Dal giudice amministrativo nuove e significative conferme sul conferimento delle abilitazioni alla docenza universitaria: la maggioranza assoluta è sempre regola aurea di giudizio

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:34:38 +0000

(commento a Consiglio di Stato – Sez. VI, sentenza 3 ottobre 2017 n. 4595)

SOMMARIO: 1. Si consolida la regola della maggioranza assoluta nelle procedure concorsuali – 2. Principio di legalità e potere regolamentare ai tempi dello Statuto albertino – 3. Dal principio di legalità alla riserva di legge – 4. Maggioranza qualificata: norma d’azione o norma di relazione? – 5. Alla ricerca del principio – 6. … e per finire, si torna sempre a parlare d’interesse legittimo.

1. Si consolida la regola della maggioranza assoluta nelle procedure concorsuali
La recentissima sentenza del Consiglio di Stato n. 4595/2017 ribadisce l’illegittimità del giudizio di non abilitazione alle funzioni di professore universitario espresso dalla minoranza dei membri della commissione giudicatrice.
E aggiunge, in linea con alcuni precedenti, che il giudizio favorevole pronunciato a maggioranza dalla commissione deve ritenersi idoneo e sufficiente al conseguimento della abilitazione, senza necessità di rinnovo della procedura valutativa, e che l’annullamento della norma regolamentare impositiva del quorum deliberativo del quattro/quinti, già disposto dal giudice amministrativo (Tar Lazio, sez. III-bis, 3 novembre 2015 n. 12407), spiega effetti erga omnes ed ex tunc sui giudizi pendenti e sui rapporti non ancora esauriti.
Com’è noto, e come risulta dai richiami costantemente effettuati dalle decisioni in materia[1], la sentenza “madre”, capofila dell’orientamento di cui trattasi ormai sempre più consolidato, deve appunto considerarsi la citata sentenza n. 12407/2015 del Tar Lazio. Dai principali passi in essa contenuti è bene, pertanto, muovere le riflessioni sul riequilibrio, disposto in via giudiziale, del criterio di giudizio. Questi i fatti di causa.
Accogliendo il ricorso proposto da un candidato avverso il provvedimento con cui la commissione giudicatrice gli aveva negato l’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di prima fascia, il TAR Lazio[2], insieme con l’atto impugnato, annullava in parte qua (art. 8, co. 5) anche il d.P.R. 14 settembre 2011 n. 222 (c.d. “Decreto Gelmini”) che ne costituiva il presupposto, regolando la relativa procedura in applicazione della L. 30 dicembre 2010 n. 240 (c.d. “Legge Gelmini”)[3].
La norma regolamentare oggetto della pronuncia caducatoria aveva fissato, ai fini del conferimento dell’abilitazione, il requisito per cui il giudizio di idoneità deve promanare dalla maggioranza dei quattro/quinti dei componenti la commissione.
A venire precipuamente in rilievo, nella fattispecie, è un regolamento di delegificazione, al quale la L. n. 240 del 2010 ha devoluto la disciplina della materia, fissando puntuali criteri, tra cui quello in ragione del quale l’attribuzione dell’abilitazione sarebbe dovuta avvenire “con motivato giudizio fondato sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche, previa sintetica descrizione del contributo individuale alle attività di ricerca e sviluppo svolte” (comma 3, lett. a), dell’art. 16 della legge n. 240/2010), senza che il legislatore avesse fatto cenno alcuno alla previsione di “maggioranze qualificate”.
In estrema sintesi, il Governo, nel fissare il requisito giudicato poi illegittimo, sarebbe incorso nel vizio di violazione di legge, avendo introdotto un elemento di disciplina travalicante i limiti stabiliti dal legislatore con la L. 240 attraverso i criteri anzidetti, per l’emanazione della norma secondaria.
Né vi era traccia nell’ordinamento di un principio che avrebbe legittimato l’opzione normativa oggetto di censura, rinvenendosi semmai indicazioni di segno contrario, nella considerazione che tanto nella legislazione previgente, quanto in quella in vigore, sia sul piano generale[4], sia segnatamente nella materia dei concorsi universitari, la regola è sempre stata quella secondo la quale gli organi collegiali deliberano a maggioranza assoluta (metà più uno dei componenti), con la conseguenza che, ove il legislatore abbia inteso derogarvi, ad es. per i collegi non giudicanti ma deliberanti, lo ha fatto in limitate ipotesi ed expressis verbis, come nel caso dell’elezione del Presidente della Repubblica (per i primi due scrutini) e della deliberazione delle leggi di revisione costituzionale (non assoggettate a referendum popolare), che richiedono maggioranze rafforzate fissate, rispettivamente, dagli artt. 83, comma 3, e 138, comma 3, della Costituzione. O come nel caso della concessione dell’amnistia e dell’indulto, fattispecie peculiare regolata dall’art. 79, comma 1, Cost.: dal che si desume che al principio maggioritario debba riconoscersi una valenza primigenia nel nostro ordinamento, anche di rango costituzionale.
Tornando alla sentenza n. 12407/2015 del Tar Lazio, in essa si statuisce che: “Siffatta previsione regolamentare, assolutamente innovativa rispetto a tutta la pregressa legislazione in materia di concorsi universitari, risulta in contrasto con quelle di legge sotto due profili:
– in primo luogo, in quanto un’innovazione tanto significativa e contrastante con le regole generali di funzionamento degli organi collegiali avrebbe dovuto essere esplicitamente indicata dal legislatore nei dettagliatissimi criteri che esso ha fornito per l’adozione del regolamento disciplinante la procedura abilitativa;
– in secondo luogo e comunque, perché la previsione di maggioranze qualificate risulta incompatibile con quella – specificamente inserita dal legislatore tra i criteri direttivi per l’adozione del regolamento (art. 16, comma 3, lett. a), della legge n. 240/2010) – secondo cui la Commissione deve in ogni caso (cioè: sia se il giudizio è positivo, sia se è negativo) rendere un “motivato giudizio fondato sulla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche”. Risulta infatti, all’evidenza, impossibile pervenire ad un congruo e motivato giudizio negativo per una Commissione a maggioranza convinta del contrario».
Peraltro, leggendo la decisione in commento si coglie come lo stesso requisito per cui il giudizio collegiale deve essere adeguatamente “motivato”, così come richiesto dai criteri guida ai quali l’esercizio del potere di delegificazione si sarebbe dovuto conformare, risultasse frustrato dalla circostanza che la “dittatura di una minoranza” finirebbe per porre nel nulla, ex se, la deliberazione della maggioranza, vanificando la ratio della stessa disposizione che associa l’ostensione delle ragioni logico–giuridiche della decisione proprio alla circostanza che occorre dare contezza all’esterno degli elementi che giustificano la prevalenza del giudizio formulato dalla metà più uno dei componenti del collegio su quello espresso dalla parte residua minoritaria, all’esito di un confronto dialettico.
Se, infatti, viene riconosciuto un potere “paralizzante” ad una minoranza, va da sé che esso è sufficiente a porre nel nulla l’orientamento della maggioranza, in disparte ogni esigenza motivazionale, prevalendo la scelta normativa di richiedere un certo quorum, mancando il quale la ragione del diniego al riconoscimento dell’abilitazione sarebbe in re ipsa.
Diversamente opinando, si dovrebbe costringere la commissione ad impegnarsi nella impossibile stesura di “un congruo e motivato giudizio negativo”, quando, in realtà, a maggioranza è convinta del contrario[5].
Ciò posto in termini di ricostruzione del dictum giudiziale, occorre ora ricondurre il contenuto della pronunzia in esame nell’ambito della dommatica del diritto pubblico per verificare l’effettiva capacità di tenuta del ragionamento del giudice rispetto alle categorie generali che governano il sistema.
Il punto centrale della questione si colloca in corrispondenza della risposta che deve darsi all’interrogativo se trovi giustificazione un potere normativo-amministrativo capace di conformare la situazione soggettiva in rilievo – cioè l’interesse a conseguire l’abilitazione – in misura tale da comprimerla sfavorevolmente rispetto al perimetro fissato dal legislatore, ovvero se quella stessa situazione soggettiva possieda una consistenza tale da respingere la linea di confronto con la potestà pubblica sino al confine posto dal legislatore ordinario.
In altre parole, si rende necessario sciogliere il nodo se il potere normativo del Governo, che si esprime attraverso un atto soggettivamente amministrativo, goda della legittimazione a ridurre uno spazio di tutela che il primato della legge pare aver voluto riconoscere ai soggetti interessati alla procedura in causa. Nel rimanere silente sulla questione che ci occupa, il legislatore “non ha escluso la possibilità di prevedere maggioranze qualificate”, come sostenuto dalla difesa erariale? Oppure, in nome del popolo sovrano, ha voluto riconoscere a quanti aspiravano all’abilitazione de qua l’interesse giuridicamente tutelato ad ottenerla a seguito di un giudizio motivato espresso dalla maggioranza assoluta, non avendo dotato il Governo del potere di fissare il requisito aggravato della maggioranza qualificata?
La questione non può che appassionare lo studioso del diritto pubblico, involgendo i temi fondamentali del principio di legalità, della riserva di legge e della natura dell’interesse legittimo.

