Premessa.
Con la decisione in commento[1] l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma il principio secondo cui l’omessa doverosa[2] notifica al controinteressato del ricorso straordinario al Capo dello Stato (oppure al Presidente della Regione siciliana[3]) consente allo stesso di impugnare in sede giurisdizionale il decreto decisorio del Presidente della Repubblica (oppure del Presidente della Regione siciliana), obliterando l’alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale di cui all’art. 8 d.p.r. n. 1199/1971.
Pertanto la suddetta impugnativa giurisdizionale del decreto decisorio consentirà al privato controinteressato pretermesso di portare all’attenzione del giudice amministrativo vizi non soltanto di forma o di procedimento ma anche sostanziali di detto atto amministrativo.
La Plenaria, nel caso di specie, ha definito una questione avente carattere di massima rimessa dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana chiamato a decidere un appello proposto avverso sentenza del Tar Sicilia con cui era stata riconosciuta l’inammissibilità del ricorso avanzato in sede giurisdizionale stante la regola dell’alternatività intercorrente tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.
Invero, nella fattispecie all’esame del supremo consesso di Palazzo Spada il privato appellante vincitore di concorso pubblico indetto dal comune di Agrigento si era visto annullare all’esito del ricorso straordinario il bando di concorso[4]. Lo stesso adiva il Tar Sicilia evidenziando l’omessa integrazione del contraddittorio nel corso della procedura avviata con la presentazione del ricorso straordinario così come imposto dall’art. 9 d.p.r. n. 1199/1971 al fine eventuale di consentire ai soggetti controinteressati di agire in opposizione ai sensi dell’art. 10 d.p.r. cit. ed ottenere la trasposizione in sede giurisdizionale amministrativa del gravame medesimo. Tuttavia il Tar Sicilia ha ritenuto che il bando di concorso – atto di carattere generale – impugnato in sede straordinaria non consenta di identificare i controinteressati; conseguentemente la preclusione di cui all’art. 10 comma 3 d.p.r. n. 1199/1971 resta pienamente operante in virtù della regola di alternatività predetta. Per tali ragioni il ricorso al Tar veniva dichiarato inammissibile.
Il ricorrente soccombente interponeva pertanto appello avverso la decisione al Consiglio di Giustizia siciliano evidenziando ancor una volta come l’omessa doverosa integrazione del contraddittorio nei suoi confronti, nel corso della procedura avviata con ricorso straordinario, comportava il venir meno della regola della alternatività e conseguentemente della preclusione di cui all’art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971 con possibilità di contestare il decreto decisorio del Presidente della Regione siciliana non soltanto per profili attinenti alla forma ed alla procedura ma anche per profili sostanziali. Il Consiglio di Giustizia rimetteva perciò la definizione del punto controverso alla delibazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
La decisione n. 9/2006 accede alla tesi alla stregua della quale la regola di alternatività e la sottostante preclusione di cui al menzionato art. 10 comma 3 d.p.r. n. 1199/1971 non possono operare nel caso in cui al controinteressato non sia stato notificato il ricorso straordinario e cioè non sia posto nella condizione di provocare la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario attraverso l’atto di opposizione.

Storia ed anamnesi del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: la regola dell’alternatività.
Il ricorso straordinario costituiva nelle monarchie assolute un rimedio estremo cui l’interessato poteva ricorrere per ottenere giustizia, la riduzione della pena ovvero una grazia in caso di condanna alla pena capitale.
Con l’avvento della Costituzione repubblicana del 1948 si è posta in dubbio la legittimità costituzionale del suddetto rimedio. In particolare la Corte costituzionale[5] negli anni sessanta dichiarò incostituzionale la tradizionale regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e giurisdizionale con riguardo alla posizione del controinteressato: questi all’epoca non aveva strumenti per contrastare detta alternatività e il decreto decisorio che conseguiva all’esito della istruttoria del ricorso straordinario. Pertanto la regola dell’alternatività si poneva in insanabile contrasto con il principio della tutela giurisdizionale avverso atti amministrativi nel cui ambito andava certamente ricondotto detto decreto (cfr. art. 113 Cost.)[6].
Successivamente la Consulta[7] ha riaffermato il carattere di strumento di coordinamento tra rimedi concorrenti proprio della regola dell’alternatività pertanto non violativa del principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale[8]. Il d.p.r. n. 1199/1971 (cfr. art. 10), infine, ha riconosciuto ai controinteressati la legittimazione a chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, pur ribadendo inequivocabilmente l’alternatività tra i due rimedi (straordinario e giurisdizionale). Da ultimo la Corte costituzionale[9] ha sottolineato il carattere di strumento straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi proprio di detto ricorso, rappresentando lo stesso per la pubblica amministrazione un mezzo ulteriore di garanzia della legalità e dell’imparzialità della propria azione.
