1) Premessa.

Scopo del presente intervento è la disamina dei problemi principali che si pongono in tema di sindacato giurisdizionale, con particolare riferimento alla giurisdizione amministrativa, nei confronti degli atti delle autorità indipendenti. Gli interrogativi che mi e vi pongo sono fondamentalmente questi:

1) in primo luogo il problema di riparto della giurisdizione, quindi l’identificazione del giudice legittimato a sindacare gli atti della autorità indipendenti;

2) in secondo luogo l’enucleazione dei vizi deducibili nei confronti degli atti delle autorità indipendenti e , ancora più a monte, l’analisi comparativa della corrente di pensiero a dire della quale le autorità dovrebbero godere di uno statuto speciale sotto il profilo dell’amputazione dei vizi sindacabili dal giudice amministrativo al cospetto dell’orientamento tradizionale secondo cui al contrario sarebbe valorizzabile innanzi al giudice amministrativo tutto il pacchetto dei vizi tradizionali, pur se nei limiti propri della o il profilo della giurisdizione amministrativa di legittimità;

3) in terzo luogo lo scrutinio delle le azioni proponibili. In detta ultima prospettiva sarà giocoforza dare un’occhiata alla nuova frontiera delle azioni risarcitorie che, alla luce delle novità legislative di cui al D.Lgs 80/1998 e dopo la storica spallata inferta al tabù dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo con la sentenza 500/1999 delle sezioni Unite [1], saranno spiegabili innanzi al Giudice amministrativo esclusivo;

4) da ultimo si verificherà se anche il processo amministrativo delle Autorità indipendenti debba godere di uno statuto speciale in relazione al carattere nevralgico degli interessi, alla sensibilità costituzionale delle materie, e, in definitiva, alla necessità di dettare norme di snellimento e di velocizzazione del contenzioso.

Nell’affrontare queste quattro problematiche seguiremo anche un canovaccio metodologico, cercando di distinguere lo ieri, l’oggi ed il domani per le quattro domande. Ieri significa la situazione previgente rispetto al decreto legislativo 80/98, l’oggi è la situazione de jure condito, id est le novità che derivano dal decreto legislativo 31/3/98 n.80 che ha affrontato in profondità, anche se le autorità indipendenti non vengono citate, una notevole fetta della materia destinata alla autorità indipendenti. Il domani viceversa è lo scenario che si dovrebbe profilare a seguito della approvazionedel disegno di riforma del processo amministrativo, già passato per il vaglio del Senato il 22 aprile 1999.

2) Il Giudice delle autorità indipendenti

a)La situazione precedente al D.Lgs 80/1998

Cominciamo con il primo interrogativo: Quale giudice? De iure condito la situazione è abbastanza frastagliata perché vi sono una pletora di disposizioni che ritagliano la giurisdizione ora del giudice amministrativo ora, meno frequentemente, del giudice ordinario. In molti casi il legislatore ha scelto il metodo semplificante della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (o dl Giudice ordinario) per una serie di motivi che è inutile esaminare analiticamente. Il primo è sicuramente da rinvenire nella coabitazione, nell’ambito di queste materie, di posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, con la correlativa volontà, da parte del legislatore, di evitare dispute bizantineggianti circa la valutazione della posizione giuridica dedotta. Donde l’opzione, secondo la logica del blocco di materia, di devolvere il contenzioso nell’ambito del settore ad un unico Giudice (in genere quello amministrativo)I a prescindere dalla consistenza della posizione sostanziale.

La seconda motivazione è probabilmente nella necessità di consentire un sindacato giurisdizionale più pieno di quello che sarebbe possibile là dove il giudice amministrativo agisse soltanto in sede di giurisdizione legittimità, sede nella quale è esercitabile il solo potere di annullamento, con i ben notilimiti probatori e cautelari. In sostanza il radicamento della sola giurisdizione di legittimità assottiglierebbe non poco la possibilità di concreto sindacato sugli atti dell’autorità indipendente. Il terzo motivo, forse meno nobile, per certi verso antitetico a quest’ultimo, dell’attribuzione al giudice amministrativo in sede anche esclusiva è la minore capacità di penetrazione del sindacato giurisdizionale amministrativo rispetto a quello del Giudice ordinario, almeno nella situazione previgente al decreto 80/98.

Giova ricordare che, nonostante alcune aperture pretorie della giurisprudenza di merito di primo grado, si è escluso che il giudice amministrativo in sede esclusiva potesse utilizzare lo strumento della consulenza tecnica: Donde l’inevitabile conseguenza che il Giudice amministrativo si è preclusa la possibilità di andare a penetrare il merito della valutazione tecnica, dovendosi accontentare della verifica estrinseca dell’atto nella sua componente di discrezionalità tecnica. Di qui, ancora, la limitazione dei rischi che verrebbero dalla possibilità del giudice ordinario di disporre di un armamentario processuale notevolmente più poderoso.

Detto questo, le varie norme che hanno ritagliato questa giurisdizione esclusiva sono l’art. 33 della legge 287 del 90, che ha attribuito la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo sugli atti del Garante della Concorrenza, salvo per altro attribuire una fetta del contenzioso al giudice ordinario in tema di risarcimento del danno per le nullità degli accordi anticoncorrenziali nonché in tema di poteri di urgenza. Va inoltre ricercata la non cristallina disciplina recata dall’art. 31, che prevede l’applicazione, in materia sanzionatoria, della legge n. 689 del 1981 senza specificare se il rinvio sia relativo solo al procedimento o riguardi anche la giurisdizione [2] e quindi anche la devoluzione al pretore, vi sono state delle opzioni dottrinali e giurisprudenziali, su un punto non perfettamente univoco.

La legge n. 481 del 95, in tema di servizi pubblici, ha fissato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda l’autorità dell’energia elettrica e del gas occupandosi anche del problema della competenza, fissando anche la competenza territoriale del tribunale presso la sede dell’autorità [3]. Il Consiglio di Stato ha già affrontato il problema se si tratti di una competenza territoriale pura o se c’era una competenza funzionale. Sono sul punto emerse opzioni i non perfettamente univoche.

Più interessante per certi versi è la legge sull’autorità delle telecomunicazioni la legge 249 del 97 che all’art. 1 comma 26 fissa parimenti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si preoccupa anche di dettare uno statuto processuale acceleratorio rispetto al processo amministrativo classico. Infatti la legge 249/97, al comma 27, detta una norma fotocopia, cioè sostanzialmente ripropone tutti i crivelli acceleratori e velocizzanti che sono propri del diritto degli appalti alla luce dell’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, conv. in legge n. 135/1997 [4].

Da ultimo possiamo segnalare l’articolo 4 comma 7 della legge Merloni come modificato dalla Merloni ter, legge 415/1998, che fissa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per quanto riguarda gli atti del Garante dei lavori pubblici, con particolare riguardo ai provvedimenti sanzionatori. Anche per detta giurisdizione esclusiva il legislatore vuole perseguire un intento di snellimento perché fissa un termine di 30 giorni per il ricorso al GA, in antitesi rispetto al carattere non impugnatorio del processo in tema di giurisdizione esclusiva, con un dimezzamento dei termini ordinari.

Una scelta eterodossa è stata invece adottata dalla legge n. 675/1996 (art. 29), legge che, per quanto riguarda il Garante dei dati personali, ha fissato la giurisdizione del giudice ordinario per tutte le controversie che derivano dall’applicazione della legge. Trattasi di un’opzione probabilmente condivisibile sia perché trattasi di controversie prevalentemente di carattere interprivato sia, ancora, per la difficile emersione di posizioni di interesse legittimo (la legge si pone a tutela di un diritto fondamentale difficilmente affievolibile quale la riservatezza). Trattasi, di una giurisdizione esclusiva del Giudice ordinario in quanto una pur difficile posizione di interesse legittimo rispetto a trattamenti di dati effettuati nell’esercizio del potere pubblico discrezionale deve essere comunque dedotta innanzi al Giudice civile [5].

Per detta giurisdizione del Giudice ordinario si può in questa sede solo fare cenno al problema relativo al tipo di potere che il giudice ordinario potrà avere nei confronti degli atti amministrativi che eventualmente venissero alla sua cognizione. In specie, in caso ditrattamento dei dati personali da parte delle pubbliche amministrazioni, viene da chiedersi se il giudice ordinario dovrà rispettare i limiti dell’art. 4 della LAC se potrà viceversa spaziare anche attraverso un potere di annullamento degli atti amministrativi.

Del problema si occupa l’art. 29 della legge 675 prevedendo la non applicazione dei limiti di cui all’art. 4 ma soltanto per quanto riguarda i provvedimenti adottati dal garante in sede di ricorso proposto da parte del privato. Non viene invece ex professo affrontato il problema per gli altri provvedimenti del garante e per tutti i provvedimenti dell’autorità amministrativa.

Fin qua diciamo la situazione per decreto 80/98, che quindi vede la giurisdizione esclusiva del GA. Per il Garante della concorrenza, Le Autorità per i servizi pubblici, il Garante dei lavori pubblici. Il GO ha una giurisdizione esclusiva per i dati personali e conosce delle questioni di nullità e risarcitorie in tema di concorrenza: Le altre Authorities sono sottoposte al normale riparto con la conseguente consolidazione della giurisdizione amministrativa di legittimità per gli interessi legittimi.

b)La situazione dopo il d.lgs 80/1998 e nelle prospettive di riforma

Un ciclone si è ora abbattuto con il decreto legislativo n.80/98, che, all’art. 33, ha dilatato l’opzione della giurisdizione esclusiva che va a toccare in modo abbastanza trasversale, in chiave ricognitiva o costitutiva, numerose attività indipendenti. In questo senso possiamo fare una valutazione comparativa tra il testo del decreto 80/98 e le modifiche che sono state proposte nel 80/98 già con il disegno di riforma del processo amministrativo. Il primo comma dell’art. 33, che è la norma che fissa la giurisdizione in tema di servizi pubblici, prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie per i pubblici servizi ivi comprese quelle afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato immobiliare, al servizio farmaceutico e così via.

Ora è abbastanza evidente che questa norma conferma la scelta della giurisdizione esclusiva per quanto riguarda le autorità dei servizi pubblici, quindi l’opzione delle leggi 481/1995 e 249/1997; fissa invece in modo innovativo la giurisdizione esclusiva per quanto riguarda l’ISVAP, la Banca d’ Italia, la Consob, il Garante per la radio diffusione, visto che il legislatore si occupa dei servizi pubblici in generale, e poi specifica il servizio del credito, quello della vigilanza sulle assicurazioni, il servizio del mercato immobiliare. Quindi per queste autorità indipendenti per le quali ricorreva la giurisdizione amministrativa di sola legittimità in tema di interessi legittimi il D. Lgs. 80/98 attribuisce carattere esclusivo alla giurisdizione medesima, con tutti i precipitati che ne derivano sotto il profilo del carattere molto più penetrante del sindacato alla luce dei nuovi poteri istruttori (ad es. consulenza tenica) e decisori (poteri di condanna e di accertamento).

