Francesco Gaspari^*

Sommario 1. Storia e organizzazione amministrativa. Una premessa; 2. L’evoluzione dei modelli organizzativi dell’amministrazione pubblica: dal sistema piemontese al diritto dell’Unione europea; 3. La riorganizzazione dell’intero apparato ministeriale italiano: da Cavour e Crispi alla c.d. legge Bassanini; 4. Il modello “agenzia” dal Progetto ′80 al decreto legislativo n. 300 del 30 luglio 1999; 5. Riflessioni conclusive.

1. Storia e organizzazione amministrativa. Una premessa

La letteratura (gius-pubblicistica, specialmente gli studiosi del diritto amministrativo) dedica generalmente una marginale attenzione agli studi in materia di organizzazione amministrativa, dando prevalenza agli approfondimenti in tema di attività amministrativa (e di giustizia amministrativa). Non è questo il caso degli studiosi più attenti, i quali osservano che «l’organizzazione […] non costituisce un settore di attività amministrativa analogo agli altri, ma […] costituisce esso stesso una attività di indirizzo di tutti gli altri settori di attività»[1].

Ancor meno premura viene riservata all’analisi dei profili storici, lasciati quasi completamente nelle mani di pochi, trascurando il fatto che solo conoscendo la storia si comprende il presente (e si può ipotizzare il futuro)[2]. In altri termini, la contrapposizione – nata nella Grecia classica – tra due scuole di pensiero sull’importanza della storia non è mai stata superata[3]. Anche per tale aspetto vi sono eccezioni tra i giuristi.

L’importanza dell’organizzazione amministrativa e della prospettiva storica emerge chiaramente dallo studio dei modelli organizzativi, come cercheremo di mettere in evidenza nelle pagine che seguono.

2. L’evoluzione dei modelli organizzativi dell’amministrazione pubblica: dal sistema piemontese al diritto dell’Unione europea

Con la formazione politica del Regno d’Italia come Stato unitario si è manifestata l’esigenza di unificare in un solo modello i diversi apparati amministrativi degli Stati preunitari, con riguardo non solo alle strutture e alle funzioni, ma anche al loro modo di operare[4].

Il passaggio dai sistemi amministrativi pregressi al sistema piemontese (a tal proposito si è parlato di “piemontesizzazione”) non è sempre avvenuto come automatica conseguenza delle annessioni[5], giacché talvolta, per ragioni diverse, le vecchie istituzioni continuarono ad operare e l’uniformazione del diritto avvenne per fasi successive e dilazionate nel tempo (come nel caso della Toscana, dove il Ricasoli era convinto della superiorità del sistema vigente nel Granducato)[6]. L’organizzazione amministrativa piemontese presentava i caratteri della semplicità, della uniformità, dell’accentramento e dell’accentuata gerarchia. Tali caratteri sono stati trasmessi all’organizzazione amministrativa del Regno d’Italia[7].

La unificazione amministrativa fu definitivamente attuata con la legge n. 2248 del 20 marzo 1865, costituita da un solo articolo e da sei allegati (distinti con lettere da A ad F)[8].

Il modello di amministrazione centrale del neonato Regno d’Italia si caratterizzava, dunque, per essere “unitario, rigido e verticistico”, consolidandosi «in modo definitivo un ordinamento di tipo accentrato, tanto nel governo e negli organi centrali e periferici dell’amministrazione statale (attiva, consultiva e di controllo), quanto nell’amministrazione locale»[9].

Il modello di amministrazione ideale che Cavour aveva concepito rappresentava – contrariamente all’opinione di molti studiosi dell’epoca[10] – il miglior sistema possibile per attuare una unità non solo politica ma anche amministrativa[11].

È stato infatti rilevato che «l’idea chiave era che, di fronte a realtà strutturalmente disomogenee quali quelle delle società ottocentesche, e al cospetto dei gravi problemi di egemonia delle nuove classi dirigenti borghesi, fosse non solo possibile ma anche necessario far ricorso a forme organizzative rigide, le sole capaci di assicurare il quadro istituzionale più adatto alla modernizzazione economica e sociale»[12]. In senso analogo, autorevoli giuristi dell’epoca consideravano la centralizzazione come «la sola unità di quel multiplo, il solo cemento possibile per tenere insieme le libertà sciolte e autonome»[13]

Uno studioso[14] rileva – richiamando l’esempio napoleonico – che la riforma dell’amministrazione in Italia fu incentrata sul sistema ministeriale «che garantiva uno stretto collegamento fra l’indirizzo politico e la gestione amministrativa (l. n. 1483/1853, poi estesa all’intero territorio nazionale dalle leggi di unificazione del 1865)». In tal modo, prosegue l’A., fu possibile superare il precedente sistema misto, caratterizzato da ministeri che, nello svolgimento dell’attività amministrativa, erano affiancati da “aziende”[15].

In tale quadro, alla fine del XIX secolo, il primo tra i caratteri che contraddistinguevano il diritto amministrativo era quello della nazionalità, in quanto esso (diritto amministrativo) «aveva un forte legame con lo Stato e questo con il territorio, inteso come spazio dell’identità, per cui vi era interpretazione tra forza e territorio»[16]. Come messo in evidenza dal medesimo A., «Sconfitti i sostenitori delle libertà locali, i poteri erano stati ordinati secondo il criterio della centralizzazione. E il principale strumento della centralizzazione era il diritto amministrativo. Quest’ultimo aveva una posizione privilegiata nello Stato»[17].

In tale modello originario dell’amministrazione pubblica italiana, le strutture organizzative sono sostanzialmente concentrate negli enti territoriali (Stato, Provincia e Comune). Gli enti pubblici diversi da quelli territoriali sono pochissimi, tant’è che in questa fase storica i giuristi identificano la natura pubblica con la qualificazione di statale, per cui tutto ciò che si ritiene pubblico è rapportabile allo Stato[18].

La circostanza che il modello di organizzazione post-unitario fosse interamente rapportato allo Stato e, dunque, il carattere monoclasse di questo, «comportava che gli interessi affidati alla cura dei diversi apparati amministrativi fossero tra loro omogenei»[19]. L’A. aggiunge come «la tipologia delle funzioni amministrative […] e […] il carattere sovrano di tali funzioni» spieghino agevolmente le ragioni per cui «il modello si sia orientato decisamente in senso burocratico, e in senso autoritario, con apparati dotati di poteri autoritativi (e non di diritti soggettivi) ed operanti mediante atti unilaterali, dotati di forza imperativa». Il modello di organizzazione che ne deriva – ad avviso dell’Autore cit. – è caratterizzato dalla uniformità morfologica, dalla integrale statualità, dal forte accentramento, garantito e sorretto da intensi rapporti gerarchici, dal burocratismo autoritativo e dal legalitarismo[20].

Altra dottrina[21] rileva che «Il modello ministeriale era ripreso da quello della difesa, rigidamente organizzato, basato sull’applicazione del principio di gerarchia, con personale inquadrato secondo gradi e anche denominazioni militari». A livello periferico, inoltre, divenne centrale la figura del prefetto, che «aveva il potere di coordinamento di tutte le amministrazioni periferiche dello Stato»[22] e «in ogni capoluogo avrebbe dovuto vigilare sul complesso delle propaggini burocratiche dello Stato ed impersonare il collegamento tra centro e periferia», ma finì con l’agire «come uno strumento decisivo della centralizzazione»[23].

In conseguenza del fatto che l’intera amministrazione pubblica è organizzazione dello Stato, si ritiene necessario distinguerla in amministrazione diretta (quando faceva capo alla persona giuridica Stato) e in amministrazione indiretta (se attinente agli enti territoriali minori). Ciò si fondava sul radicato convincimento della unità dell’intera amministrazione pubblica, al punto che le Province e i Comuni, pur essendo dotati di personalità giuridica, sono considerati «membra dello Stato ed elementi organici della sua costituzione sociale e politica»[24]. Tali enti territoriali dipendono gerarchicamente dallo Stato e la loro struttura organizzativa risponde al criterio della assoluta uniformità; criterio che informa anche l’amministrazione diretta dello Stato[25]. Secondo le ricostruzioni largamente dominanti in questa epoca storica, «il concentramento del governo e dell’amministrazione è la forma universalmente adottata dagli Stati moderni»[26].

Con l’aumento delle funzioni assegnate all’amministrazione pubblica, da un lato, e con il progressivo allargamento del corpo elettorale e con l’affermarsi dell’esigenza delle autonomie locali, dall’altro lato, il sistema piemontese inizia ad apparire inadeguato[27]. Infatti, nel tempo, per un verso, si è sviluppato un processo di dilatazione e di diversificazione delle strutture organizzative originarie dello Stato e degli enti territoriali minori, e, per altro verso, si è avuto un massiccio incremento degli enti pubblici ausiliari e strumentali e, in tempi più recenti, l’introduzione di nuovi modelli come i dipartimenti, le agenzie, le società pubbliche e a partecipazione pubblica, gli organismi di diritto pubblico[28].

Ognuna di queste innovazioni ha avuto il suo periodo d’oro. Dalla fine del XIX secolo, come risposta organizzativa all’assunzione da parte dello Stato del compito di erogare direttamente servizi ai cittadini, vennero a delinearsi nuovi modelli organizzativi, come l’azienda autonoma e l’azienda municipalizzata. Tale compito non poteva essere svolto dalle originarie strutture amministrative, deputate a compiti squisitamente burocratici e non adatte a svolgere compiti di carattere operativo-aziendale[29].

Accanto all’introduzione di strutture di tipo aziendalistico nello schema organizzativo degli enti territoriali, vennero istituiti nuovi enti pubblici al fine di soddisfare esigenze simili derivanti dall’allargamento dei compiti ritenuti di rilievo pubblicistico[30]. Dalla fine del XIX secolo si registra una proliferazione degli enti c.d. funzionali, strutture organizzative dotate di personalità giuridica pubblica e destinate a svolgere funzioni specifiche[31].

Al modello dell’azienda autonoma e a quello dell’ente pubblico funzionale si è fatto ampiamente ricorso fino alla fine del XX secolo per essere progressivamente sostituiti (ad eccezione di molti enti pubblici) prima dagli enti pubblici economici, e poi da società a partecipazione pubblica, ritenuti strumenti organizzativi più agili ed efficienti[32].

Il quadro complessivo dell’amministrazione pubblica attuale è molto diverso da quello originario. I modelli oggi si presentano decentrati (e non accentrati), differenziati (e non uniformi) e con un elevato livello di complicazione (e non più semplicità) rispetto al modello cavouriano[33].

Il processo di accrescimento disordinato e detipicizzante delle figure soggettive pubbliche si è arrestato soltanto alla fine degli anni ’90 del secolo XX, quando è prevalsa una tendenza (squisitamente politica) opposta: quella della privatizzazione degli enti pubblici attraverso una loro trasformazione in società per azioni o fondazioni[34].

Ad incidere sull’amministrazione pubblica e sui suoi modelli organizzativi ha giocato un ruolo decisivo l’ordinamento dell’Unione europea e le idee liberali in questo caldeggiate. Viene così ritenuta superata la figura dello Stato imprenditore, poiché il compito dello Stato – si afferma – deve limitarsi a dettare le regole per il corretto sviluppo dell’economia, nella prospettiva del c.d. Stato regolatore[35].

È in tale scenario che l’ordinamento amministrativo italiano vede la istituzione di autorità di regolazione di settori sensibili, le autorità amministrative indipendenti, un modello che realizza «la dislocazione fuori della sfera di dominanza politica, responsabile di fronte alle assemblee elettive, di poteri pubblici autoritativi di particolare incisività sul mercato»[36].

In tempi più recenti, il ruolo dello Stato (e dei pubblici poteri) è ancora più sfumato, essendo esso relegato al ruolo di “facilitatore” (c.d “enabling State”)[37], in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale, nella sua concezione più estrema[38].

3. La riorganizzazione dell’intero apparato ministeriale italiano: da Cavour e Crispi alla c.d. legge Bassanini  

Dall’Unità d’Italia (marzo 1861) e prima del giugno 2001 furono emanate soltanto due leggi riguardanti l’organizzazione dell’intero apparato ministeriale. Si allude alle leggi n. 1483 del 23 marzo 1853 e n. 5195 del 12 febbraio 1888, con le quali Cavour e Crispi diedero luogo ai primi riordinamenti dell’amministrazione centrale dello Stato[39].

Dopo siffatte riforme dell’amministrazione centrale dello Stato non v’era stata in Italia alcuna altra legge generale sull’organizzazione dei Ministeri, fino all’emanazione del decreto legislativo n. 300 del 30 luglio 1999, che costituisce, pertanto, la prima legge generale in subiecta materia dopo oltre un secolo dall’unificazione amministrativa del Regno[40].

Dall’analisi delle riforme amministrative, il cui ciclo più intenso si è avviato all’inizio degli anni ′90, emerge chiaramente come le esigenze di codesti cambiamenti inerenti al sistema burocratico italiano siano affatto dissimili rispetto alle necessità che Cavour soddisfò oltre un secolo fa. Oggi come allora si è avvertita la necessità di una legge generale dell’amministrazione centrale, ma le esigenze storico-politiche che nel periodo dell’Unità d’Italia giustificarono le riforme (come l’esigenza di irrigidire, di accentrare, di creare un sistema centrale forte) non si sono rinvenute nella storia più contemporanea dell’amministrazione; anzi, oggi si verifica il fenomeno diametralmente opposto, giacché (soprattutto) a partire dal decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993, fino ai più recenti provvedimenti legislativi, si avvertono esigenze di decentramento amministrativo, di federalismo politico e amministrativo, di pluralismo organizzativo, di flessibilità, di snellezza dei procedimenti amministrativi, di semplificazione, di maggiore dialogo tra apparati amministrativi e cittadini-utenti, in definitiva quella che la dottrina, con felice formula, definisce “democrazia amministrativa”[41].

Per tali ragioni autorevoli esponenti politici, giuridici, sociologici, sono unanimi nel constatare la ormai irreversibile caduta dello Stato accentrato di matrice cavouriana.

Con il superamento del modello burocratico, anche le singole Amministrazioni dello Stato cessano di essere apparati omogenei e compatti per atteggiarsi sempre più come apparati disarticolati che aggregano attorno ad uno specifico interesse pubblico di riferimento figure organizzative e soggettive eterogenee[42]. In altri termini, «Nella Repubblica delle autonomie è impossibile che si perpetui il vecchio modello statocentrico della organizzazione amministrativa: in un “ordinamento a composizione multipla”, anche l’organizzazione amministrativa deve necessariamente adeguarsi alla molteplicità delle sedi di elaborazione degli indirizzi, strutturandosi secondo un modello pluralistico, che assume quali punti di convergenza l’insieme degli enti territoriali, anziché il solo Stato»[43].

In tale contesto s’inserisce la legge delega n. 59 del 15 marzo 1997 (c.d. legge Bassanini), tesa, quindi, a rendere concreto il superamento del (vecchio) modello ministeriale[44].

4. Il modello “agenzia” dal Progetto ′80 al decreto legislativo n. 300 del 30 luglio 1999

Con il d.lgs. n. 300/1999 si è avviato anche in Italia quel processo di agencification[45] che fin dai primi anni Sessanta aveva costituito oggetto di dibattiti politici e dottrinari[46] che avevano interessato non solo il nostro Paese ma anche, e soprattutto, studiosi di ogni parte del mondo, impegnati a sviluppare, fin dai primi anni ′80 del secolo scorso, una nuova dottrina, quella del New Public Management[47].

In particolare, parte della dottrina[48] sostiene che «a partire dagli inizi degli anni Ottanta ha guadagnato un’enorme popolarità un nuovo paradigma “globale” per la gestione amministrativa, dalle matrici teoriche estremamente composite ed eterogenee ma dalla straordinaria capacità evocativa di dinamiche di radicale trasformazione delle tradizionali strutture burocratiche verso traguardi di modernità, indicati nella conquista di una terra promessa ove le amministrazioni dovrebbero agire attraverso unità “snelle” e altamente specializzate, conseguendo risultati quali l’efficienza, l’economicità, l’efficacia, la qualità, la rapidità, la soddisfazione del consumatore, imitando il carattere virtuoso del modello del mercato ovvero, ove possibile, affidandosi direttamente a quest’ultimo per massimizzare la “felicità” degli amministrati». Siffatto paradigma, osserva ancora l’A., «si è raccolto sotto il vessillo di un nomen accattivante, quello di New Public Management (nella traduzione francese Nouvelle Gestion Publique), diffondendosi con un’ampiezza e una rapidità impressionante in tutto il mondo e divenendo il modello culturale dominante soprattutto negli anni Novanta».

Studiosi come Bachelet – già nel 1961[49] – e Giannini[50] – inizi anni ′80 del secolo XX – sottolineavano il delicato passaggio, nel periodo post-bellico, da uno Stato “liberale” ad uno Stato “sociale”[51], avvertendo l’esigenza di una programmazione pubblica a fronte di una sopravvenuta eterogeneità degli interessi pubblici[52].

Il ruolo attivo che lo Stato veniva assumendo nelle diverse dinamiche della vita sociale[53] determinava, ad avviso degli Autori menzionati, un radicale ripensamento dell’organizzazione amministrativa[54], tenendo presenti i tentativi di innovazione che l’ordinamento amministrativo aveva conosciuto e sperimentato nei decenni precedenti[55].

Siffatti esperimenti avevano, secondo Bachelet, una ratio comune, consistente nel tentativo di allontanarsi «dallo schema gerarchico burocratico tradizionale per ottenere strutture amministrative più agevoli, più efficaci», con le quali «venga in rilievo non la semplice esecuzione né semplicemente la serie degli atti formali, ma la responsabilità delle iniziative nel suo complesso». L’Autore rimarca, quindi, la necessità, avvertita in quel contesto culturale e politico, di una nuova gestione dell’amministrazione pubblica, ispirata a quei parametri di efficacia, efficienza, chiarezza, da attuare con una coordinata programmazione dell’azione politica e amministrativa.

Accanto alle esigenze testé rappresentate si colloca lo “strano destino” del modello “ente pubblico”, il cui sviluppo organizzativo raggiunse, proprio negli anni Settanta del secolo scorso, la fase più intensa della sua storia[56]: la dottrina[57] rileva, infatti, che, secondo una ricerca del CIRIEC, nonostante fossero mutati di volta in volta gli scenari politici ed economici di riferimento, alla fine degli anni Settanta erano operativi in Italia ben 58.019 enti pubblici, di cui 12.902 enti territoriali e 31.699, tra enti locali e centrali, di assistenza sociale[58].

Un simile successo, tuttavia, nascondeva l’evidente incapacità dello Stato di dare risposte in ordine alle nuove esigenze dell’amministrazione, per cui anziché rimodellare, sotto il profilo organizzativo, gli uffici esistenti attribuendo loro la cura degli “emergenti” interessi pubblici, ovvero creare nuovi uffici nell’ambito degli enti già istituiti, lo Stato crea un nuovo ente pubblico, distinto da quelli operativi, sebbene fosse titolare di competenze sostanzialmente omogenee rispetto a questi[59]. Siffatta “miopia” legislativa si tradusse in una crisi del modello “ente pubblico”, giacché, come rileva la dottrina[60], «la moltiplicazione e diversificazione degli enti pubblici ne hanno diluiti i tratti comuni, per cui ciò che la nozione ha guadagnato in estensione ha perduto in contenuto».

La slabbratura concettuale che ha subìto l’istituto in esame ha “costretto” dottrina e giurisprudenza ad individuare degli indici di riconoscimento del modello in questione, al fine di individuare una nozione unitaria di ente pubblico[61].

Come noto, l’assenza di tratti comuni tra le diverse e innumerevoli figure di enti pubblici ha reso particolarmente difficoltoso, sia in dottrina sia in giurisprudenza, il perseguimento dell’obiettivo in argomento[62]; si noti, peraltro, come Massimo Severo Giannini, già negli anni Cinquanta del secolo scorso, aveva formulato le premesse per una teoria dell’atipicità degli enti pubblici[63], sottolineando proprio la impossibilità di una trattazione unitaria degli stessi a causa della incontrollata proliferazione del fenomeno.

L’irrazionalità del quadro afferente all’organizzazione amministrativa dell’epoca storica in esame, testé sommariamente rappresentata, costituì l’idea di fondo per una complessiva riforma della pubblica amministrazione italiana per agenzie.

Sotto il profilo storico, il punto di partenza per comprendere le ragioni che hanno portato all’istituzione delle prime agenzie in Italia (e quali erano gli obiettivi che siffatto modello doveva raggiungere) è costituito dal c.d. Progetto ′80. Come rileva la dottrina[64], infatti, «La storia italiana dell’idea di “agenzia” inizia […] ufficialmente nel 1969, anno in cui venne pubblicato, a cura del Ministero del bilancio e della programmazione economica, il “Progetto ′80”, rapporto preliminare al Programma Economico Nazionale per il quinquennio 1971-1975».

È dunque tale documento che introduce un nuovo modello di amministrazione (l’agenzia)[65], il quale intendeva «rappresentare il tentativo di fornire una risposta strutturale a tale crisi, ponendosi quale strumento deputato elettivamente a rafforzare il grado di coesione delle strutture amministrative ormai “differenziate” e non già ad aggravare il problema “drammatico” della loro dispersione».

Il rafforzamento del grado di coesione delle strutture amministrative non poteva che attuarsi muovendo proprio da tale frammentazione istituzionale, la cui tendenziale eliminazione non costituiva lo scopo precipuo attribuito all’emergente modello agenzia, la quale, invece, doveva «tentare di coordinare, programmare e indirizzare tutte le varie multiformi strutture amministrative (enti pubblici, aziende autonome, imprese pubbliche, ecc.) coinvolte nell’esecuzione di un “progetto” nazionale di ampio respiro»[66]. La frammentazione istituzionale esistente costituiva un presupposto fondamentale nella filosofia che ispirò il progetto ′80; alle agenzie fu affidata la difficile missione di attuare un decentramento funzionale di ciascuna struttura amministrativa, cercando di adeguarle ad uno specifico e ben definito scopo, possibile solo in virtù di una differenziazione reciproca[67].

La riforma attuata con il d.lgs. n. 300/1999 ha determinato in Italia una netta inversione di tendenza rispetto alle precedenti esperienze “agenziali” che fin dai primi anni ′80 ivi avevano iniziato ad operare.

La dottrina rileva che «l’agenzia è […] un nuovo modello organizzativo, che si aggiunge a quelli sino ad oggi conosciuti nel sistema amministrativo italiano»[68]. Si tratta di «un altro modello organizzativo»[69], che «non è chiaramente definito secondo caratteristiche univoche, potendosi riferire a figure strutturate come veri e propri enti pubblici, o piuttosto ad organismi senza personalità giuridica, ma dotati di un’ampia autonomia organizzativa»[70].

Il d.lgs. n. 300/1999 rappresenta un segno di discontinuità rispetto alle agenzie amministrative introdotte prima di tale riforma, sotto il significativo profilo della disciplina applicabile.

È da notare, infatti, che, a differenza delle agenzie antecedenti alla riforma, caratterizzate dall’atipicità della disciplina e dalla varietà delle fonti, il d.lgs. n. 300 assurge a normativa generale di riferimento: ciò permette di individuare regole unitarie da applicare al nuovo modello ministeriale[71].

L’attuale panorama normativo presenta, dunque, un triplice modello di agenzia: le agenzie introdotte prima della riforma del 1999, le agenzie ex artt. 8 e 9 d. lgs. n. 300/1999 e le agenzie fiscali ex artt. 57, 61-74 del medesimo decreto.

Il modello agenziale ha avuto notevole successo anche in ambito eurounitario[72], in sede internazionale[73], così come in molteplici esperienze estere[74], alcune di esse plurisecolari[75].

Il processo di agencification sviluppatosi in sede eurounitaria ha preso avvio, ad avviso della dottrina[76], intorno alla metà degli anni Settanta del XX secolo, quando furono create due agenzie: il Centro europeo per lo sviluppo della formazione professionale e la Fondazione per il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro.

La stagione più florida delle agenzie europee si è avuta negli anni Novanta del Novecento[77], quando, parallelamente alla diffusione del fenomeno agenzia nei processi di rinnovamento delle amministrazioni centrali degli Stati (non solo europei), sono state create nuove agenzie, al punto da permettere una elaborazione concettuale dell’agenzia europea, intesa come «un nuovo modello di esercizio congiunto delle funzioni pubbliche comunitarie»[78].

5. Riflessioni conclusive

Il modello agenziale adottato in Italia è figlio di una riflessione giuspolitica di ampio respiro, iniziata, a livello globale, nei primi anni Sessanta del XX secolo, approfondita negli anni Novanta con la teorica del New Public Management, e culminata con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 300/1999, che riordina l’intero apparato amministrativo centrale.

Tale decreto legislativo n. 300 rappresenta la prima legge generale sull’organizzazione dei Ministeri dopo le leggi di Cavour e Crispi, emanate nella seconda metà del XIX secolo.

Tali riforme, sebbene abbiano avuto ad oggetto la riorganizzazione dell’intero apparato amministrativo centrale, soddisfano esigenze affatto diverse, frutto di vicende storico-politiche sempre più globalizzanti.

Nel sistema amministrativo italiano si è passati, a cavallo di tre secoli – XIX, XX e XXI –, dalla necessità di irrigidire, di accentrare, di creare un sistema centrale forte, manifestazioni tipiche di un modello statocentrico, alle opposte esigenze di decentramento amministrativo, di federalismo politico e amministrativo, di pluralismo organizzativo, di flessibilità, di snellezza dei procedimenti amministrativi, di semplificazione, di maggiore dialogo tra apparati amministrativi e cittadini-utenti, espressioni di una storia più contemporanea dell’amministrazione pubblica.