2. Principio di legalità e potere regolamentare ai tempi dello Statuto albertino
Cimentandosi nel compito di dare seguito a tale premessa, occorre prendere le mosse da un autorevole studio sul potere regolamentare e della sua natura di Giano bifronte che partecipa dei caratteri tanto della funzione legislativa, concorrendo ad innovare l’ordinamento giuridico mediante la produzione di norme generali ed astratte, ancorché di rango secondario, quanto della funzione amministrativa, in ragione dalla natura soggettiva delle figure alle quali tale potere è intestato, motivo per il quale gli atti che ne costituiscono il precipitato sono sottoposti al sindacato del giudice amministrativo[6].
Trattandosi, dunque, di un potere di non diretta emanazione dalla volontà popolare, sin dalla nascita dello Stato di diritto e, dunque, in epoca ben antecedente alla formazione dello Stato costituzionale, pur in esito ad un serrato dibattito la dottrina è giunta alla conclusione che esso fosse assoggettato alla rule of law e, perciò, trovasse fondamento nella legge piuttosto che in una potestà “originaria”, propria del potere esecutivo[7].
Rammentando che l’atto oggetto della pronuncia di annullamento in esame è un regolamento di delegificazione, giova effettuare un accenno alle figure antesignane di tale istituto, i cd. “regolamenti delegati”, così definiti dalla dottrina ottocentesca, perché adottati dal Governo in carenza di un diretto fondamento costituzionale, sulla scorta di una specifica disposizione di legge che poteva autorizzare il regolamento anche alla modifica della legislazione vigente, rimanendo imputato alla prima l’effetto abrogante[8].
In ogni caso, alla luce delle previsioni dello Statuto albertino, i diritti di libertà dei cittadini potevano essere limitati ad opera di tale particolare figura di regolamento, soltanto ove la legge di delegazione lo avesse autorizzato apertis verbis[9].
Il consolidamento della primazia del principio di legalità sul potere normativo del Governo ha poi trovato espressa affermazione a livello di diritto positivo nell’art. 1 della legge n. 100 del 1926 che ha tipizzato tre figure di regolamento.
È così che, accanto ai regolamenti di esecuzione delle leggi e di organizzazione delle amministrazioni, ha trovato posto la fattispecie dei regolamenti afferenti l’uso delle facoltà spettanti al Governo. Quest’ultima espressione non era riferita – come pure si potrebbe ritenere prima facie – ad una potestà originaria ascritta all’esecutivo in virtù della sua posizione istituzionale, che, in precedenza, aveva legittimato, o almeno aveva cercato di legittimare, la figura dei “regolamenti indipendenti”, cioè quelli assunti in materie non disciplinate dalla legge, bensì, come si ricava dalla relazione illustrativa, al potere di autodisciplinare e di autolimitare, mediante emanazione dei regolamenti c.d. “funzionali”, una competenza già ricevuta in attribuzione dal legislatore[10].
Se nel testo della legge non ricorreva l’espressa menzione dei “regolamenti delegati”, vi era traccia di essi nella relazione che li collocava nell’ambito dei “regolamenti di esecuzione”, quale “sottospecie” di quest’ultimi, a testimonianza del fatto che, secondo autorevole dottrina, nei regolamenti di esecuzione alle norme per l’appunto propriamente esecutive se ne potevano accompagnare altre, poste in virtù di specifica autorizzazione legislativa[11].
Ragioni di sintesi inducono a trarre una prima conclusione riferita all’atteggiarsi del fenomeno in esame nell’ordinamento prerepubblicano, conclusione secondo la quale, già in quel periodo, il primato della legge, in quanto espressione della volontà popolare, escludendo ogni ipotesi di potere sovrano fuori dalla Costituzione e dalla legislazione, poneva le libertà dei cittadini al riparo da limitazioni che essi stessi non si fossero dati mediante deliberazione delle assemblee legislative[12].

3. Dal principio di legalità alla riserva di legge
Con l’avvento della Costituzione del 1948, che si caratterizza per la sua “rigidità”, ossia per la sua insuscettibilità ad essere modificata dalla legge ordinaria, al principio di legalità, secondo il quale era sufficiente che la potestà pubblica trovasse fondamento nella legge (principio di legalità formale), si affianca quello della riserva di legge, con la differenza che, mentre il primo si atteggiava come limite per l’amministrazione ai fini dell’esercizio di un potere non previsto dalla fonte legislativa, il secondo si è venuto a porre come limite per lo stesso legislatore, sul quale grava l’onere di trattenere a sé la disciplina dell’esercizio delle pubbliche funzioni, a pena di esporre, in difetto, al vizio di illegittimità costituzionale la stessa norma primaria che dovesse investire l’amministrazione di una potestà di piena ed illimitata autoregolazione[13].
È noto che la dottrina ha declinato l’istituto della riserva di legge sub specie di riserva assoluta e di riserva relativa.
Mentre la prima vincola il legislatore a disciplinare una certa materia integralmente con norma primaria, la seconda ammette che la norma secondaria completi con disposizioni di dettaglio il nucleo fondativo della fattispecie coinvolta, la cui definizione è riservata alla disciplina della legge ordinaria[14].
In virtù dell’orientamento della Corte costituzionale consolidatosi negli anni[15], ne è derivata l’evoluzione del principio di legalità che da “formale” è divenuto “sostanziale”, di modo che, se in un primo tempo, come detto, affinché fosse soddisfatto il requisito della legittimazione del potere, si riteneva sufficiente che la potestà pubblica fosse posta da una norma di legge, essendo stata riconosciuta la facoltà per lo stesso esecutivo di completare un certo ambito disciplinare ricorrendo alla produzione di norme secondarie, il passo successivo è stato quello di richiedere che la legge si occupasse, altresì, di dettare tutti quegli elementi della fattispecie che potessero costituire i presupposti, i criteri ed i limiti che avrebbero dovuto guidare siffatta produzione normativa[16].
Ciò posto, quanto al concreto atteggiarsi del potere regolamentare a Costituzione vigente, prima facie, vi è da dire che, nel censurare aspramente la disposizione di cui all’art. 17, c. 1, lett. c, della legge n. 400/88, la quale ammette l’esercizio della potestà regolamentare nelle “materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge”, la dottrina ha escluso la sopravvivenza dei c.d. “regolamenti indipendenti” di albertina memoria, affermando, con vigore, l’esigenza di un fondamento legale all’esercizio del potere, il quale può trovare legittimazione esclusivamente nell’espressione della volontà popolare[17].
Sul versante dei “regolamenti delegati”, il modello primigenio ha trovato la sua evoluzione nella figura del “regolamento di delegificazione” di cui all’art. 17, c. 2, della richiamata L. n. 400/88, il quale, nell’ammettere che, nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta, una disciplina normativa in precedenza posta dalla legge possa essere sostituita da un regime giuridico fissato con regolamento del Governo, richiede che sia la legge a determinare le norme generali regolatrici della materia ed a disporre l’abrogazione delle norme vigenti[18].
Ebbene, la produzione di quelle norme generali costituisce garanzia delle situazioni giuridiche coinvolte, perché disegna a loro favore un perimetro di tutela che il potere regolamentare non può sconfinare né violare[19].

4. Maggioranza qualificata: norma d’azione o norma di relazione?
Ciò premesso, si è progressivamente pervenuti all’esame del punto centrale ai fini della risposta da dare al quesito posto in premessa.
Occorre, infatti, chiarire se l’elemento del quorum funzionale costituisca una mera regola di funzionamento interno dell’organo collegiale, così da poter essere qualificato come il contenuto di una norma di dettaglio, suscettibile di essere rimessa alla disciplina regolamentare, ovvero integri, piuttosto, un elemento costitutivo della fattispecie sottesa alla situazione sostanziale in causa (ossia l’interesse legittimo all’abilitazione scientifica), riguardando la spettanza del provvedimento, e, come tale, sia riservato alla legge in quanto disposizione fondamentale o di principio.
Per risolvere il dilemma si potrebbe cadere nella tentazione di riproporre la classificazione cara al Guicciardi, cercando di stabilire se l’art. 8, co. 5, d.P.R. n. 222/2011 contenga una norma di azione o una norma di relazione.
Sennonché, tale distinzione risulta ampiamente superata, dal momento che è pacifico, in dottrina, come la norma regolatrice dell’agere amministrativo, nel porre i limiti dell’esercizio del potere pubblico, contemporaneamente fissi lo spazio entro il quale l’interesse coinvolto gode della protezione da parte dell’ordinamento giuridico, cosicché ciascuna norma di azione finisce per essere insieme norma di relazione[20].
Ciò risulta evidente nel caso di specie, poiché dall’applicazione dell’uno o dell’altro criterio di deliberazione dipende il conseguimento o meno del titolo auspicato.
Ne deriva che, in difetto di una previsione di legge che lo avesse legittimato, il Governo, con la misura de qua, avrebbe invaso uno spazio di libertà che viceversa il legislatore sembrerebbe aver lasciato a quanti coltivano l’interesse ad ottenere l’abilitazione in rilievo.
Come già accennato, nel corpo della legge n. 240 del 2010, non vi è traccia dell’affermazione di un principio dal quale possa ricavarsi che il Governo sia stato effettivamente delegato all’emanazione della norma regolamentare annullata dal provvedimento giurisdizionale in esame.
Nondimeno, non si può, perciò, escludere che il principio di specie possa essere altrimenti ricavato da altre disposizioni dell’ordinamento giuridico, così come suggerito da attenta dottrina[21], allo scopo di sottrarre alla censura di illegittimità costituzionale quella prassi, sempre più diffusa, secondo la quale il legislatore determina la delegificazione di una certa materia mediante rimessione al potere regolamentare, omettendo di fissare i relativi principi, ai quali quello stesso potere secondario dovrebbe attenersi, affinché venga rispettato il principio della riserva (relativa) di legge.
Sicché, il passo successivo deve essere quello di verificare se dal sistema si possa ricavare un principio generale, secondo il quale la disciplina del quorum funzionale per la formazione della volontà degli organi collegiali richieda more solito la maggioranza rafforzata dei quattro quinti, o, piuttosto, la regola prediletta dall’ordinamento sia quella della maggioranza assoluta della metà più uno, perché da tale verifica passa il giudizio di censura o di legittimità della norma impugnata.

