esaminata dalla sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato con il parere n. 3095 reso nell’adunanza del 5 dicembre 2019 (data di spedizione 9 dicembre 2019) ricorda molto la storia di Lazzaro.
 
2. Dal Vangelo al terzo millennio.
Alcune norme del codice in materia di protezione dei dati personali, anche detto codice della privacy, ossia il d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, vengono abrogate dal d.lgs. 18 maggio 2018, n. 51[2]. Quattro articoli sono abrogati subito mentre un altro solo successivamente, ovvero dopo un anno dalla data di entrata in vigore del medesimo d.lgs. n. 51/2018[3].
La norma che non viene abrogata subito, pochi giorni dopo che è avvenuta la sua abrogazione, rivive per effetto di un’altra norma di legge. Non rivive però per sempre ma a tempo, ossia fino al 31 dicembre 2019.
La norma che dispone la “resurrezione” è l’art. 9, comma 1, del d.l. 14 giugno 2019, n. 53, convertito, con modificazioni, dalla l. 8 agosto 2019, n. 77. Se ne riporta di seguito il testo perché interessante dal punto di vista della tecnica legislativa:
“1. Il previgente articolo 57 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, abrogato, a decorrere dall’8 giugno 2019, dall’articolo 49, comma 2, del decreto legislativo 18 maggio 2018, n. 51, riprende vigenza dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2019“.
Si dà il caso però che la norma, che non è stata abrogata subito ed è poi risorta a termine, preveda l’emanazione di un regolamento il cui oggetto è delimitato con il rinvio ad una di quelle norme che sono state abrogate subito, sin dall’8 giugno 2018[4].
Si tratta, in particolare, del “trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui all’articolo 53” del codice della privacy[5] – ossia le “finalità di polizia” – “dal Centro elaborazione dati“, le cui modalità di attuazione dei principi del medesimo codice devono essere stabilite con “decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia“; decreto che, nella sostanza e anche se la legge non lo dice espressamente, è un regolamento.
In sintesi: la norma di legge che prevede l’emanazione del regolamento ha avuto vigenza sino al 7 giugno 2019[6], non ha avuto più effetto dall’8 al 14 giugno 2019 ed è risorta (“riprendendo vigenza”) dal 15 giugno 2019; ma non per sempre, bensì sino al 31 dicembre 2019.
Tutto questo perché? Ammesso che alla base di ogni intervento normativo ci debba essere sempre un perché.
Perché il trattamento dei dati effettuato per le finalità di polizia ha trovato una nuova disciplina da parte del d.lgs. n. 51/2018, il quale ha attuato le disposizioni della direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e abrogato la decisione quadro 2008/977/GAI del Consiglio (art. 1, comma 1).
L’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 51/2018 stabilisce che “Il presente decreto si applica al trattamento interamente o parzialmente automatizzato di dati personali delle persone fisiche e al trattamento non automatizzato di dati personali delle persone fisiche contenuti in un archivio o ad esso destinati, svolti dalle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati, o esecuzione di sanzioni penali, incluse la salvaguardia contro e la prevenzione di minacce alla sicurezza pubblica“.
Perché, evidentemente, si intende recuperare l’esercizio del potere regolamentare ad initio previsto dall’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, il quale però lo riferisce al trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui ad una norma abrogata già da tempo.
E anche perché la norma abrogante di cui si è detto (l’art. 49 del d.lgs. n. 51/2018) ha previsto l’ultravigenza, in via provvisoria ma senza termine finale, del regolamento emanato in attuazione dell’articolo 57[7]. Così risolvendo in anticipo eventuali problemi conseguenti alla vigenza e/o validità di un regolamento emanato sulla base di una norma di legge, la quale poi, dopo l’emanazione del regolamento, non è più vigente.
Questo è lo scenario normativo, di per sé abbastanza singolare e variegato, che ha trovato la sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, chiamata a rendere il parere obbligatorio previsto dalla legge sui regolamenti del Governo (ex art. 17 della l. 23 agosto 1988, n. 400).
Il Consiglio di Stato, in via interlocutoria e preliminarmente, si pone il dubbio che <la vigente autorizzazione regolamentare contenuta nell’articolo 57 – che continua a richiamare le “finalità” di cui all’articolo 53 – non sembra poter spiegare effetti>. Ciò <in quanto il richiamo ad una norma abrogata, e pertanto ad oggi priva di effetti innovativi dell’ordinamento, non permette di stabilire quali siano le “finalità” dei trattamenti cui il Legislatore intende riferirsi>.
Conseguentemente richiede documentati chiarimenti al Ministero dell’interno, nella sua qualità di amministrazione proponente[8].
Ricevuti i chiarimenti, il Consiglio di Stato rimane dello stesso avviso e conclude, con il citato parere n. 3095 reso nell’adunanza del 5 dicembre 2019, nel senso che “l’iter regolamentare non possa allo stato avere ulteriore corso“.
 