L’evolversi e il consolidarsi di uno “Stato pluriclasse”[79] implica un ruolo molto penetrante dello Stato nelle diverse dinamiche della vita sociale ed economica; in tal modo lo Stato, calandosi sempre di più dentro la società, finisce con il ridisegnare l’assetto organizzativo dell’amministrazione centrale, più consono ad una cultura che inizia a ripugnare il (e ad allontanarsi sempre di più dal) tradizionale schema gerarchico, per abbracciare una Nouvelle Gestion Publique ispirata a parametri quali l’efficacia, l’efficienza, la chiarezza, da attuare con una coordinata programmazione dell’azione politica e amministrativa.

In tale prospettiva, finisce con l’assumere carattere dirimente il passaggio tra due diversi modelli organizzativi: il dipartimento e l’agenzia[80].

L’impiego del modello “agenzia” si giustifica in presenza di funzioni di carattere prevalentemente tecnico operativo, che postulano determinate professionalità, determinate conoscenze specifiche, anche sotto il profilo dell’organizzazione del lavoro che il dipartimento, per sua stessa natura, non poteva svolgere se non snaturando la sua qualificazione giuridica e compromettendo la separazione tra attività di policy e attività di management.

La dipartimentalizzazione, dunque, pur avendo giocato un ruolo fondamentale nel processo volto al superamento del sistema burocratico di matrice cavouriana, non era più adeguata a soddisfare le nuove esigenze e i nuovi compiti che il legislatore intendeva realizzare.

Dalla disciplina di cui al d.lgs. n. 300/1999, in primis, si palesano, ictu oculi, le distinzioni tra il vecchio modello dipartimentale e il nuovo modello agenziale: quest’ultimo non risulta affatto generico, come invece risulta essere il primo, e pur operando al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali (in quanto poste al servizio di molteplici interessi pubblici), svolge attività che non sono poste al solo ed esclusivo servizio delle amministrazioni centrali, regionali e locali, ma si estendono, proprio per la natura tecnica delle funzioni svolte, anche all’esterno di siffatte amministrazioni.

* Professore associato di Diritto amministrativo nell’Università “G. Marconi” di Roma.

[1] C. Marzuoli, Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano, Giuffré, 1982, 21, ma anche 93 e passim. Particolare attenzione agli studi in materia di organizzazione amministrativa dedica Franco Gaetano Scoca, le cui numerose opere (molte delle quali sono richiamate in questo lavoro) sono fondamentali per chi voglia approfondire il tema.

[2] Sulla prospettiva storica come strumento indispensabile per l’attività del giurista, specialmente per il giuspubblicista, si veda F. Lanchester, Pensare lo Stato. I giuspubblicisti nell’Italia unitaria, Roma-Bari, Laterza, 2004, VII, 3 ss. e passim.

[3] È nota la posizione di Erodoto, secondo cui la storia va raccontata perché l’umanità ha compiuto imprese gloriose, la storia è la memoria degli eroi, che vanno celebrati perché hanno vinto grandi battaglie, grandi guerre. Questo è sempre rimasto nei secoli – ed è ancora oggi – uno dei possibili modi di concepire la storia. All’approccio di Erodoto si contrappone quello di Tucidide, che scrive la Guerra del Peloponneso, la storia della più grande guerra che le città greche hanno mai combattuto. Secondo Tucidide, raccontare la guerra era importante per le decisioni che andranno prese in futuro, per non ripetere gli stessi errori, per capire i meccanismi decisionali che portano ai conflitti. In quest’approccio (anch’esso ancora attuale), la storia si studia per vedere come funzionano le cose e non (solo) per raccontare i grandi eventi, i grandi personaggi.

[4] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2021, 63 ss., spec. 63. La letteratura su tali aspetti è molto vasta. Per approfondimenti in merito, si veda F.G. Scoca, Risorgimento e costituzione, Milano, Giuffré, 2021, Parte II, Capitolo II; R. Marrama, Nascita ed evoluzione dello Stato e dell’amministrazione pubblica, in AA.VV., Diritto amministrativo, I, Bologna, Monduzzi, 2001, 365 ss.; P. Calandra, Storia dell’amministrazione pubblica in Italia, Bologna, il Mulino, 1978; U. Allegretti, Profilo di storia costituzionale italiana, Bologna, il Mulino, 1989; V. Caianiello, Problemi dell’amministrazione nello stato unitario (1859-1865), in Scritti per Mario Nigro, I, Stato e amministrazione, Milano, Giuffré, 1991, 102 ss.; S. Sepe, Amministrazione e storia. Problemi della evoluzione degli apparati statali dall’unità ai nostri giorni, Rimini, Maggioli, 1995; L. Mannori – B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Bari, Laterza, 2001, 343 ss.; G. Melis, Storia dell’amministrazione italiana, Bologna, il Mulino, 2020, 15 ss.

[5] Ciò si è verificato con riferimento all’annessione del Veneto nel 1866 e del Lazio nel 1870, che trovarono un sistema già unificato e da tempo in vigore, la cui estensione ai nuovi territori è stata automatica. Cfr., in merito, F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 66. Dello stesso A. si veda, più ampiamente, Id., Risorgimento e Costituzione, cit., Parte II, Capitolo II, spec. 430 ss., il quale si sofferma anche sul problema giuridico delle unioni tra stati intervenute nel 1860, vale a dire se esse furono, tecnicamente, annessioni oppure fusioni (ivi, 460 ss.).

[6] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 65; Id., Risorgimento e Costituzione, cit., 463. La tesi della continuità dell’esperienza del Regno di Sardegna dopo l’unificazione è ancora oggi prevalente. Si veda in merito M. Fioravanti, La genesi dello Stato liberale, in L’unificazione istituzionale e amministrativa dell’Italia, Bologna, BUP, 2010, 113 ss.; A. Sandulli – G. Vesperini, L’organizzazione dello Stato unitario, in Riv. trim. dir. pubbl., 2011, 47 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2021, 29. Sul fenomeno della “piemontesizzazione” si veda anche F. Benvenuti, Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano, in L’unificazione amministrativa e i suoi protagonisti (Atti del convegno celebrativo delle leggi amministrative di unificazione), Vicenza, Neri Pozza, 1969 (ora in F. Benvenuti, Scritti giuridici, III, Milano, Vita e Pensiero, 2006, 2736).

[7] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 65-66. Si veda inoltre G. Melis, Storia dell’Amministrazione italiana, cit., 27, 74 ss.

[8] F.G. Scoca, Risorgimento e costituzione, cit., 470 ss.

[9] Cosi G. Astuti, L’unificazione amministrativa del Regno d’Italia, Napoli, Morano, 1966, 8.

[10] Come rileva F.G. Scoca, Risorgimento e costituzione, cit., 482-483.

[11] Per una rassegna sui contributi al tempo dell’unificazione legislativa in merito alla struttura organizzativa dello Stato (accentrata o decentrata) si veda F.G. Scoca, Risorgimento e costituzione, cit., 475 ss., il quale si sofferma anche sul dibattito intorno all’autonomia normativa e organizzativa delle varie regioni italiane in occasione della unificazione (ivi, 463 ss.).

[12] G. Melis, Storia dell’Amministrazione italiana, cit., 25, nonché Id., La storia del diritto amministrativo, in AA. VV. (a cura di S. Cassese), Trattato di diritto amministrativo, I, Milano, Giuffré, 2003, 95 ss. Su tali aspetti, in generale, si veda, altresì, S. Cassese, Aspetti della storia delle istituzioni, in AA. VV. (a cura di G. Fuà), Lo sviluppo economico in Italia, II, Bari, Angeli, 1969; L. Mannori – B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 343 ss.

[13] F. Persico, Prolusione al corso di diritto amministrativo nella regia Università di Napoli per l’anno 1861-62, 12.

[14] G. Rossi, Diritto amministrativo. Principi, I, Milano, 2005, 29 ss.

[15] Sul punto si veda anche G. Melis, Storia dell’Amministrazione italiana, cit., 22.

[16] S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Laterza, 2003, 147 ss., in particolare 151.

[17] S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, cit., 151-152.

[18] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 66.

[19] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione come organizzazione, in AA. VV., Diritto amministrativo, I, Bologna, Monduzzi, 2005, 290 ss., in particolare 293.

[20] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., 293-294.

[21] G. Rossi, Diritto amministrativo. Principi, cit., 30.

[22] G. Rossi, Diritto amministrativo. Principi, cit., 30. Sui caratteri dell’amministrazione legalitaria-burocratica si veda G. Di Gaspare, Organizzazione amministrativa, in Digesto delle discipline pubblicistiche, X, Torino, Utet, 1995, 513 ss., in particolare 515 ss.

[23] G. Melis, Storia dell’Amministrazione italiana, cit., 79, a cui si rinvia per un approfondimento sulla figura del prefetto (ivi, 74 ss.).

[24] F. Persico, Principii di diritto amministrativo, Napoli, Marghieri, 1890, 263.

[25] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 67.

[26] F. Persico, Principii di diritto amministrativo, cit., 239.

[27] R. Marrama, Nascita ed evoluzione dello Stato e dell’amministrazione pubblica, cit., 384 ss.

[28] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 68.

[29] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 68.

[30] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 68. Su tali aspetti si veda diffusamente G. Rossi, Gli enti pubblici, Bologna, il Mulino, 1991, 23 ss.

[31] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 68. Cfr., in merito, F. Benvenuti, Gli enti funzionali, in Tendenze e sviluppi dell’amministrazione pubblica in Italia, Archivio dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica, I, Milano, Giuffré, 1962, 741 ss. (ora in F. Benvenuti, Scritti giuridici, cit., 2125 ss.); Id., L’amministrazione indiretta, in Amm civ., n. 47-51, 1961.

[32] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 69.

[33] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 72.

[34] Cfr., in merito, S. Cimini, L’attualità della nozione di ente pubblico, in Federalismi.it., n. 24/2015, 3. Per approfondimenti in merito alla atipicità degli enti pubblici si vedano, tra gli altri, M.S. Giannini, Il problema dell’assetto e della tipizzazione degli enti pubblici nell’attuale momento, in AA.VV., Riordinamento degli enti pubblici e funzioni delle loro avvocature, Napoli, Jovene, 1974, 35; S. Cassese, Partecipazioni pubbliche ed enti di gestione, Milano, Edizioni di Comunità, 1962, 96. Sulle privatizzazioni la letteratura è vastissima. Tra le altre opere, si veda M. Clarich – A. Pisaneschi, Privatizzazioni, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Agg., Torino, Utet, 2000, 432 ss.; G. Di Gaspare, Privatizzazioni. II) Privatizzazioni delle imprese pubbliche, in Enciclopedia giuridica, XXVII, Roma, Treccani, 1995; F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004, 447 ss.; S. Cassese, Le imprese pubbliche dopo le privatizzazioni, in Stato e mercato, 1992, 235 ss.; Id., Le privatizzazioni in Italia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1988, 32 ss.; Id., I controlli pubblici sulle privatizzazioni, in Gior. dir. amm., n. 8/2001, 855 ss. Sia consentito inoltre rinviare al nostro Libertà di circolazione dei capitali, privatizzazioni e controlli pubblici. La nuova golden share tra diritto interno, comunitario e comparato”, Torino, Giappichelli, 2015, passim.

[35] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione e la sua evoluzione, cit., 77.

[36] Così D. Cosi, Gli enti pubblici alla fine degli anni ottanta, in G. Bognetti – C. Spagnolo (a cura di), Le riforme mancate. L’intervento pubblico tra vincoli ed efficienza (1983-1988), Milano, Angeli, 1992, 133 ss., spec. 148. Sulle autorità amministrative indipendenti la letteratura è sterminata. In questa sede ci limitiamo a indicare alcune tra le opere più diffuse, senza alcuna pretesa di completezza: A. Predieri, L’erompere delle Autorità amministrative indipendenti, Firenze, Passigli, 1997; G. Amato, Il potere e l’antitrust: il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato, Bologna, il Mulino, 1999; Id., Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, Roma-Bari, Laterza, 1998; L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, Giappichelli, 2002; M. D’Alberti, Autorità indipendenti (dir. amm.), in Enciclopedia giuridica, Roma, Treccani, 1995; S. Cassese – C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, il Mulino, 1996.

[37] Sul c.d. “Stato facilitatore” si veda E. Chiti, La rigenerazione di spazi e beni pubblici: una nuova funzione amministrativa?, in F. Di Lascio – F. Giglioni (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributo al diritto delle città, Bologna, il Mulino, 2017, 15 ss., spec. 29 ss.; S. Cassese, Le prospettive, in L. Torchia (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, Bologna, il Mulino, 2009, 507 ss., spec. 513 ss.; M. Clarich, Stato, gruppi intermedi e individuo, in Dir. pubbl., 2016, suppl. n. 3, 133 ss., spec. 136; F. Bassanini – G. Napolitano – L. Torchia (a cura di), Lo Stato promotore: come cambia l’intervento pubblico nell’economia, Bologna, il Mulino, 2021.

[38] Su tale concezione del principio di sussidiarietà orizzontale (ex art. 118, comma 4 Cost.) si veda, tra gli altri, S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 601 ss.; G. Arena, Amministrazione e società. Il nuovo cittadino, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 1/2017, 43 ss.; G. Pastori, La redistribuzione delle funzioni: profili istituzionali, in Le Regioni, n. 5/1997, 751 ss., spec. 752, il quale si spinge ad affermare che il fine ultimo della interazione collaborativa tra amministrazione e formazioni sociali sia quello di realizzare «non solo la maggior prossimità o vicinanza dell’amministrazione ai cittadini, ma anche, ove possibile, l’immedesimarsi dell’amministrazione nelle formazioni sociali, attraverso cui si esprime l’organizzazione della società stessa». Per una critica (condivisibile) a tale approccio estremo si veda, tra gli altri, S. Staiano, La sussidiarietà orizzontale: profili teorici, in Federalismi.it, n. 5/2016; C. Marzuoli, Sussidiarietà e libertà, in Riv. dir. priv., n. 1/2005, 71 ss.; G.U. Rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. pubbl., 2002, 5 ss. Sull’amministrazione condivisa si veda Corte cost., 26 giugno 2020, n. 131, con nota di G. Arena, L’amministrazione condivisa ed i suoi sviluppi nel rapporto con cittadini ed enti del Terzo Settore, in Giur. cost., 2020, 1449 ss. Si veda, inoltre, con specifico riferimento ai servizi sociali, S.S. Scoca, L’amministrazione condivisa nei servizi sociali: una complessa strada ancora da percorrere, in Dir. econ., n. 3/2021, 83 ss.

[39] Cfr. G. D’Auria, La nuova geografia dei Ministeri, in Gior. dir. amm., n. 1/2000, 17. Si veda, inoltre, A. Pajno – L. Torchia, Governo e amministrazione: la modernizzazione del sistema italiano, in AA. VV. (a cura di A. Pajno – L. Torchia), La riforma del governo: Commento ai decreti legislativi n. 300 e n. 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza del consiglio e dei ministeri, Bologna, il Mulino, 2000, spec. 12; C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, Torino, Giappichelli, 2005, 5 ss. A. Gigliotti, Politica ed amministrazione in Italia tra riforme legislative e giurisprudenza costituzionale, in F. Lanchester (a cura di), La barra e il timone. Governo e apparati amministrativi in alcuni ordinamenti costituzionali, Milano, Giuffré, 2009, 281 ss., spec. 293.

[40] Da notare che analoghi tentativi di riforma furono avviati anche prima degli anni ‘90; questi risultarono, tuttavia, piuttosto sterili, o comunque parzialmente innovativi, giacché si rimase legati al modello burocratico tradizionale. Il ciclo delle riforme dell’amministrazione centrale inizia con il c.d. Rapporto Giannini. Su tali aspetti si veda, tra le altre opere, S. Cassese, Lo stato dell’amministrazione pubblica a vent’anni dal rapporto Giannini, in Gior. dir. amm., n. 1/2000, 99 ss.; A. Piazza, Lo stato dell’amministrazione pubblica a vent’anni dal rapporto Giannini: rapporto introduttivo, Roma, Ministro della funzione pubblica, 16 novembre 1999; G. Sciullo, Alla ricerca del centro, Bologna, il Mulino, 2000; D. Serrani, L’organizzazione per ministeri, Roma, Officina Edizioni, 1979; AA. VV., Le riforme amministrative a quattro anni dal rapporto Giannini: atti del seminario, 2 febbraio 1984, Roma-Campidoglio, sala della Protomoteca, Milano, Franco Angeli, 1984; A. Gigliotti, Politica ed amministrazione in Italia tra riforme legislative e giurisprudenza costituzionale, cit., 285-286 e 292 ss.

[41] Si veda G. Sala, Organizzazione e attività della pubblica amministrazione, in Diritto e società, 1998, 203 ss., spec. 204.

[42] Sul punto si veda, più ampiamente, F.G. Scoca, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., 296 ss.

[43] F.G. Scoca, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., 297.

[44] A. Pajno – L. Torchia, Governo e amministrazione: la modernizzazione del sistema italiano, cit., 22; C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 22 ss.

[45] La dottrina (S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, cit., 169) afferma che l’agencification consiste nella «tendenza ad affidare ad appositi organismi (agenzie o autorità indipendenti) compiti prima svolti da apposite unità inserite nell’organizzazione statale; quest’ultima assume, cosi, il modello di organizzazione stellare proprio dei gruppi industriali».

[46] Su tali aspetti si rinvia a C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 15 ss. ed alla bibliografia ivi indicata.

[47] Cfr., in merito, S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, cit., 163 ss., in particolare 166, il quale mette in evidenza come le riforme amministrative avviate nell’ultimo quarto del secolo XX in molti paesi europei avessero «numerose caratteristiche comuni», la prima delle quali riguardava il modo in cui venivano presentate, vale a dire tutte «con termini enfatici, che [ne] sottolinea[va]no la novità: Neue Steuerungsmodell in Germania dal 1978; New Public Management nel Regno Unito dal 1979; Renouveau du service public in Francia dal 1989; Modernizaciόn in Spagna dal 1992; Reinventing Government» negli Stati Uniti dal 1992. Alla stessa opera si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici sia sulle riforme amministrative in generale, sia sulle riforme nel Regno Unito, in Francia, in Germania, in Spagna e in Italia, sia sugli aspetti comparativi delle riforme (181 ss.).

[48] M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, Lecce, Argo, 2004, 69 ss., a cui si rinvia per un’analisi, ancorché sommaria, dei dogmi assunti a fondamento di tale teorica.

[49] Si fa riferimento alla celebre opera di V. Bachelet, Legge, attività amministrativa e programmazione economica, pubblicata prima sulla Rivista Giur. cost., nn. 3-4 (maggio-agosto) del 1961, e successivamente raccolta nel volume Legge e attività amministrativa nella programmazione economica, Milano, Giuffré, 1975.

[50] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Milano, 1993, 110-111.

[51] V. Bachelet, Legge e attività amministrativa nella programmazione economica, cit., 189. Tale A. rilevava, infatti, che a fronte dei nuovi compiti dello Stato fosse necessario riconfigurare strutture amministrative nuove, che potessero supportare i cambiamenti radicali verificatesi nei cinquant’anni precedenti, in guisa da ricomporre ad unicum un sempre più frammentato, e drammaticamente rilevato, “ordine unitario”.

[52] Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, cit., 110-111. Tale A. sottolineava, alla stregua di quanto sostenuto negli anni precedenti da Bachelet, come l’avvento dello Stato pluriclasse avesse determinato una differenziazione e moltiplicazione degli interessi pubblici di cui le amministrazioni pubbliche diventavano titolari; la programmazione pubblica si rendeva, pertanto, necessaria come tentativo di reagire alla frammentazione socio-istituzionale, foriera di un disordine che si manifestava con l’inevitabile proliferazione di amministrazioni atipiche.

[53] Bachelet si esprimeva nel senso di un “nuovo” Stato come “operatore” che si cala sempre di più dentro la società, non rimanendo più, come accadeva nel periodo liberale (ove lo Stato assumeva una posizione di arbitro imparziale della vita sociale), in una posizione passiva, ma si fa in essa (nella vita sociale) in certo modo “imprenditore” al fine di promuoverne e accelerarne lo sviluppo: V. Bachelet, Legge e attività amministrativa nella programmazione economica, cit., 197.

[54] Cfr. S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, cit., 163 ss.

[55] Bachelet menziona le aziende autonome, gli enti pubblici (modellati dal legislatore in relazione agli obiettivi concreti che il legislatore intendeva perseguire di volta in volta), le società per azioni (V. Bachelet, Legge e attività amministrativa nella programmazione economica, cit., 199 ss.).

[56] Sulle ragioni dell’ascesa e del declino degli enti pubblici in Italia si veda G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2020, 99 ss.; G. Rossi, Gli enti pubblici, cit., 23 ss.; S. Cimini, L’attualità della nozione di ente pubblico, cit., 2 ss.

[57] M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 117.

[58] La dottrina (V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 1997, 128) rimarca come la straordinaria proliferazione degli enti pubblici in Italia non si riscontri in nessun altro ordinamento giuridico. Altra dottrina (F.G. Scoca, La pubblica amministrazione come organizzazione, cit., 296) pone in evidenza come l’elevato numero di enti pubblici di nuova creazione, pur moltiplicando i soggetti di riferimento degli apparati organizzativi, non abbia inciso – nel senso che non differenziò – in modo significativo sulla morfologia e sulla struttura degli apparati medesimi. L’A. rileva che «il modello statocentrico, burocratico e gerarchico si è mantenuto per i decenni successivi alla Costituzione repubblicana, nonostante che quest’ultima imponeva o comunque suggeriva un modello di organizzazione amministrativa profondamente diverso, non più statocentrico ma basato su ampie autonomie».

[59] Su tali aspetti si veda V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, cit., 128, il quale rileva che il fenomeno descritto «prende corpo ad iniziare nel periodo giolittiano, si incrementa notevolmente durante il fascismo e continua sino ad oggi». Su tali profili si veda, altresì, G. Rossi, Gli enti pubblici, cit., 49-51; Id, Diritto amministrativo. Principi, cit., 219 ss.; S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, Einaudi, 1989, 145-146.

[60] S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, cit., 142.

[61] Per un esame degli indici in parola si veda, tra le altre opere, E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, Milano, Giuffré, 2020, 89 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, cit., 114 ss.

[62] Basti pensare alle numerose teorie sugli indici di riconoscimento degli enti pubblici che si sono succedute nel tempo, nel tentativo di elaborare una teoria unitaria del fenomeno in esame. In argomento si veda G. Rossi, Gli enti pubblici, cit., passim.

[63] G. Rossi, Gli enti pubblici, cit., 94.

[64] Cosi M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 120 ss. (ivi ulteriori indicazioni bibliografiche sul tema).

[65] Nel documento, infatti, si legge: «sembra opportuno adottare un modello di Amministrazione-Agenzia, caratterizzata da una maggiore responsabilità e da un’omogeneità di funzione» (passo riportato da M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 120). Altra dottrina (C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 17) rimarca che il Progetto ′80 mirava «a riformare l’amministrazione secondo modelli funzionali che fossero ad un tempo differenziati e tipici».

[66] M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 127.

[67] Si veda ancora M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 127.

[68] L. Fiorentino – A. Stancanelli, Le agenzie fiscali (articoli 57, 61-74), in AA. VV. (a cura di A. Pajno – L. Torchia), La riforma del governo: Commento ai decreti legislativi n. 300 e n. 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza del consiglio e dei ministeri, cit., 401.

[69] Così S. Lariccia, Diritto amministrativo, I, Padova, Cedam, 2006, 154.

[70] G. Rossi, Diritto amministrativo. Principi, cit., 241-242. L’A. precisa che «il contenuto del termine è largamente indefinito anche nell’ordinamento statunitense dal quale il modello è mutuato», in quanto «secondo la definizione contenuta nel Federal Administrative Procedure Act, “agency” significa qualunque autorità di governo diversa dal Congresso e dalle corti (Section 2a, U.S.C., par. 511)». Su tale modello organizzativo, si veda, tra le opere più recenti, L. Lamberti – G.A. Primerano, Il principio di efficienza ed i modelli organizzativi: le agenzie amministrative, in R. Cavallo Perin – A. Police – F. Saitta (a cura di), L’organizzazione delle pubbliche amministrazioni tra stato nazionale e integrazione europea, in L. Ferrara – D. Sorace, A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana. Studi, Firenze, Firenze University Press, 2016, 283 ss.

[71] Cfr. F. Merloni, Il nuovo modello di agenzia nella riforma dei ministeri, in Riv. dir. pubbl., n. 3/1999, 717 ss.; S. Cassese (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 2015, 110-111; L. Fiorentino – A. Stancanelli, Le agenzie fiscali (articoli 57, 61-74), cit., 401-402; G. Vesperini, Le agenzie (articoli 8-10), in AA. VV. (a cura di A. Pajno – L. Torchia), La riforma del governo: Commento ai decreti legislativi n. 300 e n. 303 del 1999 sulla riorganizzazione della presidenza del consiglio e dei ministeri, cit., 149; C. Franchini, L’organizzazione, in AA. VV. (a cura di S. Cassese), Trattato di diritto amministrativo, I, Milano, Giuffré, 2003, 251 ss., in particolare 299; G. D’Auria, La nuova geografia dei Ministeri, cit., 21.