Il ricorso straordinario è un rimedio di carattere generale (che riguarda atti amministrativi definitivi), a carattere eliminatorio e impugnatorio con cui è dato sindacare esclusivamente vizi di legittimità a tutela sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi, caratterizzato – come si è detto – dall’alternatività[10] rispetto al ricorso giurisdizionale (secondo il brocardo “electa una via non datur recursus ad alteram”), requisito operante unicamente nel caso di ricorso azionato a tutela di interessi legittimi; inoltre il ricorso straordinario è pur sempre un tipico ricorso amministrativo (seppure la relativa procedura vede l’incisivo intervento del Consiglio di Stato in sede consultiva) per cui il provvedimento decisorio conclusivo è da considerarsi alla stessa stregua di un provvedimento amministrativo in taluni casi – come nella vicenda oggetto della decisione in commento – impugnabile ed a pieno sindacabile in sede giurisdizionale amministrativa.
La regola dell’alternatività esclude la possibilità di esperire il ricorso al giudice amministrativo una volta azionato il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (oppure al Presidente della Regione siciliana) avverso un atto amministrativo definitivo.
L’alternatività presuppone l’identità del soggetto ricorrente e dell’atto impugnato. La ratio storica (peraltro omai superata) di tale principio va rinvenuta nella necessità di evitare che l’autorità giurisdizionale potesse annullare un provvedimento regio considerato intangibile.
Attualmente la ragione di detto istituto va rinvenuta nel principio del “ne bis in idem” processuale al fine di evitare un contrasto potenziale di decisioni amministrativa e giurisdizionale ed in particolare evitare che il Consiglio di Stato si esprima due volte sulla stessa identica questione, dapprima in sede consultiva e poi in sede giurisdizionale. Peraltro va evidenziato che si è ritenuto il ricorso straordinario non alternativo rispetto alla giurisdizione ordinaria, pertanto il giudice ordinario ha sempre la possibilità di conoscere le questioni giudicate con ricorso straordinario, eventualmente disapplicando la relativa decisione.
Si discute se la regola dell’alternatività debba operare anche con riguardo all’impugnazione del medesimo atto amministrativo definitivo nelle due sedi (straordinaria e giurisdizionale) da parte di soggetti diversi cointeressati. Una parte della giurisprudenza[11] per il timore di “conflitti di giudicati” afferma la vigenza anche in tal caso della regola dell’alternatività, facendo leva sulla natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso straordinario[12] e sulla applicazione analogica della regola della conversione facoltativa di cui all’art. 20, comma 2 legge Tar per cui laddove venga spiccato ricorso straordinario nell’ignoranza del pregresso ricorso giurisdizionale deve operare detta conversione. Tuttavia la tesi prevalente in giurisprudenza[13] è favorevole all’esclusione della regola dell’alternatività poiché in siffatta evenienza non vi sarebbe un effettivo conflitto di decisioni in senso tecnico avendo la decisione straordinaria natura non propriamente di giudicato, ed inoltre l’eventualità di decisioni difformi (rispetto al medesimo atto) potrebbe verificarsi anche dinanzi al giudice amministrativo laddove lo stesso atto fosse impugnato da soggetti cointeressati diversi.
L’effetto preclusivo dell’alternatività si sostanzia nella inammissibilità del ricorso; per cui nel caso in cui sia utilizzato per primo il rimedio del ricorso straordinario l’effetto preclusivo si concreterebbe in un vero e proprio difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avendo il ricorrente perso il diritto all’azione giurisdizionale[14]; tuttavia altre pronunce[15] ritengono che si tratti di un impedimento con riferimento a quella specifica controversia per cui si sarebbe in presenza non già di una questione di giurisdizione ma di una inammissibilità del ricorso.
Viceversa, nel caso di previo esperimento del ricorso giurisdizionale, il ricorso giustiziale è considerato pacificamente inammissibile. Tali questioni sono considerate rilevabili d’ufficio a prescindere da una eccezione della parte interessata.
Peraltro la giurisprudenza maggioritaria ritiene che la preclusione in cui si incorre in ipotesi di contemporanea presentazione di ricorso straordinario e giurisdizionale non sia rimediabile neanche attraverso la rinuncia del primo rimedio.
Si è già osservato che il principio di alternatività ha resistito al vaglio costituzionale a condizione che lo stesso non precluda al controinteressato la trasponibilità in sede giurisdizionale amministrativa del ricorso straordinario originariamente azionato dall’interessato; ciò al fine di garantire l’osservanza del principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. artt. 24, 103 e 113 Cost.). A tale esigenza ha sopperito la previsione di cui all’art. 10 d.p.r. n. 1199/1971 in ordine alla possibilità di opposizione da parte dei controinteressati, così consentendo quella coordinazione tra i due rimedi. E’ evidente che presupposto per l’esercizio del diritto di opposizione da parte di eventuali controinteressati è l’osservanza da parte del ricorrente dell’obbligo di notificazione agli stessi (nei modi e con le forme prescritte per i ricorsi giurisdizionali) del ricorso straordinario, così come prescrive l’art. 9, commi 2 e 5 d.p.r. n. 1199/1971, dovere la cui violazione comporta l’inammissibilità del ricorso straordinario medesimo[16].
