1. – La presente relazione si propone di svolgere un’indagine su alcuni aspetti concernenti la disciplina relativa agli elenchi istituiti ai sensi dell’art. 45 del Codice e ai c.d. albi di fiducia contemplati all’art. 232, attraverso un esame congiunto dei due istituti, al fine di evidenziarne nel contempo similitudini e differenze di carattere formale e sostanziale.
Con riferimento agli albi di fiducia, preliminarmente appare opportuno precisare che essi costituiscono, ai sensi del comma 2 dell’art. 230, uno dei criteri per l’accertamento dei requisiti tecnico-professionali ed economico – finanziari degli operatori economici, ai fini della loro qualificazione nei settori speciali.
Si può anzi dire che il sistema di qualificazione disciplinato all’art. 232 rappresenta, almeno per le amministrazioni aggiudicatrici (per la cui definizione si rinvia al comma 25 dell’art. 3 del Codice), il criterio preferenziale per l’accertamento dei predetti requisiti, in quanto solo in caso di mancata istituzione di tale sistema suppliscono i criteri dettati per i settori ordinari dagli articoli da 39 a 48 del Codice.
Per gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatici (ossia per quei soggetti che sono imprese pubbliche o che operano mediante diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente) gli albi di fiducia costituiscono invece una delle tre possibili opzioni per la valutazione dei requisiti in questione.

2. Passando adesso nel vivo dell’argomento, la prima differenza si coglie già dalla lettura del primo comma delle due norme, con riferimento alla platea di operatori economici potenzialmente interessati all’iscrizione negli elenchi ovvero negli albi.
L’iscrizione negli elenchi ufficiali di cui all’art. 45 è infatti limitata ai soli fornitori e prestatori di servizi, giacchè nel settore ordinario i soggetti esecutori di lavori pubblici hanno un loro specifico sistema di qualificazione disciplinato, com’è noto, dall’art. 40 mediante il rilascio dell’attestazione SOA.
L’art. 232, dal canto suo, non opera alcuna differenziazione, contenendo anzi un esplicito riferimento al concetto di imprenditore, ossia a quel soggetto che, a mente del comma 19 dell’art. 3 del Codice, “offre sul mercato del lavoro la realizzazione di lavori o di opere”.
Peraltro, sempre l’art. 232, al suo comma 1, precisa anche che se il sistema è finalizzato all’aggiudicazione di lavori, esso deve conformarsi ai criteri di qualificazione fissati dal Regolamento attuativo.
Il rinvio è chiaramente alle norme contenute al Titolo III dello schema di Regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 21.12.2007, che disciplinano il sistema unico di qualificazione di cui all’art. 40 del Codice.
Allo stato il riferimento deve intendersi operato al D.P.R. 34/2000 ed in particolare al suo art. 3.
Pertanto, un sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 232 relativo al settore dei lavori deve in ogni caso coordinarsi con il sistema di qualificazione SOA e con la sua struttura caratterizzata da classifiche e categorie nell’ambito delle quali si distinguono quelle scorporabili e subappaltabili ovvero non subappaltabili, a qualificazione obbligatoria e non.
La ratio della previsione è quella di evitare discrasie fra sistemi di qualificazione in materia di lavori.

2.1. Sempre con riferimento agli operatori economici un aspetto che potrebbe presentare profili di criticità è quello relativo alla possibilità di iscrizione negli elenchi o negli albi di soggetti riuniti in una delle forme stabilite dall’art. 34 del Codice.
Tale disposizione si applica infatti anche ai settori speciali in virtù del rinvio operato dall’art.206.
Ebbene, se l’iscrizione agli elenchi ufficiali o agli albi di fiducia di consorzi, di società cooperative di produzione e lavoro, di consorzi stabili, di società consortili e di GEIE non presenta alcun problema, dubbi invece si manifestano in ordine alla possibilità di riconoscere tale facoltà anche ai raggruppamenti temporanei di cui alla lett. d) dell’art. 34.
Il raggruppamento temporaneo infatti è concepito dalla legislazione di settore ai fini della partecipazione alla singola gara, considerando anche che il rapporto di mandato, ai sensi del comma 17 dell’art. 34, non determina alcuna associazione o organizzazione degli operatori economici riuniti.
Nei settori speciali, peraltro, le problematiche relative ai raggruppamenti temporanei si ripropongono anche con riferimento alla partecipazione alle gare con avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione come previsto dal comma 13 dell’art. 232.
Questo argomento sarà però trattato successivamente.

3. Passando ai requisiti richiesti per l’iscrizione rispettivamente agli elenchi e agli albi si riscontrano ulteriori differenze nelle rispettive discipline.
Per quanto concerne i requisiti di ordine generale, secondo quanto stabilito al comma 2 dell’art. 45, l’iscrizione agli elenchi ufficiali comporta una presunzione di idoneità alla prestazione con riferimento alle ipotesi previste dal comma 1, lett. a) c) ed f), secondo periodo, dell’art. 38; in altri termini si presume che l’operatore economico: a) non si trova in stato di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o altra situazione equivalente, o comunque non ha in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; b) non ha subito una sentenza di condanna passata in giudicato o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 del c.p.c. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità; c) non ha commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.
Nel Commentario è stato osservato, in linea anche con altra dottrina, che ad esempio il non essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali, oppure delle imposte e tasse non precluderebbe di per sé l’iscrizione negli elenchi ufficiali di cui all’art. 45, anche se è comunque impedita all’operatore economico la partecipazione alla singola gara, dovendo egli provare in quella sede, con apposita documentazione, di non trovarsi in alcuna delle rimanenti situazioni ostative indicate dall’art. 38.
Differente appare la disciplina per l’iscrizione agli albi di fiducia.
Sia il comma 1 dell’art. 230 che il comma 5 dell’art. 232 impongono all’ente aggiudicatore di includere fra i criteri e le norme di qualificazione, le cause di esclusione stabilite dall’art. 38.
Si può quindi dedurre che il possesso di tutti i requisiti di ordine generale, nessuno escluso, costituisca condizione vincolante per l’iscrizione agli albi di fiducia istituiti ai sensi dell’art. 232.
Il che significa, in altri termini, che l’iscrizione in tali albi comporta la presunzione del possesso, da parte dell’operatore economico, di tutti i requisiti indicati dall’art. 38.
Analogamente, una volta intervenuta l’iscrizione, se la violazione degli obblighi relativi al pagamento delle imposte o tasse non comporta di per sé l’espunzione dagli elenchi ufficiali di cui all’art. 45, altrettanto non si verifica per gli albi di fiducia, in quanto il comma 3 dell’art. 228 impone l’esclusione per ragioni fondate sui criteri di qualificazione dell’art. 232, e quindi anche per tutte le ipotesi contemplate all’art. 38.