Qualche correttivo viene sul punto apportato, e qua veniamo al domani, dal disegno di riforma del processo amministrativo. Vi sono due testi da prendere in considerazione: il primo testo presentato dal Governo, che prevedeva la norma abbastanza discutibile di cui all’art. 5, inteso a limitare il sindacato sugli atti della autorità indipendenti. Il secondo, approvato dal Senato il 22/4/99, prevede ,all’art.5, alcuni correttivi relativamente al decreto 80/98 ed opportunamente, modifica comma 1 dell’art. 3 del D.Lgs 80/1998, sostituendo le parole “afferenti al credito alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato immobiliare” con le seguenti: “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare” In definitva non sono il settore del credito o il settore del mercato immobiliare in quanto tali che vengono considerati servizi pubblici devoluti alla giurisdizione amministrativa ma la relativa attività di vigilanza. E’ una correzione di rotta opportuna, dettata dalla volontà di evitare una estensione del sindacato giurisdizionale su controversie che possono avere carattere privatistico o societario. Se consideriamo infatti che il secondo comma dell’art.33 prevede la giurisdizione amministrativa anche relativamente a controversie societarie è evidente che estendere il sindacato giurisdizionale alla materia del credito e del mercato immobiliare avrebbe significato a comportare una penetrazione del giudice amministrativo in confini assolutamente di carattere prettamente privatistico.

Queste sono le novità fondamentali che derivano dall’art.80/98 e dei correttivi dettati dal disegno di riforme del processo amministrativo; va da sé che l’estensione di questi principi della legge 80/98 comporterà un potenziamento degli strumenti di controllo alla luce della possibilità della consulenza tecnica, della esperibilità delle azione risarcitorie e di accertamento davanti ad un giudice amministrativo, della possibilità di adottare provvedimenti cautelari che vanno al di là del modulo paludato della semplice sospensione del provvedimento amministrativo.

Il legislatore del 1998 l pari del disegno di riforma invece non toccano in modo consapevole né il garante per la privacy, confermando conseguentemente il carattere privatistico delle controversie e quindi la devoluzione al giudice ordinario, la pari del settore della concorrenza, ritenendo opportuna la convivenza di questo doppio binario di giurisdizione pur se architettato con qualche anomalia da un punto di vista strutturale di cui si è detto prima.

2) I limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo.

a)La situazione precedente al D.Lgs 80/1998

Veniamo ora alla seconda delle quattro domande. Quindi siamo quasi a metà dell’opera. Quali sono i vizi deducibili all’indirizzo dei provvedimenti delle Amministrazioni indipendenti e quali sono gli strumenti processuali attraverso cui questi vizi processuali sono deducibili? Per quando riguarda lo ieri vi è stata una tendenza da parte della giurisprudenza amministrativa a reputare che gli atti in parola fossero sindacabili soltanto in via estrinseca, quindi soltanto nei limiti in cui emergesse una illogicità, una erroneità procedimentale, un’erronea acquisizione degli elementi di fatto. Era invece preclusa la possibilità di entrare nel merito della valutazione tecnica, cioè di sindacare in via giurisdizionale la correttezza della valutazione posta in essere dall’autorità indipendente nell’ambito del settore di competenza. Si ricordi sul punto che le Amministrazioni indipendenti agiscono di consueto nell’esercizio di discrezionalità tecnica applicando le norme specialistiche del settore regolato.

Nel sostenere questa tesi hanno militato probabilmente, al di là dell’inaccettabile dogma della sottrazione della Amministrazioni indipendenti al sindacato giurisdizione, in quanto espressione di un quarto potere acefalo nel sistema costituzionale, due considerazioni di fondo:

la prima di carattere generale, quella secondo cui la discrezionalità afferisce al merito dell’azione amministrativa e come tale non è sindacabile se non in via estrinseca nei limiti assai stringati di cui abbiamo detto;

la seconda considerazione è invece più propriamente processualistica, e si basa sul rilievo che giudice amministrativo non gode dello strumento processuale principi al fine di una ripetizione della valutazione tecnica in sede pretoria, ossia la consulenza tecnica, in quanto ll’art.44 del testo unico del Consiglio di Stato attribuisce al GA solo le armi spuntate della verificazione, della richiesta di documenti e di chiarimenti.

Si sono registrati alcuni tentativi della giurisprudenza di primo grado di forzare questa limitazione legislativa osservando che dai principi costituzionali e della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo deriverebbero in linea retta necessità e opportunità di applicare tutti gli strumenti processuali, anche non previsti, funzionali all’effettività della tutela giurisdizionale. L’opzione non ha tuttavia superato il vaglio del Consiglio di Stato.

b) Le novità dettate dal D.Lgs 80/1998.

Per quanto riguarda l’oggi, entrambe queste considerazioni potrebbero essere riviste alla luce delle novità che derivano dal decreto 80/98. Per quanto riguarda il problema della discrezionalità tecnica, in ambito dottrinale, emerge un opzione abbastanza maggioritaria secondo cui là dove l’amministrazione non goda di una discrezionalità amministrativa, ma tecnica, la relativa attività non afferisce al merito amministrativo, quindi al momento della scelta, ma attiene solo al momento del giudizio sul fatto, come tale sindacabile attraverso gli strumenti processuali consentiti dal tessuto normativo [6].

Il secondo ostacolo, processuale, dovrebbe invece essere superato attraverso il dettato dell’articolo 35 del decreto 80/98, che all’art. 35 prevede l’applicazione, limitatamente alle materie della giurisdizione esclusiva, di tutti gli strumenti del processo civile, ivi compresa la consulenza tecnica, con esclusione delle sole prove legali considerate incompatibili con la indisponibilità dell’interesse pubblico. La contemplazione nominativa della consulenza tecnica, apparentemente superflua, è stata ritenuta necessaria in considerazione della incertezza anche in ambito dottrinale circa la qaulificabilità della consulenza tecnica in termini di strumento probatorio in senso stretto.

c) Prospettive de jure condendo

Questo per quanto riguarda l’oggi. Per il domani, si pongono chiaramente dei problemi. Il primo è quello di verificare se il potenziamento dell’ armamentario processuale di cui al decreto 80/1998 debba restare confinato nelle sole materie di cui alla nuova giurisdizione esclusiva, e per le autorità indipendenti, peraltro molteplici, che in base alla novella sono portate all’attenzione del giudice amministrativo in sede esclusiva; o se viceversa si fissi attraverso il decreto 80/98 una disciplina generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche relativamente alla materie che vengono devolute a questa giurisdizione da norme precedenti o successive. Il problema tocca fondamentalmente il Garante della concorrenza i cui atti sono devoluti al giudice amministrativo in base alla legge 287/90 e non in base al decreto 80/98.

Al riguardo si scontrano due opzioni interpretative. C’è chi ritiene che il decreto 80/98 sia una norma innovativa che stravolge anche numerosi principi processuali, come tale non applicabile, alla luce delle strettoie che derivano dalla legge delega, se non alle materie che sono previste dalla legge delega, nominativamente enucleate dall’art. 33 del decreto 80.

Secondo altra opzione, che sta prendendo piede in ambito giurisprudenziale [7], una interpretazione di questo tipo comporterebbe una inaccettabile discriminazione della intensità di tutela in base alla derivazione della giurisdizione da fonti precedenti o viceversa dal decreto 80/98. Si sottolinea in particolare che, ove nell’ambito della giurisdizione esclusiva vi siano posizioni di diritto soggettivo, è difficile spiegare che determinate posizioni siano tutelabili in modo pieno attraverso la consulenza tecnica e attraverso altri istituti coniati dal decreto 80/98 mentre altre posizioni del diritto soggettivo debbano essere tutelate attraverso una strumentazione monca e, per certi versi, obsoleta.

Si ritiene pertanto che il decreto 80/98 abbia fissato principi che alla fine si uniformano ad una regola fondamentale a dire della quale una posizione di diritto soggettivo deve essere tutelata in modo pieno a prescindere dal dato neutro che il sia conoscibile dal giudice ordinario o amministrativo, e da quest’ultimo in base ad una o un’altra fonte. Il diritto soggettivo in quanto tale deve essere tutelato attraverso tutti gli strumenti che sono necessari indipendentemente dalla scelta, che da questo punto di vista dovrebbe essere non influente, della giurisdizione.

Ebbene, per il domani, il disegno di riforma del processo amministrativo si fa carico del problema della decodificazione dei confini del decreto 80/98 alla luce delle limitazioni derivanti dalla legge delega: L’art. 14 prevede la generalizzazione dello strumento ella consulenza tecnica attraverso il ritocco delle disciplina recata dall’art. 44 del Testo Unico del Consiglio di Stato. Anzi l’art. 14 non dalda solo vecchia e nuova giurisdizione esclusiva ma fa di più, generalizzando la consulenza tecnica non solo nell’ambito della giurisdizione esclusiva ma nell’ambito anche della giurisdizione amministrativa in generale, e quindi anche a beneficio del giudice amministrativo in sede di legittimità.

Non va per altro sottaciuto che l’art. 5 del primo progetto, ossia del disegno che poi è stato modificato nel corso dei lavori dal senato, prevedeva un norma meno condivisibile, statuendo che per gli atti delle autorità indipendenti il giudice amministrativo conosce, oltre che dei vizi di incompetenza e di violazione di legge, di quello di eccesso di potere per palese errore di apprezzamento e manifesta illogicità.

Persino candida risulta la volontà politica di azzerare sostanzialmente la possibilità del sindacato sotto il profilo dell’eccesso di potere, legato alla nicchia della manifesta illogicità o del palese errore di apprezzamento. Una simile scelta sarebbe entrata in rotta di collisione con l’articolo 113 della costituzione che prevede il sindacato giurisdizionale pieno ed effettivo nei confronti di tutti gli altri dell’amministrazione senza alcuna possibilità di limitazione a taluni vizi.

Non si può inoltre tacere che in chiave pratica è abbastanza capire di volta in volta sino a dire se l’illogicità sia manifesta oppure se l’errore sia errore no.

3) Le azioni proponibili

a)La situazione precedente al D.Lgs 80/1998

Terzo interrogativo: quali azioni sono proponibili relativamente agli atti della autorità indipendenti. Anche qui, per quanto riguarda lo ieri, bisognava distinguere a secondo che gli atti delle autorità indipendenti fossero insindacabili dal giudice amministrativo in sede esclusiva o in sede di legittimità. In caso di giurisdizione di semplice legittimità il sindacato era limitato al potere di annullamento da parte del giudice amministrativo. Non erano invece proponibili azioni di accertamento o di condanna. Viceversa per le controversie già prima del decreto 8098 erano devolute al giudice amministrativo esclusivo, era possibile anche un’azione di accertamento del rapporto sottostante in base ai principi generali della giurisdizione esclusiva al pari di un’azione di condanna in tema di diritti soggettivi.

b) Le novità dettate dal D.Lgs 80/1998

Adesso novità significative derivano dal decreto legislativo 80/98, che introduce l’azione risarcitoria, estesa, in base all’interpretazione delle Sezioni unite, anche agli interessi legittimi. Sotto questo punto di vista è ancora più importante capire se il decreto 80/98 fissi dei principi che riguardino solo la nuova giurisdizione esclusiva o viceversa dei principi che riguardano tutta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Infatti in base al 1° comma dell’art. 35 del decreto 80/98 il giudice amministrativo delle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 33 e 34 dispone anche attraverso la sua integrazione nella forma specifica il risarcimento del danno ingiusto.