Nella fattispecie all’esame dell’Adunanza Plenaria la notificazione del ricorso straordinario ai controinteressati non era stata originariamente effettuata dal ricorrente (ex art. 9, comma 2 d.p.r. n. 1199/1971), né disposta (a mò di integrazione del contraddittorio ex art. 9, comma 5 d.p.r. n. 1199/1971), poiché si era ritenuto che il bando di concorso impugnato (atto di carattere generale) fosse un atto che non consentiva, per sua stessa natura, di identificare controinteressati noti o facilmente identificabili[17].
Va altresì rammentato che il principio di alternatività non opera nei confronti del giudice ordinario sicché è possibile la contemporanea pendenza del ricorso straordinario e del giudizio dinanzi al giudice ordinario, essendo i due rimedi concorrenti; diversa è l’ipotesi in cui il giudice ordinario sia titolare di una competenza funzionale ed inderogabile nel qual caso la devoluzione della materia al giudice ordinario (così come al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva) preclude la proponibilità del ricorso straordinario.
Come evidenziato dalla Consulta, il principio dell’alternatività si giustifica in ragione di una libera scelta del soggetto che ricorre al rimedio del ricorso straordinario anziché al ricorso giurisdizionale, tuttavia il ricorso straordinario non può pregiudicare la posizione di chi non ha avuto questa possibilità di scelta, vale a dire i soggetti controinteressati. Ragione per cui il legislatore del 1971[18] ha congegnato un meccanismo – la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario – che consente ai controinteressati avvertiti della pendenza del ricorso straordinario, entro 60 dalla doverosa notificazione del ricorso, di chiedere con atto notificato al ricorrente (c.d. atto di opposizione) ed all’organo che ha emanato l’atto impugnato che il ricorso venga deciso in sede giurisdizionale dal giudice amministrativo competente.
Il controinteressato pretermesso potrà impugnare la decisione del ricorso straordinario cui non ha partecipato, deducendo tutti vizi e non solo quei di forma o procedurali così come viceversa previsto dall’art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971[19].
Va altresì evidenziato che fino al 1982 a tutte le pubbliche amministrazioni era preclusa la facoltà di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, facoltà che è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale con sentenza n. 148/1982[20].

Segue: la posizione del cointeressato ed altri profili.
L’orientamento prevalente[21] invita a ritenere di dover escludere la possibilità per il cointeressato di ottenere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, essendo il cointeressato soggetto non vincolato alla scelta fatta dal ricorrente, potendo tranquillamente optare per il rimedio giurisdizionale, non operando nei suoi confronti il principio di alternatività/preclusione; diversamente opinando, i.e. concedendogli la possibilità di proporre opposizione negli stessi termini previsti per il controinteressato, lo stesso potrebbe facilmente eludere termini decadenziali di impugnativa[22].
Una volta depositato l’atto di opposizione l’autorità amministrativa che deve decidere il ricorso straordinario dovrà dichiarare l’improcedibilità dello stesso.
L’iter che conduce alla decisione sul ricorso straordinario vede l’intervento del Consiglio di Stato in sede consultiva; il parere reso dal Consiglio di Stato è parzialmente vincolante ragione per cui il Ministro competente, laddove ritenga di non adeguarsi a detto parere, potrà farlo ma dovrà investire della questione il Consiglio dei Ministri che deciderà assumendosi sul punto una responsabilità di natura squisitamente politica[23].
L’orientamento più recente[24] riconosce sussistente un obbligo dell’amministrazione di consentire agli interessati, a fronte di una loro espressa richiesta, la visione di tutti gli atti del procedimento, compresa la relazione trasmessa al Consiglio di Stato ed i suoi allegati. Poiché l’esercizio di detto diritto di accesso (che rinviene il suo fondamento costituzionale nell’art. 24 Cost.) consente una piena partecipazione del ricorrente al procedimento, l’inosservanza di questo obbligo gravante sulla P.A. comporterà un vizio del procedimento e quindi un vizio dell’eventuale decisione presidenziale denunziabile in sede giurisdizionale amministrativa.
Va altresì rammentato che anche in pendenza di ricorso straordinario è ora possibile chiedere ed ottenere tutela cautelare (rectius la sospensione dell’atto medesimo) laddove siamo allegati danni gravi ed irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto[25]. Detta sospensione sarà disposta con atto motivato del Ministro competente ai sensi dell’articolo 8 d.p.r. n. 1199/1971 su conforme parere del Consiglio di Stato.
In caso di ritardata trasmissione del fascicolo al Consiglio di Stato da parte del Ministro competente, il ricorrente potrà depositare direttamente copia del ricorso presso il Consiglio di Stato; viceversa nell’ipotesi di tardiva emanazione del parere da parte delle sezioni consultive del Consiglio, il ricorrente potrà attivare il meccanismo del silenzio rifiuto azionabile anche nel caso in cui il ritardo sia ascrivibile al Consiglio di Stato. Il ritardo nell’adozione della decisione (decreto del Presidente della Repubblica) determina il superamento del principio di alternatività e quindi la possibilità per il privato di ricorrere al giudice amministrativo.