[72] Attualmente (gennaio 2023) si contano ben 30 agenzie europee: si veda https://european-union.europa.eu/institutions-law-budget/institutions-and-bodies/types-institutions-and-bodies_en, a cui si rinvia anche per l’elenco delle agenzie in questione. La letteratura che finora si è occupata di analizzare il fenomeno agenziale in ambito eurounitario è molto vasta, per cui ci limitiamo a segnalare soltanto alcune tra le opere più note in materia, senza alcuna pretesa di completezza: si veda, in particolare, E. Chiti, Le agenzie europee: unità e decentramento nelle amministrazioni comunitarie, Padova, Cedam, 2002 (ivi notevoli indicazioni bibliografiche); Id., L’organizzazione. Le agenzie europee, in E. Chiti – C. Franchini – M. Gnes – M. Savino – M. Veronelli (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Casi e materiali, Milano, Giuffré, 2005, 95 ss.; C. Franchini, Le relazioni tra le agenzie europee e le autorità amministrative nazionali, Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, 15 ss.; Id., I principi dell’organizzazione europea, in Riv. trim. dir. pubb., 2002, 651 ss.; A. Kreher – F. Martines, Le “agenzie” della comunità europea: un approccio nuovo per l’integrazione amministrativa?, in Riv. it. dir. pubb. com., 1996, 97 ss.; R. Dehousse, Regolazione attraverso reti nella comunità europea: il ruolo delle agenzie europee, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, 629 ss. Ivi notevoli indicazioni bibliografiche); E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 2004, 261 ss.; C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 38 ss.; D. Geradin – R. Munoz – N. Petit (edited by), Regulation through Agencies in the Eu: a new paradigm of European governance, Cheltenham, Elgar, 2005. Più di recente si veda C. Franchini, L’organizzazione amministrativa dell’Unione europea, in M.P. Chiti (a cura di), Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffré, 2018, 238 ss.; J. Alberti, Le Agenzie dell’Unione europea, Milano, Giuffré, 2018; C. Tovo, Le agenzie decentrate dell’Unione europea, Napoli, Editoriale scientifica, 2016. Nella manualistica, si veda R. Baratta, Il sistema istituzionale dell’Unione europea, Milano, Wolters Kluwer, 2022, 194 ss.

[73] Si pensi alle agenzie specializzate delle Nazioni Unite, tra cui l’ICAO (Organizzazione internazionale dell’aviazione civile), la FAO (Organizzazione per l’alimentazione e l’agricoltura), l’OMS (Organizzazione mondiale della sanità), l’ITU (Unione internazionale delle telecomunicazioni), l’IMO (Organizzazione marittima internazionale). Sugli istituti specializzati delle Nazioni Unite si veda S. Marchisio, L’ONU. Il diritto delle Nazioni Unite, Bologna, il Mulino, 2012, 312 ss. Sull’ICAO e sull’IMO si veda P. Gargiulo, ICAO (International Civil Aviation Organization) e IMO (International Maritime Organization), entrambe in Dizionario di diritto pubblico (diretto da S. Cassese), IV, Milano, Giuffré, 2006, rispt. 2842 e 2930; F. Lattanzi, Organizzazione dell’aviazione civile internazionale, in Enciclopedia del diritto, XXXI, Milano, Giuffré, 1981, 228 ss; A. Sciolla Lagrange, Organizzazione dell’Aviazione Civile Internazionale (OACI), in Enciclopedia giuridica, XXV, Roma, Treccani, 1990, 2. Sulla FAO si veda S. Marchisio – A. Di Blase, L’organizzazione delle Nazioni Unite per l’alimentazione e l’agricoltura (Fao), Milano, Angeli, 1992. Sulla OMS si veda F. Astone, Agenzie specializzate e funzioni normative globali: il caso della Organizzazione Mondiale della Sanità, in F. Manganaro – A. Romano Tassone (a cura di), Dalla cittadinanza amministrativa alla cittadinanza globale, Milano, Giuffré, 2005, 143 ss. Sull’ITU si veda J. Garmier, L’uit e le telecomunications par satellites, Bruxelles, Bruylant, 1975.

[74] Oltre alla esperienza svedese, si rammentano, tra quelle più significative, le esperienze agenziali britanniche e statunitensi, le quali hanno costituito oggetto di numerosi approfondimenti da parte della dottrina. Tra le numerose opere che affrontano profili di diritto comparato si segnalano G. Arena, Agenzia amministrativa, in Enciclopedia giuridica, III, Aggiornamento, Roma, Treccani, 1999, 1 ss.; G. Soricelli, Le agenzie amministrative nel quadro dell’organizzazione dei pubblici poteri, Napoli, 2002, 9 ss. Sulle agenzie nel Regno Unito si veda, in particolare, R. Perez, Le next steps agencies e il riordino del sistema amministrativo inglese, in Riv. trim. dir. pubbl., 1991, 1344 ss.; S. Cattaneo, «agencies» e «regulation» nel Regno unito, in AA. VV. (a cura di S. Labriola), Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi di transizione nel diritto pubblico italiano, Milano, Giuffré, 1999; C. Harlow, Next steps agencies and problems of accountability, in Riv. trim. dir. pubbl., 1999, 1085 ss.; R.A.W. Rhodes, Agencies in British Governement: revolution or evolution?, in Dir. pubbl., 1996, 731 ss.; G.W. Jones, La riforma amministrativa in Gran Bretagna, in AA. VV. (a cura di S. Cassese – C. Franchini), Tendenze recenti della riforma amministrativa in Europa, Bologna, il Mulino, 1989, 13 ss., in particolare 35-37. Sulle agenzie negli Stati Uniti si veda, tra le altre opere, M. Shapiro, Agenzie indipendenti: Stati Uniti e Unione Europea, in Dir. pubbl., 1996, 667 ss.; G. Freddi, Le agenzie negli U.S.A.: realtà e miti di un modello organizzativo, in Studi parl. pol. cost., 1975, 87-114; L. Barra Caracciolo, Funzione amministrativa e amministrazione neutrale nell’ordinamento degli U.S.A., Torino, Giappichelli, 1997; M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 29 ss. Sulle agenzie amministrative francesi, olandesi e spagnole si rinvia a G. Soricelli, Le agenzie amministrative nel quadro dell’organizzazione dei pubblici poteri, cit., 40 ss. e alla bibliografia ivi richiamata.

[75] L’esperienza agenziale più antica è quella svedese, la quale fin dal XVIII secolo, rende peculiare l’amministrazione centrale di tale Paese, che si articola in ministeri e agenzie. Per un approfondito esame dell’esperienza svedese si rinvia a G. Arena, Agenzia amministrativa, cit., 1-2 (ivi ulteriori indicazioni bibliografiche), nonché Id., L’esperienza delle agenzie nel sistema amministrativo svedese, in Riv. trim di dir. pubbl., 1974, 69 ss.; M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 36 ss. Si veda, inoltre, C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 25 ss.

[76] G. Arena, Agenzia amministrativa, cit., 4-5; M. Monteduro, Introduzione allo studio delle agenzie amministrative. Origini e trasformazioni dell’idea di agenzia, cit., 48; E. Chiti, Le agenzie europee: unità e decentramento nelle amministrazioni comunitarie, cit., 3 ss. e passim; E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, cit., 262.

[77] C. Corsi, Agenzia e agenzie: una nuova categoria amministrativa?, cit., 39.

[78] E. Chiti, Le agenzie europee: unità e decentramento nelle amministrazioni comunitarie, cit., 405 ss.

[79] L’espressione “Stato a direzione pluriclasse” o, più brevemente, “Stato pluriclasse” si deve a M.S. Giannini, I pubblici poteri negli Stati pluriclasse, in Riv. trim. dir. pubbl., 1979, 389 ss. e ora, con il titolo Lo Stato pluriclasse, in S. Cassese (a cura di), Massimo Severo Giannini, Roma-Bari, Laterza, 2010, 104 ss. In merito, si veda anche G. Rossi, Diritto amministrativo. Principi, cit., 43 ss.; R. Marrama, Nascita ed evoluzione dello Stato e dell’amministrazione pubblica, cit., 384 ss.; P. Hirst, Dallo statalismo al pluralismo: saggi sulla democrazia associativa, Torino, Bollati Boringhieri, 1999, passim.

[80] Sulla distinzione tra dipartimenti e agenzie dopo la riforma del 1999 si veda, tra gli altri, A. Gigliotti, Politica ed amministrazione in Italia tra riforme legislative e giurisprudenza costituzionale, cit., 294-295.

L'articolo Profili evolutivi dell’apparato amministrativo centrale dall’Unità d’Italia al XXI secolo, con particolare riferimento al modello agenziale proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’INTRODUZIONE DEL COMMA 1 BIS TRA PRIVATIZZAZIONE E CODIFICAZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO; 2. LE DIVERSE POSIZIONI ASSUNTE DALLA DOTTRINA NELL’INTERPRETAZIONE DEL PRINCIPIO DI CUI AL COMMA 1 BIS. PREMESSA METODOLOGICA; 3. LA TRIPARTIZIONE (DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA) DELL’AMORTH E LA BIPARTIZIONE (DEGLI ATTI) DEL RANELLETTI. CENNI RICOSTRUTTIVI; 4. LA TRIPARTIZIONE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA TRA “SPIEGAZIONI TEORICHE” E “GIUSTIFICAZIONI TEORICHE”; 5. CRISI DELLA TRIPARTIZIONE E DE-FUNZIONALIZZAZIONE DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA DI DIRITTO PRIVATO; 5.1 Il comma 1 bis e la teoria del “non-atomismo semantico”. Ambito di applicazione soggettivo. Segue; 5.2 Aspetti definitori. Atti di natura non autoritativa e atti autoritativi, ovvero l’eterno ritorno dell’eguale. La natura dell’atto come (nuovo) criterio (legale) discretivo dell’agire delle Amministrazioni Pubbliche; 5.3 Il regime giuridico derivante dalla bipartizione degli atti tra procedimento amministrativo e autonomia privata della Pubblica Amministrazione; 5.4 Il comma 1 bis come principio generale dell’ordinamento; 5.5 Le posizioni della dottrina sulla tripartizione dell’attività amministrativa e sulla funzionalizzazione. Rilievi critici; 5.6 L’attività amministrativa nel corso dei lavori preparatori. Carattere imperativo del ricorso al diritto privato nell’adozione di atti di natura non autoritativa; 5.7 Il rapporto intercorrente tra il novellato art. 11 (legge n. 241 del 1990) e il comma 1 bis e la teoria della “concordanza riduzionista”; 6. PROFILI DI TUTELA GIURSIDIZIONALE ALLA LUCE DELLA NATURA DEGLI ATTI; 7. CONCLUSIONI.

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(pubblicato il 26.6.2007)

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L'articolo Rilievi critici in tema di attività amministrativa di diritto privato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 15.4.2009)

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(pubblicato il 29.4.2013)

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L'articolo L’attuazione del <i>golden power</i> in Italia: dal potere regolamentare alla potestà regolatoria proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 29.4.2013)

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L'articolo Monitoraggio delle bande orarie e sistema sanzionatorio proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La fattispecie al vaglio del TAR Lombardia. La conferenza di servizi (istruttoria e decisoria) in ambito aeroportuale; 2. Segue. La conferenza di servizi preliminare; 3. Le altre censure: conferenza di servizi aeroportuale e PRG aeroportuale, tutela del paesaggio; 4. Segue. La motivazione della determinazione conclusiva della conferenza di servizi; 5. Considerazioni conclusive.

Abstract: Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia si è recentemente pronunciato su un ricorso in materia di conferenza di servizi nell’ambito di opere aeroportuali. La sentenza passa in rassegna le diverse ipotesi di conferenze di servizi (istruttoria, decisoria e preliminare), la loro ratio e il rispettivo ambito di applicazione, alla luce delle più recenti novità legislative e giurisprudenziali.In particolare, il TAR ha chiarito che la conferenza di servizi decisoria ha carattere obbligatorio, mentre esso ha optato per la tesi della facoltatività circa l’indizione della conferenza di servizi istruttoria, ex art. 14, comma 1, legge n. 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 122 del 2010. Il TAR ha, inoltre, ritenuto non applicabile alla fattispecie sottoposta al suo vaglio la conferenza di servizi preliminare, di cui all’art. 14 bis, comma 2, legge n. 241 del 1990. La sentenza analizza, poi, le altre censure, in particolare il rapporto tra conferenza di servizi aeroportuale e Piano Regolatore Generale. La sentenza si segnala anche con riferimento alla disposizione di cui all’art. 14 ter, comma 6 bis, legge n. 241 del 1990, in materia di adozione della determinazione conclusiva adottata all’esito dei lavori della conferenza di servizi. In merito, il TAR Lombardia conferma un indirizzo giurisprudenziale che può dirsi ormai consolidato

Abstract: The Lombardy Regional Administrative Court (“the Court”) has recently rendered a decision in the field of services conference (“Conferenza di servizi”) within airport works. The judgment analyzes the different kinds of services conference (investigatory, decision-making and preliminary), their ratio, as well as the respective scope, in the light of the latest legislatives and case laws developments. In particular, the Court clarified that the decision-making services conference is mandatory, whereas it upheld that investigatory services conference with regard to its calling is optional, ex Art. 14, para. 1, Law No. 241 of 1990, as amended by Law No. 122 of 2010. Moreover, the Court considered the preliminary services conference, laid down in Art. 14 bis, para. 2, Law No. 241 of 1990, not applicable to the case under its assessment. The judgment examines the other grounds of appeal, inter alia, the relationship between the airport services conference and the town-planning scheme (“Piano Regolatore Generale”). The judgment deserves attention also with reference to Art. 14 ter, para. 6 bis, Law No. 241 of 1990, which concerns the adoption of the final determination at the end of proceedings of services conference. In this respect, the Court confirms a settled case law.

1. La fattispecie al vaglio del TAR Lombardia. La conferenza di servizi (istruttoria e decisoria) in ambito aeroportuale.

Con la sentenza in commento, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia si è recentemente pronunciato su un ricorso in materia di conferenza di servizi nell’ambito di opere aeroportuali. Il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, è stato presentato da S.E.A., Società per Azioni Esercizi Aeroportuali S.p.A., contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed altri enti[1], e nei confronti di ENAC, ENAV, Regione Lombardia, Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino.

La S.E.A., in particolare, ha impugnato il verbale con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti aveva approvato il progetto di un opera avente ad oggetto la costruzione di una nuova caserma della Polizia di Stato nell’aeroporto di Milano Malpensa.

Il Tribunale lombardo ha accolto il ricorso, ritenendo peraltro infondate le prime due censure e fondate le altre.

Con la prima censura la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 702 e 705 del Cod. nav., in quanto esse attribuirebbero ad ENAC ed a S.E.A. “il potere ed il dovere di approvare ogni progetto riguardante opere da realizzare all’interno degli aeroporti”, senza che sul punto l’Autorità procedente potesse fare ricorso al modulo procedimentale della conferenza di servizi decisoria. Nella specie, il progetto della realizzanda caserma non è stato approvato né da ENAC né da SEA, con conseguente violazione delle suddette norme.

In realtà, la conferenza di servizi è un istituto fondamentale della semplificazione dell’attività amministrativa[2], che “offre una soluzione originale ai problemi di coordinamento delle azioni amministrative”[3]. In particolare, essa permette di concentrare in un unico contesto logico e temporale le valutazioni e le posizioni delle singole amministrazioni portatrici degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo[4]. La conferenza di servizi è dunque un luogo istituzionale per il razionale coordinamento degli interessi pubblici[5], mediante il quale l’amministrazione procedente può giungere ad una decisione celere attraverso un confronto ponderato tra tutti gli interlocutori[6].

L’istituto della conferenza di servizi è trattato, in via generale, dalla legge n. 241 del 1990, successivamente modificata[7], che disciplina diversi tipi di conferenze di servizi[8]: la distinzione “storica” (presente nell’impianto originario della legge n. 241 del 1990) è quella tra conferenza decisoria e conferenza istruttoria.

La conferenza decisoria è un modulo procedimentale che conduce alla determinazione finale in via collaborativa e funzionale da parte di autorità dotate di poteri decisori[9]. Tale istituto opera quando l’amministrazione competente ad emettere il provvedimento finale deve necessariamente ottenere l’assenso di altre amministrazioni (c.d. decisione pluristrutturata[10]). In tal caso, l’amministrazione in parola ha l’obbligo di indire una conferenza decisoria, in quanto l’art. 14, legge n. 241 del 1990 chiaramente stabilisce che “la conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell’amministrazione competente, della relativa richiesta”[11].

Diversa è invece la conferenza di servizi istruttoria, che viene indetta laddove sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici affidati alla cura di diverse pubbliche amministrazioni[12]. In tale tipo di conferenza vi è un’unica amministrazione competente a decidere (c.d. decisione monostrutturata) in un unico procedimento, nell’ambito del quale “la dialettica tra i vari interessi pubblici, distinti in (un) interesse primario e (uno o più) interessi secondari, è retta dal criterio della ponderazione comparativa degli interessi secondari in ordine all’interesse primario”[13].

A tale tipo di conferenza l’amministrazione procedente, nonostante non sia obbligata in tal senso, può fare ricorso al fine di acquisire il parere di altre amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nella procedura.

In base all’art. 14, comma 1, legge n. 241, “la conferenza può essere altresì indetta quando … è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate …”. In ogni caso, sulla obbligatorietà o facoltatività di indizione della conferenza istruttoria bisogna distinguere due fasi. Prima del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, la dottrina non aveva raggiunto una soluzione univoca. Da un lato, infatti, si riconosceva alla conferenza istruttoria un carattere “ordinario”, in virtù dell’inciso “di regola” che compariva nell’art. 14, comma 1, legge n. 241. Dall’altro lato, si affermava il carattere esclusivamente facoltativo circa la decisione dell’amministrazione procedente di indire una tale conferenza, con la ulteriore conseguenza che trattandosi di una valutazione di opportunità, essa si riteneva che incidesse sul merito amministrativo e, come tale, non fosse sindacabile dall’autorità giudiziaria[14].

La legge n. 122 del 2010 ha modificato l’art. 14, comma 1, legge n. 241, stabilendo che l’amministrazione “può indire” (e non più “di regola indice”) una conferenza di servizi[15]. Il TAR Lombardia ha aderito alla tesi della facoltatività, affermando che “solo in caso di esplicito divieto normativo, ovvero al ricorrere di circostanze particolari che sconsiglino il ricorso alla conferenza di servizi, l’amministrazione procedente sia tenuta ad acquisire separatamente gli atti di assenso da parte delle altre amministrazioni interessate”.

Il TAR Lombardia ha ritenuto infondata la doglianza della ricorrente, in quanto sebbene gli artt. 702 e 705 Cod. nav. attribuiscano ad ENAC e al gestore aeroportuale la potestà di approvare progetti concernenti opere da realizzare all’interno delle strutture aeroportuali[16], non vi è alcuna norma che impedisca all’amministrazione procedente di acquisire tali approvazioni nell’ambito di una conferenza di servizi. Il Giudice Lombardo afferma, dunque, la correttezza dell’operato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che ha deciso di fare ricorso alla conferenza di servizi.

2. Segue. La conferenza di servizi preliminare.

Il Collegio ha altresì respinto la seconda censura, con la quale la ricorrente lamentava la mancata convocazione della conferenza di servizi preliminare ex art. 14 bis, comma 2, legge n. 241 del 1990. Tale disposto stabilisce che “Nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico, la conferenza di servizi si esprime sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente”.

La Società di gestione aeroportuale sostiene, in particolare, che l’autorità procedente non aveva sottoposto all’esame delle altre amministrazioni interessate il progetto preliminare dell’opera, obbligandole in tal modo ad esaminare direttamente il progetto definitivo dell’opera in questione.

Ad avviso del Tar Lombardia, la funzione della conferenza di servizi preliminare consisterebbe nel soddisfare un interesse esclusivo dell’amministrazione procedente, mentre l’interesse delle altre amministrazioni sarebbe salvaguardato dalla possibilità loro riservata di esprimersi sul progetto definitivo nell’ambito della conferenza di servizi decisoria (o in mancanza a seguito di richiesta di assenso).

In realtà, la conferenza di servizi preliminare ha lo scopo di evitare aggravi inutili e sprechi di risorse, con particolare riguardo a quelle attività che richiedono ingenti investimenti economici, offrendo agli interessati la possibilità di interfacciarsi e “consultare” l’amministrazione prima di presentare un progetto definitivo e rischiare di incorrere in un diniego formale[17]. Inoltre, l’art. 14 bis, commi 1 e 2, prevede e disciplina due diversi tipi di conferenze preliminari. La conferenza preliminare di cui al comma 1 ha carattere facoltativo, quella di cui al comma 2 ha, invece, carattere obbligatorio[18]. Riteniamo non condivisibile la tesi del Tar Lombardia quando afferma che l’istituto in rassegna sia preordinato a soddisfare un interesse esclusivo dell’amministrazione e, soprattutto, quando attribuisce allo stesso istituto un carattere facoltativo.

3. Le altre censure: conferenza di servizi aeroportuale e PRG aeroportuale, tutela del paesaggio.

Le altre censure proposte dalla ricorrente sono risultate fondate.

In particolare, la S.E.A. ha lamentato la mancata convocazione della Regione Lombardia in seno alla conferenza di servizi, ritenuta necessaria in quanto, da un lato, il sedime aeroportuale sul quale è destinata ad essere ubicata la realizzanda caserma è ricompresa in un’area sottoposta a vincolo ambientale e, dall’altro lato, l’opera da realizzare è in contrasto con il PRG aeroportuale che, ai sensi dell’art. 4, legge 22 agosto 1985 n. 449, costituisce uno strumento di pianificazione sui generis.

Il Giudice lombardo rileva che il progetto definitivo avrebbe dovuto seguire le regole che disciplinano l’approvazione delle varianti allo strumento di pianificazione, ed in particolare quella di cui all’art. 4, comma 4, legge n. 449 del 1985, che prevede la necessità di acquisire un parere regionale preventivo. Il progetto definitivo risulta essere illegittimo in quanto la Regione Lombardia non è stata invitata a prendere parte ai lavori della conferenza di servizi né è stato acquisito il suddetto necessario preventivo parere.

L’operato dell’Amministrazione procedente risulta in contrasto anche con la normativa in materia di tutela del paesaggio, in quanto in base all’art. 3, legge regionale 16 luglio 2007, n. 16, il Comune di Somma Lombardo, sul cui territorio insiste l’Aeroporto di Malpensa, fa parte della parco lombardo della valle del Ticino, ragion per cui la Regione Lombardia avrebbe dovuto essere coinvolta nel procedimento al fine di ottenere l’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento, autorizzazione prevista per la realizzazione di opere inserite in aree di interesse paesaggistico dall’art. 146, comma 6, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

4. Segue. La motivazione della determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

L’ultima censura riguardava la violazione dell’obbligo di autonoma e specifica motivazione della determinazione conclusiva adottata dall’Amministrazione procedente a conclusione dei lavori della conferenza di servizi. In particolare, la ricorrente lamenta che detta Amministrazione abbia approvato il progetto definitivo sulla base del fatto che la maggioranza delle amministrazioni intervenute si sarebbero espresse in senso positivo. In altri termini, l’Amministrazione procedente ha tenuto conto del solo dato numerico della maggioranza delle valutazioni formulate, ignorando la qualità e la natura degli interessi fatti valere dalle singole amministrazioni intervenute in sede di conferenza di servizi. È evidente, come correttamente rileva anche il Giudice lombardo, la violazione dell’art. 14 ter, comma 6 bis, legge n. 241 del 1990, il quale stabilisce che l’amministrazione procedente “… valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti …”. Tale comma è stato introdotto dalla legge n. 15 del 2005 (art. 11) e successivamente modificato dall’art. 49, comma 2, legge n. 122 del 2010[19]. Il legislatore ha abrogato la vecchia disposizione contenuta nell’art. 14 quater, legge n. 241 del 1990, la quale fissava il principio maggioritario, prevedendo in particolare che nel caso in cui una o più amministrazioni avessero espresso il proprio dissenso sulla proposta dell’amministrazione procedente, quest’ultima assumesse comunque la determinazione di conclusione del procedimento “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse”[20].

Nel caso di specie, la determinazione conclusiva dell’Amministrazione procedente è stata correttamente ritenuta dal Giudice lombardo viziata alla luce della normativa vigente (art. 14 ter, legge 241 cit.), in quanto la motivazione della medesima Amministrazione non ha tenuto conto delle posizioni emerse e di quelle espresse da amministrazioni portatrici di interessi particolarmente rilevanti[21]. In particolare, ENAC e S.E.A. avevano manifestato l’inopportunità in ordine all’allocazione della realizzanda opera nell’area prescelta, sia per ragioni ambientali, sia per ragioni di sicurezza. L’Amministrazione ha omesso di prendere esplicita posizione su interessi di primaria importanza (quale è la sicurezza aeroportuale); essa avrebbe dovuto esplicitamente argomentare circa le ragioni che l’hanno indotta a ritenere superabili i rilievi di ENAC e S.E.A. L’Amministrazione de qua si è, invece, limitata a prendere atto che in sede di conferenza di servizi decisoria fosse stata acquisita la maggioranza dei pareri favorevoli.