5. Alla ricerca del principio
Nell’affrontare l’antico problema in materia di organi collegiali e, in particolare, su come sia possibile ridurre ad un’unica volizione le manifestazioni di volontà di più persone, autorevole dottrina[22] ha indicato, quale soluzione praticata da millenni, quella della votazione, il cui esito è sottoposto al principio di maggioranza, secondo il quale il numero dei voti necessario per l’approvazione è quello della metà più uno dei membri del collegio presenti.
Nel contempo, gli studiosi più attenti non hanno omesso di rilevare come la materia del quorum sia regolata dalle norme, nel silenzio delle quali trova applicazione il principio maggioritario[23].
Ebbene, se si guarda alla normativa che, prima dell’atto impugnato, ha regolato il settore dei concorsi universitari, non si troverà traccia di disposizioni che abbiano richiesto, in passato, il requisito della maggioranza aggravata, anzi se ne incontreranno di segno contrario.
In particolare, l’art. 47 del d.P.R. 11 luglio 1980 n. 382, in sintonia con quanto previsto dall’art. 3 della legge 7 febbraio 1979 n. 31, stabiliva unicamente che “al termine dei suoi lavori, da concludersi entro sei mesi dalla data del bando di concorso, la commissione redige una relazione analitica in cui sono riportati i giudizi di ciascun commissario e quello complessivo della commissione sui singoli candidati, in base ai quali essa propone, previa votazione, i vincitori in numero non superiore ai posti messi a concorso e in ordine alfabetico”[24].
In seguito, il d.P.R. 23 marzo 2000 n. 117 (Regolamento recante modifiche al regolamento 19 ottobre 1998, n. 390 concernente modalità di espletamento delle procedure per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori, a norma dell’ art. 1 della legge 3 luglio 1998, n. 210), all’art. 4, comma 13 (rubricato lavori delle commissioni giudicatrici) ha statuito che “al termine dei lavori la commissione, previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, indica i vincitori nelle valutazioni comparative per ricercatore e individua inequivocabilmente i nominativi di non più di due idonei nelle valutazioni comparative per professore associato e per professore ordinario, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 5, comma 2, della legge 3 luglio 1998, n. 210”.
Sulla stessa linea si è poi posto l’art. 9, comma 9, del decreto legislativo 6 aprile 2006 n. 164 (riordino della disciplina del reclutamento dei professori universitari, a norma dell’articolo 1, comma 5 della legge 4 novembre 2005, n. 230), nella parte in cui disponeva che “al termine dei lavori la commissione, previa valutazione comparativa, con deliberazione assunta a maggioranza dei componenti, indica i candidati ritenuti meritevoli dell’idoneità scientifica nazionale nei limiti numerici fissati dal bando”.
Se poi si passa all’analisi di altri plessi dell’ordinamento, è possibile citare il contenuto del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, il quale statuisce, all’art. 17, comma 5, che “il consiglio comunale può deliberare, a maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati, la revisione della delimitazione territoriale delle circoscrizioni esistenti e la conseguente istituzione delle nuove forme di autonomia ai sensi della normativa statutaria”; all’art. 38, comma 2, a proposito del funzionamento dei consigli comunali e provinciali, che tali collegi si dotino di un regolamento, “approvato a maggioranza assoluta”; all’art. 52, comma 2, che “il sindaco, il presidente della provincia e le rispettive giunte cessano dalla carica in caso di approvazione di una mozione di sfiducia votata per appello nominale dalla maggioranza assoluta dei componenti il consiglio” e così via[25].
Passando al diritto civile e, in particolare, all’istituto della comunione, giova ricordare che l’art. 1105 c.c. stabilisce che “per gli atti di ordinaria amministrazione le deliberazioni della maggioranza dei partecipanti … sono obbligatorie per la minoranza dissenziente”.
Senza pretesa di esaustività, certamente non perseguibile in questa sede, si è voluto offrire un principio di dimostrazione di come, nel sistema, numerose e trasversali siano le norme che, con riferimento al funzionamento degli organi collegiali, stabiliscono la regola della maggioranza assoluta ai fini della validità della deliberazione, in taluni casi nel diritto privato, dove tendono a prevalere le ragioni di tutela del diritto del singolo e, dunque, si cerca di limitare il suo assoggettamento alla volontà altrui, con incidenza molto più elevata nel diritto pubblico, nel cui ambito occorre assicurare la più ampia partecipazione degli individui al governo del gruppo[26].
Ora, sulla scorta di tale acquisizione circa la presenza nell’ordinamento di disposizioni che in taluni casi enfatizzano la regola della maggioranza, in talaltri rimangono silenti, limitandosi a disciplinare altri aspetti afferenti l’organizzazione degli organi collegiali, è giunto il momento di interrogarsi sui requisiti necessari affinché, in generale, una regola, esplicita o implicita che sia, possieda quella dignità e quell’affermazione nel sistema tali da farla assurgere a principio generale dell’ordinamento giuridico.
Ebbene, in quest’ottica, va premesso che in sede dottrinale si registra convergenza di opinioni su ciò che il momento d’individuazione del principio sia il frutto di un processo bifasico, in primo luogo, di astrazione, a partire dalle norme che compongono l’ordinamento giuridico, in sintonia con quanto richiesto apertis verbis dall’art. 12 delle disp. prelim., e, in secondo luogo, di verifica circa l’effettiva compatibilità del risultato ottenuto con l’assetto normativo generale[27].
Il disaccordo si pone tra coloro che, in ossequio alla teoria di Hart, richiedono che la presenza del principio sia manifesta, in ragione dell’esistenza di una “norma di riconoscimento”, e quanti invece, aderendo alle intuizioni di Dworkin, ritengono che il diritto positivo, di certo, rimanga il punto di partenza da cui deve prendere le mosse l’interprete, ma ciò senza che questi debba essere avvinto da vincoli formalistici, in ragione del fatto che il principio, per possedere siffatta natura, non richiede una previa obliterazione da parte di una norma che lo enunci come tale, ma è appunto ricavabile dall’opera ermeneutica svolta dallo stesso interprete[28], che viene paragonato ad un novello Hercules impegnato nella risoluzione delle questioni giuridiche più intricate. In sintesi estrema, per lo studioso statunitense, il principio vive nello stesso atto del giudice che lo individua[29].
Per il vero, la migliore dottrina costituzionalistica nazionale ha anticipato le elaborazioni di Dworkin[30], negando la necessità di distinguere tra “principi espressi” e “principi inespressi”[31], ammettendo esclusivamente una divaricazione di ordine quantitativo circa gli spazi offerti all’interprete dal sistema, nell’uno e nell’altro caso.
Nel primo, egli prenderà le mosse da un’espressa dichiarazione legislativa, mentre nel secondo, pur in carenza di essa, partendo dalla statuizione contenuta nell’art. 12 disp. prelim. che a tanto lo autorizza, si cimenterà in una “opera di scavo” volta alla ricostruzione delle “linee di tendenza dell’ordinamento”, per ricavarne le conseguenze riferite alla questione di diritto posta alla sua attenzione[32]: «in particolare» – si è osservato in dottrina – «con riguardo ai principi impliciti o inespressi, l’interprete non è solo messo in condizione di elaborare e articolare per successive approssimazioni le conseguenze di dettaglio di una dichiarazione del legislatore, ma – in mancanza di questa – è anche obbligato a ricercare e, quindi, definire egli stesso il principio cui fare ricorso»[33].
In ogni caso, anche in presenza di quell’espressa dichiarazione legislativa, spetta comunque all’interprete attribuirle la qualifica di principio.
Peraltro, la stessa figura del “principio” costituisce un ampio genus suscettibile di essere declinato in più species contraddistinte, in particolare, dalla funzione ad esse rispettivamente attribuita, a seconda che si atteggi come programmatica, interpretativa o integratrice[34].
In disparte tale classificazione di carattere funzionale, ai fini che ci occupano e, dunque, con riferimento all’esercizio di “potestà normative subordinate o concorrenti a quella del legislatore centrale”, occorre porre l’accento sul dato che, vuoi quando si atteggiano ad indici programmatici, vuoi quando si pongono quali elementi indispensabili al completamento – in via interpretativa o di integrazione del precetto – di una disciplina risultata incompiuta, tutti i principi sono accomunati dal carattere di costituire limiti espressi o impliciti, entro i quali la produzione normativa secondaria deve mantenersi[35].
Peraltro, in tema di decreti legislativi, autorevole dottrina[36] ha ritenuto che i principi ricavabili dalla legislazione previgente alla legge di delegazione, ove non derogati da quest’ultima, costituiscano limite all’esercizio della delega. Ad essa si è ispirata la Corte costituzionale, allorquando è stata chiamata a pronunciare in tema di legittimità dei decreti delegati quanto al rispetto del parametro contenuto nell’art. 76 Cost.
Ebbene, se questo vale con riferimento alla funzione legislativa delegata, a fortiori deve valere quando ad essere delegata è l’adozione di atti normativi di rango secondario, ex se inidonei a modificare la legislazione primaria, anche quando essa si esprime sotto forma di principi generali, espressi o inespressi.
Infine, merita evidenziare come la circostanza che un principio informi un settore disciplinare non escluda la sua idoneità ad essere considerato principio dell’ordinamento, purché possieda la forza per influenzare il modo di atteggiarsi dell’ordinamento stesso o di una sua branca rilevante[37].
Tirando, a questo punto, le fila degli argomenti esposti, pare a chi scrive che il principio di maggioranza possieda tali requisiti per essere qualificato quale principio generale dell’ordinamento, con le conseguenze viste in termini di capacità di limitare il potere normativo del Governo, sia quando venga esercitato in virtù di delega legislativa, sia laddove si esprima mediante norme secondarie di esecuzione o di delegificazione.
Infatti, come si è visto, certamente è vero che siffatto principio risulti il comune denominatore del regime proprio della materia dei concorsi universitari e, segnatamente, della modalità di formazione della volontà degli organi collegiali a cui è rimessa la valutazione e selezione dei candidati, tanto quando si atteggi in forma espressa, manifestandosi in norme puntuali, quanto nel momento cui traspaia in modo inespresso tutte le volte che il legislatore, nel rimanere silente, evidentemente ha confidato sul fatto che lo spazio lasciato vuoto dalle sue indicazioni evidenti potesse essere facilmente colmato, da un lato, dal dato interpretativo riveniente da tutte le occasioni in cui in precedenza – e secondo una consolidata tradizione culturale e giuridica – egli aveva dettato apertis verbis la regula iuris in rilievo, dall’altro, dalla circostanza che mai in subiecta materia aveva richiesto il rispetto del diverso criterio di giudizio della maggioranza qualificata.
L’assunto trova poi ulteriore conferma, se si tiene conto dell’aspetto sopra segnalato per cui l’immanenza del principio maggioritario non è limitata al settore dei concorsi universitari, estendendosi in modo penetrante a tutti quelle branche dell’ordinamento che conoscono la necessità di attribuire una volontà collettiva in capo ad un unico centro d’imputazione in veste di organo giudicante.