È comunque da escludere che il Consiglio di Stato possa riesaminare il proprio parere già emesso o che possa essere proposta revocazione avverso detto parere; semmai è possibile esperire l’azione di revocazione avverso il decreto decisorio[26], non certo avverso un atto endoprocedimentale (quale è il parere espresso dal Consiglio di Stato).
Infine va evidenziato che, seppure da un punto di vista formale e soggettivo la decisione del ricorso straordinaria adottata con decreto del Presidente della Repubblica è un vero e proprio provvedimento amministrativo che assolve ad una funzione giustiziale, si assiste ad un progressivo avvicinamento del ricorso straordinario a quello giurisdizionale, soprattutto in considerazione della regola dell’alternatività intercorrente tra i due rimedi, sotto il profilo delle tecniche di tutela e degli incidenti esperibili.
In primo luogo la Corte europea di giustizia[27] consente la proposizione della questione pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato in sede di sede consultiva, dovendosi reputare detto organo attivato in sede consultiva nel corso il procedimento di decisione del ricorso straordinario dotato delle caratteristiche proprie di una “giurisdizione” ai sensi dell’art. 177 Trattato UE.
Tuttavia la Corte costituzionale[28] nega la possibilità che venga sollevata ad opera delle sezioni consultive del Consiglio di Stato la questione di costituzionalità, ponendo l’accento sulla natura amministrativa del rimedio giustiziale.
Infine, di recente il Consiglio di Stato[29] ha ammesso l’esperibilità del giudizio di ottemperanza avverso il decreto decisorio del Presidente della Repubblica in caso di inerzia della P.A. nell’adeguarsi allo stesso, così evidentemente ritenendo di dover assimilare detto decreto ad un vero e proprio giudicato del G.A. suscettibile, in quanto tale, di ottemperanza. Tuttavia le Sezioni Unite della Suprema Corte[30] hanno, all’opposto, escluso l’ammissibilità del rimedio dell’ottemperanza.
In conclusione va osservato che, nonostante il passo indietro delle Sezioni Unite, il ricorso straordinario rappresenta comunque un “mezzo ulteriore di garanzia della legalità e dell’imparzialità che insieme al buon andamento sono pur sempre i valori costituzionali supremi a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa”[31] [32].

La ventata di garantismo della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9/2006 e il superamento della regola dell’alternatività per il controinteressato pretermesso.
E’ quindi evidente che la regola dell’alternatività opera necessariamente anche per il controinteressato (cioè quel soggetto interessato alla conservazione del provvedimento) che sia stato debitamente notiziato attraverso notificazione della pendenza del ricorso giurisdizionale.
Per cui, così come il ricorrente una volta attivato il procedimento straordinario non potrà impugnare lo stesso atto con ricorso giurisdizionale, né potrà contestare il decreto decisorio (avendo peraltro rinunciato al doppio grado di giurisdizione cosa che viceversa gli avrebbe garantito il ricorso giurisdizionale), analogamente il controinteressato notiziato ma rimasto inerte (nel senso che non ha scientemente esercitato la facoltà di trasposizione ex art. 10, comma 1 d.p.r. n. 1199/1971) non potrà impugnare in sede giurisdizionale (dinanzi al Consiglio di Stato) il decreto decisorio di accoglimento, salvo che per vizi di forma o di procedimento (cfr. art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971); ed è appunto questo il principio riaffermato con chiarezza dalla Plenaria nella decisione in commento.
L’ultimo comma dell’art. 10 d.p.r. n. 1199/1971 prevede che il mancato esercizio della facoltà di scelta di cui al primo comma (e cioè la possibilità per i controinteressati notiziati della pendenza del ricorso straordinario di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale dinanzi al “giudice amministrativo competente” del ricorso straordinario medesimo) comporta la preclusione per gli stessi dell’impugnazione dinanzi al “Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” della decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo; pertanto sembrerebbe – argomentando da una lettura a contrario della norma in commento – che, in caso di decreto decisorio viziato per profili attinenti alla forma o alla procedura, il controinteressato notiziato ma rimasto inerte (non essendosi avvalso del diritto di opposizione) che intenda far valere detti vizi dovrà rivolgersi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, impugnando in un unico grado il decreto.
E’ ipotizzabile che la norma de qua sia frutto di un mancato coordinamento con la quasi contemporanea introduzione del principio di doppio grado di giurisdizione (v. legge n. 1034/1971 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali), per cui lì dove l’art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971 parla di “impugnativa dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale” del decreto decisorio di accoglimento deve intendersi nel senso di impugnativa dinanzi al Tribunale amministrativo regionale competente (fatta salva la possibilità di adire il Consiglio di Stato in secondo grado)[33].