4. Per quanto concerne più da vicino i requisiti tecnico-professionali e economico-finanziari, nei settori ordinari l’iscrizione agli elenchi ufficiali avviene sulla base di parametri ben determinati, costituiti dai requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39, e da alcuni di quelli indicati rispettivamente all’art. 41 e all’art. 42, ferma restando ovviamente la possibilità per la stazione appaltante di chiedere, per ogni singolo appalto, requisiti diversi ed ulteriori rispetto a quelli risultanti dal certificato di iscrizione, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità con riferimento alle caratteristiche tecniche e alla rilevanza economica del contratto.
Nei settori speciali, invece, il Codice non contiene, analogamente alla direttiva comunitaria, alcuna indicazione circa i criteri ai quali deve ispirarsi il sistema di qualificazione, demandando da un lato l’individuazione di essi alla discrezionalità degli enti aggiudicatori e dall’altro (con il comma 5 dell’art. 230), rinviando al Regolamento attuativo la fissazione di ulteriori requisiti di capacità tecnico- professionale ed economico- finanziaria.
L’unico limite posto dalla norma è che i criteri di qualificazione presentino un carattere oggettivo, ossia devono essere coerenti, ragionevoli ed adeguati rispetto ai principi di imparzialità, proporzionalità, adeguatezza e trasparenza, al fine di consentire la massima partecipazione agli operatori economici.
Va ricordato che lo schema di Regolamento attuativo approvato il 21.12.2007, al suo art. 353, contiene un’elencazione esemplificativa di tali ulteriori requisiti prevedendo che essi possono fra l’altro riguardare: a) la soglia minima di fatturato specifico riferita al settore nel quale opera l’ente aggiudicatore; b) l’esecuzione di contratti analoghi a quelli oggetto di affidamento; c) la disponibilità di stabilimenti, impianti, attrezzature e mezzi tecnici efficienti e adeguati, idonee strutture organizzative, requisiti relativi alla organizzazione aziendale per la qualità.
Da notare che, indipendentemente dal Regolamento, molti enti aggiudicatori di fatto già richiedono per la qualificazione, il possesso da parte degli operatori economici di ulteriori requisiti del tutto simili a quelli indicati all’art. 353.
E’, ad esempio, il caso dei sistemi di qualificazione ACEA, ovvero di ITALFERR.
Va ricordato, infine, che nei settori speciali, l’iscrizione agli albi di fiducia può essere subordinata anche al possesso di specifiche tecniche e in tal caso trova applicazione l’art. 68 del codice.

5. Ulteriore profilo da esaminare concerne la valenza da attribuire all’iscrizione agli elenchi ovvero agli albi di fiducia e quindi se tale iscrizione costituisca o meno condizione di ammissibilità alle gare indette dall’ente aggiudicatore.
Per quanto concerne il settore ordinario, secondo quanto espressamente stabilito dal comma 4 dell’art. 45, l’iscrizione agli elenchi non può essere imposta ai concorrenti e pertanto essa non si configura mai come condizione di partecipazione alla gara.
L’ iscrizione agli elenchi costituisce unicamente presunzione di idoneità alla prestazione, peraltro limitata a certi requisiti.
In altri termini, l’iscrizione è sostanzialmente finalizzata ad agevolare le imprese che con un solo certificato possono attestare il possesso di determinate capacità, ma l’eventuale mancanza di essa non costituisce mai causa di esclusione dalla gara, ben potendo in tali casi l’operatore economico avvalersi di una dimostrazione alternativa dei requisiti richiesti per la partecipazione.
In parte diverso è il discorso nei settori speciali.
Il sistema di qualificazione di cui all’art. 232 ha lo scopo di definire elenchi di operatori economici di comprovata idoneità e capacità, nell’ambito dei quali l’ente aggiudicatore può individuare i soggetti da invitare alle singole procedure di affidamento.
Va precisato a questo punto che il comma 13 dell’art. 232 stabilisce che nei casi in cui sia indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti in una procedura ristretta, o i partecipanti in un procedura negoziata devono essere selezionati fra i candidati qualificati con tale sistema.
In altri termini, formati gli elenchi, che possono essere divisi in categorie a seconda del tipo di appalto per cui è richiesta la qualificazione, l’ente è tenuto ad invitare i soggetti in precedenza ammessi al sistema di qualificazione.
Pertanto, diversamente dall’iscrizione agli elenchi di cui all’art. 45, l’iscrizione agli albi istituiti ai sensi dell’art. 232, se è rispettata la condizione stabilita dal comma 13, persegue una duplice finalità: la prima è quella di costituire una presunzione relativa circa il possesso da parte dell’operatore economico dei requisiti professionali – tecnici ed economici-finanziari (analogamente a quanto prevede l’art. 45); la seconda finalità è quella di operare come un vero e proprio sistema per la selezione dei partecipanti alle procedure ristrette o negoziate che saranno indette.