Tutto questo vuol dire che nelle nuove materie, almeno, di giurisdizione esclusiva il privato potrà ottenere, oltre all’annullamento delle determinazioni amministrative ed all’accertamento e alla valutazione del rapporto sottostante, anche il risarcimento del danno cagionato dal provvedimento illegittimo delle autorità indipendente. Sparisce invece la categoria dei diritti conseguenziali da far valere innanzi al GO. Se saldiamo detta innovazione normativa con l’arresto della cassazione a sezioni unite n. 500/1999, è evidente che relativamente agli atti illegittimi dell’autorità indipendenti, o almeno in quelle autorità che rientrano nella sfera del primo comma articolo 33, il privato potrà ottenere l’annullamento del provvedimento amministrativo e il risarcimento del danno che vi è derivato dal provvedimento illegittimo dell’authority.

La novità è ancora più devastante se poniamo mente alla circostanza che le autorità agiscono in settori nevralgici sotto gli interessi economici e vanno a dirimere controversie di notevole impatto sotto questo aspetto: Balza agli occhi allora il significato pratico dell’introduzione della tutela risarcitoria, davanti allo stesso giudice amministrativo, per gli interessi legittimi.

Ebbene si pone anche per detto profilo il problema se questa sia una novità che riguarda soltanto queste autorità indipendenti che sono sottoposte esclusivamente al decreto 80/98 o se riguardi anche altre autorità indipendenti. Se si seguisse la prima strada (ad esempio per la concorrenza) rimarrebbe in piedi il doppio binario, anche questo abbastanza bizzantineggiante, per cui il privato dovrebbe ottenere l’annullamento dell’atto dell’autorità indipendente da parte del giudice amministrativo per poi andare a bussare alla porta del giudice ordinario, secondo la falsa riga dell’art. 13 legge 14e del 92, al fine di conseguire il risarcimento del danno. Giova peraltro segnalare, che in base ad un principio condivisibile di concentrazione della tutela, hanno dato respiro generale alle novità risarcitorie anche la di là delle nuove materie di giurisdizione esclusiva.

Una volta assodato che almeno per gran parte delle autorità indipendenti vi è la possibilità di rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere il risarcimento del danno, proviamo a vedere quali sono le principali problematiche applicative che sorgeranno in sede di giudizio risarcitorio incardinato davanti al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 35 della legge 80/98.

In primo luogo ci si chiede quale sia il rapporto tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento. Una volta chiarito che entrambe le azioni sono proponibili davanti al giudice amministrativo, sparita la struttura bifasica classica, occorre vedere se sia pure davanti all’unico giudice amministrativo bisognerà ottenere prima l’annullamento del provvedimento amministrativo al fine di instaurare successivamente una successiva controversia ai fini risarcitoria o se invece sia possibile in blocco rivolgersi al giudice amministrativo con una domanda che abbia diverse articolazione, intesa a conseguiread un tempo l’annullamento del provvedimento amministrativo ed il risarcimento del danno conseguito al provvedimento illegittimo.

Esigenze di concentrazione che sono anche collegate allo spirito e alla motivazione ultima della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, consentono di risolvere il problema nel senso della possibilità di rivolgersi avanti al giudice amministrativo per ottenere contestualmente l’annullamento del provvedimento amministrativo e il risarcimento dei danni che ne siano derivati. Ovviamente non è da escludere al possibilità di una diversa scelta da parte del privato, che, ove lo preferisse, potrebbe potrà ottenere, con una prima decisione, l’annullamento del provvedimento amministrativo e poi, nei termini di prescrizione, rivolgersi davanti al giudice amministrativo per ottenere il risarcimento danni.. Secondo problema più scottante e più opinabile è il seguente: è possibile da parte del privato chiedere al giudice amministrativo solo il risarcimento del danno, senza chiedere l’annullamento del provvedimento amministrativo?

Cioè è possibile che il privato ad un certo punto possa non avere interesse all’annullamento del provvedimento amministrativo chiedere al GA soltanto una soddisfazione per la deminutio patrimoniale derivata dal provvedimento amministrativo illegittimo.

Ad esempio nel settore degli appalti in quanto questa possibilità è abbastanza concreta ; si pensi alle sentenze che arrivano dopo che i lavori sono stati eseguiti o sono in fase avanzata di esecuzione, evenienza nella quale all’evidenza una impresa che partecipa ad un appalto non ha interesse ad ottenere l’annullamento del provvedimento amministrativo in questo caso la pronuncia di annullamento sarebbe sostanzialmente solo un feticcio. Ebbene, da un punto di vista degli interessi pubblici e privati, è immaginabile e concepibile che l’interessato, vittima di un atto illegittimo,possa avere interesse soltanto al risarcimento del danno senza ottenere l’annullamento del provvedimento residuo. A questo tipo di soluzione, si oppone, da un lato, che il Giudice amministrativo non dispone di un potere di disapplicazione, dall’altro lato che si andrebbero ad eludere i termini di decadenza, perché il privato potrebbe fare spirare i termini di decadenza e rivolgersi al giudice amministrativo quando ormai l’atto è intangibile sotto il profilo della impugnazione. Entrambe queste contestazioni sono superabili proprio in considerazione della circostanza che in questo caso il privato non vuole ottenere l’eliminazione del provvedimento amministrativo.

Giova infatti ricordare che il termine di decadenza viene trapiantato nell’ambito del processo amministrativo ai fini di ottenere il risultato che un provvedimento amministrativo acquisita una stabilità dopo un certo lasso temporale, e, quindi, diventi permanentemente idoneo a regolare un certo assetto di interessi. Nel momento in cui il privato, spiccando l’azione risarcitoria, non vuole toccare il provvedimento amministrativo e quindi non intende eliminare questa esigenza di certezza dell’ordinamento. allora probabilmente viene meno anche la necessità del termine di decadenza. Le stesse considerazioni sono estensibili al cospetto del principio generale della non attribuzione di un potere di disapplicazione del GA. Ulteriori problemi che qui si citano soltanto sono quelli relativi all’individuazione di quali tipologie di illegittimità procurano il risarcimento del danno.

È evidente che, come puntualizzato dalle Sezioni unite con la sentenza 500, l’illegittimità dell’atto di per sé non fa venire in rilievo un danno un danno risarcibile, dovendo quest’ultimo che dovrà essere provato in base al principio dispositivo da parte del privato ai sensi dell’art. 2697 del C.C. Il giudice amministrativo, acclarata l’illegittimità dell’atto con o senza relativo annullamento, dovrà andare a verificare per gli interessi pretensivi la effettiva spettanza al privato del bene della vita che gli è stato illegittimamente negato da parte del privato, la pronuncia di accertamento dell’illegittimità comporta anche un diritto del risarcimento del danno.

Quanto alla disciplina transitoria delle ricordate novità processuali, va ricordato che potrano dare luogo a pretese risarcitorie gli atti delle autorità indipendenti per i quali non sia decorso l’ordinario termine quinquennale per la prescrizione dell’illecito aquiliano. Per le controversie risarcitorie introdotte senza o con quelle impugnatorie a far data dal 1° luglio 1998 la giurisdizione sarà del GA. Non rileva che sia già intervenuta in precedenza sentenza di annullamento. Per le controversie precedenti la giurisdizione spetterà invece al GO . [8]

5) Verso un processo amministrativo abbreviato?

Finiamo con l’ultimo interrogativo: qual è il modello processuale? Sui percepisce in modo diffuso la necessità di uno snellimento nel procedimento giurisdizionale per gli atti della autorità indipendenti alla luce degli interessi e della vitalità anche economica del contenzioso. In specie forte è la necessità da un lato di assicurare una tutela cautelare al pari dell’opportunità di evitare che la pronuncia di merito, come si dice in gergo, arrivi a babbo morto, ad una distanza di tempo tale che la pronuncia cautelare abbia prodotto effetti irreversibili.

Dette esigenze sono in parte recepite dalla legge ricordata del 1997 sull’Autorità per le Telecomunicazoni che ha previsto il trapianto della norma sugli appalti del decreto legge 67/1997 in tema di appalti, intesa ad assicurare tra l’altro la la riduzione a metà di tutti i termini processuali ,ivi compreso secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato il termine per il ricorso, e la possibilità di immediata conversione dell’incidente cautelare in decisione di merito.

Terza connotazione significativa è una accelerazione del merito nell’ipotesi di concessione della sospensiva. Per vincere il timore che l’ attribuzione di una sospensiva sostanzialmente regoli in modo definitivo il rapporto controverso, il legislatore prevede che, nell’ipotesi in cui la sospensiva sia concessa, il merito deve essere fissato e definito entro 60 giorni. Si attribuisce carattere veramente interinale alla tutela cautelare in omaggio ai principi di carattere costituzionale.

De iure condendo merita rilievo il disegno di riforma anche in questo caso del processo amministrativo che sostanzialmente generalizza a tutte le autorità indipendenti alcuni dei crivelli acceleratori che sono stati dettati dalla legge che abbiamo citato per l’autorità per le telecomunicazioni. Ci riferiamo in particolare all’art. 4 della legge di riforma così come approvata dal Senato, che prevede un rito accelerato per una serie di controversie fra queste controversie rientrano gli atti, questa volta, di tutte le autorità indipendenti. Ne deriva che d’ora in poi stabilire se una autorità è effettivamente indipendente, non sarà soltanto un esercizio teorico, ma anche un problema pratico dal quale deriverà una applicazione di una regola processuale come quella di cui abbiamo detto.

La caratteristica essenziale di questo disegno che ripropone alcune delle novità che abbiamo accennato finora, è la riduzione a metà di tutti i termini processuali, escluso il termine per il. Seconda novità di questo disegno di riforma: non si prevede la conversione della cautela in merito, secondo la falsa riga delle norme che abbiamo ora accennato, ma si prevede la fissazione accelerata del merito nell’ipotesi di concessione della cautela.

Quindi il legislatore prevede questo sistema di fissazione accelerata del merito, e anche più precisamente il legislatore prevede che nell’ipotesi in cui il giudice si convinca della legittimità dell’istanza cautelare, allora non deve neanche concedere la misura cautelare a meno che non vi siano situazioni di particolare compromissione della sua sfera giuridica, quindi urgenza particolarmente qualificata rispetto all’esigenza normale, ma si deve procedere con urgenza alla fissazione del l merito rapidamente. Quindi praticamente viene baipassata la fase cautelare in quanto si ritiene che la fissazione nel breve termine del merito sia già uno strumento di assicurazione in qualche modo cautelare.

Si prevedono anche termini brevi per quanto riguarda il dispositivo della sentenza, una riduzione dei termini di appello e tutto un sistema processuale di accelerazione che dovrebbe rispondere alle esigenze di accelerazione, salvo verificare che questi criteri acceleratori siano concretamente applicabili, cioè che non si tratti soltanto di un flatus vocis ma che si tratti di novità applicabili, in base ad una rinnovata e migliorata organizzazione degli uffici.

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[1] La sentenza è pubblicata tra l’altro in Urbanistica e Appalti, n. 10/1999, con commento di M. PROTTO.

[2] La prima opzione è stata abbracciata da Cass., sezioni unite, 5 gennaio 1994, n. 52, in Foro it., 1994, I, 732, con nota di a BARONE, secondo cui anche le sanzioni amministrative irrogate dal garante rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva del GA, tenuto ad operare secondo il procedimento di cui alla legge del 1981.