5. Considerazioni conclusive.

In conclusione, la sentenza in commento merita di essere segnalata perché bene illustra le novità normative e giurisprudenziali in tema di conferenza di servizi: il Giudice lombardo, infatti, dopo aver descritto l’istituto della conferenza di servizi (decisoria, istruttoria e preliminare), mettendone in rilievo la ratio, anche alla luce delle precedenti versioni normative della legge n. 241 del 1990, ha chiarito che la conferenza di servizi decisoria ha carattere obbligatorio, con la conseguenza che bene ha fatto il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ad indirla al fine di semplificare e rendere celere il procedimento di approvazione del progetto definitivo per la realizzazione dell’opera pubblica (caserma) in questione. Al contempo, il TAR Lombardia ha optato per la tesi della facoltatività circa l’indizione della conferenza di servizi istruttoria, ex art. 14, comma 1, legge n. 241 del 1990, come modificato dalla legge n. 122 del 2010.

La sentenza si segnala anche con riferimento alla disposizione di cui all’art. 14 ter, comma 6 bis, legge n. 241 del 1990, in materia di adozione della determinazione conclusiva adottata all’esito dei lavori della conferenza di servizi. Tale previsione, infatti, non si fonda più sull’adozione di tale determinazione conclusiva sulla base della maggioranza delle posizioni espresse dalle amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza in questione, ma si fonda sulla qualità e sulla natura degli interessi fatti valere dalle amministrazioni intervenute[22]. Se, come nel caso di specie, l’interesse di tali amministrazioni ha carattere primario (in quanto inerente alla sicurezza aeroportuale), l’amministrazione può adottare la determinazione conclusiva anche se non vi è unanimità, ma in questo caso deve fornire specifica motivazione che tenga conto delle posizioni delle amministrazioni portatrici di tali primari interessi. Il TAR Lombardia conferma sul punto un indirizzo giurisprudenziale che può dirsi ormai consolidato[23].

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[1] il Ministero della Difesa, il Ministero dell’Interno, il Ministero per i beni e le attività culturali, il Comune di Somma Lombardo, A.S.L. della Provincia di Varese.
[2] Per un esame ampio dell’istituto della conferenza di servizi v. F.G. Scoca, voce Conferenza di servizi, in Enc. giur. Treccani, vol. VIII, Roma, 1999 (pubblicata anche in Dir. amm., n. 2 del 1999, pp. 255 ss., da cui sono tratte le citazioni nel presente lavoro); D. D’Orsogna, Conferenza di servizi e amministrazione della complessità, Torino, 2002; Id., La conferenza di servizi: natura giuridica, in AA. VV. (a cura di F.G. Scoca), Diritto amministrativo, Torino, 2008, pp. 363 ss.; M. Santini, La conferenza di servizi, Roma, 2008. Sotto il profilo storico, la conferenza di servizi entra formalmente nel panorama del procedimento amministrativo nella seconda metà degli anni ’80, mentre nel periodo precedente alcune amministrazioni vi faceva ricorso nella prassi: cfr., in merito, M.S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 175.
[3] F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 257.
[4] F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili sostanziali e processuali, tomo II, Milano, 2011, p. 1848. Cfr., altresì E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, p. 449; R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2010, p. 885; D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., pp. 364, 376. F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., pp. 258-259, il quale osserva che l’istituto in esame “comportando la valutazione contestuale di tutti gli interessi pubblici coinvolti in una determinata operazione amministrativa, consente di ricucire sul piano operativo il frazionamento delle competenze e la distribuzione, tra vari centri di imputazione, (della cura) degli interessi pubblici”. Per “operazione amministrativa” l’Autore intende “l’insieme delle attività necessarie per conseguire un risultato giuridico, valutabile in termini di (nuovo) assetto di interessi, ovvero anche come il risultato dell’esercizio di uno o più poteri amministrativi” (ibidem).
[5] F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1848; R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., p. 885. Mediante la conferenza di servizi si fronteggia e si rende meno dannoso, sotto il profilo dell’efficienza, quello che la dottrina definisce come un “policentrismo imperfetto”, vale a dire la “distribuzione su più centri organizzativi di competenze inerenti alla medesima materia”: così F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 259.
[6] La finalità precipua dell’istituto consiste nella “valutazione comune e contestuale degli interessi pubblici comunque coinvolti in una determinata operazione amministrativa”: così F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 259 (sulla funzione dell’istituto v. anche pp. 262 ss. della medesima Opera). La conferenza di servizi sancisce il passaggio dallo schema tradizionale della “decisione solitaria” al modello generale dell’esercizio congiunto e contestuale di tutti i poteri necessari per il conseguimento di un unico risultato: così D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., pp. 376-377. In giurisprudenza, sulla ratio dell’istituto in esame v., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, sentenza 3 marzo 2010, n. 1248, secondo cui “La conferenza di servizi costituisce un peculiare modulo procedimentale preordinato ad assicurare l’esame contestuale e la composizione di una pluralità di interessi pubblici, la cui cura risulta intestata ad amministrazioni diverse, coinvolti in uno o più procedimenti amministrativi di particolare complessità”.
[7] Sul carattere incompleto della disciplina originaria dell’istituto in rassegna contenuta nella legge 241 del 1990 v. F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 256.
[8] Sui diversi tipi di conferenze v., in generale, D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., p. 364. Cfr., inoltre, F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 270 ss., il quale critica la distinzione tra conferenza istruttoria e decisoria, che si fonda su un criterio classificatorio di tipo funzionale, in quanto anche conferenza istruttoria “ha funzione decisoria” (il che non implica che la decisione concordata in conferenza concluda il procedimento). L’Autore aderisce ad un altro criterio classificatorio, di tipo strutturale, con il quale si distinguono le conferenze a seconda dei procedimento ai quali afferiscono (conferenze interne ed esterne). Si avranno, così, conferenze endoprocedimentali (tale sarebbe la conferenza ex art. 14, comma 1, legge n. 241 del 1990), conferenze infraprocedimentali in cui convergono più sub-procedimenti o più procedimenti funzionalmente collegati e altri tipi di conferenze disciplinati nell’art. 14, in esame.
[9] F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1859; R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., p. 888. Nella conferenza di servizi decisoria non si applica la regola della ponderazione comparativa tra interessi primari e secondari, come accade nella conferenza di servizi istruttoria (su cui infra). Anzi, non è neppure possibile distinguere tra interessi primari e secondari, in quanto, trattandosi di interessi pubblici attribuiti a centri decisionali diversi, tali interessi “assumo tutti il ruolo di interessi primari”: così F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 263.
[10] V., tuttavia, M. Mari, La conferenza di servizi, in AA.VV. (a cura di M. Corradino), Il procedimento amministrativo, Torino, 2010, pp. 255 ss., in particolare p. 262 (e giurisprudenza ivi richiamata).
[11] Cfr., sul punto, F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1858; E. Casetta, op. cit., pp. 505-506.
[12] Così F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1853; R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., pp. 885-886; F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 263. La conferenza istruttoria “mira soprattutto a una composizione degli interessi, senza l’ansia del risultato finale”: così E. Casetta, op. cit., p. 506.
[13] Così F.G. Scoca, Conferenza di servizi, cit., p. 263.
[14] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo I, Milano, 2005, p. 1575.
[15] Cfr., in merito, F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., pp. 1853-1854; R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., p. 886.
[16] Il Collegio giudicante lombardo ha infatti osservato come le norme in commento abbiano come fine quello di assicurare non solo la rispondenza delle opere alle esigenze di sicurezza, ma anche quello di armonizzare le stesse con le strutture esistenti “e con quelle da realizzarsi in esecuzione degli strumenti di pianificazione e di programmazione aeroportuale, in modo da assicurare il coordinamento delle funzioni ed il razionale utilizzo delle risorse disponibili”.
[17] Così D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., pp. 385-386. La figura della conferenza preliminare (o preventiva) è una figura sui generis, in quanto non si identifica né con la conferenza istruttoria, atteso che ad essa partecipano amministrazioni chiamate poi a prestare il loro assenso sul progetto definitivo, né con la conferenza decisoria, giacché ad essa non corrisponde una decisione finale ma solo un’indicazione di massima: così R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., p. 886; M. Santini, op. cit., p. 26.
[18] Cfr., in merito, D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., p. 386.
[19] Cfr., in merito, R. Garofoli, G. Ferrari, op. cit., p. 904; F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1866; D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., p. 397. In giurisprudenza, v. TAR Liguria Genova, sez. I, sentenza 11 luglio 2007, n. 1376.
[20] Su tale (abrogata) previsione v. D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., p. 397.
[21] In particolare, per stabilire quale sia la posizione prevalente l’amministrazione procedente è tenuta ad avere riguardo “alle singole posizioni che le diverse Amministrazioni coinvolte assumono in sede di conferenza con riferimento al potere che ciascuna di essere avrebbe di determinare l’esito, positivo o negativo, del procedimento, in base alle singole leggi di settore di cui si tratta”: F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1866; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa, in ASTRID, Rassegna, n. 4 del 2005, p. 16. In argomento, v. altresì l’ampia ed approfondita analisi condotta da D. D’Orsogna, La conferenza di servizi, cit., pp. 397 ss.
[22] F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo. Profili, cit., p. 1866.
[23] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 3 marzo 2006, n. 1023; TAR Toscana Firenze, sez. II, sentenza 19 maggio 2010, n. 1523; TAR Liguria, sent. 1376/2007, cit.

(pubblicato il 16.3.2012)

Note

L'articolo La conferenza di servizi nell’ambito delle opere aeroportuali<br> (Nota a Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia, sez. III, sentenza 5 ottobre 2011, n. 2372) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. Il Single European Sky; 2. Functional Airspace Blocks (FABs): finalità, concetto e distinzioni; 3. Le difficoltà nell’implementazione dei blocchi funzionali di spazio aereo. Il FAB coordinator; 4. Le nove aree geografiche riguardanti i blocchi funzionali di spazio aereo. Il BLUE MED FAB e il ruolo dell’ENAV; 5. Il Reg. (UE) n. 176/2011; 6. Considerazioni conclusive.

1. Premessa. Il Single European Sky.

Molteplici fattori, tra cui il massiccio aumento della domanda di trasporto aereo e i sempre più frequenti ritardi nei voli, incidono in misura sempre maggiore sulla capacità aeroportuale e sulla gestione del traffico aereo (ATM). Al contempo, la frammentazione della gestione del traffico aereo impedisce l’uso ottimale della capacità operativa e pone a carico dei vettori e delle altre imprese aeroportuali inutili oneri finanziari. Peraltro, in tale contesto, la crescita del trasporto aereo impone un aggiornamento della normativa in materia sia di sicurezza sia di ambiente[1].
Da qui le molteplici e sempre più pregnanti iniziative intraprese, fin dal 1999, dalla Commissione europea[2], come il Single European Sky (SES), il programma SESAR (Single European Sky ATM Research)[3], l’istituzione dell’Agenzia Europea per la Sicurezza dell’Aviazione (EASA), ecc.
In particolare, la creazione del Cielo Unico Europeo persegue diverse finalità[4]. Esso punta, inter alia, a rafforzare i livelli di sicurezza, a consentire un uso ottimale dello spazio aereo europeo, a minimizzare i ritardi.
La normativa in materia di SES si fonda su quattro Regolamenti del 2004[5]: il n. 549[6], il n. 550[7]; il n. 551[8] e il n. 552[9], successivamente modificati[10] e integrati[11].

2. Functional Airspace Blocks (FABs): finalità, concetto e distinzioni.

Nell’Unione Europea lo spazio aereo è sottoposto a 27 sistemi nazionali di controllo del traffico aereo. Tutte le volte in cui un velivolo accede allo spazio aereo di uno Stato membro, esso viene assistito da un diverso fornitore di servizi di navigazione aerea, il quale opera applicando diverse normative. Detta frammentazione, da un lato, rende gli Stati membri (singolarmente presi) attori minori a livello globale e, dall’altro, incide sulla sicurezza, sulla capacità e sui costi[12].
Secondo gli esperti, l’unica soluzione per aumentare la capacità e l’efficienza, per rafforzare la sicurezza e ridurre i costi dei servizi di navigazione aerea consiste nella creazione di blocchi funzionali di spazio aereo (Functional Airspace Blocks (FABs)[13], cioè nel rafforzare la cooperazione e l’integrazione tra i confini[14].
I blocchi funzionali di spazio aereo rappresentano uno degli strumenti cardine introdotti dalla normativa sul Cielo Unico[15] per superare dette frammentazioni, creando maggiore cooperazione e integrazione, per meglio organizzare l’uso dello spazio e la fornitura dei servizi di navigazione aerea[16]. In altri termini, i FABs sono preordinati a concepire il controllo del traffico aereo in modo più funzionale su base regionale[17].
Sotto il profilo definitorio, tuttavia, non è chiaro che cosa debba essere inteso per FAB[18]. Il concetto di Functional Airspace Blocks è stato per la prima volta sviluppato nel 2000 nel Report del Gruppo ad alto livello[19], ed è stato ulteriormente sviluppato sia nel primo pacchetto di misure del SES nel 2004, sia nel secondo pacchetto di misure nel 2009[20].
La versione consolidata del Reg. n. 549/ 2004 stabilisce che per FAB si debba intendere “un blocco di spazio aereo basato su requisiti operativi e istituito indipendentemente dai confini tra Stati, nel quale la fornitura dei servizi di navigazione aerea e le funzioni correlate sono orientate alle prestazioni e ottimizzate in vista dell’introduzione, in ciascun blocco funzionale di spazio aereo, di una cooperazione rafforzata tra fornitori di servizi di navigazione aerea o, se del caso, un fornitore integrato” (art. 2, n. 25).
Il concetto di FAB va tenuto distinto dal concetto di “blocco di spazio aereo”, il quale delimita “uno spazio aereo di dimensioni definite, nello spazio e nel tempo, all’interno del quale sono forniti i servizi di navigazione aerea” (Reg. (CE) n. 549/2004, art. 2, par. 6)[21].
Diverso dai FABs è anche l’uso flessibile dello spazio aereo (Flexible Use of Airspace – FUA), disciplinato nel Reg. 2150/2005. La normativa sull’uso flessibile dello spazio aereo non si riferisce specificamente ai FABs (salvo quanto contenuto nel dodicesimo Considerando, dove si invoca la necessità di misure adeguate per realizzare il coordinamento civile-militare nell’uso dello spazio aereo), ma comunque contiene alcune previsioni che possono condizionarli[22]. In ogni caso, l’uso flessibile dello spazio aereo è un concetto di gestione dello spazio aereo descritto dall’ICAO e sviluppato da Eurocontrol. In base a tale concetto, lo spazio aereo non viene considerato come uno spazio puramente civile o puramente militare, ma come un continuum, nel quale tutte le esigenze degli utenti devono essere soddisfatte nella misura massima possibile[23].
La creazione di blocchi funzionali di spazio aereo implica anche un coordinamento duale tra le forze civili e militari, con riguardo allo spazio aereo ed alla gestione del traffico aereo,[24] inteso come “interazione fra le autorità e le componenti di gestione del traffico aereo civili e militari, necessaria a garantire un uso efficiente e armonioso dello spazio aereo”[25], che dovrebbe passare attraverso un maggiore coinvolgimento dei Dipartimenti della Difesa degli Stati membri implicati nella istituzione dei FABs[26]. Il coordinamento in parola risulta essere ancor più significativo in considerazione del fatto che le decisioni relative al contenuto, al campo di applicazione o all’esecuzione delle operazioni e dell’addestramento militare eseguite nell’ambito del regime operativo di traffico aereo non rientrano nell’ambito di competenza dell’Unione[27].
In Italia, la cooperazione de qua assume particolare importanza, attesa la significativa integrazione esistente tra gli ATC systems civili e militari[28].

3. Le difficoltà nell’implementazione dei blocchi funzionali di spazio aereo. Il FAB coordinator.

Oltre che per il suo carattere complesso, l’integrazione dei servizi di navigazione aerea in FABs è stata rallentata anche per ragioni eminentemente politiche[29], come del resto è accaduto più in generale nella creazione del Sigle European Sky[30].
Nei diversi studi e atti elaborati dalla Commissione europea, o per conto di essa, e nelle riflessioni svolte dalla dottrina (e non solo) si sono messi in evidenza anche altri fattori che hanno ostacolato l’implementazione di FABs, tra cui quelli aventi carattere operativo, tecnico, finanziario e giuridico[31].
In particolare, a livello giuridico e costituzionale, è stato sollevato il problema della sovranità nazionale, percepita come “real challenge to the introduction of the FAB”[32].
Significativa è, sul punto, una Comunicazione della Commissione europea del 20 dicembre 2007, nella quale dopo aver premesso che la creazione di FABs costituisce una sfida di tipo nuovo, “che deve sormontare grosse difficoltà tecniche e organizzative”, si afferma che “il vero problema che si pone in questo ambito è rappresentato dalla sovranità nazionale, con particolare riferimento alle responsabilità degli Stati Membri, alla responsabilità civile per il loro spazio aereo e alla partecipazione delle autorità militari”. La sovranità viene strumentalizzata dagli Stati membri, in quanto ad essa detti Stati fanno ricorso “per opporsi ad una più intensa cooperazione e integrazione transfrontaliera”[33].
La creazione di FABs dovrebbe invece rappresentare una forma innovativa di esercizio della sovranità[34]; anzi, ai FABs dovrebbe essere riconosciuta la funzione di “integrazione” e non di quella di “invasione”[35] delle istanze nazionali. Su tale aspetto è stato comunque raggiunto un compromesso, vale a dire che la creazione di FABs deve essere realizzata con un approccio “dal basso verso l’alto”. In base a tale approccio, gli Stati membri condizionano la creazione di FABs e sono in tal guisa tenuti a realizzare la deframmentazione, fornendo un appoggio politico continuo e sfruttando le leve economiche a loro disposizione[36].
Inoltre, i FABs non sono strumenti di liberalizzazione[37]. Essi servono, piuttosto, a regolare la liberalizzazione, ad ordinarla per renderla compatibile con le esigenze di sicurezza, con il rispetto dell’ambiente, con l’uso efficiente dello spazio aereo, ecc.
È importante notare come la Commissione europea stia cercando di superare queste criticità. Infatti, recentemente, ha trovato implementazione la proposta avanzata dal Gruppo ad alto livello (Raccomandazione n. 5)[38] di creare un Coordinatore per il sistema di trasporto aereo con il compito di suscitare l’impegno politico di tutti gli Stati membri e di tutti i soggetti interessati[39].
Il 12 agosto 2010, in base all’art. 9 ter, Reg. 550/2004, come modificato, la Commissione europea ha nominato Mr Georg Jarzembowsky FAB Coordinator[40].
Per quanto riguarda i compiti e l’attività del Coordinatore, la normativa comunitaria è piuttosto chiara. Si stabilisce, infatti, che su richiesta di tutti gli Stati membri interessati e dei Paesi terzi coinvolti in un FAB, il Coordinatore facilita il superamento delle difficoltà negoziali da essi incontrate, al fine di accelerare la costituzione di FABs. Il Coordinatore, che opera sulla base di un mandato degli Stati membri e non interessati, agisce con imparzialità e non divulga informazioni acquisite nell’assolvimento della propria funzione (salvo specifica autorizzazione degli Stati membri). Con cadenza trimestrale, il Coordinatore riferisce alla Commissione, al Comitato per il Cielo Unico[41] e al Parlamento europeo sui negoziati e i loro risultati (Reg. 550/2004, come modificato, art. 9 ter, par. 5).
Per quanto concerne gli impedimenti giuridici e costituzionali che ostacolano o rallentano, in misura variabile a seconda degli Stati membri considerati, l’implementazione del Single European Sky, in particolare per quanto riguarda i FABs, il Report della Performance Review Commission pubblicato nel 2008 invitava la Commissione europea ad intraprendere uno studio in merito, con particolare riguardo alla creazione di FABs e cross-border provision dei servizi di navigazione aerea[42]. Ad oggi, non risulta che la Commissione abbia pubblicato un tale studio.

4. Le nove aree geografiche riguardanti i blocchi funzionali di spazio aereo. Il BLUE MED FAB e il ruolo dell’ENAV.

I FABs prevedono la creazione di nove aree geografiche da definirsi entro il 4 dicembre 2012[43]. Trattasi di un obiettivo non semplice, in quanto un blocco funzionale di spazio aereo può essere istituito soltanto in base ad un accordo reciproco tra tutti gli Stati membri ed eventualmente tutti i Paesi terzi che hanno responsabilità su una parte dello spazio aereo incluso nel FAB (Reg. 550/2004, come modificato, art. 9 bis, par. 3)[44].
Finora sono stati istituiti e notificati alla Commissione europea 4 blocchi funzionali, vale a dire UK-Ireland FAB[45], Danish-Swedish FAB[46], FABEC[47] e FAB CE[48]. Gli altri FABs sono in fase di attuazione, inclusa la BLUE MED FAB, nell’ambito della quale è inclusa anche l’Italia.
Con particolare riguardo all’iniziativa BLUE MED FAB, essa copre lo spazio aereo del sud-est del Mediterraneo. Ai quattro Stati membri di tale area (Italia, Cipro, Grecia e Malta) si aggiungono Tunisia, Egitto e Albania come Stati associati ed il Regno di Giordania come osservatore[49].
Gli obiettivi della BLUE MED FAB sono molteplici, tra cui l’interoperabilità e l’uso di Centri Virtuali per affrontare service provision improvements[50].
Negli ultimi tre anni (2008-2011), il progetto BLUE MED FAB, grazie anche alla capacità di ENAV spa che svolge il ruolo leader del progetto, ha avuto notevoli sviluppi.
In primo luogo, nell’ambito della Conferenza dei Ministri dei trasporti degli Stati partner del progetto, una Dichiarazione (preliminary high level document) è stata firmata a Roma il 4 novembre 2008 dagli Stati de quibus, ed è stata riconosciuta l’eccellenza e la rilevanza strategica del progetto BLUE MED[51].
Successivamente, è stata avviata la fase di “definizione” (Definition Phase) preordinata ad esaminare tematiche tecniche, operative, economiche e giuridico-istituzionali derivanti dalla fase precedente, nonché a valutare in via propedeutica se procedere o meno alla definitiva implementazione del blocco di spazio aereo funzionale in questione[52].
La fase di definizione si è conclusa con la sottoscrizione di un accordo di cooperazione firmato il 29 marzo 2010 dai quattro principali Air Navigation Service Providers di Cipro, Grecia, Italia e Malta[53].
In occasione del 6° “BLUE MED Governing Body meeting”, svoltosi a Nicosia, Cipro, il 27 luglio 2011, a cui hanno preso parte tutti i rappresentanti dei Paesi comunitari coinvolti nel Progetto, un fondamentale passo in avanti è stato fatto nella definizione dello “State Level Agreement” relativo al progetto BLUE MED. Ciò significa che il trattato tra Stati membri per la creazione del BLUE MED FAB sarà firmato e breve, e comunque entro la fine dell’anno 2011.
Come detto, nel progetto BLUE MED FAB l’Italia, con l’ENAV spa, gioca un leading role[54]. Ciò è dimostrato anche dal recente meeting di Nicosia, nel quale si è deciso, anche con il supporto degli Stati del blocco BLUE MED, che il nostro Paese, nella persona del Direttore Generale dell’ENAV spa Massimo Garbini, rappresenterà i fornitori di servizi di navigazione aerea del BLUE MED FAB al Network Management Board, che è un organo recentemente istituito e incaricato di svolgere attività tecnica, di supporto, di coordinamento e di pianificazione strategica degli ATM/ANS nel Single European Sky[55].