6. … e per finire, si torna sempre a parlare d’interesse legittimo.
A chiusura del ragionamento, come anticipato in premessa, giova esporre un’ultima riflessione sul ruolo che il principio gioca nella definizione della situazione soggettiva dell’interesse legittimo.
In quanto posizione sostanziale che dialoga con il potere, l’interesse legittimo trova i suoi elementi costitutivi proprio nella disciplina che regola l’esercizio della potestà pubblica.
Sicché, la spettanza del bene della vita è intimamente correlata al complesso degli elementi fissati dalla legge per il dispiegarsi della funzione amministrativa.
Ne deriva che il godimento dell’interesse materiale protetto dalla situazione soggettiva in rilievo risulta, dunque, garantito allorquando le allegazioni del privato volte a dimostrare che il suo interesse è meritevole di tutela si armonizzano con le ragioni di cura dell’interesse pubblico, cosicché dal bilanciamento operato nel procedimento si ricavi che il corretto uso del potere ha conservato uno spazio di libertà entro il quale l’interesse di specie può essere goduto senza disturbo[38].
Ciò vale tanto nell’ipotesi in cui siano in gioco interessi oppositivi, quanto nell’evenienza in cui vengano in rilievo interessi pretensivi, come nel caso che ci occupa.
Infatti, anche con riferimento ai provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del singolo è previamente intervenuta una norma di diritto pubblico che ha spogliato il privato della facoltà di esercitare un’attività liberamente, assoggettandola al conseguimento del pertinente titolo amministrativo.
L’elemento discretivo risiede nel particolare che, mentre con riferimento agli interessi oppositivi, la limitazione dello spazio di libertà è posta in potenza dal legislatore ed in concreto dall’attività amministrativa, relativamente agli interessi pretensivi tale limitazione è stabilita in via generale e quindi hic et nunc dalla legge, essendo rimessa all’azione amministrativa il potere di rimuoverla nelle singole circostanze.
In ogni caso, viene in gioco il tradizionale confronto dialettico tra autorità e libertà.
Ritornando al tema conclusivo, concernente la rilevanza che il principio assume in tale architettura sostanziale, giova richiamare quanto affermato da autorevole dottrina nella ricostruzione della figura dell’eccesso di potere, con riferimento ai “limiti non scritti della discrezionalità”, e, in particolare, la considerazione per cui «se questi limiti fossero scritti, ossia prescritti dalla legge, non ci sarebbe eccesso di potere ma violazione di legge ogni qual volta essi fossero varcati. Limiti non scritti sono in realtà principi regolatori dell’attività amministrativa che non sono stabiliti dalla legge, ma derivano da un secolare processo di evoluzione della giurisprudenza».[39] La conclusione a cui perviene la dottrina richiamata è che «ciascuna forma di eccesso di potere presuppone un principio: costituisce la violazione di tale principio»[40].
Dunque, i principi regolatori del potere, al pari di tutti gli altri presupposti fissati partitamente dalla legge, divengono elementi costitutivi della situazione sostanziale protetta dall’ordinamento, con l’effetto che il mancato rispetto ad opera del potere amministrativo costituisce una sua illegittima compressione.
Ebbene, nel caso in esame, pare a chi scrive che il Governo, nel fissare una regola antitetica a quella immanente nell’ordinamento, senza a ciò essere stato legittimato dalla volontà parlamentare, abbia voluto appropriarsi di uno spazio di potere autoreferenziale[41], inammissibile, come visto, già ai tempi dello Stato legislativo di diritto e a fortiori nello Stato costituzionale di diritto[42], nel quale si ha, almeno sinora, la fortuna di vivere.

[1] Un richiamo prioritario alla sentenza del Tar Lazio n. 12407/2015, ché ha riscritto l’art. 8, co. 5, D.P.R. n. 222 del 2011 con argomentazioni ampiamente condivise ed approfondite nelle successive pronunce, si trova, ex multis, in Tar Lazio, sez. III, 29 agosto 2017 n. 9463, 12 settembre 2016 n. 9666 e 11 maggio 2016 n. 5582; Cons. St., sez. VI, 16 agosto 2017 n. 4022 e 5 febbraio 2016 n. 470.

[2] La decisione n. 12407/2015 del Tar Lazio è stata confermata, in sede cautelare, dall’ordinanza del Cons. St. – Sez. VI, 21 dicembre 2015, n. 5696 e, in sede di merito, da Cons. St., sez. VI, 28 giugno 2016 n. 2589.

[3] Nel senso che «il settore universitario è fra quelli che, negli ultimi tempi, sono risultati investiti dai più frequenti mutamenti legislativi, con negative ripercussioni sul raggiungimento delle sue finalità istituzionali», G. FARES, Il respiro corto dell’art. 25, L. Gelmini: il Consiglio di Stato meritoriamente a difesa dell’autonomia universitaria, in Foro amm. – CdS, 2012, p. 1010.

[4] Da sempre la regola della maggioranza assoluta vige, del resto, in tutte le procedure concorsuali e selettive volte al reclutamento in servizio di pubblici dipendenti o soggetti provvisti di poteri pubblicistici. Si pensi agli artt. 12 e 16 del r.d. 15 ottobre 1925 n. 1860 (Modificazioni al regolamento per il concorso di ammissione in magistratura contenuto nel regio decreto 19 luglio 1924 n. 1218, cui espressamente rinvia l’art. 5 del D. Lgs.vo 5 aprile 2006 n. 160 – Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati: cfr., sul punto, Tar Lazio – Roma, sez. I, 1° giugno 2007 n. 5077, nonché Cons. St., sez. IV, 18 ottobre 2006 n. 6196); o al D. Lgs.vo 24 aprile 2006 n. 166 – Norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale (ex art. 11, la sottocommissione delibera a maggioranza se il candidato merita l’idoneità: per una coerente applicazione, Tar Lazio – Roma, sez. I, 28 febbraio 2007 n. 1849). Sempre in tema di pubblici concorsi in generale, è stato rilevato che la commissione giudicatrice di un pubblico concorso «è un collegio perfetto, nel senso che esso delibera a maggioranza e con la costante presenza, a pena di nullità, di tutti i suoi membri» (in questi termini, T.R.G.A. Trentino-A. Adige Bolzano, 28 gennaio 1992, in I TAR, 1992, I, 1092).

[5] L’indirizzo giurisprudenziale in commento fa giustizia di una regola suscettibile di legittimare la dittatura della minoranza, condizionando attraverso un inaccettabile potere di veto le decisioni che la commissione è chiamata ad assumere; v., sul punto, le argomentazioni svolte in sede di commento alla sentenza del Tar Lazio n. 12407/15 da F. VOLPE, Maggioranze qualificate e procedure di abilitazione all’insegnamento universitario, in www.giustamm.it, spec. p. 5, § 6. Del resto, Del resto, il giudice amministrativo ha avuto modo di chiarire significativamente come «l’espressione del voto a maggioranza dei componenti la commissione costituisce la sintesi finale del complesso procedimento valutativo di carattere comparativo», nel quale le singole valutazioni dei commissari devono trovare, all’esito della discussione collegiale, la necessaria convergenza unitaria (ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 9 novembre 2011 n. 5928).

[6] Come rilevato, testualmente, da L. CARLASSARE, Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano, 1988, p. 612, «la dottrina, da sempre, è stata travagliata dalla natura difficilmente decifrabile di questi atti che presentano la particolarità essenziale di riunire in sé caratteri propri della funzione legislativa e di quella amministrativa; o forse, più precisamente, di presentare punti di contatto con entrambe le funzioni».

[7] Sempre L. CARLASSARE, op. cit., p. 614, osserva sul punto quanto segue: «Problema classico lungamente dibattuto, quello relativo al fondamento del potere regolamentare, sembrerebbe aver perduto ormai qualsiasi interesse se non fosse per qualche isolata ma significativa opinione. Che tale fondamento sia nella legge e non in originarie potestà del potere esecutivo o nella discrezionalità (come tale) della pubblica amministrazione può considerarsi affermazione corrente. Le dispute che caratterizzarono la dottrina nella prima metà del novecento sono, in larga parte, sopite: vincente è risultata la tesi di Zanobini (e di molti autori precedenti) sulla necessità di un fondamento legislativo per l’esercizio del potere normativo in quanto qualitativamente diverso dal potere di emanare atti amministrativi, sia pure discrezionali».