[3] Trattasi del TAR della Lombardia proprio in considerazione della fissazione della sede a Milano

[4] Per un’analisi dei riti accelerato, specie in tema di appalto, si veda F. CARINGELLA-F. DELLA VALLE, I processi amministrativi speciali, Milano, 1999.

[5] Resta però ferma la giurisdizione esclusiva amministrativa per l’accesso ai documenti amministrativi, anche se involgenti dati sensibili o personali. Così Cons. Stato, sezione VUI, n. 59/1999 e Ad Plen. n. 16/1999.

[6] Il tabù dell’afferenza delle discrezionalità tecnica al merito è stato sfatato da ultimo dal Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601, in Cons. Stato, 1999, I, 584.

[7] Decisivo è lavallo della sentenza 500/1999 in tema di tutela risarcitoria.

[8] Il Tar Reggio Calabria con decisione 10.3.1999 ha ritenuto che anche per i giudizi di annullamento che siano intervenuti precedentemente al 30 giugno 1998 sia possibile per il privato spiccare una azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo a fare data dal 1 luglio 1998.Quindi quell’ottica che abbiamo detto prima di separatezza tra giudizio annullamento e giudizio risarcitorio, là dove l’atto dell’autorità indipendente sia stato annullato da parte del giudice amministrativo prima del 30 giugno 1998 questo non toglie che il privato possa esperire l’azione risarcitoria, se esperita secondo il regime transitorio di cui all’art. 45 comma 18 del decreto 80/98.

Note

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SEZIONE I
I DUE GIUDICI DEL RISARCIMENTO

1.- Panoramica sul decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80. I due giudici del risarcimento dopo la sentenza n. 500/99.

Il D.Lgs. 80 del 31 marzo 1998, attuativo della delega recata dalla Bassanini uno (la legge n. 59/1997), con gli articoli da 33 a 35, ha dilatato non poco i confini della giurisdizione esclusiva del G.A., includendovi, come compensazione della perdita del pubblico impiego, le materie dei servizi pubblici, dell’edilizia e dell’urbanistica; soprattutto ha mutato le regole del riparto nella stessa giurisdizione esclusiva, ascrivendo a quest’ultima la cognizione dei diritti conseguenziali e dei profili risarcitori, con l’ammissione della reintegra in forma specifica (di qui la riscrittura obbligata dell’articolo 7 della legge TAR e l’abrogazione almeno parziale delle norme, come l’articolo 13 della legge 142/1992, che obbligano, in tema di appalti pubblici, l’interessato a promuovere l’annullamento dell’atto innanzi al giudice amministrativo per poi bussare alla porta del giudice ordinario per il risarcimento del danno); infine ha munito il giudice amministrativo dell’armamentario processuale necessario per far fronte ai nuovi compiti, dotandolo, con i limiti che si vedranno, dei mezzi istruttori codificati nel processo civile, ivi compreso l’indispensabile strumento della consulenza tecnica.

Prima di passare all’esame delle implicazioni in tema di appalti, non si può tacere della forte spinta che l’intervento del 1998 produce per quel che riguarda il riparto di giurisdizione e, soprattutto, il ruolo del G.A., che sempre più marcatamente si trasforma da Giudice dell’interesse legittimo in Giudice naturale della pubblica amministrazione, con la conseguente crisi del rapporto regola-eccezione che dovrebbe connotare, anche alla luce del dettato costituzionale, la relazione tra giurisdizione generale di legittimità sull’atto e giurisdizione esclusiva impingente sul rapporto sottostante.

Parte della dottrina è giunta a sostenere il carattere residuale ormai rivestito (de jure condito) dalla distinzione diritti soggettivi ed interessi legittimi. L’assetto attuale, definitivamente capovolto, si fonderebbe sul nuovo sistema di ripartizione ratione materiae. Resta da verificare la dignità del principio, elaborato vigente la vecchia giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego, a mente del quale la distinzione tra le posizioni giuridiche conserva rilievo anche nelle aree di giurisdizione esclusiva per le regole processuali da applicare, prime tra tutte quelle relative al termine di proposizione del ricorso, all’abdicabilità della presenza di un provvedimento oggetto dell’impugnazione ed alla correlativa possibilità di prescindere dalla formazione del silenzio per poter adire l’autorità giudiziaria.

Certo è che, dopo la sentenza 500/99, la distinzione tra le posizioni nelle materie di cui alla nuova giurisdizione esclusiva (e, come si vedrà tra un attimo, anche per quelle di cui alla vecchia giurisdizione esclusiva) perde rilievo ai fini dell’esperibilità dell’azione risarcitoria. Riconosciuta la risarcibilità dell’interesse legittimo, la distinzione dello stesso rispetto al diritto soggettivo non avrà più rilievo ai fini della risarcibilità del danno cagionato dal comportamento illegittimo o illecito della P.A. Non si deve peraltro sottacere come la distinzione (vedi parte II del presente lavoro) potrà rivestire un significato assai rilevante ai fini della prova del danno, indubitabile essendo che il giudizio prognostico relativo all’esercizio del potere discrezionale di pertinenza della p.a., con particolare riferimento agli interessi pretensivi, presenta margini di complessità e di aleatorità partciolarmente significativi.Come che sia un dato emerge lampante dal coordinamento dell’art. 35 del D.Lgs 80/1998 con la sentenza 500. Salve le prospettive de jure condendo emergono due Giudici del riarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, e, più in generale, da illecito aquiliano della p.a. : il Giudice amministrativo per le materie di cui alla nuova giurisdizione esclusiva del GA ed il Giudice Ordinario per le materie sussumibili nella giurisdizione di legittimità del Giudice amministrativo. Nel primo caso il giudizio si presenterà concentrato in capo ad un unico Giudice per i profili sia risarcitori che impugnatori; nel secondo caso ci sarà la schizofrenica dislocazione presso due Giudici, con gli inconvenienti facilmente intuibili sui quali ci si soffermerà in seguito, del giudizio sull’annullamento dell’atto e di quello sul risarcimento del danno cagionato dall’atto medesimo.

1.1. Quid juris della vecchia giurisdizione esclusiva del GA?

La sentenza 500 consente anche di risolvere un problema che si era posto all’indomani della normativa del 1998. Le nuove regole del giuoco, ivi compresa l’ascrizione in testa al Giudice amministrativo del potere di assicurare il risarcimento del danno, vengono in rilievo solo per la nuova giurisdizione esclusiva o anche (si pensi all’accesso ai documenti ed agli accordi tra PA e privati ai sensi della legge 241) per le materie già in precedenza sottoposte alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo?

E’ evidente che se si optasse per la soluzione restrittiva l’interessato sarebbe costretto a rivolgersi a due Giudici, l’uno per l’annullamento e l’altro per il risarcimento, in chiara antitesi rispetto allo spirito semplificante e concentrazionista che è alla base della stessa idea di giurisdizione esclusiva. Lo stesso problema si pone per le novità processuali e probatorie coniate dal decreto 80, delle quali si ventila in via dubitativa l’esportabilità all’universo tutto della giurisdizione esclusiva.

Le Sezioni Unite, ritenendo non decisivo il dato formale della formulazione testuale al pari dei limiti rivenienti dalla legge delega, hanno concluso che la concentrazione in capo al GA del potere risarcitorio oltre che di quello caducatorio si estende, in omaggio alla detta esigenza di concentrazione, anche alle vecchie materie di giurisdizione esclusiva. Lo stesso discorso, mutatis mutandis, non può non essere esteso al potenziamento dell’armamentario processuale ed istruttorio del Giudice amministrativo.

Lo strappo rispetto ai limiti della delega potrebbe essere recuperato con l’approvazione della riforma del processo amministrativo, che generalizza i connotati della giurisdizione esclusiva come emergenti dal decreto 80.

Una conclusione può in ogni caso già trarsi dall’arret della Cassazione: a regime, e salve le prospettive di riforma, il Giudice amministrativo assicura il risarcimento del danno in tutte le materie di giurisdizione esclusiva: il GO vi provvede nelle materie di cui alla generale giurisdizione di legittimità. Il tutto, si ripete, a regime in quanto uno strascico di giurisdizione del giudice ordinario nella materie di giurisdizione esclusiva deriva dalla disciplina transitoria recata dal decreto 80/1998.

1.2. La disciplina transitoria

Quanto alla disciplina transitoria (art. 45, comma 18o), va detto che, pur se la stessa espressamente esclude l’applicazione alle controversie antecedenti al 1o luglio 1998 solo per gli articoli 33 e 34, deve ritenersi, che la stessa soluzione valga per le azioni risarcitorie, non consenta una diversa soluzione. Il richiamo delle prime due norme si spiega con la volontà di richiamare le materie oggetto della giurisdizione, senza che con questo si voglia introdurre una distinzione nell’ambito delle stesse.

La tesi è stata da ultimo ribadita dalla Comm. spec. Cons. Stato 17 marzo 1999, n. 7/99 della I sez. (poi recepita il 10 giugno 1999 dall’Adunanza Generale), che ha concluso per la permanenza del ricorso straordinario per le controversie relative al pubblico impiego privatizzato ex D.Lgs. n. 29/1993 e 80/1998.

Quindi il Giudice ordinario rimarrà investito della giurisdizione risarcitoria per le azioni proposte fino al 30.6.1998, mentre il GA sarà investito della giurisdizione per le azioni spiccate successivamente, a nulla rilevando l’anteriorità del provvedimento come il pregresso intervento di decisione di annullamento da parte dello stesso GA.

La tesi è stata sostenuta con una recentissima decisione del TAR Calabria, la quale ha concluso che le domande di risarcimento introdotte su atto notificato a partire dall’1/7/98 sono devolute al G.A. esclusivo, mentre è irrilevante che il giudizio di annullamento sia stato instaurato e definito in epoca precedente. La sottolineatura forte, da parte della S.C., dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento sembra proprio spingere in questa direzione.

Un punto resta ancora nebuloso. Una volta assodato che anche per la vecchia giurisdizione esclusiva si radica il potere risarcitorio del GA, si deve concludere che anche per queste materie, per le quali ovviamente il decreto 80 non reca norme transitorie, la giurisdizione risarcitoria del GA viene in rilievo dal 1° luglio 1998? Ovvero, stante l’estraneità di dette materie alla disciplina transitoria specifica, la giurisdizione del GA ai fini del risarcimento entra in azione al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma, ossia ben prima del 1° luglio 1998?

1.3. Problemi specifici in tema di appalti.

Problemi specifici si pongono per il riparto di giurisdizione in tema di appalti pubblici.

Si deve sul punto porre mente alla sfera di applicazione della lettera e) del secondo comma dell’art. 33 (norma che nel complesso disciplina la nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici), ove si fa riferimento alle « procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale ». Non è chiaro, in particolare, se la devoluzione al Giudice amministrativo sia da riferire a tutte le procedure di affidamento di appalti pubblici (come l’ampia formulazione testuale della disposizione induce prima facie a ritenere) ovvero, in senso riduttivo, alle sole procedure indette ed espletate da soggetti preposti alla gestione del servizio pubblico, evidentemente al fine di realizzare lavori o procurarsi forniture in qualche modo connesse a quella gestione .