6. Ulteriore argomento da esaminare concerne la possibilità di iscriversi negli elenchi o negli albi mediante avvalimento.
L’art. 232 al suo comma 6 esige espressamente che la gestione del sistema di qualificazione garantisca il rispetto dell’art. 50.
Tale norma, com’è noto, consente, ai fini dell’iscrizione in un sistema di qualificazione, di avvalersi dei requisiti economici e tecnici di altri soggetti facenti parte di un gruppo o che dispongano di mezzi forniti da altre società del gruppo.
Il concetto di gruppo contenuto nelle due direttive (la 2004/18 e la 2004/17) è stato recepito dal Codice con riferimento alle sole ipotesi di controllo societario previsto dall’art. 2359 del cod.civ.
Va però osservato che la limitazione dell’avvalimento alle sole ipotesi dell’esistenza di un gruppo è prevista all’art. 52 della Direttiva unificata (ossia in relazione all’iscrizione agli elenchi ufficiali di cui all’art. 45 del Codice), ma non è viceversa contemplata dall’art. 53 della Direttiva 2004/17/CE sui settori speciali per quanto concerne i sistemi di qualificazione.
Pertanto, in mancanza di tale previsione, l’art. 232 avrebbe dovuto consentire l’avvalimento indipendentemente dalla natura giuridica dei legami esistenti fra imprese.
Tale aspetto è stato oggetto di rilievo da parte della Commissione CE con la nota di infrazione C (2008) 0108 del 30.1.2008.
Da qui la necessità di apportare una modifica oltre che all’art. 50 del Codice anche agli art. 230 comma 4 e all’art. 232 comma 6, nella parte in cui rinviano per la disciplina dell’avvalimento alla prima norma.
Passando al settore ordinario, va detto che una disposizione espressa circa la possibilità di ottenere l’iscrizione mediante avvalimento non si rinviene nell’art. 45.
Tuttavia, in base all’art. 52 della Direttiva 2004/18, così come confermato dall’Autorità per la Vigilanza nella comunicazione del 16 gennaio 2007, non vi è dubbio che anche per l’iscrizione agli elenchi ufficiali è consentito alle imprese di avvalersi dei requisiti economici e tecnici di altri soggetti.
In questo caso però trova applicazione la limitazione contemplata all’art. 50 del Codice.
Da notare che sempre con la nota C (2008) 0108 del 30.1.2008, la Commissione delle Comunità Europee ha costituito in mora il Governo Italiano rilevando che la possibilità di avvalersi delle capacità di altri operatori economici facenti parte dello stesso gruppo sarebbe prevista dall’art. 50 solo per gli appalti di lavori ai fini del conseguimento della certificazione SOA, per cui l’art. 45 sarebbe contrario alla direttiva 2004/18 nella misura in cui non assicurerebbe tale possibilità anche per le iscrizioni agli elenchi di fornitori e prestatori di servizi.

7. Un’ ulteriore indagine attiene all’individuazione dei soggetti competenti a istituire e gestire gli elenchi ufficiali oppure gli albi di fiducia.
Nel settore ordinario, sotto il regime normativo previgente specifici elenchi sono stati previsti, istituiti e disciplinati con apposite norme in relazione a determinati settori (ad esempio: la l. 25 gennaio 1994, n. 82, istitutiva dell’albo per le imprese di pulizia; l’art. 53, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, per i servizi di recupero dei tributi evasi; il d.m. 28 aprile 1998, istitutivo dell’Albo delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti).
In assenza di chiare indicazioni normative è da ritenere che gli elenchi disciplinati dall’art. 45 presentino dimensione nazionale.
Restano peraltro incerte le modalità attraverso le quali debba avvenire tale istituzione e come debbano essere articolati gli elenchi.
In tal senso è stato osservato che l’art. 45 rappresenta una norma “de futuro”.
Inoltre, l’iscrizione ad essi, per spiegare gli effetti presuntivi riconosciuti dalla norma, deve essere certificata per gli operatori residenti in Italia, dall’Autorità per la Vigilanza.
Anche in questo caso non è precisato come debba essere strutturata tale certificazione e regolato il relativo rilascio.
Peraltro, non essendovi né nel Codice né nello schema di Regolamento alcun riferimento a tale certificazione, si deve presumere che la disciplina concernente gli aspetti operativi non potrà non coinvolgere la stessa Autorità per la Vigilanza.
E’ fuor di dubbio però che la certificazione da parte dell’Autorità è indispensabile per la presunzione di idoneità che la norma ricollega all’iscrizione all’Albo.
Il che, peraltro, è stato confermato dalla stessa Autorità che nella determinazione 10 gennaio 2008 ha sottolineato che la certificazione dell’iscrizione da essa operata costituisce condizione per la pubblicazione sul casellario informatico nelle sezioni relative ai servizi e alle forniture, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 45.
Il comma 7 dell’art. 45 prevede, in modo alquanto generico, che gli elenchi siano gestiti da amministrazioni o enti, senza però altra specificazione.
Il quadro delineato dall’art. 45 può quindi così riassumersi: gli elenchi hanno una valenza nazionale; l’iscrizione per avere gli effetti presuntivi riconosciuti dalla norma deve essere certificata dall’Autorità per la Vigilanza; gli stessi elenchi sono gestiti da enti diversi dalle amministrazioni appaltanti e sono soggetti a pubblicazione oltre che sul sito informatico della stazione appaltante anche sul casellario informatico dell’Autorità.
Si tratta, com’è evidente, di una norma che necessita di una serie di adempimenti per essere effettivamente operativa.