[8] Evidenzia, ancora, L. CARLASSARE, op. cit., p. 618, che « la cosiddetta delega non era altro, in definitiva, che la specifica base legale per l’esercizio del potere normativo dell’esecutivo monarchico, come richiesto, per l’esercizio di qualsiasi potere, dal principio di legalità» e che «la possibilità per un regolamento di modificare la legislazione esistente veniva tuttavia egualmente ammessa, purché vi fosse una espressa legge autorizzante: in tal modo la deroga al disposto costituzionale veniva giustificata con l’argomento… che non è il regolamento, ma quella legge a togliere forza alle norme del diritto nazionale che verranno modificate».

[9] «Al regolamento era inoltre inibito limitare la libertà dei cittadini o restringerne, comunque, la sfera: specifiche disposizioni dello statuto riservavano alla legge l’intervento in tali settori, in particolare in materia penale e tributaria. Il secondo tipo di regolamenti delegati è, appunto, quello che supera questo secondo limite al potere normativo del governo: in base, come nell’altra ipotesi, ad un’esplicita autorizzazione parlamentare»: così L. CARLASSARE, loc. ult. cit., p. 618.

[10] Con l’art. 1 della legge 100 del 1926 si delimita il campo della facoltà regolamentare del governo, restando immutata la sola disciplina dei regolamenti esecutivi, come ricorda L. CARLASSARE, op. cit., p. 619 s., mentre per quelli relativi all’uso delle facoltà spettanti al potere esecutivo «la dizione usata restringe il campo dei regolamenti definiti indipendenti che la dottrina era venuta configurando in modo ben diverso da quello originario, come espressione di potere normativo praeter legem liberamente esplicantesi nelle materie nuove o non regolate. Ciò presupponeva un illimitato spazio di intervento dovunque la disciplina parlamentare non fosse ancora intervenuta. Si tratta qui, viceversa, di materie già attribuite all’esecutivo, come del resto chiaramente spiega la stessa relazione: “sono questi” si legge “i cosiddetti regolamenti indipendenti”. La loro legittimità non può essere dubbia perché è chiaro che, dove c’è una facoltà del governo, ivi deve, a fortiori, esserci anche la facoltà di autolimitarla e autodisciplinarla. È la vecchia tesi della coincidenza tra potere amministrativo e potere normativo utilizzata con riferimento preciso, tuttavia, a poteri già spettanti perché conferiti dalla legge … estranea è quindi l’idea di un potere originario e autonomo dell’esecutivo, non conferito da norme. Si passa in tal modo dai regolamenti indipendenti ai regolamenti “funzionali”».

[11] Di grande interesse si palesa l’accenno contenuto nella relazione di accompagnamento: «sia perché conferma il perdurare della nozione di regolamenti delegati fornita da Cammeo e, nel contempo ricorda una verità troppo spesso trascurata: che i regolamenti di esecuzione, oltre che norme esecutive, talora contengono norme di diversa natura per le quali non sarebbe sufficiente la generica e generale legittimazione fornita da disposizioni quali l’articolo 6 dello Statuto o l’articolo 1, numero 1, della legge 100, ma richiedono una specifica autorizzazione legislativa. Non tanto, dunque, un regolamento delegato, quanto piuttosto singole disposizioni delegate, sulla cui legittimità non vi erano dubbi, poiché non si dubitava dell’ammissibilità di queste autorizzazioni legislative»: L. CARLASSARE, op. cit., p. 620.

[12] L. CARLASSARE, op. cit., p. 616: «Dell’incompatibilità di un potere regolamentare originario con il sistema parlamentare era ben conscia la dottrina del tempo; si chiedeva Cammeo, in chiusura del secolo scorso: il fatto che le monarchie odierne siano in massima parte originate dalle monarchie assolute “autorizza forse a ritenere che la sovranità del re sia soltanto limitata dal testo espresso della Costituzione e della legislazione, e permanga libera e suprema in ogni altra parte ?”. La risposta era negativa, in ispecie per l’ordinamento italiano, in base ai suoi canoni fondamentali: “La prevalenza della volontà popolare nella formazione della volontà dello Stato, e il rispetto per ogni libertà dei cittadini non espressamente infrenata dalla legge”».

[13] Sul punto, G. CORSO, Commento all’art. 1, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, 5 ss.; Nel senso che l’adozione di una Costituzione rigida ha mutato radicalmente l’ordinamento italiano, incidendo profondamente sul preesistente potere regolamentare, sì che «il principio di legalità è venuto assumendo contenuti diversi e più intensi», L. CARLASSARE, op. cit., p. 620.

[14] Secondo la ricostruzione più accreditata, riferita da L. BALDUZZI – F.SORRENTINO, Riserva di legge, in Enc. dir., vol. XL, Milano, 1989, p. 1208 e 1215 s., «si ha riserva di legge in tutti i casi in cui viene demandata alla fonte legislativa la disciplina di una certa materia o di determinati oggetti. Ciò comporta, da un lato, la necessità che la legge disciplini (effettivamente e compiutamente) quella materia o quegli oggetti (aspetto positivo della riserva) e, dall’altro, che fonti diverse non possono regolare l’una o gli altri (aspetto negativo della riserva). Ciò posto, si suole distinguere fra riserva di legge e riserva della legge ovvero (rispettivamente) fra riserva assoluta e riserva relativa, secondo che si ritenga che la legge debba regolare compiutamente la materia riservata ovvero sia sufficiente che ne detti la disciplina fondamentale, rimettendone il dettaglio ad altre fonti, generalmente subordinate… il punto centrale di tutta la problematica attuale della riserva di legge consiste nella tradizionale distinzione tra riserva assoluta e riserva relativa… l’opinione prevalente, accreditata dalla Corte costituzionale e da ultimo dallo stesso legislatore ordinario è nel senso che la distinzione in parola concerna una maggiore o minore vincolatività della riserva nei confronti dell’attività normativa secondaria dell’esecutivo, inibendola nel caso della riserva assoluta e consentendola, a condizione che la legge definisca i fondamenti della disciplina, nel caso di riserva relativa… La dottrina più accorta ha prospettato una diversa ricostruzione, per la quale le riserve di legge si distinguono principalmente sulla base dell’estensione materiale della competenza riservata, piuttosto che di una diversa natura delle riserve stesse; per cui la relatività della riserva non esprime una sua minore vincolatività o intensità, quanto piuttosto la circostanza che solo i fondamenti della disciplina sono riservati, sicché è la stessa disposizione costituzionale che la stabilisce a consentire interventi normativi secondari nella disciplina cosiddetta “di dettaglio”».

[15] Rileva M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol. I, pp. 537 ss., che «la riserva di legge è mezzo generale di tutela del momento della libertà … Delle riserve esistono due figure: le riserve assolute, nelle quali l’intera materia riservata deve essere disciplinata dall’atto normativo prescelto, e le riserve relative, nelle quali è sufficiente che l’atto normativo prescelto regoli i punti fondamentali della materia riservata, ammettendo atti normativi secondari di attuazione. La giurisprudenza della Corte costituzionale ha dato effettività ad una regola che una parte della dottrina aveva affermato: che le potestà discrezionali relative a materie coperte da riserva di legge devono essere disciplinate dal legislatore in modo più approfondito, cioè mediante la determinazione normativa di criteri certi per l’uso della discrezionalità».

[16] Come evidenziano L. BALDUZZI – F. SORRENTINO, op. cit., p. 1218: «nei casi in cui sia ammessa una qualche potestà attuativa dell’esecutivo (cosiddetta “riserva relativa”), questa potrà esercitarsi in forma regolamentare con atti normativi subordinati, di attuazione delle scelte legislative prese in materia riservata … L’effetto più appariscente della riserva di legge, che si ricollega al già ricordato suo aspetto positivo, riguarda la struttura che la legge, competente a disciplinare materie riservate, deve avere, sì da escludere o limitare al massimo decisioni discrezionali degli organi preposti alla sua applicazione. Questo vincolo di struttura naturalmente finisce col riverberarsi sulla validità degli atti normativi subordinati, se ed in quanto ammessi dalla riserva di legge stessa, ai quali, a seconda dei casi, sarà conferita una sfera più o meno ampia di scelte discrezionali… Le osservazioni accennate da ultimo introducono un altro dei profili rilevanti per la riserva di legge, che riguarda il rapporto tra questa e il principio di legalità dell’azione amministrativa. È evidente, infatti, che, per lo meno le riserve che sono poste nei confronti della pubblica amministrazione, tendendo a restringere il campo di normazione secondaria affidato a quest’ultima ed in genere la sua discrezionalità nell’esecuzione della legge, rafforzano il principio di legalità cosiddetta “sostanziale”, che postula, non solo il fondamento legislativo dei poteri autoritativi conferiti all’amministrazione, ma soprattutto la necessità dell’individuazione da parte del legislatore di limiti contenutistici all’azione di questa. La riserva di legge “relativa” viene così, nell’opinione prevalente, a risolversi, quasi senza residui, nel principio di legalità sostanziale … La riserva di legge è strutturalmente indirizzata a porre limiti legislativi all’azione dei pubblici poteri e finisce col rafforzare il principio di legalità, imponendo al legislatore limiti e prescrizioni per la delimitazione dei poteri amministrativi».