In alternativa la norma può essere intesa in un senso pienamente aderente al dato letterale: l’ipotesi disciplinata da detta disposizione presuppone un controinteressato consapevole della pendenza di un ricorso straordinario (poiché allo stesso tempestivamente notificato ai sensi dell’art. 9 d.p.r. n. 1199/1971) e che ciò nondimeno decida scientemente di non avvalersi della facoltà di trasposizione (e del doppio grado di giurisdizione amministrativa che ne consegue); ne consegue che, laddove intenda far valere un eventuale difetto di forma o di procedimento del decreto presidenziale decisorio, lo potrà fare non già avvalendosi del doppio grado di giurisdizione amministrativa (cosa che gli è consentito soltanto esercitando il diritto di trasposizione, per cui non avendolo azionato si deve ritenere che vi abbia tacitamente rinunciato), bensì potrà unicamente rivolgersi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (impugnando il decreto presidenziale di accoglimento), vale a dire attivare – per sua libera scelta – un rimedio in parte equipollente al ricorso straordinario, poiché vede un “unico grado di giurisdizione”[34].
All’opposto il controinteressato pretermesso (i.e. non notiziato della pendenza del ricorso straordinario[35]) è legittimato ad impugnare in sede giurisdizionale il decreto decisorio di accoglimento del Presidente della Repubblica per vizi non soltanto di forma o del procedimento ma anche di sostanza. A questi infatti, poiché privato della possibilità di esercitare la facoltà di trasposizione mediante opposizione, dovrà essere garantito un trattamento analogo rispetto a quanto sarebbe stato possibile ottenere attraverso l’esercizio della facoltà di trasposizione con atto di opposizione (cioè il doppio grado di giurisdizione): quindi il controinteressato pretermesso potrà impugnare senza alcuna preclusione il decreto di accoglimento del Presidente della Repubblica dinanzi al tribunale amministrativo regionale competente (fatta salva ovviamente la possibilità di rivolgersi in secondo grado al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale)[36].
Ed è questa la soluzione cui sostanzialmente approda l’Adunanza Plenaria nella decisione in esame, poiché, nel censurare la sentenza del T.A.R. Sicilia, il Supremo Consesso sembra collocarsi nell’ottica della piena azionabilità in sede giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo di primo grado (Tar) delle doglianze relative alla sostanza del decreto decisorio avanzate dal controinteressato pretermesso, così garantendo allo stesso una sorta di rimessione in termini giustificata dalla circostanza di non essere stato lo stesso posto nelle condizioni di esercitare la facoltà di trasposizione e quindi dalla necessità di assicurargli il superamento dei limiti (v. unico grado di “giudizio” dinanzi al Consiglio di Stato sia pure in sede consultiva) in termini di garanzie procedurali che offre il ricorso straordinario.
Nel giudizio amministrativo intentato dal “controinteressato pretermesso”[37] avente ad oggetto vizi di “sostanza” (oltre che di forma) del decreto presidenziale di accoglimento del ricorso straordinario si verifica una sorta di “inversione delle parti processuali”[38]: “interessato” all’annullamento dello stesso (e quindi alla conservazione del provvedimento amministrativo originariamente impugnato con ricorso straordinario e successivamente annullato) è il controinteressato nel ricorso straordinario; viceversa colui che era interessato all’annullamento “straordinario” diviene controinteressato in questo giudizio amministrativo (derogatorio rispetto al principio di alternatività) poiché “interessato” alla conservazione del decreto presidenziale di accoglimento.
Con la pronunzia in commento, pertanto, l’Adunanza Plenaria si uniforma a quanto aveva già espresso in precedenza lo stesso Consiglio di Giustizia siciliano[39] quando riconobbe la piena legittimità del superamento del principio di alternatività con riferimento al controinteressato pretermesso, essendo allo stesso certamente consentito di impugnare in sede giurisdizionale il decreto di accoglimento del citato ricorso straordinario per qualsiasi vizio di legittimità.
L’Adunanza Plenaria nella decisione in esame, così come del resto il Consiglio di giustizia amministrativa nella decisione del 2003, fornisce evidentemente una “lettura a contrario” dell’art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971 da cui desume la piena impugnabilità giurisdizionale del decreto presidenziale di accoglimento (per vizi sia di forma che di sostanza) ad opera del controinteressato pretermesso, così di fatto superando il principio di alternatività (espressione di una libera scelta del ricorrente) e riaffermando all’opposto il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale (desumibile dall’art. 24 Cost.) posto a protezione, in tal caso, del controinteressato pretermesso.
E’ evidente che i due principi in questione possono entrare in conflitto con riguardo alla posizione del controinteressato pretermesso: in passato la Consulta è stata chiara nell’affermare l’incostituzionalità dell’art. 34, commi 2 e 3 r.d. n. 1054/1924, in quanto il procedimento per la proposizione e la risoluzione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (così come in precedenza disciplinato) non assicurava ai controinteressati la possibilità della tutela giurisdizionale. La Corte costituzionale pertanto ha ritenuto che ai controinteressati (la cui posizione soggettiva non potrebbe mai essere pregiudicata dalla scelta dei cointeressati cui si contrappongono) non possono non spettare poteri propri (seppure la stessa non precisa le modalità con cui debbono essere esercitati, rimettendo evidentemente detta valutazione al legislatore). Non accordandoli, le norme predette hanno negato ai controinteressati – a dire della Consulta – financo quel modo di tutela che comunque quelle stesse norme avevano ritenuto sufficiente per i cointeressati.