5. Il Reg. (UE) n. 176/2011.

Il Reg. (CE) 550/2004, come modificato dal Reg. (CE) n. 1070/2009, all’art. 9 bis, paragrafo 3, stabilisce che gli Stati membri interessati da un FAB devono fornire “informazioni adeguate” alla Commissione, alla EASA, agli altri Stati membri e alle altre parti interessate prima della notifica alla Commissione di un FAB[56], che danno a tali soggetti la possibilità di formulare osservazioni.
Il Reg. (UE) n. 176/2011[57] disciplina non solo la procedura da seguire per lo scambio di informazioni per la creazione di FABs, ma anche e soprattutto le informazioni che gli Stati membri interessati devono fornire “per ciascun blocco funzionale di spazio aereo” (Considerando n. 6).
Il Reg. (UE) n. 176 sottolinea, in particolare, come le informazioni de quibus siano preordinate a mostrare la conformità con gli obiettivi dei blocchi funzionali di spazio aereo e ad aiutare gli Stati membri a garantire la coerenza con altre misure relative al Cielo Unico Europeo (Considerando n. 4).
Nel dettaglio, le informazioni da fornire sono individuate nell’allegato al Reg. (UE) n. 176, il quale distingue le “informazioni generali” (Parte I), da quelle di cui al Reg. (CE) n. 550/2004 (Parte II), art. 9 bis, paragrafo 2.
Tra le informazioni generali, gli Stati membri devono indicare, inter alia, il punto di contatto per il blocco funzionale di spazio aereo e le dimensioni definite del blocco funzionale di spazio aereo. Altre informazioni generali riguardano gli accordi conclusi riguardanti la creazione o la modifica del blocco funzionale di spazio aereo (ad es., copia dei documenti che attestano il mutuo accordo degli Stati membri interessati per creare il blocco funzionale di spazio aereo). In ogni caso, gli Stati membri interessati possono fare riferimento alle informazioni già fornite alla Commissione nell’ambito dell’attuazione del Cielo Unico Europeo (Parte I, par. 3, allegato).
Le informazioni di cui alla Parte II dell’allegato sono raggruppate in nove categorie, e segnatamente: 1) analisi dei valori di sicurezza del blocco funzionale di spazio aereo; 2) uso ottimale dello spazio aereo, tenuto conto dei flussi del traffico aereo; 3) coerenza con la rete Europea delle rotte; 4) valore aggiunto complessivo basato su un’analisi costi-benefici; 5) garanzia di un trasferimento fluido e flessibile della responsabilità per il controllo del traffico aereo fra unità dei servizi del traffico aereo; 6) garanzia della compatibilità fra le varie configurazioni dello spazio aereo, ottimizzando fra l’altro le attuali regioni di informazione di volo; 7) accordi regionali conclusi nell’ambito dell’ICAO; 8) accordi regionali vigenti; 9) obiettivi prestazionali a livello dell’Unione Europea.
Nel complesso, si può affermare che tutte queste informazioni (Parte I e II dell’allegato) sono considerate adeguate dalla Commissione per agevolare uno scambio di vedute tra i soggetti coinvolti in un FAB (Reg. (UE) n. 176).
Va detto però che vi sono dei limiti al dovere di fornire le suddette informazioni: il Reg. (UE) n. 176, infatti, stabilisce che gli Stati membri “non devono […] fornire informazioni classificate, segreti industriali o informazioni riservate di altra natura” (Considerando n. 3).
Sotto il profilo procedurale, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 4, par. 1, Reg. (UE) n. 176, gli Stati membri interessati forniscono congiuntamente alla Commissione, entro il 24 giugno 2012, le informazioni di cui all’allegato[58]. Entro una settimana dal ricevimento di siffatte informazioni, la Commissione le “mette a disposizione” della EASA, degli altri Stati membri e delle parti interessate per osservazioni. Le osservazioni di tali soggetti vengono trasmesse entro due mesi dal loro ricevimento alla Commissione, la quale “senza indugio” le comunica, unitamente alle proprie osservazioni, agli Stati membri interessati. Su questi ultimi non grava alcun obbligo di conformarsi o di recepire le informazioni in questione, giacché essi hanno (solo) il dovere di prenderle “in debita considerazione” (Reg. (UE) n. 176, art. 4, par. 3).
Infine, è da notare come il Reg. (UE) n. 176 in esame disciplini anche la modifica di un blocco di spazio aereo esistente, quando vi è “un cambiamento delle dimensioni definite del blocco funzionale di spazio aereo” (Reg. (UE) n. 176, art. 5, par. 1). Il procedimento da seguire per la modifica di un blocco di spazio aereo esistente prevede che almeno sei mesi prima dell’attuazione di una modifica, gli Stati membri interessati notifichino congiuntamente alla Commissione le modifiche proposte e forniscano informazioni a sostegno di dette modifiche (Reg. (UE) n. 176, art. 5, par. 2). A questo punto la procedura si identifica con quella relativa allo scambio di informazioni di cui al già esaminato art. 4 del Reg. (UE) n. 176, cui si rinvia.
Il Reg. (UE) n. 176 non disciplina invece l’ipotesi in cui uno Stato membro intenda ritirarsi da un blocco di spazio aereo. In tal caso, le condizioni per il ritiro sono quelle dettate dall’accordo in base al quale è stato istituito il blocco, in virtù del disposto di cui all’art. 9 bis, par. 4, Reg. (CE) n. 550/2004.

6. Considerazioni conclusive.

La costituzione del Cielo Unico Europeo è in corso e per raggiungere tale importante obiettivo l’Unione Europea si serve di diversi tools, tra i quali vanno primariamente annoverati i blocchi funzionali di spazio aereo (FABs).
Attraverso tali blocchi funzionali si mira a realizzare la regionalizzazione intracomunitaria (estendibile ai paesi terzi vicini all’Unione) del controllo del traffico aereo al fine di superare la frammentazione nella gestione del traffico aereo, meglio garantendo l’attuale fase di liberalizzazione del trasporto aereo.
Il Reg. (UE) n. 176/2011 interviene a regolare la fase antecedente (e quindi preparatoria, salvo quanto stabilito dall’art. 6 del Regolamento stesso) alla creazione di FABs. Esso, infatti, disciplina non solo il tipo di informazioni che gli Stati membri interessati devono fornire in relazione a ciascun FAB, ma anche la procedura da seguire per lo scambio di tali informazioni.
Sulla base di siffatte informazioni, destinate ad evidenziare la conformità con gli obiettivi dei blocchi funzionali di spazio aereo, gli Stati membri sono messi in condizione di garantire la coerenza con altre misure relative al Cielo Unico Europeo.
In conclusione, possiamo affermare che il Reg. (UE) n. 176 in esame, se da un lato costituisce un importante step per rendere più realistica la costituzione dei blocchi funzionali di spazio aereo e, mediante questi, la costituzione del Cielo Unico Europeo, dall’altro lato rivela la estrema complessità politica e tecnica nella creazione di FABs, atteso il ritardo con cui il legislatore comunitario ha provveduto alla sua emanazione (cfr. Reg. (CE) 550/2004, come modificato, art. 9 bis, paragrafo 3).
Con l’emanazione del Regolamento de qua, quello che viene definito un “processo giuridico” mediante il quale gli Stati membri rafforzano (recte: “devono rafforzare”) la cooperazione fra i rispettivi blocchi di spazio aereo (Reg. (UE) n. 176/2011, Considerando n. 7) rende certamente più agevole il compito degli Stati membri nel garantire la coerenza con altre misure relative al Cielo Unico Europeo (Reg. (UE) n. 176/2011, Considerando n. 4).
Nell’implementare questo “processo giuridico”, l’Italia, attraverso l’ENAV spa, ricopre già un ruolo fondamentale, anche nell’ambito del neo istituito Network Management Board, dove proprio il Direttore Generale dell’ENAV spa è chiamato a rappresentare i fornitori di servizi di navigazione aerea del BLUE MED FAB nell’attività, inter alia, di coordinamento e pianificazione strategica degli ATM/ANS nel Single European Sky.
Ciò conferma chiaramente e consolida il ruolo leader assunto dal nostro Paese nella fase decisiva, qual è l’attuale, della concreta attuazione dei blocchi funzionali, superando le competenze nazionali dei singoli service provider.

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[1] Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Cielo unico europeo II: verso un trasporto aereo più sostenibile ed efficiente, COM (2008) 389 def., 25 giugno 2008, par. 1.
[2] Cfr. Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento, La creazione del cielo unico europeo, COM (1999) 614 def., 1 dicembre 1999.
[3] Per l’implementazione del progetto SESAR è stata costituita un’impresa comune detta “impresa comune SESAR”: v. Reg. (CE) n. 219/2007 del Consiglio del 27 febbraio 2007, relativo alla costituzione di un’impresa comune per la realizzazione del sistema europeo di nuova generazione per la gestione del traffico aereo (SESAR), come modifica dal Reg. (CE) del Consiglio n. 1361/2008 del 16 dicembre 2008. Cfr., altresì, Commissione europea, Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sulla valutazione intermedia dell’impresa comune SESAR e sui progressi nell’attuazione del Piano di modernizzazione della gestione del traffico aereo in Europa, COM (2011) 14 def., 24 gennaio 2011.
Sulla interconnessione tra progetto SESAR e Functional Airspace Blocks si v. Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, Costruire il cielo unico europeo mediante blocchi funzionali di spazio aereo: Relazione di avanzamento intermedia, COM (2007) 101 def., 15 marzo 2007, p. 13, par. 5.3.
[4] Sul Single Europea Sky la bibliografia è notevole. Tra i diversi contributi si v., senza pretesa di completezza, B. Van Houtte, The Single European Sky – EU Reform of ATM, in AA.VV. (a cura di A. Cook), European Air Traffic Management. Principles, Practice and Research, Aldershot, 2007, pp. 181 ss.; A. Masutti, Il diritto aeronautico. Lezioni, casi e materiali, Torino, 2009, pp. 379 ss.
[5] Cfr., in merito, A. Masutti, op. cit., p. 381.
[6] Reg. (CE) n. 549/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2004, che stabilisce i principi generali per l’istituzione del cielo unico europeo (“regolamento quadro”).
[7] Reg. (CE) n. 550/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2004, sulla fornitura dei servizi di navigazione aerea nel cielo unico europeo (“regolamento sulla fornitura dei servizi”).
[8] Reg. (CE) n. 551/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2004, sull’organizzazione e l’uso dello spazio aereo nel cielo unico europeo (“regolamento sullo spazio aereo”).
[9] Reg. (CE) n. 552/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 marzo 2004, sull’interoperabilità della rete europea di gestione del traffico aereo (“regolamento sull’interoperabilità”).
[10] Reg. (CE) n. 1070/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 ottobre 2009, recante modifica dei regolamenti (CE) n. 549/2004, (CE) n. 550/2004, (CE) n. 551/2004 e (CE) n. 552/2004 al fine di migliorare il funzionamento e la sostenibilità del sistema aeronautico europeo.
[11] Si v. Reg. (CE) n. 2096/2005 della Commissione del 20 dicembre 2005, che stabilisce requisiti comuni per la fornitura di servizi di navigazione aerea (come più volte modificato: v. infra); Reg. (CE) n. 2150/2005 della Commissione del 23 dicembre 2005 recante norme comuni per l’uso flessibile dello spazio aereo; Reg. (CE) n. 1794/2006 della Commissione del 6 dicembre 2006 che istituisce un sistema di tariffazione comune per i servizi di navigazione aerea, come modificato dal Reg. (UE) n. 1191/2010 della Commissione del 16 dicembre 2010); Reg. (UE) n. 691/2010 della Commissione del 29 luglio 2010, che istituisce un sistema di prestazioni per i servizi di navigazione aerea e le funzioni di rete e modifica il regolamento (CE) n. 2096/2005, cit.; Reg. (CE) n. 1315/2007 della Commissione dell’8 novembre 2007, sulla sorveglianza della sicurezza nella gestione del traffico aereo e recante modifica del regolamento (CE) n. 2096/2005, cit.; Reg. (UE) n. 677/2011 della Commissione del 7 luglio 2011, recante disposizioni dettagliate in materia di attuazione delle funzioni della rete di gestione del traffico aereo (ATM) e modifica del regolamento (UE) n. 691/2010.
[12] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 101 def., cit., pp. 2 e 3, par. 1. Cfr., altresì, B. Van Houtte, op. cit., p. 192.
[13] Cfr. Comunicazione della Commissione,.COM (2007) 101 def., cit., p. 5, par. 2.
[14] I blocchi funzionali di spazio aereo non sono solo un “progetto”, ma sono una necessità: così Joint CANSO (Civil Air Navigation Services Organisation) – ETF (European Transport Workers’ Association) Conference, Report on Functional Airspace Blocks, Palermo, 17-18 settembre 2004, p. 7, par. 3.2.3.
[15] I blocchi funzionali di spazio aereo “costituiscono un elemento chiave del successo del cielo unico europeo”: così Comunicazione della Commissione,.COM (2007) 101 def., cit., p. 3.
[16] Reg. 550 del 2004, come modificato, cit., art. 9 bis, par. 1 e 2; Comunicazione della Commissione, Prima relazione sull’applicazione della normativa sul Cielo unico europeo: bilancio e prospettive, COM (2007) 845 def., 20 dicembre 2007, par. 3.2, lett. e); B. Van Houtte, op. cit., p. 193.
Una rassegna della normativa comunitaria in materia di FAB è contenuta in Performance Review Commission (PRC), Evaluation of Functional Airspace Block (FAB) Initiatives and their contribution to Performance Improvement, produced by the EUROCONTROL Performance Review Commission upon the invitation of the European Commission DG-TREN, final report, Brussels, October 2008, Chapter 3.
[17] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 101 def., cit., p. 2.
[18] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 16, par. 3.1.1 e par. 3.13.3.
[19] Il primo Gruppo ad Alto Livello sul Cielo Unico Europeo fu istituito da Loyola de Palacio nel 2000. Sulla base delle raccomandazioni del Gruppo, la Commissione europea presentò, alla fine del 2001, diversi provvedimenti legislativi che furono adottati nel marzo del 2004 dal Parlamento europeo e dal Consiglio, provvedimenti che entrarono in vigore nell’aprile dello stesso anno. Cfr., in merito, Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 1.
[20] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 16, par. 3.15.1.
[21] Sulla distinzione in parola si v. A. Masutti, op. cit.,p. 383, nota n. 9;
[22] Sul dettaglio e sull’intensità di detto condizionamento si rinvia all’analisi condotta da Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 16, par. 3.6.12.
[23] Reg. n. 2150/2005, cit., primo Considerando.
[24] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 3.3; Comunicazione della Commissione, COM (2007) 101 def., cit., p. 7, par. 2.3. In dottrina, v. B. Van Houtte, op. cit., pp. 183-184, 190-192.
[25] Reg. (UE) n. 677/2011, cit., art. 2, n. 12 (e art. 11, con particolare riguardo alle funzioni di rete).
[26] Alla stessa conclusione sono pervenuti ETF e CANSO nella Dichiarazione congiunta adottata nella European Conference on Functional Airspace Blocks dal titolo FABs: what added value?, tenutasi a Parigi nei giorni 8-9 ottobre 2007.
[27] Reg. (UE) n. 677/2011, cit., Considerando n. 21.
[28] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 34, par. 4.4.8; Cfr., inoltre, C. Debertolis, Relazione svolta in occasione del Convegno del 12 luglio 2011, organizzato dal Centro Studi Demetra e dalla Fondazione 8 ottobre 2001, tenutosi presso la Camera dei Deputati, Palazzo Marini, Roma, dal titolo “Il sistema duale per lo sviluppo del sistema aerospaziale” (non pubblicata).
[29] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 3.2, lett. e). Cfr., altresì, Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 169, par. 7.3.6; B. Van Houtte, op. cit., p. 193.
[30] A. Masutti, op. cit.,p. 379.
[31] Una rassegna di tali impedimenti è riportata in Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 169, par. 7.2.17, e in Joint CANSO – ETF Conference, Report on Functional Airspace Blocks, cit., pp. ss., par. 4.2, 4.3 e 4.4. Cfr., altresì, M. Garbini, Single European Sky e il ruolo di ENAV, Relazione svolta al IV Corso di Formazione Giuridico-Amministrativa – organizzato dal Centro Studi Demetra – dal titolo Identificazione Giuridica del Comparto Aerospaziale: Dall’ultraleggero allo Spazio, Università Roma Tre, 12-15 dicembre 2009 (non pubblicata), par. 4 del documento cartaceo.
[32] Così Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 169, par. 7.2.17, lett. g). Si v., inoltre, B. Van Houtte, op. cit., p. 193.
[33] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 3.3.
[34] Così Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 3.3. In termini, B. Van Houtte, op. cit., pp. 193-194.
Interessanti sono le considerazioni svolte dalla dottrina statunitense (B.F. Havel – G.S. Sanchez, Restoring global aviation’s “cosmopolitan mentalité”, in Boston University International Law Journal, n. 29 del 2011, pp. 1 ss., in particolare pp. 28-29), la quale, a proposito del concetto di sovranità nel diritto internazionale pubblico, afferma come nel decennio post-comunista dal 1989, detto concetto sia mutato. Il nuovo concetto di sovranità si fonda su un paradigma di interazione. Gli Autori infatti parlano di “sovranità interattiva”. Tale scuola di pensiero rileva poi che tale mutamento epistemologico sia passato inosservato al diritto dell’aviazione civile internazionale. L’unico esempio in tale senso – osservano ancora gli Autori – è rappresentato dal mercato comune in ambito comunitario in materia di diritto aeronautico.
[35] Joint CANSO – ETF Conference, Report on Functional Airspace Blocks, cit., p. 7, par. 3.2.4.
[36] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 101 def., cit., par. 2.2, p. 6; B. Van Houtte, op. cit., p. 194.
[37] Joint CANSO – ETF Conference, Report on Functional Airspace Blocks, cit., p. 7, par. 3.2.4.
[38] HLG 5, Deliver the Single European Sky.
[39] Comunicazione della Commissione, COM (2007) 845 def., cit., par. 4.1.3.
[40] Il Coordinatore ha finora svolto tre relazioni intermedie sull’implementazione dei FABs: la prima risale a dicembre 2010, la seconda è del marzo 2011, mentre la terza è stata pubblicata nel mese di luglio 2011.
[41] Il Comitato per il Cielo Unico assiste la Commissione nell’adozione delle modalità di esecuzione nel contesto del Cielo Unico. Detto Comitato può essere chiamato a dare un parere in caso di controversia fra due o più Stati membri coinvolti in un blocco: Reg. 551/2004, cit., art. 5, par. 6.
[42] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., pp. 181-182, par. 7.3.32-7.3.34.
[43] Reg. 550/2004, come modificato, cit., art. 9 bis, par. 1. Le 9 iniziative FAB sono le seguenti: UK-Ireland FAB; Danish-Swedish FAB; Baltic FAB (Lithuania, Poland); BLUE MED FAB (Cyprus, Greece, Italy and Malta); Danube FAB (Bulgaria, Romania); FAB CE (Austria, Bosnia & Herzegovina, Croatia, Czech Republic, Hungary, Slovak Republic, Slovenia); FABEC (Belgium, France, Germany, Luxembourg, the Netherlands and Switzerland); North European FAB (Denmark, Estonia, Finland, Iceland, Latvia, Norway and Sweden); South West FAB (Portugal, Spain).
[44] Sulla partecipazione dei paesi terzi alla formazione di blocchi funzionali di spazio aereo con gli Stati membri dell’Unione v. Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, The EU and its neighbouring regions: A renewed approach to transport cooperation, COM (2011) 415 final, 7 luglio 2011, p. 4, par. 2.1.
[45] Accordo del 13 giugno 2008.
[46] Accordo del 17 dicembre 2009.
[47] Accordo del 2 dicembre 2010.
[48] Accordo del 5 maggio 2011.
[49] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 33, par. 4.4.1.
[50] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 116, par. 5.3.10.
[51] Cfr., sul punto, M. Garbini, Single European Skyi, cit., par. 4.1 del documento cartaceo.
[52] Così M. Garbini, Single European Skyi, cit., par. 4.1 del documento cartaceo.
[53] Cfr. Georg Jarzembowsky – The Functional Airspace Blocks System Coordinator, FAB Coordinator’s Progress Report on the Functional Airspace Blocks, July 2011, p. 18.
[54] Performance Review Commission (PRC), Evaluation, cit., p. 33, par. 4.4.2.
[55] In merito, v. Press Release, BLUE MED FAB PROJECT: 6th Governing Body Meeting, 4 agosto 2011, consultabile su internet, sul sito web www.bluemed.aero/.
[56] Il recente Reg. (UE) n. 677/2011, cit., all’art. 10, par. 5, stabilisce inoltre che nella fase antecedente all’istituzione di un blocco funzionale di spazio aereo, “gli Stati Membri e i fornitori di servizi di navigazione aerea collaborano per la formulazione di opinioni consolidate su aspetti relativi del gestore della rete”, come definito e disciplinato agli art. 2, n. 22, e artt. 3 e 4 dello stesso Regolamento.
[57] Reg. (UE) n. 176/2011 della Commissione del 24 febbraio 2011, concernente le informazioni da fornire prima della creazione e della modifica di un blocco funzionale di spazio aereo.
[58] Lo stesso termine si applica anche alle informazioni relative a blocchi funzionali già esistenti al momento dell’emanazione del Reg. (UE) n. 176/2011. L’art. 6 di siffatto Regolamento, infatti, stabilisce che in relazione a detti FABs, gli Stati membri provvedono a comunicare alla Commissione le informazioni contenute nell’allegato al Regolamento stesso.

(pubblicato il 20.12.2011)

Note

L'articolo Recenti sviluppi in materia di Single European Sky II: il Reg. (UE) n. 176/2011 e la creazione di blocchi funzionali di spazio aereo proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il dialogo competitivo: aspetti definitori. 2. Ratio e struttura dell’istituto. 3.1. La compatibilità tra dialogo competitivo e project financing nella versione originaria dell’art. 58 del Codice. 3.2 La versione definitiva dell’art. 58. 4. Il carattere eccezionale e residuale della procedura del dialogo competitivo. 5. Dialogo competitivo e diritto di prelazione ex art. 154 del Codice. 6. Il dialogo competitivo in alcune esperienze estere.

1. Il dialogo competitivo: aspetti definitori.

La procedura del “dialogo competitivo” (o “colloquio multilaterale”[1]) costituisce una delle procedure innovative, in ordine ai metodi di contrattazione ed alle modalità di scelta del contraente a cui le amministrazioni pubbliche possono ricorrere[2], introdotte dalla Direttiva 2004/18 CE che, come noto, è confluita nel c.d. Codice dei Contratti Pubblici[3] (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da ora innanzi Codice)[4].
L’art. 29 di siffatta Direttiva prevede e disciplina questa innovativa tecnica di contrattazione; il disposto de quo è stato integralmente riprodotto nell’art. 58 del Codice.
L’art. 3, comma 39, Codice, definisce l’istituto in esame come “[…] una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”. La nozione dell’istituto recepita nel disposto richiamato è mutuata dall’art. 1, comma 11, lett. c), Direttiva 2004/18/CE[5].
Parte della dottrina[6] osserva come l’istituto in rassegna permetta all’amministrazione, mediante “la combinazione tra alcuni caratteri della procedura ristretta ed alcuni della procedura negoziata”, di porre, a base della gara di appalto, “un capitolato tecnico il cui oggetto in termini di prestazioni, al contrario di quanto avviene nelle altre procedure, non viene predeterminato dall’amministrazione appaltante, ma è il frutto di una negoziazione effettuata in precedenza tra le stesse imprese che partecipano alla gara”[7].

2. Ratio e struttura dell’istituto.

L’art. 29 della Direttiva 2004/18 cit. (e oggi l’art. 58 del Codice) delinea in modo articolato le diverse fasi della procedura[8].
Il dialogo competitivo è disegnato come “procedura bifasica[9], nella quale a una fase di dialettica tecnica assai ricca e aperta, caratterizzata dalla raccolta ad ampio raggio di idee e suggerimenti circa i bisogni dell’appaltante e le misure per soddisfarli, […] segue una seconda – maggiormente accostabile alle tradizionali procedure – culminante nell’aggiudicazione dell’appalto”.
Le ragioni della previsione di una procedura di tal fatta sono molteplici. In primo luogo, il dialogo competitivo postula una stretta collaborazione tra soggetto pubblico e soggetto privato, per cui tale procedura sembra riconducibile nell’alveo dei modelli di Partenariato Pubblico Privato contrattuale[10], e, più in generale, nell’ambito del noto disegno della Commissione CE teso a sviluppare ampiamente i modelli collaborativi tra il settore pubblico e quello privato[11]. Ciò contribuisce a determinare il superamento della rigida distinzione/contrapposizione pubblico-privato. In secondo luogo, il rapporto dialogico tra la pubblica amministrazione e gli operatori di mercato permette di individuare soluzioni e di far fronte a domande a cui l’amministrazione stessa non è, autonomamente, in grado di soddisfare[12].
Come evidenzia la dottrina[13], le caratteristiche e le esigenze che sono poste alla base del dialogo competitivo sono individuate nel considerando n. 31 della Direttiva 2004/18/CE[14]. Due sono i presupposti essenziali, la cui sussistenza assurge a condizione indefettibile per legittimare il ricorso alla procedura in esame[15]: si deve trattare, da un lato, di appalti particolarmente complessi e, dall’altro, di casi in cui le amministrazioni si trovano nell’impossibilità oggettiva, non per carenze loro imputabili, di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridico/finanziarie.
La prima difficoltà che l’interprete incontra, in ordine alla disamina dell’ambito di applicazione oggettivo dell’istituto de quo, riguarda l’esatta portata della locuzione “appalto particolarmente complesso”[16]. Duplice è l’ipotesi configurata dal legislatore comunitario: per un verso, l’amministrazione non è oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, per altro verso, l’amministrazione non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica e finanziaria del progetto[17].
L’art. 58, comma 2, Codice, riproduce la definizione contenuta nell’art. 1, paragrafo 11, lett. c.), Direttiva 2004/18 CE[18], con l’aggiunta di un periodo, l’ultimo, che recita “possono, secondo le circostanze concrete, essere considerati particolarmente complessi gli appalti per i quali la stazione appaltante non dispone, a causa di fattori oggettivi ad essa non imputabili, di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economiche-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, socio-economiche, amministrative e tecniche”[19].
Le disposizioni di cui all’art. 29 della Direttiva sono riprodotte nell’art. 58 del Codice, con qualche “aggiustamento” che sembra essere, tuttavia, solo di carattere formale[20].
Sembrerebbe che il legislatore abbia introdotto, nell’art. 58, comma 5, Codice, in luogo dell’endiadi di cui all’art. 29, comma 2 (le necessità “e” le esigenze), una “o” disgiuntiva, nel senso che sembrerebbe essere sufficiente, ai fini della motivazione del provvedimento di cui al comma 3 dell’art. 58 in esame[21], addurre una “ragione” alternativa, idonea a giustificare il ricorso alla procedura del dialogo competitivo: le necessità “o” gli obiettivi[22].
Secondo tale interpretazione, non sembra ragionevole ritenere che, in relazione a ciò che deve essere reso noto nel bando di gara, vi sia una sostanziale differenza tra la disciplina di cui all’art. 29, comma 2, che prevede(va) una endiadi, e l’art. 58, comma 5 del Codice, non solo perché è la Relazione all’art. 58 in esame a caldeggiare tale impostazione, ma anche perché nel testo redatto in lingua inglese, l’art. 1, comma 11, lett. c) della Direttiva de qua impiega espressamente la locuzione “needs or objectives”, che risultano essere effettivamente sinonimi di “necessità o obiettivi”[23].
A tale conclusione perveniamo anche leggendo il successivo comma 3 dell’art. 29, ove si parla solo di “necessità”: è del tutto evidente come le “necessità” di cui al comma 3 coincidano con le “necessità” di cui al precedente comma 2. La identità è definitivamente dimostrata dal corrispondente disposto del Codice (art. 58, comma 6), ove si prevede, in via del tutto simmetrica con il precedente comma 5 dello stesso disposto, il riferimento alle “necessità o obiettivi”.
Analoghe considerazioni possono svolgersi in relazione al rapporto tra l’art. 29, comma 5, Direttiva de qua, e il corrispondente art. 58, comma 10 del Codice.
La precisazione lessicale in argomento non rappresenta una ludica operazione ermeneutica, bensì assume particolare rilevanza in quanto, come si legge anche dalla Relazione all’art. 58, “la possibilità di indicare solo gli obiettivi amplifica notevolmente l’apporto collaborativo dei privati all’attività della P.A.”. Tale apporto collaborativo, come visto sopra, costituisce la ratio della previsione di tale strumento negoziale.
Si noti, inoltre, come mentre il comma 4 dell’art. 58 del Codice (che stabilisce che “L’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”) riproduce, senza modifiche sostanziali, l’art. 29, comma 3, della Direttiva 2004/18/CE, in quest’ultimo provvedimento non si rinviene alcuna disposizione che obblighi l’amministrazione a motivare la decisione di ricorrere allo strumento negoziale del dialogo competitivo[24]. Il Codice, infatti, al comma 3 del disposto in esame, prevede che “Il provvedimento con cui la stazione appaltante decide di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2”. Con l’introduzione dell’obbligo di motivare in maniera “specifica”, in merito alla sussistenza dei presupposti (dettati al comma 2, dell’art. 58) legittimanti il ricorso allo strumento negoziale in questione, si è voluto garantire e soddisfare un principio fondamentale, quello di trasparenza. Tale principio assume particolare rilievo, poiché il modus procedendi di cui all’art. 58 presenta carattere eccezionale “[…] rispetto alle ordinarie procedure aperte o ristrette […]”; eccezionalità dimostrata dalla circostanza che l’amministrazione può fare ricorso al dialogo competitivo in caso di “oggettiva impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto”[25].
L’aver stabilito, nella procedura del dialogo competitivo, che “l’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, è giustificato dal fatto che tale criterio “comporta una valutazione ampia e coordinata di quelli che sono i parametri di valutazione”[26].