Di qui il connesso problema dell’abrogazione, totale o parziale, ex art. 35 del decreto del 1998, dell’articolo 13 della legge n. 142/1992, al pari di tutte le altre norme le quali prevedono un meccanismo bifasico di tutela aquiliana degli interessi legittimi innanzi al G.A., tutela, come si sa, ammessa nel settore degli appalti, in controtendenza alle linee della giurisprudenza di Cassazione, in virtù dell’ossequio al monito comunitario. È evidente che, in caso di opzione estensiva, si dovrebbe concludere che, per gli appalti di opere pubbliche, si registra una coincidenza di sfera applicativa tra legge 135/1997, di cui si è parlato nella precedente sezione di questo capitolo, e decreto legislativo 80/1998, nel senso che quest’ultimo, oltre agli appalti di servizi e forniture, regola tutti gli appalti di opere pubbliche. Per questi ultimi, quindi, il rito speciale verrebbe scandito dai meccanismi acceleratori di cui al decreto sbloccacantieri, propri degli atti autoritativi della procedura, e dalle regole processuali proprie della nuova giurisdizione esclusiva, prime tra tutti la devoluzione al G.A. dei profili risarcitori, l’innesto della reintegra in forma specifica, l’applicazione dei nuovi mezzi di prova.

Ove invece si opinasse in favore della tesi restrittiva, secondo cui non tutti gli appalti sono compresi nel perimetro della normativa del 1998, ma solo quelli funzionali alla materia dei servizi pubblici, si dovrebbe concludere nel senso che, ferma la validità di quanto detto per gli appalti di opere pubbliche funzionali alla gestione del servizi, per gli altri appalti di lavori non troverebbero applicazione le nuove regole del giuoco; con la conseguenza che il risarcimento dovrebbe essere chiesto al giudice ordinario e non verrebbero in rilievo le nuove disposizioni in punto di mezzi istruttori.

Per quanto motivi di snellimento e coerenza sistematica premano per la soluzione estensiva, stante la natura disarmonia del permanere di giurisdizioni disomogenee relativamente a controversie identiche concernenti le medesime tipologie di appalti e la preferibilità di una disciplina universale degli appalti pubblici tutti, l’interpretazione restrittiva appare più coerente con i limiti della delega contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. g), L. 15 marzo 1997, n. 59, concernente l’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle « controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici ». Risulta, inoltre, detta opzione ermeneutica in sintonia con l’esigenza di tener conto, in sede di esegesi della disposizione in oggetto, della particolare connotazione teleologica che, nell’architettura complessiva dell’ art. 33, D.Lgs., n. 80/98, assume la norma di cui al comma 2.

La stessa, infatti, è evidentemente volta a specificare, « sul piano verticale » , la formulazione normativa contenuta al primo comma del medesimo art. 33, a tenore della quale «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi»: ne consegue che le controversie indicate alla lett. e) del comma 2 rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella misura in cui le procedure di affidamento di appalti pubblici afferiscano al pubblico servizio.

Né, d’altra parte, siffatta lettura, certo riduttiva della portata innovativa della disposizione in esame, appare contraddetta dall’art. 35, comma 5, del medesimo decreto legislativo, a norma del quale « sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1 ». Nonostante la formulazione apparentemente perentoria e l’incomprensibile assenza di un rinvio esplicito alla determinazione della materia di riferimento di cui al primo comma ed al secondo comma, lettera e), dell’art. 33, le considerazioni svolte in tema di necessità di preferire un approccio costituzionalmente compatibile impongono di ritenere che l’effetto abrogativo derivante da siffatta disposizione, coordinata con le materie come sopra precisate ai sensi dell’art. 33, sia di tipo solo parziale.

Il riferimento alle materie di cui all’art. 33 ed al comma 1 dello stesso art. 35, quelle cioè rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, implica, in definitiva, che la portata abrogante del citato art. 35, comma 5, debba essere circoscritta a quella parte delle disposizioni ivi indicate con la quale è rimessa al giudice ordinario la cognizione delle domande intese ad ottenere il risarcimento di una lesione eziologicamente derivante da atti di gara, già previamente annullati, adottati dal soggetto preposto alla gestione del pubblico servizio .

Non può trascurarsi, al riguardo, l’emersione in dottrina di un approccio ermeneutico diametralmente opposto, volto a desumere dalla intrinseca genericità della nozione di servizi pubblici — utilizzata tanto dall’art. 11, lett. g) della legge Bassanini, quanto dall’art. 33, D.Lgs. 80/98 — la possibilità di ricondurre nello spazio della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche il « servizio pubblico di gestione delle gare », sì da ricomprendere in ogni caso le procedure concorsuali per l’affidamento di commesse pubbliche anche di lavori e forniture, indipendentemente dal nesso di strumentalità di pubblici servizi .

Sennonché, l’indirizzo dottrinale in questione, oltre a risultare in contrasto con quanto rilevato in merito ai i limiti della delega contenuta nell’art. 11, co. 4, lett. g), l. 15 marzo 1997, n. 59 e alla architettura dello stesso art. 33, D.Lgs., n. 80/98, appare contraddetto anche dalle prime pronunce giurisprudenziali intervenute.

Ed invero, con una recente decisione , il T.A.R. Piemonte, pronunciandosi su una domanda di risarcimento del danno, avanzata ai sensi degli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, ha affermato incidentalmente che la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è configurabile « per le sole controversie che riguardino appalti « strumentali » alla gestione di un pubblico servizio ». Nel dettaglio, i Giudici piemontesi, dichiaratamente mossi dall’esigenza di « scongiurare la incostituzionalità della norma per eccesso di delega (art. 76 Cost.), a fronte di una previsione contenuta nell’art. 11, comma 4, lett. g), della legge n. 59 del 1997, che limitava la nuova giurisdizione alla materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici » , hanno qualificato « l’elencazione di cui al secondo comma dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 (e, in particolare, l’ipotesi di « procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture » di cui alla lett. e) come una specificazione del principio generale fissato al primo comma (« Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi… ») . La tesi è stata confermata dal Consiglio di Stato .

Un’ulteriore riduzione dell’ampiezza dell’intersecazione tra le sfere di incidenza della legge 135/1997 e del decreto legislativo n. 80/1998 è imposta dalla limitazione – operata dalla lettera e) dell’art. 33, secondo comma, D.Lgs. 80/1998 – alle sole controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento: restano perciò escluse tutte le controversie relative alla successiva fase dell’esecuzione dell’appalto , prese invece in considerazione dalla normativa dell’anno precedente e per le quali permane il normale riparto di giurisdizione imperniato sulla natura della posizione soggettiva dedotta .

Tanto premesso sui rapporti tra le due normative in punto di sfera applicativa, va soggiunto che l’incongruenza dell’assetto cosí delineato, che segna scenari processuali assai diversificati nonostante l’identità sostanziale della materia degli appalti e delle correlate problematiche di tutela, ha dato luogo alla presentazione di un disegno di legge riequilibratore. Si tratta del disegno di legge n. S. 3593, allegato della Finanziaria 1999, che, all’articolo 11, estendeva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di appalti di opere pubbliche oltre che di forniture: « All’articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nel primo periodo dopo la parola giurisdizione, è soppressa la parola « esclusiva » ed è aggiunta in fine la seguente frase « ivi compreso il risarcimento del danno ». Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale ». La norma è stata tuttavia stralciata dalla manovra di fine anno ed al momento in cui si licenziano queste bozze risulta accantonata.

Tuttavia la stessa esigenza di ricompattamento dell’universo degli appalti è stata recepita da disegno n. 2934 di riforma del processo amministrativo approvato il 2.4.1999 dal Senato, che vuole estendere la novella giurisdizionale esclusiva a tutte le procedure di affidamento, anche non strumentali ai servizi pubblici (cfr. cap. 4).

Sempre per quel che concerne l’ambito applicativo, meritano rilievo le precisazioni fornite dai primi arrets pretori. In primo luogo la giurisprudenza ha chiarito che l’articolo 33, comma 2, lettera e), radica la giurisdizione esclusiva del G.A. limitatamente agli appalti che soggiacciano obbligatoriamente alla normativa di evidenza pubblica, di carattere comunitario o nazionale e regionale. Donde l’inapplicabilità alle procedure per le quali l’applicazione dell’evidenza sia derivata non già da una prescrizione vincolante ma da un autovincolo di un soggetto dotato di mano libera nella scelta del partner contrattuale . In altri termini la circostanza che un soggetto privato decida di legarsi a cadenze procedimentali modellate sulla falsariga dell’evidenza pubblica non toglie nulla al carattere privatistico dell’attività svolta, stante l’assenza del referente soggettivo pubblicistico e della funzionalizzazione dell’attività al perseguimento di scopi pubblicistici. Ben diversa è l’ipotesi del soggetto formalmente privato che sia equiparato dallo stesso ordinamento, anche alla luce dei vincoli comunitari, ai soggetti pubblici ai fini della doverosa applicazione delle regole pubblicistiche e che, in quanto tale, diviene esso stesso pubblica amministrazione ai limitati fini delle procedure di appalto .

La vicenda degli organismi di diritto pubblico è sintomatica di detta linea evolutiva. Una diversa opinione, la quale pretendesse di radicare la giurisdizione amministrativa sulla scorta del puro dato obiettivo dell’applicazione spontanea di regole di evidenza pubblica, nonostante l’assenza di qualsiasi referente normativo dal quale desumere la natura — sia pure per materia — soggettivamente amministrativa dell’attività svolta, si scontrerebbe, a tacer d’altro, con i principi costituzionali, che, a mente dell’articolo 113, fondano la giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo sul presupposto inabdicabile anche almeno uno dei due contendenti sia una pubblica amministrazione o soggetto ad essa normativamente equiparato in ragione delle finalità perseguite e dei poteri esercitati .
Nella specie, relativa ad appalti di servizi, facendo perno sulla più ristretta formulazione dello spettro soggettivo recata dall’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 157/1995, rispetto al referente in materia di opere pubbliche, il Collegio di primo grado ha escluso l’applicazione della disciplina di evidenza ad appalto indetto da ente pubblico economico o società per azioni (nella specie ENEL s.p.a.). Del pari nel senso della natura pubblicistica non milita nel caso in esame neanche la pretesa qualifica di concessionario, posto che la pur discussa equiparazione dei concessionari agli enti pubblici ha storicamente riguardato il concessionario di opera pubblica, ossia il soggetto che realizza un’opera pubblica , e non è attagliabile a fattispecie nella quale, per converso, una concessionaria stipuli a vantaggio della propria organizzazione economica un contratto di servizi. Donde la conclusione, sbarrate le strade della qualificazione come amministrazione aggiudicatrice e concessionaria di opera pubblica, della irrilevanza dell’autovincolo nei sensi sopra esposti e del correlato difetto di giurisdizione amministrativa.

Resta invece acquisito che, ove la norma primaria prescriva l’assoggettamento a regole di evidenzia pubblica, anche gli appalti indetti da soggetti formalmente privati sono assoggettati alla giurisdizione esclusiva del G.A. La scelta legislativa, volta a radicare detta giurisdizione per i soggetti « comunque » tenuti all’evidenza pubblica, supera in radice il problema dell’assoggettabilità, o meno, al G.A. delle controversi afferenti ad appalti detti da soggetti privati (s.p.a. miste ad esempio) o operanti alla stregua di regole privatistiche (e.p.c.), e nondimeno costretti alle regole procedurali di evidenza pubblica (si consideri lo stuolo di soggetti privati tenuti all’evidenza ex art. 2 legge 109/94, come mod. della legge n. 415/98). Come nato, fino alle più recenti indicazioni della S.C., la Cassazione predicava il permanere delle giurisdizione ordinaria, mente il Consiglio di Stato sosteneva l’attribuzione al Giudice amministrativo. Il problema resta peraltro sull’assetto per gli appalti non strumentali ai servizi pubblici per i quali, in forza di quanto detto, non viene a galla la nuova giurisdizione esclusiva. Del pari residuano incertezze per gli appalti di servizi e di forniture strumentali ai servizi, relativamente ai quali non vi è una norma come quella dettata dalla legge Merloni-ter (nuovo art. 2 l. 109/94), che assoggetta all’evidenza pubblica e.p.e. o s.p.a. miste. Resta in tali settori il macigno ermeneutico relativo alla qualificabilità di detti soggetti come organismi di diritto pubblico .