[17] In argomento L. CARLASSARE, op. cit., p. 626 s.: «Inutile qui ripetere le considerazioni già svolte sulla assoluta inammissibilità, in uno Stato di diritto, di regolamenti indipendenti, emanati dagli organi del potere esecutivo, laddove esistano spazi vuoti, materie non regolate dalla legge. Ad escluderli basta il solo principio di legalità, anche assunto nella più limitata accezione (legalità formale) che esprime, infatti, l’esigenza di una base legale per l’esercizio dei poteri da parte degli organi del governo-amministrazione… In un sistema democratico la scelta è obbligata: il solo potere normativo originario è quello che esprime la volontà popolare, direttamente o attraverso gli organi rappresentativi. I regolamenti “non possono dunque esprimere un polo normativo autosufficiente ma possono presentarsi unicamente come proseguimento del processo di integrazione politica dopo la legge, nei casi e nei limiti da questa determinati”».

[18] Per L. CARLASSARE, op. cit., p. 629, «Il disegno di legge sulla disciplina dell’attività di governo e ordinamento della Presidenza del consiglio dei ministri prevede variazioni… risolvendo pure, in maniera accettabile, la questione della delegificazione. Nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta è previsto infatti che le leggi, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo determinino “le norme generali regolatrici della materia” disponendo “l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”. In tal modo le possibili obiezioni, derivanti dall’assoluta libertà in cui verrebbe a trovarsi la normazione governativa una volta caduto l’ostacolo del necessario rispetto della legislazione esistente sulla materia, vengono meno. Il governo non trova dinanzi a sé uno spazio vuoto, da riempire liberamente, ma deve muoversi secondo le norme generali poste dalla legge nella materia che va a delegificare. Le esigenze della legalità sostanziale risultano, in tal modo, soddisfatte; immutata rimane la secondarietà del regolamento»; fa notare, d’altro canto, N. LUPO, Dal regolamento alla legge. Semplificazione e delegificazione: uno strumento ancora utile?, in www.giustamm.it, 2005, n. 7, che «le delegificazioni si fondano infatti su quello che è stato autorevolmente definito come un ‘espediente’ in qualche misura artificioso, quello cioè dell’abrogazione condizionata o differita».

[19] Focalizzando l’attenzione sul rapporto fra legge e regolamento, sub specie regolamento di delegificazione ai sensi dell’art. 17, comma 2, L. 23 agosto 1988 n. 400, espressamente richiamato nel preambolo del d.pr. n. 222/2011, prendiamo atto che trattasi di un regolamento che il Governo può essere legittimato ad adottare in determinate materie se a tanto lo autorizzi una legge che “determina le norme generali regolatrici della materia e dispone l’abrogazione delle norme vigenti”. In tema, si segnala il costante insegnamento della Corte costituzionale secondo cui il rapporto fra il regolamento di delegificazione ex art. 17, comma 2, L. 400/88 e la legge che lo autorizza va conformato, mutatis mutandis, alla stessa stregua del rapporto intercorrente fra legge delega e legge delegata di cui all’art. 76 Cost. È stato, significativamente, affermato dalla pronuncia 22 luglio 2005 n. 303 che in materie coperte da riserva relativa di legge (in quel caso, l’art. 23 Cost. relativo alle prestazioni patrimoniali imposte), per i profili riguardo ai quali la norma di legge che autorizza il regolamento di delegificazione non prevede alcuna specifica direttiva (in quel caso, l’individuazione dei soggetti passivi di imposta), si applica la legislazione preesistente. Come si legge nella sentenza, «questa Corte, a proposito dell’ipotesi analoga (sotto tale aspetto) di delega legislativa volta al “riordino” di una materia, ha più volte affermato che, «in mancanza di principi e criteri direttivi che giustifichino la riforma» della normativa preesistente, la delega «deve essere intesa in un senso minimale, tale da non consentire, di per sé, l’adozione di norme delegate sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo» (v. la sentenza n. 354 del 1998, richiamata dalle sentenze n. 66 del 2005 e n. 239 del 2003)”. Sul punto la Corte aggiunge un espresso richiamo adesivo alla «unanime opinione dottrinale secondo cui (data anche l’evidente differenza semantica tra i termini “norma” e “principio”) le “norme generali regolatrici della materia” hanno, tendenzialmente, una funzione delimitativa più stringente rispetto ai “principi e criteri direttivi”…». Applicando le coordinate concettuali ed ermeneutiche fissate dalla Corte costituzionale al caso qui in esame, ne deriva che con riguardo a una materia – qual è l’organizzazione dei pubblici uffici e, segnatamente, la disciplina delle procedure concorsuali – analogamente coperta da riserva relativa di legge in forza dell’art. 97, commi 1 e 3, letti congiuntamente all’art. 33 Cost., al regolamento di delegificazione è radicalmente precluso di innovare rispetto al sistema legislativo laddove la legge autorizzatrice non abbia provveduto ad abrogare la disciplina legislativa previgente delegando al contempo il Governo ad introdurre una disciplina diversa e di segno opposto. Come posto il luce da G. CORSO, Commento all’art. 1, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, cit., p. 8, «la pubblica amministrazione è, fra le altre cose, una materia sottoposta a riserva di legge.. sicché non è ammissibile l’esercizio di una potestà regolamentare senza una base legislativa». Il medesimo indirizzo è stato espresso dal Consiglio di Stato. La sentenza n. 1120 della Sezione IV, depositata il 28 febbraio 2012 ha invero fornito inequivoche precisazioni in ordine al rapporto fra legge e regolamenti governativi: testualmente, «il conferimento espresso di potestà regolamentare e la contestuale indicazione di criteri e principi per il suo esercizio devono essere ritenuti obbligatori e come tale fondanti un presupposto di legittimità della stessa adozione dell’atto, nel caso di regolamenti di delegificazione, adottati ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. n. 400/1988. In questo caso, laddove – come afferma la stessa Corte Costituzionale (sent. 22 luglio 2002 n. 376) – il regolamento attua “la sostituzione di una disciplina di livello regolamentare ad una preesistente di livello legislativo”; una sottrazione di una materia alla preesistente disciplina della fonte primaria, con contestuale abrogazione delle norme di legge previgenti, non può essere priva di indicazioni (oggetto/materia, criteri e principi direttivi, limiti) volte a costituire un parametro, pur ampio e generico, per il successivo sindacato giurisdizionale di legittimità dell’atto da parte del giudice amministrativo, pena la violazione degli artt. 24 e 113 Cost. D’altra parte, lo stesso art. 17, co. 2, prevede che il legislatore, nel conferire al Governo la potestà regolamentare di delegificazione, deve indicare “le norme generali regolatrici della materia”, con ciò escludendo, in via espressa, che la delegificazione comporti un affidamento “integrale” di una materia alla fonte secondaria, persistendo l’esigenza di sia pur minimi e generali riferimenti di rango primario; e con ciò affermando altresì, per implicito, che l’esercizio di detta potestà regolamentare debba essere limitato nella discrezionalità da criteri e principi dettati dal Legislativo all’Esecutivo» (nello stesso senso, Cons. St., sez. IV, 10 luglio 2013 n. 3675 e 16 febbraio 2012 n. 812).

[20] A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa, Milano, 2005, p. 160, pone in luce che «Le cosiddette norme di azione, una volta depurate dalla loro unilaterale funzionalizzazione pubblicistica, sono esse pure idonee a creare rapporti giuridici con il destinatario dell’azione stessa: il che significa che sono esse pure norme di relazione e che garantiscono l’utilità del soggetto privato del tutto autonoma rispetto a quella “finale”».

[21] Come ricorda A. IANNUZZI, Regolamenti in delegificazione e sindacato di costituzionalità: la Corte indica la via, in Giur. it., 2002, 1, l’obiettivo di superare quella confusione che ostacola persino una chiara definizione di cosa sia oggi la delegificazione spiega perché «un’importante dottrina sia stata costretta ad affermare — probabilmente nel tentativo di salvare la delegificazione a fronte del suo abuso, da una conseguente e sicura crisi e, quindi, dal suo definitivo tramonto — che «non può ritenersi che, di per sé, la rinuncia da parte del legislatore a dettare le “norme generali” dia luogo ad illegittimità costituzionale della legge di delegificazione o a illegittimità amministrativa del regolamento adottato in base ad essa», aggiungendo che “non si può escludere, tuttavia, che le disposizioni di principio possano essere talora ricavate da altre leggi vigenti, anche indipendentemente da un esplicito rinvio ad esse”… Aderendo alla soluzione prospettata, come si potrebbe sfuggire alla chiara intimazione della Corte costituzionale (sent. n. 150 del 1982), secondo cui il principio di legalità risulta violato quando una legge «non delimita per alcun verso il possibile contenuto sostanziale degli atti» di cui consente al Governo l’emanazione?».

[22] Per G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 16 s., «il problema fondamentale del collegio può essere formulato in questi termini. Come è possibile estrarre da una pluralità di persone con opinioni naturalmente diverse una determinazione unitaria? Come è possibile ridurre ad un’unica volizione le manifestazioni di volontà di più persone? Il procedimento che millenni fa è stato escogitato, ed è tuttora in vigore, è quello della votazione: l’esito della quale è sottoposto al principio di maggioranza. Questo principio, a sua volta, richiede un meccanismo ulteriore che preliminarmente riduca la pluralità delle opinioni e delle volontà a due alternative. Tale meccanismo consiste nella proposta… In applicazione del principio maggioritario la proposta sarà approvata e diventerà delibera del collegio se avrà conseguito la maggioranza dei voti dei presenti. Il numero dei voti necessario per l’approvazione è quello della metà più uno dei membri del collegio presenti: si parla, in questo caso, di quorum funzionale… Il quorum funzionale (il numero dei voti necessario per l’approvazione della proposta) sarà pari alla metà dei membri presenti più uno … Si tratta di regole generali, il più delle volte non codificate, alle quali le discipline specifiche dei singoli collegi apportano deroghe». Rileva, a sua volta, G.B. VERBARI, Organi collegiali, in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981, p. 72, che «La volontà del collegio, come tale, non è né della maggioranza né della minoranza. Perciò risulta imprecisa la formula giurisprudenziale secondo cui è canone fondamentale dell’attività degli organi collegiali amministrativi che, in mancanza di norme specifiche, le quali prevedano un diverso quorum funzionale, la volontà del collegio si identifica con la maggioranza assoluta dei votanti. Si ribadisce: la volontà del collegio non si identifica con la maggioranza assoluta dei votanti. Se mai sarà necessaria la maggioranza assoluta dei votanti per formare la volontà del collegio: che è cosa diversa».