7.1. Gli albi di fiducia nei settori speciali invece non presentano un carattere nazionale in quanto sono istituiti dagli enti aggiudicatori che ne curano direttamente la gestione.
La loro valenza è quindi limitata agli appalti indetti da questi enti.
L’art. 232 consente tuttavia ad un ente aggiudicatore di istituire un proprio albo di fiducia utilizzando i criteri e le norme contenute nel sistema di qualificazione creato da un altro ente.
Si tratta in definitiva di una sorta di “avvalimento” fra enti aggiudicatori.
Come unica condizione la norma richiede che sia data idonea pubblicità agli operatori economici, ad esempio mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale: è il caso, verificatosi di recente, della società Acquedotto del Fiora s.p.a. che ha dichiarato di voler utilizzare il sistema di qualificazione Lavori ACEA – Area Idrica – anno 2007, con avviso pubblicato sulla G.U., serie 5, n. 58 del 19.5.2008.

8. Un cenno merita la previsione contenuta rispettivamente al comma 2 dell’art. 232 e al comma 8 dell’art. 45 relativa alla possibilità riconosciuta agli operatori economici di chiedere l’iscrizione negli elenchi e negli albi in qualsiasi momento.
Sul punto la sentenza del T.A.R. Lazio sez. III ter n. 7722 del 7 agosto 2007 ha precisato testualmente che “un conto è la possibilità di essere iscritti in qualsiasi momento agli elenchi nell’arco di validità dell’albo, altro conto è il rispetto della scansione temporale degli adempimenti previsti al fine della partecipazione alla gara”, per cui è da considerarsi legittima la previsione di un bando che non consente la partecipazione a quelle imprese le cui domande di qualificazione sono pervenute nei dieci giorni antecedenti l’invio della richiesta di offerta.

9. Un profilo che per la sua delicatezza richiede, un seppur rapido approfondimento, è quello relativo alla possibilità per la stazione appaltante di prevedere in un bando requisiti diversi ed ulteriori rispetto a quelli risultanti dal certificato di iscrizione.
Con riferimento agli elenchi di fornitori e prestatori di servizi nel settore ordinario, la giurisprudenza ha sempre affermato che la relativa iscrizione costituisce una semplice presunzione in ordine al possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara e che pertanto, proprio perché minimi, detti requisiti possono essere derogati o meglio incrementati sotto il profilo qualitativo e quantitativo dall’amministrazione, in relazione alle caratteristiche peculiari di ciascun appalto, con l’unico limite che la richiesta non deve apparire irragionevole, arbitraria oppure illogica.
E’ da ritenere che gli stessi principi trovino almeno in parte applicazione anche nei settori speciali.
In base al comma 14 dell’art. 232, infatti, una volta invitati i candidati già iscritti negli albi, l’ente aggiudicatore può procedere ad un’ ulteriore selezione di essi, con riguardo al singolo appalto, sulla base di criteri e norme (ivi comprese quelle tecniche) oggettive, anche riducendo, se necessario, il numero dei candidati selezionabili, sulla base sempre di criteri oggettivi (ad esempio richiedendo un particolare livello di qualificazione).

10. In ultimo va affrontato un argomento lasciato in sospeso.
In precedenza si è espressa un’opinione negativa circa la possibilità che un raggruppamento temporaneo possa ottenere l’iscrizione negli elenchi ufficiali o negli albi di fiducia.
La problematica si ripropone però, sia pure in forma diversa, in caso di gare indette nell’ambito dei settori speciali con il procedimento di cui al comma 13 dell’art. 232, ossia con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione.
In altri termini, può ammettersi la partecipazione in tali gare di un’ ATI, la cui mandante non è qualificata nel sistema istituito dall’ente aggiudicatore ?
Anche in questo caso la risposta dovrebbe essere di segno negativo, in quanto la disposizione in esame prevede espressamente che i partecipanti debbano essere selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema, tant’è che l’iscrizione all’albo di fiducia finisce col costituire requisito di partecipazione alla gara stessa.
Diverso è invece il caso in cui tutte le imprese che intendano formare il raggruppamento siano già state ammesse nel sistema di qualificazione: in siffatte ipotesi è evidente che l’ATI così costituita possa tranquillamente partecipare alla gara.
In conclusione, gli argomenti trattati, pur ostici per la loro complessità, risultano particolarmente interessanti per le problematiche sottese.
E’ mia speranza averne individuate le principali, offrendovi un apporto di chiarezza.

(pubblicato il 16.6.2008)

Note

L'articolo Gli elenchi dei settori ordinari e gli albi di fiducia nei settori speciali proviene da Giustamm.

1. La realizzazione di opere militari ha sempre costituito un tema estremamente delicato soprattutto per la necessità di contemperare i diversi interessi pubblici primari coinvolti.
La materia è stata caratterizzata da molteplici interventi giurisprudenziali e legislativi finalizzati talvolta a garantire una posizione di prevalenza alle esigenze legate alla difesa nazionale, talaltra ad assicurare un equilibrio, comunque precario, fra i predetti interessi pubblici.
Su tale constatazione può trovare ingresso una prima riflessione di carattere generale.
La tendenza di fondo del T.U. è quella di ricondurre nell’ambito di una disciplina unitaria, pur nel rispetto delle sue peculiarità, lo specifico settore, attenuando quella posizione di indubbia primazia che la realizzazione delle opere militari ha sempre vantato rispetto ad altri valori, quali il paesaggio o la stessa proprietà privata.
E’ un processo evolutivo il cui ambito di espansione risulta tuttora dai contorni indefiniti, anche a causa della volutamente generica formulazione letterale della norma del T.U.; processo, le cui zone d’ombra devono essere necessariamente illuminate oltre che dalla dottrina anche e forse soprattutto dalle pronunce giurisprudenziali.