3.1. La compatibilità tra dialogo competitivo e project financing nella versione originaria dell’art. 58 del Codice.

Suscita notevole interesse in dottrina[27] l’analisi del rapporto tra dialogo competitivo e figure ad esso affini[28].
In questa sede interessa, tuttavia, accennare al problema della compatibilità tra l’istituto del dialogo competitivo e l’istituto della finanza di progetto.
Il problema della compatibilità tra gli istituti de quibus ha suscitato notevole interesse in dottrina[29], fin da quando il primo è comparso nell’ordinamento giuridico italiano, ad opera della Direttiva 2004/18 cit.
Sul rapporto tra i due istituti, anche in relazione al diritto di prelazione, la Direttiva in parola si limitava a dettare una disciplina piuttosto scarna.
La complessità di definire tale rapporto si riflette sulla diversa portata che, durante i lavori preparatori, se cosi si può dire, ha assunto l’art. 58 del Codice che, come detto, recepisce l’art. 29 della Direttiva cit., prevedendo nell’uno una disciplina più esaustiva di quella contenuta nell’altro, che riguarda, in particolare, proprio il rapporto tra gli istituti in argomento.
La soluzione adottata in un primo momento nel Codice, nella versione non definitiva del 13 gennaio 2006, sembrava, infatti, chiarire definitivamente la questione, in quanto l’art. 58, comma 18, prevedeva espressamente che “Nel caso in cui siano state presentate proposte ai sensi dell’articolo 153, le stazioni appaltanti possono ricorrere al dialogo competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico ai sensi dell’articolo 154. In tal caso i soggetti che hanno presentato le proposte sono ammessi a partecipare al dialogo di cui al comma 6”.
Nella versione definitiva del Codice – approvato, come noto, il 23 marzo 2006 –, tuttavia, il comma 18 risulta completamente mutato, in quanto si prevede che “Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”.
L’originaria versione del comma 18 dell’art. 58 del Codice sembrava disciplinare due tipologie di dialogo competitivo.
Si noti, infatti, come ictu oculi il primo e l’ultimo comma dell’art. 58 presentavano una notevole differenza, circa il rispettivo ambito di applicazione oggettivo, in quanto il primo rimetteva (e rimette) ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente l’opportunità/necessità di ricorrere alla procedura del dialogo competitivo, mentre l’ultimo comma sembrava maggiormente coartare l’amministrazione, giacché si prevedeva che questa potesse ricorrere al dialogo in ordine alla procedura di finanza di progetto solo “[…] quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico […]”.
L’originario ambito di applicazione oggettivo dello strumento negoziale di cui all’art. 58 stimolava a svolgere alcune considerazioni.
Ci si chiedeva, in particolare, se fosse necessario e sufficiente che, per poter ricorrere alla procedura del dialogo competitivo nel caso di cui agli artt. 153 ss., si verificasse lo specifico presupposto della mancanza di proposte di pubblico interesse (art. 58, ult. comma), ovvero se, accanto a tale presupposto, necessario ma non sufficiente, l’amministrazione dovesse trovarsi al cospetto di un appalto particolarmente complesso (art. 58, comma 1).
Il dato letterale sembrava potesse indurre a concludere che l’ultimo comma del disposto in parola fosse una norma di chiusura che, rispetto all’ambito di applicazione dello strumento negoziale de quo, di cui al primo comma, presentava caratteri specializzanti. Seguendo tale impostazione, atteso che lex specialis derogat generali, non sarebbe stato irragionevole affermare che l’amministrazione fosse legittimata a ricorrere alla procedura del dialogo competitivo tutte le volte in cui non le fossero pervenute proposte di pubblico interesse, senza che sarebbe stato altresì necessario che ricorresse un’ipotesi di appalto particolarmente complesso[30].
In realtà, ammessa l’astratta compatibilità tra le due procedure in esame, in concreto queste non sembravano esserlo affatto.
Già dalla prima versione dell’art. 58, comma 18, infatti, risultava delicato ammettere, sia sotto il profilo dogmatico che applicativo, l’assoluta ed incondizionata compatibilità tra dialogo competitivo e project financing, giacché la norma che permetteva di valutare se, ed eventualmente in quale misura, tra le procedure de quibus vi fosse o meno compatibilità risultava essere, a nostro avviso, l’art. 152, comma 2, Codice, che recita “Si applicano inoltre, in quanto non incompatibili con le previsioni del presente capo, le disposizioni del titolo I (contratti di rilevanza comunitaria) ovvero del titolo II (contratti sotto soglia comunitaria) della parte II (contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture nei settori ordinari), a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, ovvero inferiore”. Tale disposto, infatti, dopo aver stabilito in positivo, al comma 1, la disciplina comune applicabile alla procedura di project financing, richiamando expressis verbis le parti del Codice a ciò elette, detta una clausola (quella del comma 2) generale, questa volta in negativo (“Si applicano […] in quanto non incompatibili […]”), destinata (come si legge anche dalla Relazione che accompagna l’art. 152) a dirimere eventuale dubbi interpretativi.
Il disposto di cui all’art. 152, testé riportato, non ha subito modifiche rispetto alla sua originaria versione.
Orbene, l’istituto del dialogo competitivo è regolato nella Parte II, Titolo I, Capo III, Sezione I (recante “Oggetto del contratto e procedura di scelta del contraente”) del Codice. La disciplina da ultimo richiamata non risulta, com’è evidente, tra quelle che il legislatore richiama espressamente nel comma 1 dell’art. 152, sicché l’asserita compatibilità tra le procedure del dialogo competitivo e della finanza di progetto avrebbe dovuto essere vagliata alla stregua del criterio della non incompatibilità tra le disposizioni che disciplinano le due diverse procedure di affidamento (comma 2 cit.).
Sulla base di quanto esposto era possibile svolgere alcune ulteriori riflessioni.
In primo luogo, già dalla lettura dell’art. 152 del Codice risultava chiaro come le due procedure fossero affatto dissimili, e il legislatore sembrava espressamente prevedere, al comma 1, una compatibilità, per cosi dire, legale, tra la disciplina relativa alle procedure di affidamento di cui agli artt. 153 ss. e le disposizioni del Codice richiamate al comma 1; compatibilità legale in quanto era lo stesso legislatore che ne legittimava la (già teorica) operatività. Quando, invece, il legislatore non determinava expressis verbis la compatibilità in parola, come al comma 2, è l’interprete che avrebbe dovuto verificarne l’ammissibilità in concreto.
In secondo luogo, le procedure in rassegna non sembravano poste sullo stesso piano, in quanto l’una (il dialogo competitivo) era subordinata alla mancata possibilità di ricorrere all’altra (procedura “ordinaria” di finanza di progetto), e l’alternatività era dimostrata dalla circostanziale limitativa “quando” di cui all’art. 58, comma 18 del Codice (“[…] le stazioni appaltanti possono ricorrere al dialogo competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico ai sensi dell’articolo 154 […]”[31]).
In terzo luogo, per espressa previsione legislativa, al dialogo competitivo si sarebbe potuto far ricorso quando l’amministrazione non fosse stata in grado di seguire la “ordinaria” procedura di affidamento, vale a dire quando essa si fosse trovata di fronte ad appalti particolarmente complessi e previa verifica della non corrispondenza delle proposte all’interesse pubblico (art. 58, comma 18).
Ne conseguiva che se all’amministrazione non fossero pervenute proposte di pubblico interesse (comb. disp. artt. 153-154 del Codice, a cui rinvia l’art. 58, comma 18, dello stesso Codice) non sarebbe stato individuabile neppure un promotore, perché se questi fosse stato individuabile sarebbe venuta meno la stessa ratio che giustificava, già sotto il profilo dogmatico, il ricorso ad una procedura, il dialogo competitivo, che, in ogni caso, è del tutto eccezionale. Proprio siffatta eccezionalità, inoltre, implicava che il ricorso alla procedura de qua dovesse essere specificamente motivato “[…] in merito alla sussistenza dei presupposti previsti dal comma 2” (art. 58, comma 3, Codice). Tali presupposti, qualora vi fosse stata una proposta del promotore idonea a soddisfare l’interesse pubblico, sarebbero mancati, e non avrebbe potuto mai essere motivata, se non illegittimamente, la decisione dell’amministrazione di ricorrere alla procedura del dialogo competitivo (quando perviene alla P.A. una sola proposta, infatti, la procedura prosegue, e si applicherebbe, in caso di gara deserta, l’art. 155, comma 2, del Codice).
In altri termini, secondo la versione originaria del comma 18 dell’art. 58, nell’ipotesi in cui all’amministrazione non fosse pervenuta alcuna proposta di pubblico interesse, con la conseguente impossibilità di individuare alcun soggetto qualificabile come promotore, il cui progetto preliminare potesse essere eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, la medesima amministrazione sarebbe stata legittimata, previa specifica motivazione, a ricorrere al dialogo competitivo, la cui precipua ratio consiste nell’offrire all’amministrazione uno strumento negoziale per colmare una sua carenza di known how non colposa, che si attua mediante l’apporto collaborativo dei privati, e quindi mediante le conoscenze tecniche e specialistiche reperibili solo sul mercato.

3.2 La versione definitiva dell’art. 58.

Dalla versione codificata dell’art. 58 emerge come l’istituto del dialogo competitivo abbia un ambito di applicazione oggettivo notevolmente ristretto rispetto alla procedura di cui agli artt. 153 ss. del Codice (che riproducono gli abrogati artt. 37 bis ss., Legge Quadro n. 109 del 1994), giacché il comma 1 dell’art. 58 in esame (e l’art. 29, comma 1, Direttiva 2004/18/ CE) stabilisce che “Nel caso di appalti particolarmente complessi gli Stati membri possono prevedere che l’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, possa avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo”.
Dal confronto delle due diverse procedure si evince chiaramente, innanzi tutto, come in entrambe vi sia il riferimento alla soddisfazione dell’interesse pubblico di cui l’amministrazione stazione appaltante risulta attributaria (si cfr. gli artt. 154, 58, commi 5,6,10, Codice e 29, commi 2,3,5 Dir. cit.).
Come osserva la dottrina[32], la grande flessibilità e la presenza di un dialogo pubblico-privato molto intenso e non occasionale ed episodico contraddistinguono entrambe le procedure.
La fondamentale differenza tra le due procedure[33] è che, mentre nella procedura di cui agli articoli 153 ss. l’amministrazione procedente “sceglie” il progetto presentato dal promotore, tra quelle alla medesima pervenute, previa valutazione della fattibilità della proposta sulla base dei parametri indicati nell’art. 154, nella procedura del dialogo competitivo, le amministrazioni non operano alcuna valutazione della proposta (che in realtà è in fieri) degli offerenti aspiranti promotori, ma si limitano a pubblicare un bando di gara in cui si rendono note le loro necessità o obiettivi (art. 58, comma 5, Codice), al fine di individuare e definire i “mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità” (art. 29, comma 3, Dir. cit. e art. 58, comma 6, Codice)[34]. È chiaro, quindi, che il ricorso al dialogo competitivo presupponga che l’operatore pubblico versi in una tipica situazione di «asimmetria informativa»[35] o di «selezione avversa»[36]. Il dialogo proseguirà finché l’amministrazione “non è in grado di individuare, se del caso dopo averle confrontate, la o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità” (art. 29, comma 5, Direttiva cit. e art. 58, comma 10, Codice).
In secondo luogo, l’istituto del dialogo competitivo presenta, rispetto alla procedura di finanza di progetto, un’indubbia diversità di struttura, che si riflette sull’oggetto della successiva gara pubblica[37]: nella procedura “ordinaria” (artt. 153 ss., Codice), oggetto della gara è la sola proposta del promotore, in quella “residuale” (dialogo competitivo) l’oggetto della gara sarà il risultato della combinazione degli elementi migliori contenuti nelle singole proposte dei partecipanti[38].
La differente struttura delle due procedure sembra essere lampante se solo si leggono i disposti di cui agli artt. 154 e 58, Codice: con l’ordinario modus procedendi l’amministrazione, per un verso, verifica che non vi siano elementi preclusivi alla realizzabilità della proposta e, per altro verso, individua, anche attraverso un confronto comparativo, le proposte ritenute di pubblico interesse. Ciò implica che ciascuna proposta debba anzitutto essere analizzata e valutata singolarmente e solo successivamente debba essere messa in comparazione con le altre eventualmente pervenute. Tale comparazione, nella procedura del dialogo competitivo, viene anticipata fin dal momento in cui all’amministrazione pervengono le proposte dei partecipanti al dialogo, e, a differenza della procedura ex artt. 153 ss., dette proposte non vengono analizzate e valutate singolarmente, ma in parallelo, al fine di ricavare gli elementi per formare progressivamente il progetto “ideale”, il quale è destinato a costituire l’oggetto della successiva gara[39].
Il bando deve essere – necessariamente – indetto dall’amministrazione al fine di indicare i requisiti di pre-qualificazione, individuati tra quelli previsti in generale per i partecipanti alle procedure di affidamento (artt. 34-46 Codice)[40]. Con le imprese[41], individuate attraverso l’applicazione delle norme di cui agli artt. 62-80 del Codice, la stazione appaltante avvierà il dialogo competitivo strictu sensu[42].
Dalla comparazione delle due procedure si evince che nella procedura del dialogo competitivo non v’è in realtà alcuna proposta dei privati, ma un contributo di questi, sinergico e parallelo, finalizzato alla individuazione “dei mezzi più idonei” a perseguire l’interesse pubblico di cui l’amministrazione è attributaria. Dal contributo causale di tutti i soggetti selezionati (si cfr., in particolare, l’art. 29, comma 3, Dir. cit.[43], che recita “[…] Nella fase del dialogo esse – amministrazioni – possono discutere con i candidati selezionati tutti gli aspetti dell’appalto), l’amministrazione definirà un progetto “ideale” da porre a base della successiva gara, a cui saranno invitati i partecipanti “a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo”[44].
Nella procedura di cui agli artt. 153 ss. l’amministrazione opera una valutazione ex post, una valutazione, cioè, che si colloca successivamente alle proposte pervenute nella fase di pre-gara[45]
L’istituto del dialogo competitivo è, invece, preordinato a perseguire altre finalità: la individuazione di una proposta suscettibile di soddisfare l’interesse pubblico, che in questo caso è in fieri, non esiste, non è perfetta, ma si forma progressivamente con il contributo dei soggetti partecipanti a tale procedura, con una meccanismo che attribuisce all’amministrazione procedente la possibilità «di combinare singoli profili delle diverse proposte presentate (pratica suggestivamente definita del “cherry–picking”)»[46].
In entrambe le procedure è necessario individuare una proposta da porre a base della successiva gara, sulla quale parametrare le offerte dei terzi offerenti interessati; il procedimento “ordinario” è quello di cui agli artt. 153 ss., Codice (già artt. 37 bis ss. Legge Quadro), mentre se tale procedura non può essere seguita a causa della “particolare complessità di alcuni appalti”, si utilizzerà un sistema diverso e alternativo, che permetterà all’amministrazione di individuare “i mezzi più idonei” a soddisfare le proprie esigenze, vale a dire il dialogo competitivo.
Tra le due procedure, dunque, sembra esserci reciproca esclusione, nel senso che il ricorso all’una esclude l’altra, e quindi l’applicazione dell’istituto del dialogo competitivo, che è ipotesi marginale ed eccezionale, determina l’inapplicabilità non solo della “ordinaria” procedura (invocabile in ordine ad appalti non complessi: arg. a contrario ex art. 29 Dir. 2004/18 cit.) ma, come meglio si vedrà infra, anche del (connesso) diritto di prelazione del promotore.
La definitiva versione del comma 18 dell’art. 58 del Codice sembra confermare, a nostro avviso, l’incompatibilità tra le due procedure di affidamento. Siffatta incompatibilità sembra essere, tuttavia, relativa, e non può essere valutata in astratto, alla stregua di quanto il legislatore sembrava prevedere nella originaria versione del comma 18 in esame[47], bensì in concreto, in quanto il comma 18 in rassegna espressamente stabilisce che “Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”[48].

4. Il carattere eccezionale e residuale della procedura del dialogo competitivo.

La specificità delle condizioni che legittimano il ricorso al dialogo competitivo rendono tale strumento eccezionale e residuale tra le procedure di aggiudicazione[49]. Il carattere eccezionale della procedura in esame si evince chiaramente dall’art. 58, comma 3, Codice, che, per un verso, dispone che il ricorso al dialogo competitivo sia possibile “nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto”, e, per altro verso, stabilisce che il provvedimento con cui l’amministrazione decide di ricorrere al dialogo competitivo debba contenere una specifica motivazione circa la sussistenza dei presupposti richiamati dal medesimo art. 58, comma 3[50].
L’assunto secondo cui all’istituto in argomento debba essere riconosciuto carattere eccezionale sembra trovare fondamento, dunque, oltre che in considerazioni di carattere logico, soprattutto nella disciplina positiva che regola le due diverse procedure. Infatti, il promotore che concepisce, predispone e propone un’offerta ex artt. 153 ss. avrà diritto ad esercitare la prelazione, laddove, invece, per i partecipanti alla procedura di cui all’art. 29 Dir. 2004/18 cit., è prevista l’elargizione di premi o di pagamenti (art. 29, comma 8)[51], quasi come a voler, il legislatore comunitario, prevedere un “corrispettivo” o un “compenso” per l’opera di “consulenza” prestata dai partecipanti[52].
Oltre al “premio” di cui s’è detto, la cui ratio viene individuata, analogamente a quella che giustifica il diritto di prelazione del promotore, nella “capacità innovativa degli operatori economici […] e, più in particolare, nelle varianti proposte”[53], la dottrina da ultimo evocata osserva che “per incoraggiare effettivamente tale innovazione è essenziale che l’apporto intellettuale degli operatori economici sia tutelato salvaguardando la riservatezza delle loro proposte/offerte”: in tali termini deve essere intesa la previsione di cui alla Direttiva 2004/18 cit. che prevede alcune garanzie ai soggetti partecipanti al dialogo competitivo: l’art. 29, comma 3[54], prevede, infatti, che “Durante il dialogo le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento di tutti gli offerenti. In particolare esse non forniscono, in modo discriminatorio, informazioni che possano favorire alcuni offerenti rispetto ad altri”, ed ancora “Le amministrazioni aggiudicatrici non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l’accordo di quest’ultimo”.
In dottrina[55] si fa notare che “Ai fini della scelta degli interlocutori, il bando di gara può anche prevedere che le imprese presentino le loro proposte progettuali”, che avrebbero la funzione di “costituire una base di partenza sulla quale impostare il confronto tra candidati e stazione appaltante”. Ciò determinerebbe un pericolo insito nella procedura del dialogo competitivo, consistente nell’ “illegittimo utilizzo e sfruttamento dello sforzo di inventiva e di innovazione dei candidati”, con la conseguenza che “le imprese non presenteranno proposte studiate e sviluppate a fondo limitandosi allo stadio più superficiale possibile, per evitare che esse possano essere messe in competizione con i loro concorrenti”.

5. Dialogo competitivo e diritto di prelazione ex art. 154 del Codice.

Né la dottrina né il legislatore hanno affrontato la delicata questione inerente all’applicabilità della prelazione nell’ambito della procedura del dialogo competitivo.
È chiaro che il diritto del promotore risulta incompatibile con una disciplina di tal fatta, giacché il diritto in parola, oltre a non essere meramente eventuale (art. 29, comma 8 “le amministrazioni possono prevedere premi o pagamenti”[56]), non è solo un “premio”, ma costituisce un vero e proprio diritto potestativo.
Riteniamo, quindi, che, nonostante il carattere premiale che le accomuna, le due procedure siano alternative, reciprocamente esclusive, aventi ambiti oggettivi diversi, essendo preordinate a scopi dissimili, sicché il diritto di prelazione del promotore non risulta, a nostro avviso, applicabile alla procedura del dialogo competitivo.
In realtà, l’impossibilità (giuridica) di applicare analogicamente il diritto di prelazione alla procedura del dialogo competitivo sembra essere insuperabile se solo si considera che il riconoscimento della natura civilistica del diritto in questione determina una deroga all’art. 3 della Costituzione, in quanto prevede una disparità di trattamento tra i competitors. Come si è già avuto modo di rilevare[57], infatti, sul piano teorico, ogni limitazione introdotta ex lege – come la prelazione del promotore de qua – si fonda su una ragione sociale che ne giustifica la deroga e deve avere una giustificazione di carattere obiettivo, che la renda compatibile con il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) e, pertanto, non censurabile sul piano della legittimità costituzionale[58].
Atteso che la prelazione del promotore è qualificabile come prelazione legale, e considerato che le prelazioni legali sono tipiche e tassative[59], è gioco-forza ritenere che un’applicazione analogica della situazione giuridica in parola ad una procedura affatto diversa (dialogo competitivo), nella quale il legislatore non ha provveduto espressamente a prevederla, è giuridicamente impedita dalla previsione dell’art. 14 delle Disposizioni della legge in generale, che rubrica “Applicazioni delle leggi penali ed eccezionali”, e recita “Le leggi […] che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”[60].
Diversamente opinando si finirebbe con il derogare al principio costituzionale d’eguaglianza oltre i casi in cui la deroga è giustificata secondo le valutazioni legislative[61]. È, invece, necessario evitare un arbitrario allargamento delle eccezioni consentite dalla legge[62].
Parte della giurisprudenza[63] sembra, tuttavia, ammettere la legittimità del ricorso al dialogo competitivo, nell’ambito della normativa nazionale che regola il project financing, e sembra condividere la compatibilità dell’istituto stesso con il diritto di prelazione del promotore.
Il nodo interpretativo innanzi posto, e cioè se il diritto di prelazione del promotore possa “vivere” nella procedura del dialogo competitivo, è destinato, a nostro avviso, a sciogliersi tenendo presente, in primo luogo, la ratio degli istituti, la diversità strutturale degli stessi, e gli altri aspetti sopra analizzati, e, in secondo luogo, l’art. 152, comma 2, del Codice, in virtù del quale pur ammettendo un’astratta compatibilità tra il dialogo competitivo e il project financing (molto accentuata nella originaria versione dell’art. 58, comma 18, che operava un espresso rinvio agli artt. 153 e 154 del Codice), non sembra, al contrario, possa configurarsi l’operatività del diritto di prelazione in questione nell’ambito della prima procedura, poiché con questa il diritto de quo sembrerebbe essere incompatibile.