[23] Sempre G.B. VERBARI, op. cit., evidenzia che «il quorum necessario per l’adozione della deliberazione è finalizzato a formare la volontà del collegio» (p. 81) e che «di solito la materia del quorum è regolata dalle norme. Nell’evenienza di mancanza di norme, la giurisprudenza ritiene che si debba far riferimento al numero dei componenti effettivamente in carica e non a quello degli assegnati. La votazione è in via generale è regolata dal criterio maggioritario. Però le norme possono prevedere un diverso quorum funzionale: l’unanimità o delle maggioranze cosiddette rafforzate (due terzi o tre quinti dei voti)» (p. 76 s.).

[24] Identica previsione era contenuta nell’art. 3 della Legge 7 febbraio 1979 n. 31, richiamato dallo stesso d.p.r. 382/1980 relativamente ai concorsi di prima fascia. E la stessa L. 240/2010, nell’indicare i criteri cui devono uniformarsi le singole università per disciplinare le procedure di chiamata dei professori di prima e seconda fascia abilitati, stabilisce che la proposta di chiamata deve essere formulata «da parte del dipartimento con voto favorevole della maggioranza assoluta dei professori di prima fascia per la chiamata di professori di prima fascia, e dei professori di prima e seconda fascia per la chiamata dei professori di seconda fascia», e che tale proposta è approvata dal consiglio di amministrazione a maggioranza semplice (art. 18, comma 1, lett. e). In definitiva, passando in rassegna la legislazione che storicamente ha disciplinato la materia dei concorsi universitari, si ricava come nessuna legge, né relativo regolamento di attuazione, abbia mai stabilito prima del c.d. Regolamento Gelmini una regola decisoria diversa dalla maggioranza assoluta dei componenti la commissione giudicatrice (metà più uno)

[25] Potrebbero offrirsi molte altre esemplificazioni del principio accolto dal nostro ordinamento secondo cui le decisioni degli organi collegiali sono prese a maggioranza semplice dei componenti: in senso non esaustivo, si pensi alle commissioni giudicatrici in materia di appalti pubblici, che nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa devono essere composte da un numero dispari di componenti ex art. 84, c. 2, d.lgs. n. 163/2006, appunto per rispettare il principio di maggioranza. In proposito, vale la pena sottolineare come la giurisprudenza amministrativa abbia ritenuto che questa disposizione costituisca “espressione di un principio generale” (in quanto tale applicabile anche alle concessioni di servizi alle quali, come noto, non si applica la disciplina del codice degli appalti, salvo che per i principi generali, cfr. Tar Lombardia-Brescia, II, n. 1122 del 2010). Si pensi, ancora, alle decisioni assunte in conferenza di servizi ex artt. 14 e ss. della legge n. 241/1990. Anche in questo caso il giudice amministrativo ha sottolineato come “la Conferenza di servizi debba assumere le determinazioni in base al principio generale maggioritario (maggioranza semplice), proprio di tutti i corpi collegiali a carattere deliberante” (Tar Lazio-Roma, sez. III, n. 5706/2004; Cons. St., sez. VI, n. 1023/2006).

[26] Come ricorda F. GALGANO, Principio di maggioranza, in Enc. dir., vol. XXXV, Milano, 1986, p. 547 ss., «il principio di maggioranza attiene alla tecnica di formazione delle decisioni: è uno dei criteri in base ai quali sono assunte decisioni riguardanti una collettività di individui. È al tempo stesso un principio del diritto pubblico come del diritto privato: governa, nell’ambito del primo, il funzionamento delle assemblee elettive e dei collegi amministrativi e giudiziari, oltre che le forme di diretta decisione del corpo elettorale, come il referendum abrogativo… La maggioranza di numero è talora una maggioranza ‘assoluta’ (maggioranza dei componenti del gruppo), talaltra una maggioranza ‘relativa’ (maggioranza dei partecipanti alla deliberazione); altre volte ancora è richiesta una maggioranza cosiddetta ‘qualificata’ (maggioranza di due terzi, di tre quarti, ecc.)… Nelle collettività regolate dal diritto pubblico esso si presenta come il principio che attribuisce efficacia vincolante alla volontà della maggioranza anziché alla volontà di un solo individuo o di una minoranza di individui. Se nel diritto privato riduce la protezione dell’interesse del singolo, nel diritto pubblico tende a realizzare, invece, la più ampia partecipazione degli individui al governo del gruppo. Ciò spiega perché il principio maggioritario, giudicato nel diritto privato come quello che impone il sacrificio dell’autonomia del singolo, sia stato accolto nel diritto pubblico come il più ampio riconoscimento della libertà individuale».

[27] Mette in luce, sul punto, S. BARTOLE, Principi generali del diritto – A) diritto costituzionale, in Enc. dir., vol. XXXV, Milano, 1986, p. 500 s., che «il riferimento all’ordinamento giuridico dello Stato ha un innegabile funzione limitativa dell’ambito entro il quale al giudice è consentito di muoversi. È però l’indicazione di quell’ambito non esclude un suo intervento elaborativo e – in ultima analisi – creativo. Creazione ed elaborazione sono tuttavia vincolate dal punto di partenza che è al tempo stesso remora ad “ogni arbitraria immissione di elementi eterogenei”. Del resto, la delimitazione del campo di azione si aggiunge ai vincoli metodici che si vengono a desumere dalla fedeltà del legislatore all’espressione “principi generali”. Come è noto, il requisito della generalità viene interpretato come volto ad imporre una specifica procedura di identificazione dei principi “mediante un processo logico di progressiva astrazione generalizzatrice delle norme espresse che, a un momento dato, lo costituiscono”… Invero, quale che sia l’approccio seguito per attingere il livello dei principi, dovrebbe sempre essere possibile verificare ex post se i dati ottenuti trovano riscontro nell’ordinamento, nel senso che in questo si riscontrino norme particolari deducibili dai principi ex ante individuati, ovvero tali da comunque presupporli».

[28]S. BARTOLE, op. cit., p. 511 ss., che «nel disegno di Dworkin il modello di utilizzazione dei principi che egli elabora è destinato ad assicurare la realizzazione dei valori propri di quella che Dworkin stesso definisce “a liberal theory of law”. Le capacità di Hercules sono specialmente messe alla prova allorché egli è chiamato a confrontarsi con gli “hard cases”, cioè quei cases per i quali non è possibile trovare una soluzione sulla base di una chiara regola di diritto posta in via via da una qualche autorità. Allora quell’eccezionale giurista può alternativamente fare appello alla Costituzione scritta, alla legislazione introdotta dai titolari del potere legislativo ovvero ai precedenti giurisprudenziali… Il diritto positivo ovvero l’insieme delle norme giuridiche così come definite dalla dottrina tradizionale sono pertanto – e neppure sempre – solo punti di partenza alla ricerca della soluzione dei casi da giudicare, di cui i fattori importanti risultano essere – appunto – i principi che – a detta di Dworkin – in quella dottrina tradizionale non rientrano. Ed è perciò che, per dare compiuta sistemazione alla sua proposta, egli prende le distanze dalla concezione hartiana del diritto, ritenendo che la dottrina della regola di riconoscimento non possa trovare applicazione nei confronti dei principi… Le argomentazioni di Dworkin si riferiscono anzitutto a principi inespressi, alla cui individuazione presiede il giudice secondo canoni che hanno più riguardo ai loro profili contenutistici che ad elementi formali. In tal caso non si può negare che manchino quei dati esternamente rilevabili, che, secondo la prevalente lettura restrittiva della norma di riconoscimento, sono atti a consentire un riscontro in termini obiettivi».

[29] Ancora S. BARTOLE, op. cit., p. 513 nota testualmente: «Il fatto è che i principi di cui va discorrendo Dworkin non hanno, a rigore, un’esistenza – per così dire – fenomenologica distinta e indipendente dall’atto del giudice che li individua. È quindi comprensibile che Hercules non può effettuare il controllo dei principi in base ad una siffatta regola di riconoscimento, se tale controllo si deve risolvere in una verifica ex post su un dato preesistente all’atto per cui tramite il controllo si dispiega in accordo al previo modello. Il che non significa che la dottrina hartiana non possa trovare applicazione nel caso, purché la si concepisca in modo da includere l’attività del giudice che appunto provvede all’individuazione dei principi, nonché i criteri sostanziali cui egli è vincolato ad attenersi. In tal senso è certamente vero che la dottrina dworkiniana dei principi può coesistere e convivere con la teoria della norma di riconoscimento, purché questa sia opportunamente ed adeguatamente formulata».

[30] Sul punto ancora S. BARTOLE, op. cit., p. 513, fa notare che «in fin dei conti elemento importante dell’insegnamento di Dworkin è il riconoscimento dell’appartenenza dei principi – per così dire – al materiale giuridico su cui vanno fondate le decisioni dei casi controversi. Pur distinguendoli dalle norme in senso stretto (rules), egli li considera altrettanto vincolanti che queste, e quindi si viene a collocare accanto alla nostra migliore dottrina che, senza distinguere principi espressi da quelli inespressi, a tutti riconosce giuridica normatività, alla loro osservanza egualmente vincolando i soggetti dell’ordinamento».