Sempre sul versante dell’ambito applicativo delle nuove regole, in punto di giurisdizione e di risarcimento, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto applicabile il D.Lgs. 80/1998 per una domanda di condanna al risarcimento del danno da mancata stipula del contratto A fronte dell’obiezione dell’amministrazione resistente a tenore della quale la giurisdizione di cui agli articoli 33 e 35 investirebbe esclusivamente la procedura di affidamento, con conseguente non copertura della fase successiva (nella specie mancata stipula del contratto), i Giudici hanno osservato che la nozione di cui al primo comma dell’articolo 33, facendo riferimento a « tutte le controversie in materia di servizi pubblici », ha inteso ricomprendere nella successiva lettera e) tutte le controversie relative ad eventi comunque produttivi di effetti sulle procedure di affidamento ». Il dato è confortato dall’assorbente considerazione che, con riferimento al caso di specie, la procedura di affidamento diveniva definitivamente efficace per entrambe le parti soltanto nel momento in cui viene stipulato il contratto, con la conseguenza che gli avvenimenti che si succedano fino a quel momento sono sostanzialmente ricompresi nell’ambito della procedura di affidamento .

Resta invece al di fuori della giurisdizione esclusiva la fase dell’esecuzione del contratto, posto che la novella del 1998, diversamente dall’articolo 19 della legge n. 135/1997, non contempla la esecuzione dei contratti di appalto. Per le controversie inerenti al torno temporale successivo alla stipula varrà quindi il riparto di giurisdizione, con la conseguenza che, salva l’esplicazione di poteri autoritativi, le posizioni delle parti si porranno su di un binario paritetico ponendo le basi per il consolidarsi della giurisdizione ordinaria. Recentemente il TAR Marche ha puntualizzato che permane la giurisdizione del G.O. per le controversie attinenti all’esecuzione del contratto di appalto di lavori pubblici, e, quindi, anche per quelle attinenti all’azione di risoluzione per inadempimento. Ha pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso diretto all’annullamento di un provvedimento di rescissione di contratto d’appalto di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 340 della L. 2248/1865, All. F. .

Richiamando le osservazioni articolate nella prima parte del presente capitolo è da ritenersi che la legge n. 135 del 1997, accelerando il processo amministrativo, presupponga, senza fondarla in via generale, la giurisdizione amministrativa, in generale e nella fase esecutiva che qui viene in rilievo.

Per concludere questa rapida panoramica della giurisprudenza che già ha affrontato il problema dell’ambito applicativo della riforma del 1998 in materia di appalti, e rinviando al par. 13 per la normativa transitoria, si deve fare cenno al problema dell’applicazione del Decreto 80/1998 per gli appalti sottosoglia. Il problema non è stato affrontato dal Consiglio di Stato, che, chiamato a pronunciarsi sul punto, ha risolto la controversia portata alla sua attenzione sul piano del diritto transitorio .

Sembra agevole comunque rilevare che, diversamente dal precedente dell’articolo 13 della legge 142/1992, che fa riferimento al concetto di amministrazioni aggiudicatrici, così alludendo alle procedure soprasoglia, la normativa del 1998 è immune da detto riferimento limitativo. Di qui l’agevole conclusione secondo cui le nuove regole in tema di giurisdizione e disciplina del risarcimento, vengono in rilievo anche per gli appalti interni. La soluzione appare coerente con la scelta legislativa del 1994 legge Merloni), confermata dalla Merloni-ter con la legge 415/1998, di dettare regole unitarie per gli appalti indipendentemente dal limite valoristico comunitario; e, soprattutto, con la difficile comprensibilità, sul piano della ragionevolezza e della costituzionalità, di una scelta discriminante che, a parità di regole di evidenza e di interessi da tutelare, discrimini gli appalti interni escludendoli dalle nuove regole in punto di risarcimento e concentrazione giurisdizionale. A fondamento dell’assunto milita conclusivamente la considerazione che la novella giurisdizione esclusiva tocca gli appalti strumentali ai servizi pubblici nei termini sopra precisati. La funzionalità al servizio diventa dunque il dato discretivo per fondare la giurisdizione: una volta accertato detto dato teleologico, risulta del tutto irrilevante la soglia economica di riferimento.

1.4. Prospettive de jure condendo.

La riforma del processo amministrativo approvata dal Senato il 22.4.1999, all’art. 5, generalizza la legittimazione del GA a conoscere del danno anche nelle materie di giurisdizione di legittimità. Si risolvono così in radice i problemi derivanti dalla scissione di annullamento e risarcimento sui quali ci si soffermerà tra un attimo.

2) I problemi innescati dalla sentenza 500

Ciò detto per il nuovo assetto della giurisdizione in materia di risarcimento del danno, si proverà ora a fare un cenno ai principali dubbi ermeneutici e problemi applicativi emergenti dall’opzione delle sezioni unite in tema di affermazione della giurisdizione ordinaria per lesione di interessi legittimi e di abbandono della pregiudiziale amministrativa.

2.1. – Il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario: si torna alla teoria del petitum formale?

La giurisdizione del giudice ordinario in tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi si fonda conclusivamente sull’attribuzione all’art. 2043 c.c. del rango di norma primaria, e non meramente sanzionatoria, che attribuisce all’interessato il diritto soggettivo al risarcimento del danno ingiusto di qualsiasi tipo, ivi compreso quello specialissimo danno ingiusto che deriva dalla lesione dell’interesse legittimo. In poche parole l’interesse legittimo viene liquidato quale mero presupposto storico-fattuale della fattispecie aquiliana e non svolge ruolo alcuno ai fini dell’assetto della giurisdizione.

Il ragionamento, pur elegantemente inteso a salvaguardare il principio della causa petendi come cardine della giurisdizione, porta alla fine a fondare la giurisdizione stessa sulla base del mero petitum formale. A fronte di un medesimo atto e di una medesimo vizio il Giudice sarà quello amministrativo a seconda che si chieda il risarcimento del danno ovvero l’annullamento del provvedimento. L’operazione si regge sud una una assai problematica possibilità di scindere la posizione giuridica lesa da uno dei rimedi apprestati per la sua violazione, con la conseguene anomala introduzione nella sequenza di un’ulteriore posizione giuridica sostanziale . Il tutto porta con sé il rischio di giudicati confliggenti sui quali si tornerà tra un attimo.

Non va dimenticato che secondo autorevole dottrina il potere del g.a. di disporre del risarcimento del danno ricorre già de jure condito nella giurisdizione di legittimità attraverso il giudizio di ottemperanza, rimedio capace di eliminare ogni cosneguenza negativa derivante da un atto di cui si sia acclarata la definitiva illegittimità.

Ancora, si deve sottolineare che all’esercitabiltà del potere di disapplicazione osta, in uno con la mancanza di un dato positivo parificabile a quello di cui all’art. 68 del D.Lgs 29/1993, in tema di pubblico impiego, il carattere centrale e principale che assume l’atto amministrativo illegittimo nell’economia del fatto illecito in parola. Sembra difficile allora ritenere che l’atto non possa rilevare ai fini della giurisdizione in quanto puro antecedente logico da conoscere incidentalmente ai fini della decisione.

2.2. L’abbandono della pregiudiziale amministrativa.

Va da ultimo fatta mente locale agli inconvenienti innescati, in uno con l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, dall’abolizione della pregiudiziale amministrativa.

In primis emerge il rischio del conflitto di giudicati, ossia la possibilità che il giudice ordinario ed il giudice amministrativo, opinino diversamente relativamente all’illegittimità dell’atto e che, ad esempio, il giudice ordinario riconosca il risarcimento del danno da atto amministrativo reputato legittimo dal GA e quindi permanentemente operante come criterio della condotta dell’Amministrazione. Il problema è di tangibile evidenza nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo sia stato ritenuto affetto agli stessi vizi dedotti, per essere esclusi, innanzi al giudice amministrativo. Problema collegato è la valenza del giudicato da ascrivere nel processo civile alla sentenza preventivamente passata in giudicato del GA, segnatamente nel caso in cui vi sia identità di parti e di motivi dedotti. Le Sezioni unite non affrontano il problema ex professo.

E’ invece evidente che il giudizio risarcitorio innanzi al GO può svolgersi anche senza impugnazione dell’atto avanti al GA. Si rinvia al prosieguo per le considerazioni relative all’applicabilità dell’art. 1227 c.c. in siffatta ipotesi.

Un ulteriore inconveniente è dato dalla possibilità che lo sbocco amministrativo, rispetto al quale la decisione del GO non ha efficacia di giudicato, contraddica il giudizio prognostico formulato dal G.O.

Occorre considerare l’incidenza assunta, almeno sul quantum, dell’esito favorevole del giudizio amministrativo sul separato giudizio risarcitorio.

Infine non si può sottacere che la rivendicata autonomia dell’azione risarcitoria comporta la conseguenza che anche nelle materie di giurisdizione esclusiva l’interessato possa esperire l’azione risarcitoria disgiuntamente da quella di annullamento.

SEZIONE II
LA PROVA DEL DANNO. PROFILI PROCESSUALI.

1) Premessa.

In questa seconda parte si esamineranno senza pretesa di esaustività le principali problematiche di quantificazione e prova del danno che si profileranno dinnanzi sia al GO che al GA. Si avrà cura di evidenziare gli elementi di differenziazione tra i due Giudici.

2) L’annullamento (o la verifica della illegittimità) dell’atto è condizione necessaria, ma non sufficiente, per il risarcimento.

Per concludere la panoramica dei rapporti tra annullamento e risarcimento, bisogna verificare se ad ogni verifica di illegittimità ( o annullamento se si tratti di giurisdizione di legittimità) consegua un danno risarcibile da illegittimità.

È palese, come confermato dalle Sezioni unite, che « l’illegittimità del provvedimento impugnato è requisito necessario, ma non sufficiente, per proporre azione risarcitoria » . In specie, non potendosi battere la strada, che pecchi in senso opposto rispetto alla tesi della negazione della risarcibilità, della iperprotezione dell’interesse legittimo, non si può ammettere il risarcimento a seguito dell’accertamento dell’illegittimità di un atto impugnato per motivi meramente formali (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; difetto di competenza; mancanza della forma necessaria ad substantiam) .

In base ai principi generali in punto di danno risarcibile e di relativa prova, il risarcimento presuppone la verifica del danno ingiusto, nella specie il pregiudizio per il mancato o tardivo riconoscimento di un bene della vita a cui mirava ad esempio l’istanza illegittimamente denegata con il provvedimento illegittimo. Il risarcimento quindi deve passare, mercé l’assolvimento del relativo onere probatorio da parte del privato, attraverso la verifica della spettanza del provvedimento ampliativo, vale a dire lo scrutinio positivo della fondatezza sostanziale della pretesa fatta valere innanzi alla p.a.