Sull’alternatività deve pertanto prevalere il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale posto a garanzia del controinteressato pretermesso.
Resta, infine, da verificare se detta “lettura a contrario” della norma in commento sia di esclusiva competenza del Giudice delle Leggi implicando un’opera ermeneutica di superamento e forzatura del dato letterale in un’ottica costituzionalmente orientata o se, viceversa, rientri nel potere interpretativo del giudice (in tal caso amministrativo) fornire una esegesi costituzionalmente corretta della disposizione de qua (cosa che evidentemente è accaduta nel caso di specie).
Nel primo caso si sarebbe dovuti giungere alla conclusione – de iure condito – di escludere la piena impugnabilità giurisdizionale del decreto decisorio da parte del controinteressato pretermesso (avendo la norma esclusivo riguardo alla posizione del controinteressato notiziato ma inerte che potrà far valere in sede giurisdizionale unicamente vizi di forma o di procedimento propri del menzionato decreto), non essendo la questione mai stata portata all’attenzione della Consulta. Tale conclusione appare discutibile sul piano della compatibilità costituzionale (in particolare con riferimento al principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art. 24 Cost. posto a tutela del controinteressato) ed avrebbe dovuto indurre il giudice amministrativo di primo o di secondo grado a sollevare questione di costituzionalità onde ottenere un auspicabile pronunciamento chiarificatore della Consulta che tenesse conto della riforma del 1971.
Nel caso di specie, all’opposto, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di adeguarsi al dettato costituzionale operando essa stessa sul piano esegetico.

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[1] Decisione n. 9 del 27 giugno 2006.
[2] Ai sensi dell’art. 9 d.p.r. n. 1199/1971.
[3] Cfr. art. 23, comma 4 regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana): “I ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente regionale, sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato”.
[4] I ricorrenti ex art. 8 d.p.r. n. 1199/1971 sostenevano che l’indizione del concorso pubblico riduceva le loro prospettive di una assunzione con concorso interno riservato al personale del comune di Agrigento del quale i ricorrenti stessi erano dipendenti.
[5] Cfr. sentenza n. 1/1964 in www.giurcost.it.
[6] Così si esprimeva la Consulta (sentenza cit. n. 1/1964): “Quanto alla scelta spettante ai cointeressati fra il ricorso straordinario e il ricorso al Consiglio di Stato, scelta che la Corte di cassazione, non avendo proposto la questione della sua legittimità, ha ritenuto non contrastante con il dettato dell’art. 113 della Costituzione, essa non potrebbe mai pregiudicare i controinteressati, la cui posizione soggettiva é del tutto contrapposta a quella dei cointeressati, e ai quali quindi non possono non spettare poteri propri. Non accordandoli, le norme predette hanno negato ai controinteressati financo quel modo di tutela che comunque esse avevano ritenuto sufficiente per i cointeressati”. In particolare la Corte costituzionale dichiarò incostituzionale l’art. 34, commi 2 e 3 r.d. n. 1054/1924, in quanto il procedimento per la proposizione e la risoluzione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non assicura ai controinteressati la possibilità della tutela giurisdizionale.
[7] Cfr. sentenza n. 78/1966 in www.giurcost.it.
[8] Così si esprimeva la Consulta (sentenza cit. n. 78/1966): “Esse regolano il concorso di due rimedi giuridici avverso un medesimo atto; e lo regolano permettendo all’interessato una scelta fra i medesimi, sulla base di una valutazione di convenienza. Quando l’interessato preferisce proporre ricorso straordinario, é egli stesso che ritiene di poter prescindere dalla tutela giurisdizionale, così come ritiene di farne a meno quando lascia decorrere il termine stabilito per invocarla. Le norme denunciate cioè offrono una alternativa che sollecita l’autonomia soggettiva, e, così essendo, non intaccano il precetto costituzionale che garantisce quella tutela, perché esso non obbliga l’interessato a rivolgere la sua autonomia unicamente nel senso dell’esperimento della protezione assicurata: concetti simili ha espresso la Corte nella sua sentenza 5 febbraio 1963, n. 2, e in quella successiva del 4 giugno 1964, n. 47, si é pure rilevato che l’art. 113 non impedisce alla legge ordinaria di regolare l’esercizio della tutela giurisdizionale nei modi e con la efficacia che più aderisca alle singole situazioni, purché quell’esercizio non sia reso estremamente difficile o puramente apparente (v. anche sentenze 16 dicembre 1964, n. 118, e 3 luglio 1962, n. 87). Ai fini della questione, non importa conoscere per qual motivo l’ordinamento non ammette il ricorso giurisdizionale al Consiglio di Stato quando sia stato proposto quello straordinario: il sistema peraltro appare in logica coerenza con il fatto che il ricorso straordinario é ammissibile anche quando non lo sia più il ricorso giurisdizionale per il decorso del termine assegnato per il suo esperimento. Importa soltanto rilevare che il principio contestato, dando alla parte piena libertà di adire alla tutela giurisdizionale, e facendo dipendere dalla libera determinazione di lei la decadenza da quella tutela, non la rende né impossibile, né difficile, né fittizia: la legge anzi offre, in seno allo stesso ordinamento amministrativo, una protezione ai diritti soggettivi o agli interessi legittimi, che si aggiunge a quella giurisdizionale quando la parte ritiene di poterne fare a meno o da essa é decaduta. E in questo senso essa aumenta la possibilità di reazioni contro l’atto amministrativo illegittimo”.