3. Le motivazioni del parere del Consiglio di Stato.
Le motivazioni addotte dal Consiglio di Stato a fondamento del parere negativo sono in sintesi le seguenti:
a) lo schema di regolamento costituisce applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, il quale delimita l’oggetto dell’intervento regolamentare con riferimento all’individuazione delle “modalità di attuazione” dei principi del d.lgs. n. 196/2003 “relativamente al trattamento dei dati effettuato per le finalità di cui all’articolo 53“;
b) poiché quest’ultima norma, richiamata per relationem da quella recante l’autorizzazione dell’intervento regolamentare, è stata abrogata a decorrere dall’8 giugno 2018, ne discende l’impossibilità di individuare le “finalità” cui il legislatore intende riferirsi per perimetrare l’ambito applicativo del regolamento;
c) tale lacuna della norma autorizzativa della potestà regolamentare si ripercuote sulla legittimità del potere normativo nella specie esercitato, in quanto, in ossequio ai principi di legalità e di gerarchia delle fonti, non è dato all’amministrazione, a fronte di una chiara volontà legislativa scolpita in una disposizione dal tenore letterale univoco, ricercare aliunde, ed operando sulla base di parametri ermeneutici incerti, i criteri ed i limiti ovvero, come nel caso di specie, le “finalità” dell’intervento regolamentare;
d) sebbene il vigente art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 51/2018 circoscriva l’ambito applicativo del medesimo decreto facendo riferimento ai trattamenti dei dati personali svolti dalle autorità competenti per finalità “di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati, o esecuzione di sanzioni penali, incluse la salvaguardia contro e la prevenzione di minacce alla sicurezza pubblica“, tale disposizione rimane formalmente scollegata dalla fonte del potere regolamentare nella specie esercitato. Infatti, il vigente art. 57 del d.lgs. n. 196/2003, fatto rivivere dall’art. 9 del d.l. n. 53/2019 sino al 31 dicembre 2019, non menziona affatto il d.lgs. n. 51/2018, ma richiama espressamente, ed in via esclusiva, l’abrogato art. 53;
e) non può essere riconosciuto all’amministrazione titolare della potestà regolamentare di sostituirsi al legislatore, riempiendo di significati la fonte di detto potere, giacché ne conseguirebbe un’evidente violazione del principio di legalità. Tanto più che in situazioni analoghe a quella in esame, di avvenuta abrogazione di norme contenute nel codice della privacy, è stato lo stesso legislatore a dettare la disciplina transitoria applicabile, indicando come si sarebbero dovute applicare eventuali disposizioni legislative previgenti recanti rinvio a norme abrogate[9];
f) è vero che l’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003 autorizza la fonte regolamentare anche ad integrare e modificare il d.P.R. 3 maggio 1982, n. 378, regolamento emanato ai sensi dell’art. 11 della l. 1 aprile 1981, n. 121, ma tale art. 11, recante un contenuto diverso da quello dell’art. 57, non può radicare la potestà regolamentare nella specie esercitata dall’Amministrazione;
g) la norma che ha determinato la reviviscenza espressa dell’art. 57 non ha potuto comportare di per sé anche la reviviscenza dell’art. 53. L’ha fatto, invero, senza sostituire il richiamo all’art. 53 con quello all’art. 1 del d.lgs. n. 51/2018, o ad altra vigente disposizione legislativa recante le “finalità” del trattamento dei dati oggetto dell’intervento regolamentare. Con la conseguente imperfezione della norma autorizzativa della potestà regolamentare, nella quale il perimetro dell’intervento normativo secondario, pur delimitato sul piano formale dal richiamo a determinate “finalità” del trattamento di dati personali, rimane sostanzialmente indefinito a causa dell’avvenuta abrogazione della disposizione cui il legislatore intendeva rimettere l’individuazione delle citate finalità. E con l’ulteriore corollario che la potestà regolamentare che si vuole esercitare non si appalesa conforme alla norma legislativa autorizzativa, in quanto le “finalità” dei trattamenti di dati personali disciplinati nel testo regolamentare sono state desunte da norme diverse da quella puntualmente richiamata nell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003;
h) non ha rilievo l’ulteriore argomento secondo cui si giungerebbe alla conclusione che la disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. n. 51/2018 non avrebbe avuto ab origine alcuna possibilità di concreta applicazione, posto che il comma 1 del medesimo art. 49 già allora abrogava, contestualmente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 51/2018, il richiamato art. 53. Ciò in quanto la potestà regolamentare non è stata comunque esercitata illo tempore (dall’8 giugno 2018 all’8 giugno 2019) e, anche se lo fosse stata, le considerazioni non sarebbero potute essere diverse.
 