Ciò significa che, specie laddove il provvedimento contestato non per vizi sostanziali ma per profili formali , detta illegittimità non dimostra ex se la spettanza del bene della vita, e quindi il danno ingiusto eventualmente conseguente, in quanto, in sede di riedizione del provvedimento amministrativo, l’amministrazione, sanata la pecca formale (ad esempio la lacuna motivazionale), ben potrebbe ripronuciarsi, questa volta impeccabilmente, in senso negativo ; residueranno allora solo voci marginali di danno, per lo più legate al tempo inutilmente decorso confidando in un esito provvedimentale positivo .

2.2. Interessi pretensivi ed oppositivi.

Le Sezioni Unite reputano che detto distinto accertamento sia necessario per gli interessi pretensivi, posto che, relativamente agli interessi oppositivi, la preesistenza del bene della vita al provvedimento amministrativo illegittimo dimostrerebbe ex se la consolidazione di un danno ingiusto per effetto dell’accertata illegittimità.

La affermazione, nella sua perentorietà, non convince completamente. Giova ricordare che già da tempo, in relazione alla responsabilità per la lesione di interessi legittimi oppositivi, attenta dottrina aveva richiamato l’attenzione sul paradosso della loro eccessiva protezione . Infatti, come è stato recentemente osservato, “il provvedimento compressivo può essere pienamente legittimo au fond, come direbbero i francesi, ma viziato per ragioni attinenti alla forma oppure al procedimento. In qualsiasi momento la pubblica amministrazione potrebbe adottare un provvedimento di identico contenuto sfavorevole per il privato. In questa situazione è difficile giustificare un diritto al risarcimento. Il richiamo operato a suo tempo dalle Sezioni unite alla necessità di incentrare l’attenzione sulla fondatezza della pretesa al bene della vita che costituisce il substrato dell’interesse legittimo come di qualsiasi posizione giuridica soggettiva, non è pienamente rispettato in relazione agli interessi legittimi oppositivi. Dal punto di vista pratico, la tempestiva sanatoria del vizio da parte della pubblica amministrazione può comunque incidere sul quantum risarcibile, anche se è piuttosto paradossale dover immaginare che l’attività diretta all’eliminazione delle conseguenze dannose consista nell’adozione di un provvedimento sfavorevole “a prova di impugnazione” .

Quanto invece agli interessi legittimi pretensivi non si può non evidenziare l’estrema difficoltà di un giudizio prognostico sullo sbocco del procedimento depurato dai vizi di legittimità, quante volte l’azione amministrativa sia corredata da profili di discrezionalità tecnica e, soprattutto, amministrativa. In specie, lascia non poco dubbiosi, la possibilità per il GO di spingersi, sia pure in un’ottica prognositica e probabilistica, su di un terreno, l’esercizio nella discrezionalità amministrativa, da sempre considerato “riserva dell’amministrazione”. Inutile ribadire come, anche alla luce dell’assenza di un vincolo del giudicato riveniente in capo alla P.A. dalla decisione del GO, la verifica parentetica possa essere sentita dal successivo svolgimento dell’azione amministrativa, che di nuovo neghi (questa volta in modo legittimo) il bene della vita illegittimamente rifiutato in precedenza.

3.- Dimostrazione e quantificazione del danno. Il ruolo dell’art. 1227 c.c.

Venendo infine alla dimostrazione ed alla quantificazione del danno, con riguardo al settore degli appalti, il problema si sposta sul piano probatorio, ovvero sulla necessità di dimostrare, con ascrizione dell’onere in capo al ricorrente secondo un principio squisitamente dispositivo, la sussistenza e la consistenza delle aspettative lese dal provvedimento illegittimo .

Detto danno va quantificato in base ai principi fissati dall’art. 1223 c.c. — il quale individua le due componenti del danno, come perdita subita e come mancata guadagno — e dall’art. 1225 c.c. — che prevede l’estensione anche al danno imprevedibile solo qualora sia integrato un comportamento doloso.

Trova, inoltre, applicazione l’art. 1227 c.c., che sancisce la diminuzione del risarcimento in relazione all’eventuale concorso colposo del danneggiato nel cagionare il danno, secondo la gravità della colpa e l’entità dei danni derivati, ed addirittura preclude il sorgere stesso del diritto al risarcimento relativamente ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. In tale ottica la dottrina ha profilato la possibilità di includere nell’ordinaria diligenza l’onere di impugnare, tempestivamente, l’atto che si pretende lesivo delle proprie posizioni, con l’ulteriore conseguenza che dovrebbero rimanere a carico del danneggiato i danni subiti, a causa della mancata richiesta della sospensiva, nel periodo di tempo anteriore all’accoglimento del ricorso nel merito . In specie ove il Giudice del risarcimento sia il Giudice ordinario occorre verificare se l’opzione di non impugnare (o non chiedere la sospensiva) avanti al GA, pur se legittima alla luce del rinnovato assetto della giurisdizione e dell’abolizione della pregiudiziale amministrativa, possa nondimeno considerarsi condotta colposa senza della quale non si sarebbe prodotto o non avrebbe assunto una particolare consistenza il danno dedotto.

Tra le regole civilistiche che trovano applicazione nella materia de qua va ricordato il principio della compensatio lucri cum damno, alla stregua del quale nella determinazione del danno risarcibile va tenuto conto anche degli effetti vantaggiosi direttamente derivanti dal medesimo fatto consentivo del danno .

3.1. In particolare, il danno in tema di appalti pubblici.

Una particolare attenzione va rivolta, per le sue specificità, al danno in tema di appalti pubblici, in caso di illegittima esclusione dalla gara o di aggiudicazione illegittima. Detto danno sarà conosciuto dal GO o dal GA in forza del riparto di cui si è detto nella prima parte del lavoro.

Venendo all’esame delle voci di danno, viene in primo luogo in rilievo un danno precontrattuale giuridicamente rilevante, determinato dall’inadempimento della pubblica amministrazione che, non portando avanti la gara senza che venga in rilievo un significativo e motivato interesse pubblico ovvero illegittimamente estromettendo dalla gara un soggetto che aveva le carte in regola per partecipare alla procedura, tenga un « comportamento difforme da quello imposto dalla disciplina del procedimento di scelta del contraente » .

Recentemente, TAR Sardegna ha fissato il principio secondo cui va risarcito il danno subito dalle imprese partecipanti — sia pure per il solo danno emergente consistente nelle spese delle medesime sostenute — in caso di una gara annullata per violazione da parte della P.A. delle regole procedurali . Quanto in particolare all’interruzione della gara, come si evince anche dall’art. 8, comma 2, della direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 14 giugno 1993 (93/73/CEE), un’interruzione è sempre possibile, purché avvenga nel rispetto dei limiti in cui è ammessa e nelle modalità previste, e vengano comunicati ai candidati che lo richiedano « i motivi per cui si è deciso di rinunciare all’aggiudicazione di un appalto in concorrenza o di ricominciare la procedura » .

L’Amministrazione resta comunque titolare del potere di non stipulare più il contratto, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, di cui deve tuttavia rendere conto con analitica motivazione .

Sul versante del danno emergente, nelle ipotesi finora trattate, vanno apprezzate le spese — non sempre irrisorie — sostenute per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e l’approntamento dei relativi progetti . Il nucleo centrale del danno consiste, poi, nel pregiudizio economico subito dall’impresa per l’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, parte dei quali può essere stata anche appositamente acquistata.

In merito al lucro cessante si deve rilevare che la partecipazione ad una gara può anche costringere l’impresa a non imbarcarsi in altri impegni lavorativi, che, almeno teoricamente, impegnerebbero energie e mezzi dell’impresa nel medesimo periodo.

Problematica è in particolare, l’individuazione del pregiudizio relativamente all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa. L’utile economico è generalmente reputato pari al 10% del valore dell’appalto. Una fonte positiva al riguardo è data dall’art. 345 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, Legge sulle opere pubbliche, il quale esplicitamente quantifica il danno risarcibile a favore dell’appaltatore, in caso di recesso della p.a., sancendo che « è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite » .

La norma fissa « una tantum, un criterio di liquidazione uniforme ed automatico, giustificato secondo la dottrina sia dal fatto di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie, sia dallo scopo di cautelare la p.a. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive » .

In base all’ipotesi di lavoro formulata dalla dottrina, sulla base di tale riferimento di diritto positivo, al ricorrente che avrebbe dovuto risultare aggiudicatario andrebbe riconosciuto un danno quantificabile « nel dieci per cento dell’ammontare della base d’asta come ribassata dall’offerta in questione; a tale somma si aggiungono le spese sopportate per la partecipazione alla procedura selettiva » .

Del resto, anche in ambito comunitario le elaborazioni giurisprudenziali, nel quantificare il lucro cessante dell’imprenditore, si incentrano sul decimo del valore residuo dell’appalto in esecuzione . Analogo criterio è stato da ultimo adottato con la legge 18 novembre 1998, n. 415, la c.d. Merloni-ter, la quale, nell’introdurre l’innovativa figura del project financing, ha previsto, all’art. 37-septies, comma 1, della novellata legge n. 109/1994, che, qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessone per motivi di interesse pubblico, al concessionario è corrisposto, accanto al valore delle opere — eventualmente — già realizzate (ovvero, qualora non abbia superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario), un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al dieci per cento del valore delle opere ancora da eseguire, ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario .

Resta, naturalmente, ferma la facoltà per l’appaltatore di provare la possibilità di conseguire un utile maggiore, in considerazione del tipo di appalto nonché dell’organizzazione dell’impresa . In specie, bisogna considerare che la mancata aggiudicazione comporta per un verso il mancato conseguimento dell’utile programmato, per altro verso, sul piano non immediatamente patrimoniale, vulnerazioni meno lampanti (basti pensare al danno alla competitività derivante all’impresa dalla mancata aggiudicazione di un appalto, od anche alla mancata acquisizione di credenziali e qualificazione per eventuali ulteriori appalti, in termini di credibilità e prestigio, che le sarebbero potute derivare dall’esecuzione — corretta — dell’appalto).

Su quest’ultimo piano si deve in definitiva rimarcare che l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e relativo incasso. Alla mancata esecuzione corretta di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato , per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.

Per tutte le voci di danno fin qui tratteggiate, con particolare riferimento ai profitti non conseguiti ed alla perdita di credenziali, si pone l’enorme problema della prova dell’an e del quantum, ossia dell’esistenza e della consistenza della possibilità che il soggetto aveva di aggiudicarsi la gara in caso di corretto comportamento della p.a. nella relativa conduzione.

Il vero nodo è allora rappresentato dalle c.d. chances, ovvero le possibilità che la società ricorrente assume di avere nell’aggiudicazione della gara. L’affermazione della Corte di legittimità circa la risarcibilità del danno da perdita di chances apre le porte al problema della consistenza minima che tale chance deve avere per essere attratta nella sfera di risarcibilità.

L’impresa partecipante lesa non è tenuta a provare che, in assenza della violazione di cui trattasi, l’appalto le sarebbe stato senz’altro aggiudicato , sufficiente essendo la dimostrazione della « possibilità concreta » di aggiudicazione, vale a dire la prova della « sussistenza dei requisiti di capacità tecnica, economica, finanziaria e morale che avrebbero consentito l’accoglimento della domanda di partecipazione ».