2. Il primo profilo di criticità che presenta la materia rimane tuttora, nonostante le sentenze intervenute e le specifiche norme emanate, anche di recente, quello dell’esatto significato da attribuire al concetto di opera destinata alla difesa militare.
Il discriminare le opere militari da quelle che tali non sono, ha una sua indubbia importanza proprio in considerazione della normativa di favore di cui le prime hanno usufruito e tuttora – seppur in parte – continuano a godere.
Va precisato che nel nostro ordinamento manca una definizione in termini normativi e generali di opere destinate alla difesa nazionale, riferendosi le sporadiche indicazioni che in proposito si rinvengono ad ambiti ben delimitati (è il caso degli alloggi di servizio); così come è mancato, quanto meno fino all’entrata in vigore del Regolamento per i lavori del Genio Militare approvato con D.P.R. 19.4.2005 n. 170, un’ elencazione più o meno completa di esse.
L’ individuazione di tali opere, pertanto, è sempre stata effettuata con particolare rigore dalla giurisprudenza mediante la ricerca di un nesso teleologico che le ricollegasse alle esigenze di difesa del paese.
Esigenze di difesa che, ovviamente, non sono solo quelle necessarie in caso di guerra, ma, più in generale, sono tutte quelle finalizzate ad assicurare la sicurezza esterna ed interna dello Stato; e ciò indipendentemente dal soggetto che realizzi l’opera.
In altri termini, l’opera militare non è solo quella eseguita o utilizzata dal Ministero della difesa, ben potendo essere realizzata da altre amministrazioni.
Principio questo efficacemente precisato dalla Corte Costituzionale che ha infatti escluso che possa, ai fini dell’individuazione di tale tipologia di opere, considerarsi sufficiente il solo criterio soggettivo, “cioè la natura militare dell’Amministrazione interessata ai lavori”, essendo viceversa necessaria la contestuale presenza di specifiche caratteristiche oggettive, finalizzate proprio alla difesa e alla sicurezza del paese (sentenza n. 150 dell’1.4.1992).
Oltre che per le sue caratteristiche intrinseche ed oggettive (si pensi ad una postazione missilistica o a un deposito di armi), un’opera può presentare natura militare anche quando un’apposita norma definitoria la qualifichi come tale, oppure se interviene un formale atto di destinazione (ad esempio attraverso un decreto ministeriale).
Nella seconda ipotesi, però, secondo la giurisprudenza (C.d.S., sez. VI; 3.11.1999 n. 1712; Tar Liguria, 12.12.2003 n. 1652) è sempre necessaria una manifestazione di assenso del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, dal momento che tale qualificazione comporta – per effetto dell’art. 81 del d.P.R. 616/1977- la sottrazione dell’opera stessa al controllo di quest’ultimo, altrimenti competente ad accertarne la conformità alla disciplina urbanistica o comunque a stabilirne la localizzazione d’intesa con la regione e gli enti locali interessati.