4. La “better regulation“.
Viviamo in un mondo complesso. E proprio per questo, in una logica di semplificazione, si parla di “better regulation“.
I temi della qualità della regolamentazione, ovvero della “better regulation“[10], introdotti a livello internazionale dalla Raccomandazione sul miglioramento della qualità della regolamentazione del Consiglio dell’OCSE del 9 marzo 1995, sono entrati da tempo a far parte integrante delle strategie delle istituzioni dell’Unione europea, nella convinzione che una cattiva regolamentazione influisca in modo negativo – oltre che sulla certezza del diritto, sull’osservanza della legge e sull’efficienza della giustizia – anche sullo sviluppo economico e l’uso efficiente delle risorse di un Paese.
Le istituzioni europee hanno adottato specifiche iniziative volte a implementare le politiche di “better regulation” e anche le Presidenze di turno dell’Unione europea hanno inteso includere nei loro programmi le tematiche attinenti alla qualità della regolamentazione.
Al riguardo si rimanda allo studio tematico “Better regulation for better results“, a cura del Servizio per la qualità degli atti normativi del Senato della Repubblica, in cui vengono ricostruiti l’esperienza maturata e gli strumenti elaborati dalle istituzioni europee nell’ambito delle politiche volte a garantire una migliore qualità della regolamentazione, approfondendo l’Agenda “Better regulation for better results – Legiferare meglio per ottenere migliori risultati” approvata dalla Commissione europea il 19 maggio 2015.
Particolarmente indicativo è il seguente periodo delle note conclusive dello studio, in cui, dopo avere dato atto di “una cultura di buona legislazione” sviluppatasi nella dimensione europea, si dice: “In questa prospettiva, ogni atto normativo non solo deve essere redatto in modo semplice, chiaro e univoco nel linguaggio e nel significato, ma al contempo deve essere assunto sulla base di una piena consapevolezza dei possibili effetti che produrrà non solo nell’ordinamento giuridico, ma anche e soprattutto sui destinatari, cittadini e imprese, e sull’amministrazione pubblica“.
Esigenze di semplificazione e di certezza del diritto sono note a tutti; anzi, costituiscono l’obiettivo dichiarato di alcuni recenti interventi legislativi. La stabilità e la chiarezza delle regole da applicare rappresentano una delle condizioni per il rilancio degli investimenti e i conseguenti vantaggi per l’economia.
Tuttavia la certezza del diritto è in crisi. Diverse ne sono le cause.
Fattori patologici ascrivibili al rapido mutare della legislazione, dettato dalla necessità di fronteggiare, purtroppo sempre più spesso in via d’urgenza, fenomeni economici e sociali in continuo divenire[11].
Scarsa qualità tecnica della legislazione, dovuta, in un circolo vizioso, all’intervento legislativo sempre d’urgenza e mai in modo organico e di sistema, a fattori di stampo politico, nonché all’aumento del coefficiente di tecnicità delle materie da regolare.
Fattori fisiologici dovuti all’incidenza degli ordinamenti sovranazionali e delle pronunce delle Corti europee, che si intersecano nei diversi livelli di regolazione e di giurisdizione, comportando certamente l’innalzamento del livello di tutela delle situazioni giuridiche, ma anche una maggiore difficoltà nella ricostruzione del sistema complessivo.
Si finisce, così, sempre più spesso per pretendere dal giudice una funzione di supplenza del legislatore, nella direzione di un’interpretazione evolutiva e al passo coi tempi. Con il conseguente ribaltamento della regola: quello che è eccezione – demandare al giudice di colmare le lacune dell’ordinamento – diviene regola.
 