6. Il dialogo competitivo in alcune esperienze estere.

Il considerando n. 16 della Direttiva 2004/18/CE lascia agli Stati membri la facoltà di decidere circa la possibilità di permettere alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere al dialogo competitivo[64].
La Francia, come noto, ha recepito in anticipo la Direttiva 2004/18/CE con l’emanazione del decreto n. 15 del 7 gennaio 2004[65], recante “Nouveau code de marchés publics”[66].
La dottrina[67] rammenta che la finalità principale che ha indotto l’ordinamento francese a prevedere, negli artt. 67 e 68 del Nouveau code cit., l’istituto del dialogo competitivo è quella di rispondere alle critiche formulate sulla rigidità delle procedure[68].
Come osserva la dottrina[69], “… cette procédure nouvelle …, sans être une procédure négociée, rompt avec la règle fondamentale de l’appel d’offres selon la quelle candidats et administrations ne se parlent pas”.
L’art. 36 del code prevede che la “personne publique” non può ricorrere alla procedura in esame se non nel caso in cui essa “n’est pas en mesure, soit de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d’établir le montage juridique ou financier du project”[70].
Anche la procedura del dialogue compétitif è, dunque, alla stregua del nostro dialogo competitivo, una procedura eccezionale[71].
L’istituto in parola era stato presentato in Francia con grande ottimismo, al punto da far affermare[72] in dottrina che “La procédure du dialogue compétitif constituera la procédure normale de passation des contrats de partenariat”. Il dato statistico, tuttavia, contraddice clamorosamente tali auspici: dopo 15 mesi dall’introduzione dell’istituto, solo un contratto è stato stipulato[73].
Completamente diversa è l’esperienza tedesca in tema di dialogo competitivo, Paese da sempre refrattario ad ogni formula contrattuale innovativa[74].
In questi ultimi anni in Germania si assiste ad una vertiginosa crescita nell’impiego dello strumento del PPP, e la recente legge su tale strumento riproduce pedissequamente, all’art. 6, il testo dell’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE[75].
Recentemente anche la Gran Bretagna ha provveduto a recepire la Direttiva 2004/18/CE. Il 31 gennaio 2006[76], infatti, sono entrate in vigore The Public contracts Regulations (art. 1, comma 1)[77], la cui operatività non si estende alla Scozia (art. 1, comma 2)[78].
L’art. 2, comma 8, di queste “Regulations”, definisce la “competitive dialogue procedure” come una procedura “in which any economic operator may make a request to participate” e “whereby a contracting authority conducts a dialogue with the economic operators admitted to that procedure with the aim of developing one or more suitable alternative solutions capable of meeting its requirements and on the basis of which the economic operators chosen by the contracting authority are invited to tender”.
La nozione dell’istituto recepita nel disposto richiamato è mutuata dall’art. 1, comma 11, lett. c), Direttiva 2004/18/CE, alla stregua di quanto prevede, come visto, l’art. 3, comma 39, del nostro Codice[79]. La specifica disciplina è dettata all’art. 18 delle “Regulations” in argomento, che detta, in 29 commi, un’articolata procedura.
Da una prima lettura della disciplina in parola emerge l’eccezionalità della dialogue competitive procedure (art. 18, comma 2) rispetto alle altre forme di cooperazione, pure regolate nella medesima Parte 3 delle “Regulations”[80] de quibus, alla stregua di quanto si evince dall’art. 58 del nostro Codice.
Con il recepimento della Direttiva 2004/18/CE, la Gran Bretagna si conferma come il mercato più aperto d’Europa, come ha rilevato, in una recente ricerca, la DREE (Direzione delle Relazioni Estere del Ministero francese dell’Economia)[81].