2.1 Delineati dunque i criteri ermeneutici che governano l’individuazione di tali opere si può procedere ad una panoramica degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti in materia.
Ad esempio, l’ampliamento di un poligono di tiro, a meno di un uso esclusivo di esso da parte del personale militare, non è stato considerato intervento finalizzato alla difesa, e ciò in quanto l’attività di tiro a segno ha perso da tempo qualsiasi implicazione militare per assumere contenuti e profili esclusivamente sportivi (C.d.S., sez. IV, 27.5.2002 n. 2930).
Viceversa, si è ritenuta legittima l’espropriazione per ragioni militari di terreni adiacenti ai poligoni di tiro: in questo caso si è ravvisata l’esistenza di uno stabile vincolo di connessione funzionale tra l’opera già esistente e le aree circostanti essendo quest’ultime destinate a garantire la sicurezza e la pubblica incolumità oltre che una migliore agibilità del poligono stesso (C.d.S., sez. IV, 27 ottobre 1981, n. 801).
Non può considerarsi opera militare neppure la costruzione di una “scuola di polizia giudiziaria, amministrativa ed investigativa” per il perfezionamento degli impiegati civili dello Stato. (T.A.R. Abruzzo, Pe, 10 aprile 1997, n. 172).
E’ stato qualificato come opera pubblica, ma non militare, sebbene realizzato dal Ministero della Difesa, un oleodotto costruito per garantire l’approvvigionamento di carburante per esigenze sia militari che civili (TAR Liguria, sez. I, 20.1.1998 n. 16).
Un discorso a sé meritano gli alloggi.
Con l’art. 1 della L. 18.8.1978 n. 497, fu finanziato un programma decennale di costruzioni di alloggi di servizio per i comandi e i reparti delle forze armate. In base all’art. 5 co.1 della legge, tutti i fabbricati realizzati su aree ubicate all’interno di basi, impianti, installazioni militari, o posti al loro diretto e funzionale servizio furono considerati, a tutti gli effetti, infrastrutture militari.
Analogamente, con una successiva legge, la n. 16 del 6.2.1985, fu approvato un programma straordinario quinquennale di interventi per la costruzione di nuove sedi di servizio per gli appartenenti all’Arma dei Carabinieri nonché per la ristrutturazione e l’ampliamento di quelle già esistenti. L’art. 3 della legge, al fine di sottrarle all’accertamento di conformità previsto dall’art. 81 del d.P.R. 24.7.1977 n. 616, equiparò le predette opere di edilizia abitativa a quelle destinate alla difesa nazionale.
Con riferimento proprio all’art. 3 fu sollevata questione di legittimità costituzionale da parte della sez. IV del Consiglio di Stato (ordinanza 19.3.1991).
I giudici di Palazzo Spada rilevarono che la disposizione aveva esteso artificiosamente lo speciale regime previsto per le opere militari alle strutture edilizie logistiche-operative dell’Arma dei Carabinieri; strutture concepite invece essenzialmente (o almeno prevalentemente) per funzioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, ma non per compiti di difesa nazionale.
Investita della questione, la Consulta non riscontrò la denunciata illegittimità (sentenza n. 150 dell’1.4.1992), osservando che l’Arma dei carabinieri, pur espletando un servizio soprattutto di pubblica sicurezza, costituiva comunque un corpo militare; pertanto le relative sedi di servizio rappresentavano beni strumentali con riferimento anche alle altre attività, quali, ad esempio, la polizia militare, la raccolta di informazioni attinenti la difesa interna ed esterna, il controspionaggio; compiti tutti preordinati e strumentali alla difesa e all’integrità nazionale.
Norme analoghe a quelle appena citate furono emanate anche per le caserme e gli alloggi di servizio degli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, fabbricati anch’essi equiparati ad opere destinate alla difesa militare (cfr. art. 4 della L. 1.12.1986 n. 831 e art. 29 della L. 18.2.1999 n. 28).
Non riconducibili in quest’ultima tipologia gli edifici adibiti a Capitaneria di Porto.
Pur essendo stato previsto anche per le Capitanerie (con l’art. 39 della L. 31.12.1982 n. 979) un programma quadriennale di potenziamento delle infrastrutture logistiche ed operative, tuttavia, nessuna norma di legge ha equiparato quest’ultime alle opere destinate alla difesa nazionale. (TAR Emilia-Romagna 13.10.2000 n. 862); così come è stato escluso che la delegazione di spiaggia (che è un ufficio istituito nei porti dove non ha sede la capitaneria) svolga funzioni dirette a soddisfare le esigenze di sicurezza del Paese, essendo ad essa attribuiti solo compiti di polizia marittima e portuale (C.d.S., sez. VI, 28.3.2000, n. 1799).
Più controverso è l’aspetto relativo alle caserme di Polizia.
Alcune volte esse sono state considerate (Tar Lazio, sez. I, 15.10.1993 n. 1484) opere destinate alla difesa nazionale in quanto ritenute necessarie a soddisfare le esigenze di sicurezza del Paese; altre volte, e più di recente (TAR Liguria 12.12.2003 n. 1652), tale equiparazione è stata esclusa sul rilievo che la Polizia di Stato è in realtà un corpo smilitarizzato, assegnato alla sicurezza interna.

3. Si è accennato in precedenza alla mancanza di una elencazione di opere destinate alla difesa nazionale.
Tale carenza è stata in un certo senso colmata con l’art. 2 del d.P.R. 19.4.2005 n. 170, contenente il Regolamento relativo alla disciplina delle attività del Genio Militare.
La norma, al suo comma 9, innanzitutto distingue le infrastrutture per la difesa dalle vere e proprie opere militari (le installazioni permanenti e quelle temporanee relative a specifiche esigenze di dispiegamento, destinate al sostegno operativo, addestrativo e logistico di reparti militari operanti sia all’interno che all’esterno del territorio nazionale).
Il successivo comma 10 definisce come opere destinate alla difesa militare, ai sensi dell’art. 2 del D.P.R. 383/1994, dell’art. 7 del D.P.R. 380/2001 e dell’art. 1 del d.P.C.M. 377/1988, tutte quelle ricadenti in una delle categorie indicate nell’elenco contenuto in esso.
Tale elenco annovera, oltre alle classiche opere quali aeroporti, basi missilistiche, depositi di armi e munizioni, anche le caserme, i poligoni e le strutture di addestramento, gli alloggi di servizio per il personale militare, anche con famiglia, da realizzare ai sensi della L. 18.8.1978 n. 497; le opere di protezione ambientale correlate a quelle di difesa nazionale; le attività finanziate con fondi comuni della NATO e da utenti alleati sul territorio nazionale.
Non sembra tuttavia trattarsi di un elenco esaustivo, in quanto il successivo comma 11 consente la realizzazione, nei casi di urgenza, di singole infrastrutture riconducibili a opere destinate alla difesa nazionale, ma non comprese nelle categorie di cui al precedente comma 10, mediante provvedimento del Ministro della difesa.
C’è da presumere che quest’elenco non riuscirà a porre un punto fermo alla problematica su delineata.
Innanzitutto per la presenza del ricordato comma 11; inoltre l’elenco ha valore esclusivamente per i lavori del Genio Militare, anche se esso comunque può rappresentare un parametro per l’individuazione di opere eseguite da altre Amministrazioni.
Infine appare alquanto oscuro il riferimento alle opere di protezione ambientale così come non è chiaro in cosa consistano le attività finanziate con fondi comuni NATO.