[9] Cfr. Corte cost. n. 56/2001 e 301/2001 in www.giurcost.it.
[10] Cfr. artt. 8, comma 2 d.p.r. n. 1199/1971 (“quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte lo stesso interessato”) e 20, comma 3 legge n. 1034/1971 (“quando sia stato promosso ricorso al tribunale amministrativo regionale è escluso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”). Cfr. altresì art. 34, commi 2 e 3 r.d. n. 1054/1924 (sul quale è intervenuto la menzionata sentenza costituzionale n. 1/1964): “2. Tale ricorso non è più ammesso, quando contro il provvedimento definitivo, siasi presentato ricorso al Presidente della Repubblica in sede amministrativa, secondo la legge vigente.
3. Tuttavia quando il provvedimento si riferisce direttamente ad altri interessati, il ricorso al Presidente della Repubblica non può essere proposto se non siano decorsi i termini per impugnare il provvedimento stesso in sede giurisdizionale; ovvero quando nessuno degli interessati abbia dichiarato, entro quindici giorni dalla ricevuta comunicazione del ricorso al Presidente della Repubblica, di fare opposizione. In caso contrario il giudizio avrà luogo in sede giurisdizionale”.
I suddetti commi sono stati dichiarati incostituzionali dalla sentenza n. 1/1964 della Consulta in quanto il procedimento per la proposizione e la risoluzione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non assicura ai controinteressati la possibilità della tutela giurisdizionale.
[11] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 29 maggio 1978, n. 1486/74, in Cons. Stato, 1980, I, 1749; TAR Lazio, sez. III, n. 1247/1987, in Foro it., 1987, III, 598.
[12] Tale natura viene attribuita al ricorso straordinario dalla giurisprudenza della Corte europea di giustizia (cfr. sentenza del 16 ottobre 1997 pronunciata nei procedimenti riuniti da C-69/96 a C-79/96).
[13] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 1972, n. 681; Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 1982, n. 582; Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 1986, n. 299; Cons. Stato; Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4194. Nel senso che l’alternatività richiede l’identità delle domande cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2002, n. 2826.
[14] Cfr. Cass. 9 luglio 1973, n. 1962; Cons. Stato, sez. VI, n. 160/1976.
[15] Cfr. Cass., sez. un., n. 6922/1983.
[16] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 giugno 1995, n. 2548; Cons. Stato, sez. II, 10 marzo 1993, n. 1023; Cons. Stato, sez. I, 08 gennaio 1992, n. 187; Cons. Stato, sez. II, 11 aprile 1990, n. 363.
[17] Cfr. sentenza di primo grado del Tar Sicilia, sez. II, 8 giugno 2000 n. 1332.
[18] Cfr. art. 10 d.p.r. n. 1199/1971.
[19] Cfr. CGA, 2 ottobre 2003, n. 320 in lexitalia.it.
Cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 5 settembre 2005, n. 3285: “Va dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il d.P.R. emesso su ricorso straordinario, per violazione della tassativa regola dell’alternatività rispetto al ricorso avanti la giurisdizione amministrativa; invero, dalle previsioni dell’art. 10, comma 3 d.P.R. n. 1199 del 1971 si evince che la decisione sul ricorso straordinario è inoppugnabile, potendo la decisione in parola essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale solo per vizi attinenti alla forma ed al procedimento, successivi al parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva”.
[20] Cfr. Corte cost. n. 148/1982 in www.giurcost.it: la Consulta in particolare ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 10 d.p.r. n. 1199/1971 nella parte in cui, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non equipara ai controinteressati l’ente pubblico, diverso allo Stato, che ha emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; ed ancora la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ultimo comma di detta norma nella parte in cui, ai fini della preclusione dell’impugnazione contro la decisione di accoglimento del ricorso straordinario, per effetto del mancato esercizio della facoltà di scelta, prevista dal primo comma dello stesso articolo, non equipara ai controinteressati l’ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato, al quale sia stato notificato il ricorso medesimo.
[21] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 725/1988.
[22] Cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 4 aprile 2002, n. 557.
[23] Cfr. art. 14 d.p.r. n. 1199/1971.