[31] Sempre S. BARTOLE, op. cit., p. 496, valorizza, in tema, «l’intuizione centrale dell’insegnamento di Crisafulli in materia di principi, per cui non vi è ragione di distinguere fra principi espressi e inespressi, cioè fra esplicite statuizioni legislative delle ragioni del diritto e i dati emersi attraverso l’opera di scavo degli interpreti volta a cogliere, al di là del dettato del legislatore, gli orientamenti e le linee di tendenza dell’ordinamento».

[32] Osserva, al riguardo, S. BARTOLE, op. cit., p. 516, che «ha certamente ragione Crisafulli a non distinguere tra principi espressi e principi inespressi. Se all’individuazione di quest’ultimi si perviene, molto frequentemente, collegando le implicazioni che intercorrono fra più norme di specie e generalizzandole in un processo di astrazione, che ne coglie tutte le potenzialità normative, in fin dei conti lo stesso può dirsi per il procedimento ermeneutico che quelle stesse potenzialità ravvisa in una dichiarazione espressa del legislatore. Anche in tale ultimo caso l’interprete è chiamato ad effettuare un’operazione di riscontro, saggiando la riconducibilità al principio di una serie di disposizioni di dettaglio, ovvero di una molteplicità di fattispecie rimaste, per ora, prive di una regola espressa, tra le quali va annoverata la controversia cui è chiamato a dare una soluzione ai sensi del comma 2 dell’articolo 12 disp. prel.».

[33] In questi termini S. BARTOLE, op. cit., p. 498 s., per il quale «ne consegue che, seppure qualitativamente principi espressi ed inespressi non possono essere distinti, almeno quantitativamente una distinzione fra essi è possibile, nel senso che senza ombra di dubbio la delegazione consentita dai principi inespressi è più ampia di quella accordata da quelli espressi. In un caso l’interprete deve partire dalla sola disposizione legislativa che autorizza il ricorso ai principi, laddove nell’altro caso il punto di partenza è – almeno in apparenza – ben più consistente, in quanto è possibile muovere da una dichiarazione del legislatore in subiecta materia. Va però ricordato, a quest’ultimo riguardo, che d’altra parte la stessa formulazione legislativa del principio vincola sino a un certo punto l’interprete. È pur sempre compito suo attribuire ad un enunciato legislativo la qualifica di principio, così aprendosi la via ad utilizzarla nei sensi consentiti dal citato articolo 12 disp. prel.. La definizione legislativa di una disposizione come principio ha rilievo nella misura in cui possono essere considerate irrilevanti le definizioni del legislatore, ovvero i suoi usi linguistici, ovvero – ancora – le rubriche che egli adotta. Ma in via di massima, non esclude quello che potremmo definire un intervento ermeneutico di “individuazione”».

[34] Secondo lo stesso S. BARTOLE, op. cit., p. 514, «si può dire che i principi hanno valenza integratrice quando possono essere utilizzati per dare regolamentazione a casi in cui non corrispondono norme specifiche. Il che si verifica – ad esempio – allorché i principi appartengono alla categoria di quelli inespressi in quanto desunti da norme di specie già vigenti nell’ordinamento; ovvero quando principi espressi siano stati accompagnati o seguiti da una solo parziale attuazione».

[35] In merito ai principi, puntualizza ulteriormente S. BARTOLE, op. cit., p. 517, «in taluni contesti essi possono rappresentare il sintomo della decisione del legislatore di rilasciare ad altre autorità le decisioni di dettaglio altrimenti di sua competenza; in altre situazioni essi operano come “guidelines” di decisioni di autorità non legislative, altrimenti rilasciate all’arbitrio dei loro autori. E, però, come nella prima fattispecie (quella che in una accezione generica del termine è stata definita come una delega) le valenze programmatiche dei principi valgono a circoscrivere i poteri del “delegato”, così nella seconda ipotesi l’elasticità dei principi … consente a chi è tenuto a farne uso di articolare nel loro ambito soluzioni adeguate ai casi di specie in ordine ai quali è tenuto a provvedere. Tutto ciò può anche consentire di comprendere come mai sia avvenuto ed avvenga che i principi siano utilizzati quali limiti espressi o impliciti di potestà normative subordinate o concorrenti a quella del legislatore centrale».

[36] Come puntualizzato da R. BIN, Determinazione dei principi nella delega legislativa e norme transitorie, in Giur. cost., 1981, p. 383 ss., «i principi della legislazione previgente costituirebbero un limite a qualsiasi decreto delegato che non sia espressamente autorizzato a derogare ad essi dalla rispettiva legge di delegazione … Il problema si risolve tutto in termini di interpretazione del rapporto legge delegata-legge di delegazione quale da quest’ultima disciplinato. Si nega, cioè, che la legge delegata possa contravvenire ai principi quando a ciò la legge di delega non l’abbia autorizzata. In sostanza, si afferma che siccome spetta al legislatore delegante di fissare i principi e criteri direttivi cui il governo delegato è tenuto ad attenersi, solo un’espressa statuizione del primo consente di interpretare i poteri del secondo con l’estensione richiesta a conforto di una deroga dei principi».

[37] In tema S. BARTOLE, op. cit., p. 520: «Un principio può essere definito principio dell’ordinamento anche se la sua matrice è strettamente circoscritta all’ambito di un istituto, di una materia, di una branca del diritto, purché il principio medesimo abbia una rilevanza tale da qualificare, direttamente o indirettamente, il modo di essere dell’ordinamento intero, ovvero di importanti sue parti componenti. Esso, cioè, apparirà come principio fondamentale della materia o della disciplina dei rapporti cui ha riguardo, e però la sua generalità implica qualche cosa di più, appunto la rilevanza generale delle indicazioni fornite… Alla loro individuazione si può giungere soltanto sulla base di elementi desunti o desumibili dal diritto vigente, perché da questo direttamente ed esplicitamente stabiliti in enunciazioni espresse di principio, ovvero in quanto argomentabili dalle sue stesse prescrizioni di dettaglio, ovvero dalla sua concreta applicazione».

[38] Come rappresentato da G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1981, p. 145, risulta centrale verificare se possano essere qualificate come “sostanziali” o “materiali” «le rimanenti norme (quelle che individuano i presupposti per l’emissione di un atto o per l’emissione di un atto di un certo contenuto, quelle che precisano l’interesse pubblico primario cui è preordinato un determinato potere amministrativo, che impongono il rispetto del principio dell’imparzialità, ecc., nonché le “norme” o regole che disciplinano l’“opportunità” dell’azione amministrativa). La risposta al quesito non può essere che positiva. Le norme da ultimo richiamate, infatti, stabiliscono o contribuiscono a stabilire se e quando un determinato atto amministrativo deve essere emesso e, dunque, stabiliscono o contribuiscono a stabilire a chi “spetti” un determinato bene della vita, oggetto di interesse dei consociati, da un lato, e oggetto di disposizione autoritativa della pubblica amministrazione, dall’altro. Poiché, anzi, si è visto che il punto di riferimento immediato dell’interesse dei consociati, nel caso in cui la pubblica amministrazione detiene il potere di incidere sul cennato bene della vita, è rappresentato proprio dall’attività provvedimentale…, si comprende altresì come le cennate norme siano idonee a stabilire se detto “interesse” sia o meno riconosciuto dall’ordinamento e sussunto dallo stesso a livello di una posizione giuridica (sostanziale)».

[39] In realtà, nel caso in esame, il richiamo fatto dall’art. 17, c. 2, della legge n. 400/88, alle norme generali regolatrici della materia vale a radicare il vizio di violazione di legge.

[40] G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 329.

[41] Emblematici sono, in proposito, gli esiti della accurata rielaborazione storica offerta da L. CARLASSARE, op. cit., p. 620 ss.: «È indiscusso che, secondo i principi del sistema parlamentare, il regolamento non rappresenti più una fonte né originaria, né residuale, né parallela alla legge, ma bensì una fonte strettamente subordinata e derivata dalla legge formale», posto che «un significato più specifico del principio di legalità si afferma sotto la duplice spinta delle istanze garantiste dello Stato di diritto e dell’idea di sovranità popolare. Quest’ultima agisce in due direzioni: e rafforzando la supremazia della legge come espressione di potere democratico, ed escludendo la legittima l’esistenza di poteri non derivanti dall’investitura popolare. Scompare così l’idea di poteri originari esercitati iure proprio dal sovrano, dagli organi di governo o da chiunque altro: ogni potere deve fondarsi su un’attribuzione da parte della legge, espressione della volontà popolare. Ecco quindi un secondo significato di legalità: non più mera non contrarietà alla legge, ma necessità di una base legale per l’esercizio del potere. Gli organi del governo-amministrazione non sono tenuti solo al rispetto della legge, ma sono condizionati dall’esistenza di quest’ultima nel senso che possono esercitare solo i poteri ad essa conferiti. Di qui l’esigenza connessa all’idea stessa di Stato di diritto che gli atti della pubblica amministrazione siano sempre emanati in base ad una previa norma che, disciplinandoli, ne renda possibile il controllo giurisdizionale» (p. 616).

[42] Così L.FERRAIOLI, Passato e futuro dello Stato di diritto, in G. Pino – A. Schiavello – V. Villa (a cura di), Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Torino, 2013, p. 431 s.

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Dal giudice amministrativo nuove e significative conferme sul conferimento delle abilitazioni alla docenza universitaria: la maggioranza assoluta è sempre regola aurea di giudizio