4. Prima di esaminare l’attuale disciplina va brevemente ricostruito il quadro normativo previgente in tema di espropriazione per la realizzazione di opere militari.
La materia in esame trovava la propria regolamentazione nella L. 2359 del 1865 ed in particolare negli artt. 11, 74 e 76.
Adattando, anche per maggior chiarezza, la terminologia presente in tali norme alle modifiche intervenute nel corso degli anni, va ricordato che la prima di esse stabiliva che la dichiarazione di pubblica utilità per la realizzazione di opere militari fosse disposta con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro della Difesa.
L’art. 74 prevedeva che una volta intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, e quindi successivamente ad essa, il Ministro della Difesa con proprio decreto designava i beni privati da espropriare, e precisava nel contempo che i piani di massima e di esecuzione non erano fatti pubblici, esentandoli così dalle formalità del deposito e della pubblicazione.
La stessa norma nella sua formulazione originaria non consentiva di proporre “avverso il decreto di designazione dei beni verun richiamo in via giudiziaria o amministrativa” (divieto ovviamente eliminato con l’introduzione dell’art. 113 Cost.)
Infine, l’art. 76 ammetteva, in caso di urgenza e previa redazione di uno stato di consistenza, l’occupazione dei beni necessari alla realizzazione dell’opera da parte dell’Autorità militare che aveva il comando locale.
Quanto alla durata dell’occupazione, disposta ai sensi del predetto art. 76, essa non era soggetta all’ordinario termine biennale previsto all’ art.73 della stessa legge, ma era considerata legittima fino a che fossero state presenti le ragioni pubblicistiche per le quali era stata disposta.
Chiaramente, poiché si collegava a situazioni di carattere temporaneo, l’occupazione non poteva protrarsi indefinitamente, e restava sottoposta ad una sorta di scadenza naturale rappresentata dall’irragionevolezza del perdurare dall’apprensione del bene del privato dopo il venir meno degli specifici scopi perseguiti dall’Autorità militare (fra le tante, Cass. civ., sez. I, 21.4.1997, n. 3406).
La previgente normativa lasciava dunque all’Autorità militare la più ampia libertà di valutazione in ordine sia al requisito della pubblica utilità dell’opera da realizzare, sia alla scelta dell’area da sottoporre ad esproprio; valutazioni insindacabili nel merito da parte del giudice amministrativo.
La ratio sottesa a tali disposizioni era quella di garantire la massima tutela al superiore interesse della difesa dello Stato, rispetto al quale dovevano recedere i diversi interessi pubblici esistenti.

5. Il panorama normativo appena delineato dovrebbe risultare – almeno nelle intenzioni – modificato con l’art. 51 del T.U., che consta di tre disposizioni di rango legislativo (i commi 1,3 e 4 ) e di una regolamentare (comma 2).
Il primo comma dell’art. 51 elimina la precedente ripartizione di competenze, attribuendo al solo Ministero della Difesa il potere di dichiarare la p.u. dell’opera e di individuare i beni da espropriare.
Si tratta chiaramente dell’applicazione nello specifico settore della regola generale sulla competenza consacrata all’art. 6 del T.U.
La disposizione, inoltre, individuando nel Ministero della Difesa l’unico organo pubblico competente ha riconfermato quel principio pacifico in giurisprudenza secondo cui per le opere militari (ivi comprese ad esempio le caserme da ubicare in ambito urbano) tutte le attività di programmazione, localizzazione, progettazione, esecuzione e controllo appartengono in via esclusiva all’Autorità statale militare, con esclusione di qualsiasi competenza o intervento di altre autorità regionali o comunali (C.d.S., sez. II, 17.3.1993 n. 48; e da ultimo TAR Sardegna, sez. II, 6.9.2007 n. 1724).
Anche il secondo comma dell’art. 51 introduce nel sistema una novità, disponendo che l’elenco dei beni da espropriare e delle indennità da corrispondere debba essere trasmesso al Sindaco del comune interessato dalla costruzione e non più al Commissario di Governo che, in base all’art. 11 del D.Lgs 300/1999, sostituiva il Prefetto.
Quella che costituisce, o meglio dovrebbe costituire, l’innovazione più significativa è la previsione contenuta al terzo comma, che sancisce in generale l’applicabilità in subiecta materia delle disposizioni dettate per il regime ordinario dal titolo II del T.U., ovvero gli articoli dall’8 al 50, “in quanto compatibili”.
La prima riflessione da compiere è che l’inciso “in quanto compatibile”, ovvero il rinvio alla disciplina ordinaria, compare altre volte nel T.U., giacché oltre alle opere militari, esso è presente anche con riferimento alle espropriazioni relative ai beni culturali e alle infrastrutture lineari energetiche.
Si tratta all’evidenza di un rinvio da adattare in relazione alle specifiche fattispecie, in quanto la disciplina ordinaria troverà sicuramente applicazione in maniera diversa, a seconda del settore: una stessa norma del Titolo II, infatti, mentre potrà avere concreta attuazione nel campo delle infrastrutture lineari energetiche, potrebbe rivelarsi non compatibile con le espropriazioni militari e viceversa.
E’ indubbio che l’interpretazione che si darà in concreto a tale inciso, in senso restrittivo ovvero estensivo, da parte soprattutto del giudice amministrativo condizionerà profondamente in futuro la disciplina delle espropriazioni delle opere militari (il discorso vale anche ovviamente per gli altri settori).
Le pronunce finora intervenute sono scarsissime.
Merita di essere segnalata una sentenza del TAR Campania – Napoli, sez. V, 27.3.2003 n. 3037.
Il Giudice campano, infatti, pur consapevole di precedenti pronunce che avevano escluso l’applicazione delle garanzie procedimentali alle opere militari, nel rilevare che fra le disposizioni comuni alla generalità dei procedimenti ablatori rientra anche l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ha affermato il principio che proprio in base al comma 3 dell’art. 51 del T.U., le comprensibili esigenze di riservatezza o addirittura di segretezza connesse alla realizzazione di infrastrutture militari ben possono essere contemperate con quella che può ormai definirsi la dialettica del procedimento, sicchè se è vero che il privato non può conoscere in dettaglio le opere previste in progetto, ben può formulare, in rapporto ai dati ostensibili, le proprie deduzioni e osservazioni, apportando elementi di valutazione non marginali ai fini del rispetto dei principi di proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa.
In mancanza di orientamenti giurisprudenziali sul tema, la dottrina ha, dal canto suo, ritenuto sicuramente applicabile al settore in esame l’art. 37 (relativo alla determinazione dell’indennità nel caso di esproprio di aree edificabili), le altre norme sempre in tema di determinazione dell’indennità e l’art. 43 (che disciplina l’utilizzazione senza titolo dei beni per scopi di pubblico interesse).
Viceversa appaiono sin d’ora incompatibili, ad esempio, le disposizioni contenute rispettivamente all’art. 8 (la previsione dell’opera nello strumento urbanistico generale) all’art. 9 (in tema di vincoli derivanti da piani urbanistici) e all’art. 16 (modalità che precedono l’approvazione del progetto definitivo).