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[1] L’espressione è adottata da A. CIRAFISI – O. PASSANTE (Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, Palermo, 2006, p. 119) e da C. GIURDANELLA – G. CAUDULLO (La Direttiva unica appalti: guida alla Direttiva 2004/18 in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, Napoli, 2004, p. 56).
[2] Cosi C. CONTESSA – N. DE SALVO, La procedura del dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urb. e app., n. 5 del 2006, pp. 501 ss., in particolare p. 501. Altra dottrina (R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, in AA. VV. (a cura di R. GAROFOLI – M. A. SANDULLI), Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, 2005, pp. 299 ss.) afferma che ”Lo strumento si colloca all’avanguardia dello sforzo normativo di acquisire efficienza al settore degli appalti pubblici, qui tramite la ricerca di più efficaci e flessibili strumenti di dialogo fra il mondo degli appaltanti e quello degli imprenditori-concorrenti” (ivi p. 299).
Sul carattere assolutamente innovativo della procedura del dialogo competitivo si registrano diverse posizioni.
Il legislatore sembra aver concepito l’istituto in rassegna come uno strumento negoziale che, alla stregua dell’“accordo quadro”, della “centrale di committenza” e delle “aste elettroniche”, rappresenta una delle novità di maggior rilievo per l’ordinamento giuridico italiano (Cfr. Relazione illustrativa dell’articolato proposto (da ora innanzi Relazione), che accompagna il Codice de quo, in particolare ai Punti 3.4 e 1.4. In quest’ultimo Punto, recante “[…] nuovi strumenti contrattuali e mezzi di modernizzazione”, si qualificano gli strumenti negoziali testé indicati come “nuovi meccanismi di affidamento dei contratti […]” (Il corsivo è nostro).
Il Consiglio di Stato, nel parere, favorevole, sul Codice, del 6 febbraio 2006, ha qualificato il dialogo competitivo come “[…] uno strumento interessante ai fini dell’esecuzione delle opere pubbliche”, ancorché il meccanismo sembri ancora da affinare.
Parte della dottrina (M. PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urb. e app., n. 7 del 2004, pp. 755 ss.) ritiene che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di appalti particolarmente complessi, “potevano condurre un «dialogo tecnico» cui seguiva una procedura d’aggiudicazione «normale», oppure aggiudicare un appalto di servizi e successivamente un appalto di forniture, o ancora indire un concorso di concessione cui far seguire l’aggiudicazione di un appalto di servizi, di forniture o di lavori” (ivi, p. 757). Siffatte possibilità non erano, tuttavia, sufficienti, in quanto “Nell’ipotesi di dialogo tecnico […] l’impresa che assiste l’amministrazione aggiudicatrice nella definizione delle specifiche tramite un «dialogo tecnico» con quest’ultima non può partecipare alla successiva procedura di aggiudicazione, basata su tali specifiche nella misura in cui ciò contrasti con il principio della concorrenza, come specificato nel decimo considerando della direttiva 97/52/CE”. L’Autore aggiunge che “Neppure nell’ipotesi di appalti separati (contratto di studi o concorso) è consentito che la stessa impresa concepisca e realizzi il progetto” (ivi, p. 758). Altra dottrina (G. MORBIDELLI, Il project financing: considerazioni introduttive, in Dir. pubbl. comp. ed eur., IV, 2005, pp. 1793 ss., in particolare p. 1798) osserva come lo strumento del dialogo competitivo abbia precedenti nell’ordinamento britannico (e anche in Francia) “il quale rifugge da valutazioni generali ed astratte” ed è diretto a rispondere alla specificità di taluni appalti. Della medesima opinione è chi (S. ROSTAGNO, Le direttive comunitarie 2004/17/CE e 18/2004/CE in materia di appalti: riflessi sulla gestione degli approvvigionamenti per i soggetti dei servizi pubblici locali, in www.giustamm.it) ha ricordato come lo strumento in esame sia già da tempo noto alle istituzioni comunitarie (si evocano i “bandi di progettazione”), e che quindi vada ridimensionato il carattere assolutamente innovativo di tale modus procedendi. L’Autrice sottolinea che “I programma quadro della UE infatti prevedono espressamente l’individuazione di priority rispetto alla quale gli interessati sono chiamati a presentare delle proposte di progetto rispondendo alla call di interesse in cui si articola il programma quadro espresso dalle istituzioni comunitarie. Anche nel caso di specie la stazione appaltante esprime una esigenza che peraltro non riesce peculiarmente a concretizzare e quindi sollecita delle soluzioni ai concorrenti”.
[3] Anche denominato “Codice De Lise”, dal nome del presidente della Commissione che lo ha elaborato. Detto Codice è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 maggio 2006, Supplemento Ordinario n. 107/L. È opportuno rammentare che il Codice in parola è stato varato dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006. Il medesimo Consiglio dei Ministri lo ha approvato definitivamente nella seduta antimeridiana del 23 marzo 2006. Sullo stesso Codice il Consiglio di Stato (sezione consultiva, atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355) ha espresso Parere favorevole. Per completezza d’indagine si rileva che la Conferenza Stato-Regioni ha espresso, il 9 febbraio 2006, Parere negativo sullo schema di decreto legislativo recante il Codice in questione. Parere favorevole riguardo allo schema in parola è stato espresso, infine, dalla Commissione VIII Ambiente della Camera (Atto n. 606), il 1 marzo 2006.
Come osserva la dottrina (M.S. SABBATINI, Le direttive CE 2004/17 e 2004/18 in tema di appalti pubblici, concessioni e «grandi opere»: un riordino «in itinere», in Dir. comm. Internaz., 2004, pp. 335 ss., in particolare pp. 335-336), le direttive de quibus, e quindi il Codice che le recepisce, sono preordinate a soddisfare, da un lato le esigenze di semplificazione, aggiornamento e flessibilità, individuate nelle linee direttrici fissate dalla Commissione nella comunicazione “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea”, risalente all’11 marzo 1998, dall’altro “[…] quell’interazione delle politiche economiche, sociali e dell’impiego” espressa nel Consiglio Europeo di Lisbona del 23 e 24 marzo del 2000. L’esigenza di chiarezza ha determinato, quindi, una razionalizzazione delle fonti, sotto il profilo strutturale, ed una sistematizzazione della materia, sotto il profilo sostanziale. Sotto quest’ultimo profilo si è provveduto anche a “codificare” i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (si v. il Considerando n. 1, delle direttive 2004/18 e 2004/17).
Il Codice mira a razionalizzare e riorganizzare la materia degli appalti pubblici, mediante la semplificazione e il coordinamento di una normativa frammentata e di difficile ricognizione. Già nel 1994, con la c.d. Legge Merloni (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante “Nuova legge quadro in materia di lavori pubblici”) il legislatore interno aveva tentato di riordinare il complesso quadro normativo, senza, peraltro, riuscire nell’obiettivo.
Con il Codice sono state abrogate diverse norme, disseminate in una congerie di provvedimenti legislativi, e sono state coordinate in un solo testo le disposizioni relative ai settori ordinari (disciplinati dalla direttiva 2004/18) e quelli relativi ai settori cosiddetti speciali (disciplinati dalla direttiva 2004/17), fino ad oggi distinte nel nostro ordinamento, e sono state altresì riunite in maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria.
Attraverso il recepimento della legislazione comunitaria in subiecta materia si è provveduto, da un lato, ad apportare innovazioni in taluni settori in cui la normativa nazionale risultava notevolmente diversa da quella europea, dall’altro lato, a disciplinare nuovi istituti, quali l’avvalimento degli accordi quadro, il dialogo competitivo e le aste elettroniche. Si è prevista, inoltre, la scelta non più predeterminata per legge tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per un primo commento del Codice de quo si v. A. MASSARI – M. GRECO, Il nuovo codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Rimini, 2006; AA. VV. (a cura di C. GIURDANELLA), Il codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Napoli, 2006; AA. VV. (a cura di A. CANCRINI), La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei Contratti Pubblici di lavori, servizi, forniture (Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), Roma, 2006; A. CIRAFISI – O. PASSANTE, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, cit.; D. CROCCO – L. M. MANDRACCHIA, Codice contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, Roma, 2006; AA. VV. (a cura di M. SANINO), Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: D.lg. 12 aprile 2006, n. 163, Torino, 2006; R. DE NICTOLIS, Nuovo codice degli appalti pubblici: le principali novità recate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Roma, 2006; AA. VV. (a cura di V. CAVUOTI – S. MINIERI), Nuovo codice degli appalti: D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163: codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Napoli, 2006; A. BARBIERO, Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: guida pratica al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Rimini, 2006; L. FIORENTINO, Il Codice degli appalti, in Giorn. dir. amm., n. 11 del 2006, pp. 1176 ss.).
Sul piano del diritto transitorio, si noti che l’art. 257, comma 1, D. lgs. n. 163 in parola (recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che il Codice entra in vigore sessanta giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e trova applicazione solo ai bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
L’art. 253 del Codice, recante “Norme transitorie”, recita: “Fermo quanto stabilito ai commi 1-bis e 1-ter, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Sennonché, pur essendo il Codice entrato in vigore il 1 luglio 2006, il legislatore ha per ben due volte procrastinato i termini di efficacia di alcune disposizioni normative: in un primo momento, infatti, con la legge 12 luglio 2006, n. 228, di conversione, con modificazioni, del decreto legge 12 maggio 2006, n. 173, ha introdotto l’art. 1 octies che rubrica “Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”; successivamente, con il D. lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, recante “Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 […]”, ha introdotto l’art. 1 che rubrica “Termini di efficacia”, apportando, cosi, ulteriori modifiche all’impianto originario del Codice.
Con il primo provvedimento legislativo (legge n. 228) si prevedeva la sospensione di talune disposizioni del Codice¸ tra cui l’art. 58, che disciplina il dialogo competitivo, fino al 1 febbraio 2007. L’art. 1, comma 1, lett. a), D. lgs. n. 6 del 2007 stabilisce che “nei commi 1-bis e 1-ter le parole: «1° febbraio 2007», ovunque ricorrenti, sono sostituite dalle seguenti: «1° agosto 2007»”.
In realtà, tale sospensione non opera se ricorre una delle ipotesi previste dal secondo comma dell’art. 1 octies, legge n. 228 del 2006, che prevede: “Le procedure di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati tra il 1° luglio 2006 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, quelle i cui inviti a presentare le offerte siano stati inviati nello stesso termine, restano disciplinate dalle disposizioni alle stesse applicabili alla data di pubblicazione dei relativi bandi o avvisi ovvero a quella di invio degli inviti. A tal fine, le disposizioni di cui all’articolo 256, comma 1, del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, riferite alle fattispecie di cui al comma 1, lettera c), del presente articolo, continuano ad applicarsi per il periodo transitorio compreso tra la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e il 31 gennaio 2007”. Le disposizioni di cui all’art. 256, comma 1, cit., “continuano ad applicarsi per il periodo transitorio compreso fino alla data del 31 luglio 2007” (art. 1, comma 3, D. lgs. n. 6 del 2007). Sulla “falsa partenza” del Codice e sulla precarietà dell’assetto normativo derivante dalle tecniche normative adottate dal legislatore, si cfr. M. CLARICH, Codice dei contratti pubblici: ancora correttivi e modifiche, in Corr. Giur., n. 11 del 2006, pp. 1485 ss., in particolare p. 1486.
[4] L’art. 54 del Codice individua il quadro delle procedure di affidamento (già disciplinate dall’art. 28, Direttiva 2004/18/CE), stabilendo che “le procedure aperte e ristrette sono la regola generale, e sono sempre ammesse”, laddove “invece, il dialogo competitivo e le procedure negoziate sono ammesse solo nei casi previsti espressamente” (cosi Relazione all’art. 54 del Codice in parola). Anche nei casi espressamente previsti, tuttavia, l’utilizzo di tali procedure derogatorie è solo facoltativo.
[5] Sul punto si v. C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 504.
[6] Cosi G. VERDE, Il dialogo competitivo, l’accordo quadro ed il sistema dinamico di acquisizione nella nuova direttiva comunitaria sugli appalti, su internet, www.diritto.it. Altra dottrina (C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., pp. 504-505) qualifica il dialogo competitivo come “una procedura complessa nell’ambito della quale, in fasi distinte e successive, l’amministrazione dapprima individua le soluzioni tecniche, giuridiche e/o finanziare più idonee a soddisfare i bisogni collettivi individuati e successivamente procede all’aggiudicazione dell’appalto pubblico o del servizio”. Cfr., inoltre, A. MASSERA, Il Partenariato Pubblico-Privato e il diritto europeo degli appalti, in AA. VV. (a cura di M.P. CHITI), Il Partenariato Pubblico-Privato, Bologna, 2005, p. 36; L. GIAMPAOLINO, Garanzie per la concorrenza e garanzie per le amministrazioni aggiudicatrici nel Dialogo competitivo, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, Roma, 2006, p. 43.
[7] Su tali aspetti cfr., altresì, A. MASSARI – M. GRECO, Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., pp. 109 ss., in particolare p. 110.
[8] Per un esame di tali fasi si rinvia a C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., pp. 504 ss.; L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, in Giust. amm., 2005, f. 6, pp. 1124 ss. (reperibile anche su internet, www.giustamm.it, § 11 doc. pdf); R. INVERNIZZI (Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 308 ss.; R. CORI – G. DI PAOLO, Prime riflessioni sul Dialogo competitivo ai sensi della direttiva 2004/18/CE, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, cit., pp. 17 ss.; M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, cit., pp. 35 ss..
[9] R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 311 ss.
[10] A. MASSERA, Il Partenariato Pubblico-Privato e il diritto europeo degli appalti, cit., p. 30, e pp. 36 ss.; M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, cit., pp. 35 ss.; cosi C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., pp. 509 ss.; S. PIGNON, Le dialogue compétitif: une opportunitè pour les acteurs de la commande publique, in AJDA, n. 28 del 2004, p. 1522; C. RANGONE, Il Dialogo competitivo: uno sguardo ad alcuni paesi dell’Unione europea, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, cit., pp. 63 ss., in particolare, pp. 64-65; R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 300-301 e passim.
[11] Cfr. Libro verde della Commissione CE del 30 aprile 2004 (COM (2004) 327 def.), che si occupa dei Partenariati Pubblico-Privati (PPP) e del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni.
[12] Cosi I. FILIPPETTI, Appalti pubblici: alle radici del dialogo competitivo, in Nuova rass., n. 3 del 2006, p. 295. Altra dottrina (R. CORI – G. DI PAOLO, op. cit., p. 17) ritiene che “L’istituto del dialogo competitivo […] sembra poter rappresentare, per le amministrazioni aggiudicatrici, un utile strumento volto a conciliare, attraverso una procedura sufficientemente flessibile, l’esperienza e la capacità innovativa degli operatori economici privati con l’esigenza di realizzazione di opere pubbliche complesse, nonché di prestazione di servizi pubblici”. In termini R. INVERNIZZI (Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 301-302), il quale osserva che la dialettica che si instaura tra stazione appaltante e concorrenti determina uno scambio di idee e di informazioni a contenuto tecnico. Tramite tale dialettica (rectius: dialogo) gli imprenditori sono chiamati ad interloquire con le amministrazioni pubbliche in ordine allo stesso contenuto della prestazione. In altre parole “Lo strumento sottende […] il rilievo che nella realtà il progresso tecnico e tecnologico è talora così rapido da impedire agli stessi appaltanti più diligenti ed informati di stare al passo con le novità. Donde la decisione di coinvolgere l’imprenditoria privata addirittura nelle fasi di concezione e messa a punto dell’oggetto di un futuro appalto”.
[13] L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 9 doc. pdf. In termini C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 502.
[14] Nel menzionato considerando si stabilisce che “Le amministrazioni aggiudicatrici che realizzano progetti particolarmente complessi possono trovarsi nell’impossibilità oggettiva, non per carenze loro imputabili, di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridico/finanziarie. Tale situazione può in particolare verificarsi per l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica. Nella misura in cui il ricorso a procedure aperte o ristrette non consenta di aggiudicare detti appalti, occorre prevedere una procedura flessibile che salvaguardi sia la concorrenza tra operatori economici sia la necessità delle amministrazioni aggiudicatrici di discutere con ciascun candidato tutti gli aspetti dell’appalto. Tuttavia tale procedura non deve essere utilizzata in modo che limiti o distorca la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa”. La riportata previsione è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 58 del Codice. M. PROTTO (op. cit., p. 758) osserva che “Senza mettere in discussione le possibilità esistenti, è sembrato opportuno introdurre disposizioni che consentano lo svolgimento di un dialogo in una procedura d’aggiudicazione unica destinata a permettere la realizzazione dell’appalto”. Siffatta procedura “comprende una fase nella quale le specifiche vengono fissate sulla base di un dialogo con i partecipanti selezionati, cui fa seguito la presentazione delle offerte da parte dei partecipanti al dialogo e la successiva aggiudicazione dell’appalto alla migliore offerta”.
[15] Parte della dottrina individua, invece, tre “requisiti” la sussistenza dei quali permette alle amministrazioni pubbliche di ricorrere alla procedura in parola: “a) che l’appalto sia «particolarmente complesso»; b) che l’appaltante sia nella «impossibilità oggettiva» di definire gli strumenti del soddisfacimento delle proprie esigenze; c) che la impossibilità non sia ascrivibile a carenze dell’appaltante”. In realtà i “requisiti” sono due e non già tre, in quanto l’oggettiva e non imputabile ignoranza costituisce un unico presupposto, un’endiadi, appunto, come lo stesso Autore è costretto, poi, a riconoscere (cfr., ivi, p. 306), contraddicendosi, cosi, con le premesse (cfr., ivi, p. 303).
[16] L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 10 doc. pdf.; C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., pp. 502-503; R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 302 ss.; AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 138.
[17] Cfr. C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 503.
[18] L’art. 1, paragrafo 11, lett. c.), cit., si limitava a qualificare gli “appalti particolarmente complessi” come “quelle fattispecie in cui l’amministrazione aggiudicatrice non è “oggettivamente” in grado di definire autonomamente i mezzi tecnici necessari per la realizzazione dell’opera, oppure non è in grado di valutare autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie che possono essere reperite sul mercato”. Cfr., sul punto, AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 138.
[19] In ogni caso, è necessario che ricorra “la non imputabilità alle amministrazioni aggiudicatrici dell’impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, e/o specificare l’impostazione giuridica e/o finanziaria di un progetto” (cosi Relazione all’art. 58, punto 3), giacché solo in tal modo, come vedremo, sarà correttamente adempiuto l’obbligo di motivazione di cui al successivo comma 3 del disposto in parola.
[20] Si prenda, ad esempio, l’art. 29, comma 2, che corrisponde all’art. 58, comma 5 del Codice: nel primo si prevede la pubblicazione di un bando in cui vengono resi noti le necessità “e” le esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, in aderenza a quanto prevede l’art. 29, comma, 2, Dir. cit., nella versione redatta in lingua inglese (ove si evocano i vocaboli “needs and requirements”. La versione in parola è consultabile sul sito internet http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2004/l_134/l_13420040430en01140240.pdf), laddove nel secondo ad essere resi noti (nel bando medesimo), sono le necessità “o” gli obiettivi delle medesime amministrazioni, in conformità a quanto prevede l’art. 1, comma 11, lett. c), Direttiva 2004/18/CE.
L’art. 1, comma 11, Dir. cit., sembra suscitare, peraltro, qualche dubbio interpretativo, giacché nella prima parte della lett. c) di tale disposto, cioè in fase squisitamente definitoria, il legislatore nazionale chiarisce, traducendo l’espressione requirements, di cui alla versione ufficiale redatta in lingua inglese del medesimo disposto, la funzione e le finalità dello strumento negoziale de quo (si cfr. il passo della disposizione in esame che cosi recita: “[…] al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità […]”), stabilendo che per poter ricorrere a tale procedura l’amministrazione stessa debba versare in una condizione di “necessità”, senza aggiungere altro. Alla stessa stregua, il Codice, all’art. 3, comma 39, nel definire il dialogo competitivo, menziona le sole “necessità”.
L’art. 1, comma 11, de quo, nella seconda parte, detta i parametri affinché un appalto possa considerarsi “particolarmente complesso”, evocando, questa volta, oltre alle necessità anche gli obiettivi dell’amministrazione, uniti da una “o”, per cosi dire, disgiuntiva. Ciò in conformità a quanto prevede lo stesso disposto nella versione ufficiale della Direttiva in rassegna (ove si menzionano le espressioni needs or objectives ).
[21] Un analogo obbligo non era, invece, previsto, come vedremo infra, nella Direttiva 2004/18 in esame.
[22] Sembra non tener conto della significativa e palese variazione in esame parte della dottrina (AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 139), quando continua a menzionare le necessità “e” gli obiettivi della P.A., in ordine all’obbligo che graverebbe su quest’ultima di specificare nel bando entrambi i criteri di valutazione. Di necessità “e” obiettivi parla anche altra dottrina: A. MASSARI – M. GRECO, Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., pp. 110-111.
[23] Cfr. i due vocaboli (need e objective) in The Oxford English Dictionary, Vol. X, Oxford, 1998, rispettivamente pp. 287 ss. e 643.
[24] Sull’obbligo di motivazione de quo si v. AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 138.
[25] Cosi Relazione all’art. 58, punto 1.
[26] Cosi AA.VV, Guida alle nuove direttive appalti, Milano, 2004, pp. 97. Altra dottrina (AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 139) rileva come il criterio di valutazione in questione rappresenti un vincolo ulteriore, in re ipsa, legato alla complessità dell’appalto.
[27] L. GIAMPAOLINO, op. cit., pp. 46 ss.; C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., pp. 507 ss.; L. CARROZZA ¬– F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 2 doc. pdf.; R. CORI – G. DI PAOLO, op. cit., pp. 25 ss.
[28] Tra queste va rammentato il c.d. dialogo tecnico, istituto che non figura in alcun articolo della Direttiva. Di esso si rinviene traccia solo nel considerando n. 8 della Direttiva in parola, che recita “Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un “dialogo tecnico”, sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza”. La dottrina (R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., pp. 317 ss.) osserva che tale strumento completa “la rinnovata gamma degli attrezzi normativi a disposizione delle stazioni appaltanti con un’ulteriore modalità di interlocuzione con il mondo delle imprese” (ivi, p. 318). L’Autore rileva, inoltre, come il dialogo tecnico non coincida con il dialogo competitivo, né in questo sia assorbibile, giacché, oltre alla diversità di disciplina (più minuziosa nel secondo), diverse sono le finalità dei due strumenti. Dissimile è anche l’oggetto delle due procedure, poiché mentre “[…] il dialogo tecnico si colloca all’estremità iniziale dell’ideale linea che si può tracciare tra la concezione della necessità dell’appaltante di procurarsi una determinata prestazione, e la concreta esecuzione di quest’ultima […]”, il dialogo competitivo inerisce “al successivo momento nel quale l’idea dell’appaltante, pur se non perfettamente messa a punto, è già nondimeno più elaborata, tanto che l’appaltante è in grado di stilare il bando e il documento descrittivo di corredo che, in base al paragrafo 2 dell’art. 29, costituiscono l’asse portante del dialogo competitivo” (ivi, p. 318). L’Autore osserva, altresì, come tra le due procedure vi sia diversità riguardo all’ambito di applicazione oggettivo: mentre il dialogo tecnico può essere utilizzato per qualsiasi tipo di appalto, a prescindere, quindi, dal relativo grado di complessità, il dialogo competitivo è un’ipotesi eccezionale, in quanto ad esso possono fare ricorso le amministrazioni pubbliche in caso di “appalti particolarmente complessi” (ivi, p. 318). Da notare, inoltre, che il dialogo tecnico è preordinato alla indizione di una gara, laddove il dialogo competitivo è preordinato all’aggiudicazione di un appalto. Sul dialogo tecnico si v. altresì A. MASSARI – M. GRECO, Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., pp. 110-111.
[29] Si v., per tutti, L. CARROZZA ¬– F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., passim.
[30] Siffatta puntualizzazione non sarebbe stata priva di effetti pratici, in quanto avrebbe inciso, a nostro avviso, sulla motivazione del provvedimento adottato dall’amministrazione qualora quest’ultima avesse deciso di ricorrere al dialogo competitivo (art. 58, comma 3) nell’ambito della procedura di cui agli artt. 153 ss. del Codice.
Si sarebbe potuto ritenere, infatti, che l’obbligo di motivazione fosse necessario allorché l’amministrazione operasse in base al comma 1, cioè quando si trovasse di fronte ad un appalto particolarmente complesso (cosi come definito al comma 2), laddove tale motivazione non costituiva alcun obbligo a carico dell’amministrazione nell’ipotesi dell’ultimo comma, giacché essendo pressoché vincolata l’attività di verifica della non corrispondenza delle proposte all’interesse pubblico (cfr. ult. comma), sembrava chiaro che la motivazione, in tal precipuo caso, fosse in re ipsa, in quanto era il legislatore a legittimare “direttamente” l’amministrazione a ricorrere al dialogo competitivo, senza che il legislatore richiamasse espressamente il comma 3 dello stesso disposto (il quale, a sua volta, rinviava, e rinvia, al comma 2). Non sembrava, quindi, che l’obbligo di motivazione potesse essere esteso per analogia alla procedura del dialogo competitivo in relazione agli artt. 153 ss. del Codice.
[31] Il corsivo è nostro.
[32] L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 8 doc. pdf.
[33] L’interpretazione letterale degli artt. 58 e 153 ss., Codice, fa agevolmente osservare come il ricorso al dialogo competitivo sia previsto esclusivamente per gli appalti e non per le concessioni: cfr., sul punto, A. MASSARI – M. GRECO, Il nuovo codice dei contratti pubblici, cit., pp. 110-111.
[34] Cfr., su tali aspetti, C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 505.
[35] Il soggetto pubblico, infatti, si trova a fronteggiare, sotto l’aspetto operativo, un soggetto privato che dispone di un bagaglio di conoscenze tecnico-specialistiche, di un know how tale da rendere possibile la configurazione di un ampio ventaglio di soluzioni tecniche adeguate all’uopo. Cfr., su tali punti, C. CONTESSA – N. DE SALVO, loco ult. cit.; L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 10 doc. pdf.; A. CARZANIGA, I possibili riflessi del Dialogo competitivo nelle operazioni di Partenariato Pubblico-Privato, in AA. VV., Il dialogo competitivo e i possibili riflessi sul Partenariato Pubblico-Privato, cit., pp. 57 ss., in particolare p. 61.
[36] Tale ipotesi si verifica quando “l’operatore pubblico deve individuare la soluzione progettuale migliore non disponendo di un quadro informativo completo e confrontandosi con soggetti privati dei quali, a causa della loro maggiore competenza tecnica, rischia di essere ostaggio, eventualmente incorrendo nella scelta non ottimale”: cosi C. CONTESSA – N. DE SALVO, loco ult. cit.
[37] La dottrina (R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., p. 299) rileva, infatti, che “Sebbene si tratti formalmente di una procedura di aggiudicazione degli appalti, il dialogo competitivo si caratterizza per la peculiarità proprio della fase di dialogo che vede un profondo coinvolgimento dei concorrenti nella elaborazione delle scelte dell’appaltante in ordine allo stesso oggetto dell’appalto”.
[38] Cfr., sul punto, M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, cit., pp. 40-41. L’Autore afferma che “Al termine della prima fase l’amministrazione è tenuta a scegliere la o le soluzioni che soddisfano le proprie esigenze e che formeranno il capitolato d’onere, oggetto di aggiudicazione nella seconda fase” (ivi, p. 41).
[39] Cfr. L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 13 doc. pdf. Gli autori ritengono ragionevole che “[…] l’amministrazione abbia il potere di “fondere” più soluzioni progettuali, individuando un unico progetto che sarà eseguito dal vincitore della fase successiva”. Dello stesso avviso sembra essere R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., p. 309.
[40] Cfr. E. GUARNACCIA, Dialogo competitivo, in AA. VV. (a cura di C. GIURDANELLA), Il codice dei contratti pubblici, cit., p. 256; G. VERDE, Il dialogo competitivo, cit., su internet, www.diritto.it.
[41] Il Codice stabilisce che il numero minimo dei candidati da invitare nella procedura in rassegna «non può essere inferiore a sei» (art. 62, comma 2, ultimo periodo), laddove la Direttiva 2004/18/CE prevedeva che il numero minimo in questione non potesse essere inferiore a tre. In base all’art. 62, commi 3-6, Codice, il numero dei candidati (non possono essere tali gli operatori economici che non hanno chiesto di partecipare o che non hanno i requisiti richiesti) deve essere, in ogni caso, sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza; se il numero dei candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi è inferiore al numero minimo, le stazioni appaltanti possono proseguire la procedura invitando il candidato o i candidati che hanno chiesto di partecipare e che sono in possesso delle capacità richieste, salvo che il bando di gara preveda che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Se il bando non contiene tale previsione si applicherà il disposto di cui all’art. 81, comma 3, Codice.
[42] Cfr. E. GUARNACCIA, Dialogo competitivo, loco ult. cit.; A. CIRAFISI – O. PASSANTE, Guida al nuovo codice dei contratti pubblici, cit., p. 119.
[43] Disposto riprodotto nell’art. 58, comma 6, ult. periodo del Codice.
[44] A proposito della compatibilità tra dialogo competitivo e concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici, in particolare ad iniziativa privata (artt. 153 ss. in esame), la dottrina (R. CORI – G. DI PAOLO, op. cit., pp. 29 ss. in particolare pp. 30-31) rileva come nella fase di valutazione della proposta, l’amministrazione possa interloquire con il promotore richiedendogli, eventualmente, di modificare o integrare la proposta, senza, tuttavia, falsare la concorrenza o produrre un effetto discriminatorio; nella procedura del dialogo competitivo, invece, la proposta viene “costruita” con il privato, in maniera flessibile ed elastica, previa una preliminare fase in cui l’amministrazione sonda il mercato relativamente a tutti gli aspetti del progetto.
Altra dottrina (L. CARROZZA – F. FRACCHIA, loco ult. cit.) fa notare che “La particolarità della finanza di progetto è costituita dal fatto che al secondo stadio (scelta dei concorrenti) non interviene il promotore il cui progetto è stato prescelto”, laddove “nella disciplina posta dalla Direttiva n. 18/2004 […] non si rinviene una disposizione analoga con riferimento al candidato che ha proposto la soluzione accettata dall’amministrazione”.
[45] Si cfr. l’art. 154, Codice, in cui il legislatore utilizza espressioni come valutare e verificare, che non possono che rappresentare un controllo successivo: “[…] Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto […]” molteplici profili e “[…] verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione […]” (Il corsivo è aggiunto), optando per la proposta che meglio si presta a soddisfare l’interesse pubblico sotteso; in altri termini, la proposta è già perfetta, è idonea, cioè, a soddisfare l’interesse pubblico. Su tali aspetti si cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2005 (reperibile su internet, www.giustizia-amministrativa.it), e S. CARACCIOLO, Project financing: raccolta della giurisprudenza dal 2000 al 2005, www.amministrazioneincammino.luiss.it), il quale afferma che “il sistema (artt. 37 bis ss.) è mirato ad ottenere, attraverso il raffronto e la concorrenza tra le diverse offerte, quella del promotore e quelle delle partecipanti alla licitazione privata, la formazione di un progetto di opera pubblica che si riveli ottimale sul piano tecnico e su quello economico”.
[46] Cfr. C. GIURDANELLA – G. CAUDULLO, La Direttiva unica appalti, cit., p. 57.
[47] Si rammenti ancora il contenuto dell’originaria versione dell’art. 58, comma 18 del Codice, ove si stabiliva che “Nel caso in cui siano state presentate proposte ai sensi dell’articolo 153, le stazioni appaltanti possono ricorrere al dialogo competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse pubblico ai sensi dell’articolo 154. In tal caso i soggetti che hanno presentato le proposte sono ammessi a partecipare al dialogo di cui al comma 6”.
[48] La possibilità di ricorrere al dialogo competitivo è subordinata – oltre che alla complessità dell’appalto – anche, come visto, alla carenza “non colposa” di know how della stazione appaltante.
[49] L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 10 doc. pdf. Gli autori affermano che il carattere eccezionale del dialogo “[…] si riflette in un arricchimento del contenuto motivazionale dell’atto che dà avvio alla fase di scelta del privato, ma, soprattutto, consente di osservare che il dialogo competitivo può essere utilizzato nell’ipotesi di operazioni non standardizzabili” (ivi). Sul carattere eccezionale e residuale del dialogo competitivo si v., altresì, C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 504; R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., p. 307; AA. VV., La nuova legge degli appalti pubblici, cit., p. 138.
[50] Sul punto v. C. CONTESSA – N. DE SALVO, loco ult. cit.
[51] La dottrina (L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 13 doc. pdf.) osserva, infatti, che “Alla differenza di trattamento riservata al promotore nella finanza di progetto corrisponde il fatto che esso gode di una posizione particolare, potendo accedere di diritto al confronto negoziale finale, laddove la regolamentazione del dialogo competitivo non contempla nessun incentivo che sia paragonabile a quello disciplinato dalla l. 109/1994” (oggi art. 154 Codice).
[52] A. MASSERA (Il Partenariato Pubblico-Privato e il diritto europeo degli appalti, cit., p. 37) ritiene che con la procedura del dialogo competitivo “[…] l’ordinamento comunitario ha voluto garantire alle amministrazioni, a determinate condizioni di trasparenza e parità di trattamento, la facoltà di avvalersi con sistematicità della consulenza delle imprese nella formulazione dei contenuti prestazionali del capitolato d’oneri, al di là di quanto già era possibile, nel regime precedente, mediante il c.d. “dialogo tecnico” ([…] richiamato dal considerando n. 8)”.
Dello stesso avviso sembra essere altra dottrina (C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 505), quando osserva che “Il colloquio con l’amministrazione sembra assumere una valenza consulenziale molto ampia, in cui all’ampia discrezionalità di cui dispone l’amministrazione non fa specchio altrettanta competenza tecnica”. Cfr., sul punto, altresì, M. CLARICH, Il dialogo competitivo come forma di collaborazione tra pubblico e privato, cit., pp. 40-41; R. CORI – G. DI PAOLO, op. cit., p. 25.
Si consideri, inoltre, che l’art. 58 del Codice prevede delle novità in ordine all’elargizione di premi o pagamenti di cui all’art. 29, comma 8 della Direttiva 2004/18/CE, giacché il legislatore nazionale prevede, in luogo del menzionato ed unico comma 8, due disposti: il comma 11 e il comma 17. Il comma 17 rappresenta la riproduzione del comma 8 dell’art. 29 della Direttiva, mentre è prevista l’aggiunta di un comma che nella Direttiva in parola non figura, e cioè il comma 11, che recita “Le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi. In tal caso informano immediatamente i partecipanti, ai quali non spetta alcun indennizzo o risarcimento, salvo quanto previsto dal comma 17”. Si teme che la previsione di una norma di tal fatta possa provocare un effetto disincentivante, giacché difficilmente i privati proporranno delle soluzioni senza che le relative attività – che esse postulano – siano “premiate”, ancorché queste rimangano, per cosi dire, allo stadio del “tentativo”.
Si potrebbe, finanche, ritenere che sebbene le soluzioni de quibus non soddisfino pienamente le necessità dell’amministrazione, questa potrebbe, in taluni casi, riutilizzare le stesse “parziali” soluzioni per la soddisfazione di altri interessi pubblici, ovvero per la soddisfazione del medesimo interesse pubblico mediante una “integrazione” delle soluzioni stesse ad opera del contributo di altri specialisti e tecnocrati del settore. Di questa eventualità si è preoccupato il legislatore comunitario, il quale nel considerando n. 31, ultimo periodo, della Direttiva 2004/18/CE espressamente statuisce che la procedura del dialogo competitivo “non deve essere utilizzata in modo che limiti o distorca la concorrenza, in particolare mediante modifiche di elementi sostanziali delle offerte o imponendo elementi nuovi sostanziali all’offerente scelto ovvero coinvolgendo qualsiasi altro offerente che non sia quello che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa”. Della stessa portata è il comma 18 del Codice, il quale stabilisce che “Le stazioni appaltanti non possono ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”.
Non si comprende, in definitiva, per quale ragione il legislatore preveda, nell’ambito dell’art. 58 del Codice, l’aggiunta del comma 11, giacché – oltre a non essere previsto nel disposto di cui all’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE, e nonostante che il legislatore rimetta all’amministrazione la possibilità di accordare, anche nell’ipotesi di cui all’art. 58, comma 11 del Codice, un “premio” ex art. 58, comma 17 del Codice – il disposto in esame sembra essere una norma fortemente disincentivante il ricorso alla procedura del dialogo competitivo.
[53] Cosi AA.VV, Guida alle nuove direttive appalti, cit., pp. 98.
[54] Il disposto in parola è integralmente recepito nel comma 7 dell’art. 58 del Codice, con una sola (apparente) incongruenza lessicale: nel Codice, infatti, si parla di “partecipanti”, nella Direttiva di “offerenti”. La differenza sembra essere puramente terminologico-formale e non sembra possa produrre aporie sul piano sostanziale, in quanto, pur se il concetto di “partecipante” sembra essere più ampio di quello di “offerente”, è chiaro che i due termini non possano che coincidere, giacché non è concepibile immaginare, su un piano logico prima che giuridico, un offerente non partecipante, per un verso, ed un partecipante non offerente, per altro verso.
[55] C. GIURDANELLA – G. CAUDULLO, La Direttiva unica appalti, cit., p. 56.
[56] Il corsivo è aggiunto. Sul carattere non doveroso circa la previsione di premi da parte della pubblica amministrazione si v. anche L. CARROZZA – F. FRACCHIA, Il difficile equilibrio, cit., § 16 doc. pdf.
[57] Sia consentito il rinvio al nostro Il diritto di prelazione del promotore come prelazione di diritto civile, reperibile su internet, www.giustamm.it.
[58] In tali termini si esprime la dottrina (A. DE CUPIS, Prelazione e uguaglianza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1985 p. 69) quando asserisce che “la prelazione legale, comportando un vincolo involontario, è ispirata da un’adeguata e specifica ragione sociale, atta a giustificare cosi la limitazione del potere dispositivo come la deroga al principio d’uguaglianza”.
[59] Sul punto si cfr. F. SANTORO PASSARELLI, Struttura e funzione della prelazione convenzionale, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1981, p. 699.
[60] La dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno superato l’orientamento in virtù del quale anche le norme eccezionali o derogatorie potevano essere applicate estensivamente ed analogicamente. Per la dottrina, si cfr., per tutti, A. GIULIANI, Le preleggi: gli articoli 1-15 del codice civile, Torino, 1999, pp. 52 ss.; per la giurisprudenza, paradigmatica è una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 17 febbraio 2004, n. 596, in Foro Amm. CdS, 2004, p. 456): “È connaturata alla funzione della norma derogatoria, e quindi eccezionale, l’esigenza che essa sia emanata da un atto di legislazione formale, che indichi i casi in essa considerati (art. 14 disp. prel.), poiché in mancanza di tale manifestazione della volontà di sottrarre certi rapporti o fatti alla disciplina generale, quegli stessi fatti restano ad essa assoggettati. Conseguentemente, non è concepibile una norma derogatoria che non sia posta direttamente dal legislatore, ma venga ricavata in via di interpretazione estensiva o di analogia”. In termini si v., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 1990, n. 971, in Cons Stato, 1990, I, p. 1467: “Si intende per “norma eccezionale” una norma caratterizzata nella sua essenza, da una condizione di contrasto o di deroga, rispetto ai principi fondamentali che un ordinamento esprime […]”; Cass. civ., sez. II, 29 novembre 2004, n. 22405, in CED Cassazione, 2004; Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2005, n. 4300, in Fam. pers. succ., 2005, n. 2, p. 113 (con nota di TULLIO); Cons. Stato, sez. VI, 21 agosto 2002, n. 4245, in Foro Amm. CdS, 2002, p. 1832; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3149, in Riv. giur. edil., 2001, I, p. 982.
Sul precedente orientamento si v. l’opera di N. BOBBIO, L’analogia nella logica del diritto, Torino, 1938, in particolare, pp. 163 ss. L’Autore definisce la norma di diritto eccezionale come “quella norma che non si può dedurre dal sistema, ma che appunto per questo non può essere essa stessa sottoposta ad uno sviluppo logico” (ivi, p. 163). Egli sottolinea come l’eccezionalità di una norma non ha carattere assoluto, ma relativo, e il criterio in base al quale si distinguono le “norme-regole” e le “norme-eccezione” è di carattere qualitativo e non, come taluno afferma, quantitativo (ivi, p. 165). Infatti, “L’elemento costitutivo dell’eccezione non è la minor quantità dei casi regolati in modo derogatorio rispetto al principio generale; ma la deroga al principio, qualunque sia il numero dei casi regolati” (ivi, p. 166). Ad avviso dell’Autore, peraltro, il ragionamento per analogia, trovando la propria forza e, al contempo, i limiti della propria validità nella “aedem ratio”, per poter essere escluso deve fondarsi su una norma che non può essere solo eccezionale “nel senso normale della parola, ma bensì soltanto quella norma, la cui eccezionalità è condotta sino al più alto grado d’intensità, cioè quella norma, il cui contenuto eccezionale è rivolto in favore o in disfavore di una sola persona, in altre parole il privilegio” (ivi, pp. 170-171). L’Autore rileva come il privilegio rappresenti una norma che, a differenza della norma eccezionale, non può essere estesa, giacché, se cosi fosse, il privilegio cesserebbe per ciò stesso di essere tale. In altri termini, il privilegio “è quella norma […] per la cui estensione analogica s’incontra non soltanto una difficoltà pratica ma principalmente una incompatibilità logica” (ivi, p. 171). Si v., inoltre, A. GIULIANI, Le preleggi, cit., p. 53, e giurisprudenza ivi richiamata.
In materia, si v., altresì, N. BOBBIO, Intorno al fondamento del procedimento per analogia, Torino, 1951; Id., Analogia, in Nss. D. I., I, Torino, 1957, pp. 601 ss.; Id., Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino 1960; E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria generale e dogmatica, pp. 163 ss.; M. BOSCARELLI, L’ analogia giuridica, Milano, 1954; L. CAIANI, voce Analogia, b) Teoria generale, in Enc. del dir., vol II, Milano, 1958, pp. 348 ss.; G. CARCATERRA, voce Analogia, I) Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, vol. II, Roma, 1988; L. GIANFORMAGGIO, voce analogia, in Dig. Disc. priv., sez. civ., vol. I, Torino, 1987, pp. 320 ss.; M. S. GIANNINI, L’analogia giuridica, in Jus, 1942, pp. 41 ss.; Id., L’analogia giuridica, Milano, 1942; R. GUASTINI, Produzione e applicazione del diritto. Lezioni sulle «preleggi», Torino, 1989, pp. 99 ss.; M. FRACANZANI, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Milano, 2003; F. ROMEO, Analogia per un concetto relazionale di verità nel diritto, Padova, 1990; D. DONATI, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Milano, 1910.
[61] È pleonastico rilevare che una tale “irragionevole” interpretazione condurrebbe ad una inevitabile declaratoria di incostituzionalità dell’art. 58 del Codice, nella parte in cui si ritenesse estensibile il diritto di prelazione alla procedura del dialogo competitivo, in violazione dell’art. 3 della Costituzione (c.d. sentenza interpretativa di accoglimento). Su tali aspetti cfr. G. U. RESCIGNO, Corso di diritto pubblico, Bologna, 2000, pp. 475-476.
[62] Sul punto, cfr., C.M BIANCA, Diritto civile. 1. La norma giuridica. I soggetti, Milano, 2002, pp. 101-102.
[63] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571, in Foro amm.- Tar, 2004, pp. 1779 ss.
[64] Il cit. considerando recita “ Al fine di tener conto delle diversità esistenti negli Stati membri, occorre lasciare a questi ultimi la facoltà di prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad accordi quadro, a centrali di committenza, ai sistemi dinamici di acquisizione ad aste elettroniche e al dialogo competitivo, quali sono definiti e disciplinati dalla presente direttiva”. Sul punto cfr. A. MASSERA, Il Partenariato Pubblico-Privato e il diritto europeo degli appalti, cit., p. 41; R. INVERNIZZI, Il dialogo competitivo e tecnico, cit., p. 300.
[65] Pubblicata su JO 8 janvier 2004.
[66] C. CONTESSA – N. DE SALVO, op. cit., p. 503; C. RANGONE, Il Dialogo competitivo, cit., pp. 65-67; S. PIGNON, Le dialogue compétitif, cit., pp. 1521-1522; A. MÉNÉMÉNIS, L’ordonnance sur les contrats de partenariat: heureuse innovation ou occasion manquée?, in La riforme du partenariat public-privé, in AJDA, n. 32 del 2004, pp. 1737 ss., in particolare pp. 1749 ss.
[67] S. PIGNON, Le dialogue compétitif, cit., p. 1521.
[68] Il dialogo competitivo rappresenta la sola procedura “qui permette réellement de favoriser l’émergence de partenariats sur des opérations complexes nécessitant une certaine «flexibilité»”: cosi S. PIGNON, Le dialogue compétitif, cit., p. 1522. Sul punto cfr., altresì, F. MATTASSOGLIO, op. cit., p. 1867.
[69] A. MÉNÉMÉNIS, op. cit., p. 1750.
[70] S. PIGNON, Le dialogue compétitif, cit., p. 1521.
[71] Sulle fasi della procedura, sull’oggetto del dialogo, sui presupposti e sulle condizioni che legittimano le amministrazioni pubbliche francesi a ricorrere a siffatto istituto si rinvia alla dottrina che si è occupata del tema: si v., in particolare, S. PIGNON, Le dialogue compétitif, cit., pp. 1521-1522; A. MÉNÉMÉNIS, op. cit., pp. 1749 ss.
[72] A. MÉNÉMÉNIS, op. cit.,p. 1750.
[73] C. RANGONE, Il Dialogo competitivo, cit., p. 67. L’Autore rileva come le amministrazioni pubbliche preferiscano i tradizionali contratti (come il leasing, la locazione con opzione d’acquisto, ecc.) alle nuove forme di PPP.
[74] Cfr. C. RANGONE, Il Dialogo competitivo, cit., pp. 67-68.
[75] Cfr. C. RANGONE, Il Dialogo competitivo, cit., p. 68.
[76] Il 31 gennaio 2006 era il termine entro il quale la Direttiva 2004/18 in parola doveva essere recepita (art. 80 della cit. Direttiva).
[77] Consultabile sul sito internet www.opsi.gov.uk/si/si2006/uksi_20060005_en.pdf. Su tali Regulations si v. il recente Explanatory Memorandum to the Public Contracts Regulations 2006, pubblicato sul sito internet www.england-legislation.hmso.gov.uk/si/em2006/uksiem_20060005_en.pdf.
[78] Il comma 2 in questione stabilisce espressamente che “These Regulations do not extend to Scotland”. Tali Regulations, pertanto, opereranno solo nei confronti di Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord.
[79] Si rammenta che il menzionato art. 3, comma 39, definisce l’istituto in esame come “[…] una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”.
[80] La Part 3 è rubricata Procedures leading to the award of a public contract, e disciplina, tra le altre, le procedure aperte, ristrette e negoziate”.
[81] Sul punto si v. C. RANGONE, Il Dialogo competitivo, cit., p. 69.

(pubblicato il 1.3.2007)

Note

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(pubblicato il 5.6.2006)

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