5. Dalla “better regulation” alla “worse regulation”.
Dalla “better regulation” alla “worse regulation” il passo è breve.
La vicenda normativa che si è analizzata può essere considerata esempio di “worse regulation“. Si è dato luogo ad una norma imperfetta, di per sé esempio di scarsa qualità tecnica della legislazione.
Per salvarla, si sarebbe dovuto seguire un’interpretazione estensiva, sostenendo che, malgrado l’abrogazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 196/2003, le finalità da perseguire appaiono chiare dalla direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e dal d.lgs. n. 51/2018. Per cui, considerato che non è più vigente la disposizione alla quale il successivo art. 57 fa riferimento diretto, occorrerebbe interpretare nel senso che le finalità di cui all’art. 53 sono comunque quelle sancite da altre norme risultanti dal quadro tracciato da altri articoli.
Il che equivale a chiedere al giudice – quale è pur sempre il Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione consultiva – di sostituirsi al legislatore nel colmare una lacuna della legge, sostituendo il richiamo ad una norma abrogata con quelle vigenti e facenti parte di altri corpus normativi. E questo, si badi bene, per delimitare l’oggetto della disciplina demandata ad un regolamento che, in quanto atto normativo, è destinato anch’esso ad innovare l’ordinamento giuridico.
Ma gli equilibrismi sono propri dell’acrobata e degli ambienti circensi, non del giudice; il quale, invece, nell’interpretazione della legge e primariamente, è tenuto a seguire il criterio letterale[12].
Qui la falla è nella tecnica legislativa.
La norma del decreto legge che ha disposto la reviviscenza a termine dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003 avrebbe dovuto far rivivere anche il precedente art. 53. Oppure, ancora meglio, preso atto dell’intervenuta abrogazione degli artt. 53 e 57, si sarebbe potuto prevedere ex novo l’emanazione di un regolamento governativo con riguardo al trattamento dei dati effettuato per le finalità di polizia come disciplinato dal d.lgs. n. 51/2018. Senza bisogno di nessuna reviviscenza e tantomeno di un termine finale della stessa.
Il risultato è l’impossibilità di emanare il regolamento. Il quale, se fosse stato emanato, come sottolineato dal Consiglio di Stato, sarebbe stato illegittimo. Il tutto conseguenza di una tecnica legislativa quanto meno approssimativa che ha generato una sorta di “norma inefficace”. Lo scopo che si voleva raggiungere è chiaro, ma lo strumento (normativo) adottato non è stato in grado di perseguirlo.
 
6. Un tema ulteriore.
Sullo sfondo resta un tema ulteriore.
Al Governo è consentita l’emanazione di regolamenti per l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi anche senza specifica attribuzione di potere regolamentare da parte della legge, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a), della l. n. 400/1988[13].
Cosicché il trattamento dei dati personali per finalità di polizia da parte del Centro elaborazione dati in teoria potrebbe essere disciplinato con un regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 51/2018. Con la conseguente “salvezza” di quel contenuto del regolamento, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, che possa considerarsi effettivamente esecuzione di leggi e di decreti legislativi.
Tuttavia il regolamento si sarebbe dovuto riscrivere. Nella specie il tema non è stato affrontato dal Consiglio di Stato evidentemente perché, come affermato dallo stesso, lo schema di regolamento costituiva espressa e specifica applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 196/2003.
 
7. Conclusioni.
Un “effetto Lazzaro” a termine è quanto meno singolare. Se c’è resurrezione c’è una nuova vita, non per l’eternità che non è di questo mondo, ma quanto meno per la durata di una vita, e quindi a termine ab initio indefinibile.
Ed è altrettanto singolare che la nuova vita della norma resuscitata, la quale costituisce la fonte di un altro potere normativo – quello regolamentare – destinato a innovare l’ordinamento giuridico senza previsione di termini finali e quindi potenzialmente per sempre, abbia la durata di pochi mesi.
Riprende poi vita una norma che a sua volta rinvia ad altra norma abrogata. E si pretenderebbe che la “resurrezione” della norma faccia risorgere anche le norme abrogate a cui essa rinvia.
E’ l'”effetto Lazzaro” a cascata, unico nel suo genere. E’ un po’ come ipotizzare che la resurrezione di Lazzaro abbia potuto comportare anche quella dei suoi discendenti nel frattempo deceduti.
Malgrado l'”effetto Lazzaro” a termine e a cascata il miracolo non è riuscito. La norma di legge è risorta a nuova vita, anche se per poco tempo, ma il regolamento non si può emanare.
Il mondo è bello perché è vario.
Ma quando il mondo del legiferare è così variegato, forse è il caso di incominciare a preoccuparsi.
 

Note

L'articolo “Effetto Lazzaro” a termine e a cascata: dal Vangelo al terzo millennio. Equilibrismi giuridici e tecnica legislativa. proviene da Giustamm.