6. Proprio con riferimento all’art. 8 va ricordato che per le opere militari è previsto un regime urbanistico differenziato rispetto alla generalità delle opere pubbliche statali e da qui l’incompatibilità sopra ricordata.
Va tuttavia precisato che il regime differenziato trova ingresso con riferimento alla sola disciplina urbanistico- edilizia, ma non – come si approfondirà in seguito – in relazione a quella paesaggistico-ambientale.
In base alla previsione originariamente contenuta all’art. 81 del d.P.R. 616/1977, successivamente confermata all’art. 2 del d.P.R. 383/1994, l’accertamento di conformità alle prescrizioni delle norme e dei piani urbanistici ed edilizi previsto per tutte le opere statali non trova applicazione con riferimento a quelle destinate alla difesa militare.
La ratio di tale esclusione è stata individuata dalla giurisprudenza non tanto per la prevalenza dell’interesse all’integrità e alla sovranità dello Stato (interessi questi invocati invece in sede di contrasto con il “valore paesaggio”), quanto sulle esigenze connesse alla distribuzione territoriale delle opere di difesa ed alla loro progettazione, che trascendono le possibilità di apprezzamento da parte delle autorità urbanistiche.
Viceversa, come accennato, la realizzazione di opere militari è ormai da ritenersi assoggettata al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Anteriormente all’entrata in vigore del T.U. 490/1999, la giurisprudenza ha però registrato forti oscillazioni sull’argomento, anche perché l’allora vigente normativa di settore (ossia la L. 29.6.1939 n. 1497) non conteneva alcun riferimento a tale tipologia di opere, né era rinvenibile nel testo legislativo una qualche indicazione ai fini della eventuale esenzione di esse dal rispetto della disciplina ordinaria.
La problematica relativa ai rapporti fra opere militari e paesaggio è risalente nel tempo.
All’inizio degli anni ’60, chiamata a pronunciarsi su una presunta violazione della normativa sul paesaggio contenuta nella L. Provinciale Bolzano 24.7.1957 n. 8, da parte del Ministro della Difesa, in occasione della costruzione di una strada militare sull’Alpe di Siusi, la Corte Costituzionale, con la sentenza n.37 del 19.4.1962 affermò che l’interesse alla tutela del paesaggio doveva essere subordinato all’esigenza “ben maggiore” della difesa nazionale.
Principi ribaditi anche dalla Cassazione Penale a distanza di oltre venticinque anni (sentenza 29.5.1987).
Successivamente e soprattutto a seguito all’entrata in vigore della c.d. Legge Galasso, la giurisprudenza sia amministrativa che penale (TAR Liguria 14.3.1989 n. 188, Cass. Pen. 24.11.1995 n. 12570) incominciò ad affermare che il paesaggio, in quanto valore costituzionale primario, non poteva essere sacrificato dal valore egualmente fondamentale della sicurezza del Paese: da qui la necessità di un bilanciamento tra valori costituzionali egualmente degni, ma in potenziale conflitto, onde assicurare una equilibrata soluzione.
Indirizzo questo che ha poi trovato definitiva conferma nel Consiglio di Stato (da ricordare il parere della sez. II, n.852/99 del 25.10.2000 e la decisione della sez. IV n. 6312 del 2005) che in più occasioni ha rimarcato che, in difetto di un’espressa norma di esonero, le opere militari non potevano godere di alcun regime derogatorio in materia di beni ambientali e paesaggistici e pertanto la relativa autorizzazione era sempre necessaria, anche nell’ipotesi di alloggi di servizio realizzati su aree ubicate all’interno di basi militari.
Attualmente l’art. 147 del D.Lgs. 42/2004 richiede per tutte le opere statali, ivi compresi gli alloggi di servizio per il personale militare, il previo rilascio dell’autorizzazione ambientale all’esito favorevole di una conferenza di servizi. Il successivo terzo comma dello stesso articolo, dal canto suo, ha previsto l’emanazione di un apposito d.P.C.M. nel quale devono essere indicate le modalità di valutazione congiunta e preventiva della localizzazione delle opere di difesa nazionale che incidano su immobili o aree sottoposti a tutela paesaggistica.
Va aggiunto, per completezza, che è stato osservato (TAR Abruzzo 2.5.2005 n. 192) che in assenza del predetto d.P.C.M., dovrebbe trovare applicazione la normativa previgente all’entrata in vigore del codice (ossia l’art. 2 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 383), per cui le opere militari sarebbero realizzabili prescindendo dall’autorizzazione, e ciò sempre in ragione della prevalenza dell’interesse statuale alla difesa del paese ed alla conseguente recessività di ogni altro interesse, anche pubblico, astrattamente confliggente con il primo.

(pubblicato il 5.1.2009)

Note

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