[24] Cfr. Comm. Spec. del Consiglio di Stato 28 gennaio 1998, n. 1023/1997.
[25] Cfr. art. 3, comma 4 legge n. 205/2000.
[26] Cfr. art. 15 d.p.r. n. 1199/1971.
[27] Cfr. Corte europea di Giustizia 16 ottobre 1997 pronunciata nei procedimenti riuniti da C-69/96 a C-79/96.
[28] Cfr. Corte cost. n. 254/2004 in www.giurcost.it.
[29] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6843 e Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934. Cfr. altresì, per quanto riguarda il ricorso straordinario al presidente della Regione Sicilia, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 19 ottobre 2005, n. 695.
[30] Cfr. Cass. civ., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978.
[31] Cfr. Corte cost., ord. 13 marzo 2001, n. 56 in www.giurcost.it.
[32] Tuttavia in base all’art. 8, commi 2 e 3 del ddl approvato dal CdM in data 22.9.2006 recante “nuove norme in materia di modernizzazione ed efficienza delle amministrazioni pubbliche e di riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese” il ricorso straordinario acquisisce connotazioni tipicamente giurisdizionali al punto che il Consiglio di Stato in sede consultiva può sollevare questione di costituzionalità (cosa viceversa esclusa dalla sentenza costituzionale n. 254/2004 citata) e che l’inesecuzione della decisione sul ricorso straordinario è suscettibile di ottemperanza.
[33] Ed è questa la tesi cui aderisce il Consiglio di Stato (sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 875): “La decisione del ricorso straordinario, attesa la sua natura amministrativa e l’inattitudine ad acquisire efficacia formale e sostanziale di cosa giudicata, è soggetta all’ordinario regime di impugnazione in sede giurisdizionale degli atti amministrativi, e cioè alla stregua del principio del doppio grado di giurisdizione, come attuato a seguito dell’entrata in vigore della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, per cui secondo il sistema di giustizia amministrativa vigente, la decisione non può essere “omisso medio” impugnata davanti al Consiglio di Stato, ma va invece prioritariamente gravata davanti al tribunale amministrativo, al quale, dopo l’entrata in vigore della l. n. 1034, cit., risale in primo grado quella competenza che l’art. 10 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 intestava, invece, al Consiglio di Stato quale giudice in unico grado”.
[34] Nel ricorso straordinario il Consiglio di Stato si esprime in sede consultiva con un parere parzialmente vincolante, in questo caso viceversa i giudici di Palazzo Spada sarebbero investiti della controversia in sede giurisdizionale come giudici di unico grado.
[35] Il ricorso straordinario necessita di doverosa notifica ai controinteressati a pena di inammissibilità ex art. 9, comma 2 d.p.r. n. 1199/1971 onde consentire agli stessi di avvalersi della facoltà di cui all’art. 10 d.p.r. cit.
[36] Va evidenziato che ai sensi dell’art. 10 d.p.r. n. 1199/1971 l’opposizione va depositata nella segreteria del giudice amministrativo competente (comma 1) dovendosi intendere per tale evidentemente il Tar, mentre l’impugnativa giurisdizionale per difetto di forma o di procedura del decreto decisorio di accoglimento va proposta direttamente al Consiglio di Stato (comma 3). La norma utilizza una diversa dizione che può essere considerata, non già un lapsus calami o un difetto di coordinamento del legislatore del 1971, bensì una scelta deliberata dello stesso nel senso di creare una giurisdizione del Consiglio di Stato in “unico grado” in determinate ipotesi che comunque non pregiudicano la posizione del controinteressato.
[37] Nel caso di specie il privato appellante vincitore di concorso pubblico indetto dal comune di Agrigento che si era visto annullare all’esito del ricorso straordinario il bando di concorso.
[38] Identiche considerazioni valgono nel caso in cui il controinteressato regolarmente notiziato (e tuttavia rimasto inerte nel senso di non aver attivato la trasposizione ex art. 10, comma 3 d.p.r. n. 1199/1971) decida di impugnare in sede giurisdizionale il decreto presidenziale di accoglimento per vizi di forma o di procedimento (gli unici censurabili in siffatta evenienza).
[39] Cfr. la già menzionata sentenza del CGA, 2 ottobre 2003, n. 320 in lexitalia.it. Ad analoghe conclusioni era giunto il T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 30 dicembre 1998, n. 2628: “Il provvedimento presidenziale con il quale si decide il ricorso straordinario non è impugnabile per vizi che investono il relativo procedimento in un momento anteriore al parere del Consiglio di Stato ovvero il contenuto stesso del parere, non essendo consentito il riesame dei motivi già dedotti con il ricorso straordinario – con una conseguente ed inammissibile duplicazione di giudizio, violazione dei termini e vanificazione del principio dell’alternatività di cui all’art. 34 comma 2 T.u. Cons. St. – salvo che non sussista un errore “in procedendo” che investa la notificazione del ricorso straordinario, che abbia precluso agli eventuali controinteressati la tutela giurisdizionale”.

(pubblicato l’8.11.2006)

Note

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