L’entità di tale possibilità rileverà invece ai fini della quantificazione .

In particolare, la certezza della vittoria finale, che porterà al risarcimento del danno nella misura del 100% delle voci innanzi esposte, è legata ai soli casi di gara con pochi partecipanti, e soprattutto, con metodi meccanici (prezzo più basso), in quanto per tali gare è possibile per tabulas ricostruire l’esito sicuro che la procedura avrebbe sortito in assenza di fenomeni inquinanti (si consideri l’ipotesi che l’offerta estromessa fosse la più bassa in una gara con il metodo del massimo ribasso, ad esempio per licitazione privata).

Ove invece le procedure siano più complesse sul piano soggettivo ed oggettivo (si pensi ad un appalto concorso o licitazione privata finalizzata alla concessione di opera pubblica ex artt. 19 e segg. della legge 109/1994, secondo il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, connotato da un margine assai rilevante di discrezionalità tecnico-valutativa), salvo immaginare una ricostruzione ex post dell’andamento della gara per mano di un consulente tecnico (ora nominabile ex art. 35 del D.Lgs. 80/1998) che riediti le valutazioni della p.a. ovvero attraverso la riconvocazione della commissione di gara in forma per cosí dire virtuale, il danno non sarà comprovabile in pieno e si dovrà ricorrere ad una liquidazione percentuale, rapportando il danno al numero dei partecipanti e, quindi, ricavando una misura percentuale determinata proporzionalmente all’utile forfettizzato nella ricordata misura del 10%.

Infine alcuna voce di danno, sul piano dei profitti sperati, sarà delineabile in caso di annullamenti formali (che non incidano sulla correttezza sostanziale dell’aggiudicazione al terzo o dell’estromissione del ricorrente), e, più in generale, ove si dimostri che, anche in caso di ammissione alla gara o di svolgimento corretto della stessa, l’impresa non sarebbe potuta risultare vittoriosa (ad esempio perché mancante di un requisito per l’ammissione diverso rispetto a quello erroneamente contestato dall’ente appaltante) .

Ancora, un danno risarcibile sul piano del lucro cessante difficilmente sarà configurabile in caso di mancato invito a trattativa privata deproceduralizzata ove la ricostruzione dell’esito positivo si appalesa praticamente impossibile. Lo stesso discorso può farsi per la procedura negoziata libera che rappresenta il secondo segmento della scelta del concessionario nel project financing (artt. 37-bis e seguenti della legge 109/1994, introdotti dalla legge Merloni-ter, n. 415/1998).

Parimenti difficile è la prova del danno in caso illegittima decisione di procedere a trattativa privata, posto che in una simile ipotesi non è agevole immaginare quali chances avrebbe avuto l’impresa ricorrente ove si fosse tenuta una gara pubblica illegittimamente non praticata.

È infine evidente che il conseguimento della reintegrazione in forma specifica (sotto forma ad esempio di riammissione dell’impresa illegittimamente estromessa) potrà evitare la delineazione di una danno patrimoniale e quindi escludere, o comunque significativamente limitare, il danno da risarcire per equivalente .

In ogni caso le difficoltà di esatta quantificazione di cui si è detto dimostrano l’ampio spazio che avranno gli artt. 1226 e 2056 c.c., in tema di valutazione equitativa del danno . Ai criteri indicati potrà fare riferimento il giudice amministrativo, qualora, secondo la procedura di cui al secondo comma dell’art. 35, emetta una condanna generica, pronunciandosi unicamente sull’an e fissando i criteri cui le parti devono attenersi in sede di accordo nell’individuazione del quantum .

4) Il risarcimento in forma specifica da parte del GA.

L’art. 35 prevede che il giudice amministrativo « dispone anche del risarcimento del danno » , soggiungendo, in seconda battuta, che ciò può avvenire « anche attraverso la reintegrazione in forma specifica ».

Desta perplessità il significato da attribuire a tale scarna previsione che, prima facie, sembra attribuire al giudice amministrativo il potere di ordinare all’amministrazione il facere necessario per garantire il soddisfacimento dell’interesse del ricorrente.

Innanzitutto, si pone il problema dei margini e dei contenuti attribuibili a tale condanna reintegratoria. Il legislatore si limita, infatti, a prevedere che il giudice possa disporre il risarcimento « anche attraverso la reintegrazione in forma specifica », senza ulteriormente soffermarsi sull’ambito di operatività di tale potere .

Dovrebbe venire in ausilio la disciplina civilistica in materia, pur se non espressamente richiamata . Pertanto, il risarcimento in forma specifica si pone come primo rimedio cui ricorrere, nei limiti in cui sia possibile e non risulti eccessivamente oneroso, secondo il dettato degli articoli 2058 e 2933 c.c. Donde, in base alle peculiarità del processo amministrativo, la praticabilità della condanna ad un facere concretantesi anche nell’adozione di atti amministrativi a patto che si tratti di attività vincolata (nell’an o nel quid) e non di attività ad alto tasso di discrezionalità.

Ad esempio, in tema di appalti, sarà possibile condannare la PA a riammettere il concorrente escluso illegittimamente o a decretare un certo esito della gara vincolato dalla verifica dell’illegittimità attizza (aggiudicazione al secondo ove sia stata accertata in sede giudiziaria l’illegittimità della non estromissione del primo classificato). Non sarà invece configurabile un ordine a decretare un certo esito della procedura selettiva ove si verta in tema di procedura caratterizzata da margini valutativi ampi (vedi un appalto concorso). In questo caso il Giudice può ordinare procedimentalmente una nuova valutazione al posto di quella viziata, non certo sostituirsi alla commissione giudicatrice ed alla p.a. nel determinare il relativo esito sostanziale. In una prospettiva più generale è stato sottolineato che « il giudice può imporre l’adozione di un provvedimento nei limiti in cui le regole sul processo amministrativo lo consentano. A tale proposito, sembra che la novità legislativa costituisca un valido addentellato normativo per quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale a mente del quale quando si è in presenza di una attività vincolata l’autorità giudiziaria amministrativa, una volta accertata l’inerzia o l’illegittimità del provvedimento di diniego, può (nell’ottica del giudizio sul rapporto) accertare se in concreto spetti o meno al ricorrente il beneficio che invoca e dichiarare, se l’indagine sortisce un esito positivo, l’obbligo di emanare il provvedimento. Si tratta, in altri termini, di una pronuncia con la quale il Giudice condanna l’amministrazione a provvedere (si pensi ad esempio, per quel che riguarda le materie di cui all’art 34 del D.Lgs. n. 80/1998, alla concessione edilizia che secondo i più è un provvedimento vincolato) .

In generale, se quindi la dottrina prevalente subordina la tutela specifica alla verifica di possibilità in un’ottica alternativa al risarcimento per equivalente, altri Autori ritengono che tra le due forme di risarcimento sussiste ben altro rapporto. La reintegrazione in forma specifica rappresenterebbe solo una componente — ulteriore ed eventuale — del risarcimento del danno ingiusto, il quale ha come elemento primo ed ineliminabile il risarcimento per equivalente .

In realtà, questa interpretazione appare una forzatura, come si evince dalla nozione stessa di reintegrazione in forma specifica, ritenuta « uno dei modi attraverso i quali in generale il danno può essere risarcito », e non « una forma eccezionale di risarcimento, né una forma sussidiaria » . In ogni caso, restano a carico del ricorrente vincitore i danni conseguenti al decorso del tempo, i quali non trovano certo adeguato ristoro nel ripristino della situazione quo ante.

Occorre a questo punto soffermarsi ulteriormente sul compito che, in tema di appalti, attende il Giudice quanto alla verifica se tale rimedio in forma specifica sia « in tutto o in parte possibile », come richiesto dalla citata previsione codicistica.

Ciò imporrà al giudice amministrativo di formulare un giudizio attento alle concrete modalità che hanno connotato, all’indomani dell’aggiudicazione ritenuta illegittima, lo svolgersi dei rapporti intercorsi tra la stazione appaltante e l’impresa prescelta: scendendo in dettaglio, sarà necessario distinguere a seconda che l’accertamento giudiziale dell’illegittimità procedimentale intervenga prima o dopo la stipulazione del contratto tra amministrazione e aggiudicatario o, comunque, prima o dopo l’inizio dell’esecuzione.

Se, infatti, nel primo caso il giudice ben potrà disporre la reintegrazione in forma specifica, direttamente provvedendo alla sostituzione del concorrente pretermesso a quello risultato aggiudicatario per effetto di una constatata illegittimità procedimentale; nel secondo caso, invece, non potrà non tenersi conto del fatto che è già intervenuto un atto di tipo contrattuale sul quale l’accertato vizio del procedimento di gara incide solo in termini di annullabilità, non già di nullità: con la conseguenza per cui l’esercizio del suddetto potere di reintegrazione in forma specifica presupporrà che la stessa stazione appaltante — ormai parte formale e sostanziale dell’instaurato rapporto contrattuale, oltre che parte processuale in quanto resistente nel giudizio instaurato con l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione — avanzi, quanto meno in via subordinata, « domanda di estensione degli effetti dell’eventuale annullamento dell’aggiudicazione anche al contratto già stipulato ».

Ciò rilevato in ordine all’essenza del potere di reintegrazione in forma specifica e ai presupposti legittimanti il suo esercizio, è necessario chiarire in che modo siano destinati ad atteggiarsi i rapporti tra stazione appaltante, primo aggiudicatario ed impresa beneficiata dall’intervento riparatore del giudice amministrativo: non può trascurarsi, infatti, che, qualora, sussistendo le condizioni sopra indicate, la ristorazione in forma specifica avvenga mediante sostituzione di un aggiudicatario che, in esecuzione di apposito contratto stipulato con l’amministrazione, ha già effettuato un primo lotto dell’opera, del servizio o della fornitura appaltata, si pone la questione della giustificazione causale delle prestazioni eseguite e, soprattutto, della regolazione delle implicazioni patrimoniali connesse a siffatta parziale realizzazione.

Non v’è dubbio che le prestazioni in parola, in quanto eseguite sulla base di un contratto caducato dalla stessa pronuncia del giudice amministrativo, sono da ritenere prive di giustificazione causale: il primo aggiudicatario, estromesso a seguito dell’intervento giudiziale, non potrà, pertanto, invocare la disciplina contrattuale e pretendere il corrispettivo, ma dovrà intentare l’azione di cui all’art. 2041 c.c. e chiedere un indennizzo volto a compensare, nei limiti dell’arricchimento conseguito dalla stazione appaltante, i costi sostenuti per la realizzazione di tale primo segmento di prestazioni.

La questione, fin qui di agevole soluzione, è tuttavia destinata a complicarsi se solo si considera che il concorrente pretermesso potrebbe invocare, in uno al meccanismo riparatorio in forma specifica, una pretesa risarcitoria rapportata all’utile che avrebbe percepito se l’aggiudicazione fosse stata sin dall’inizio disposta in suo favore: d’altra parte, non si trascuri che almeno di una parte delle spese sostenute dal primo aggiudicatario nell’eseguire in parte le prestazioni dedotte in contratto finirà per beneficiare l’impresa subentrata nel rapporto con la stazione appaltante per effetto dell’intervento giudiziale .

Basti pensare, a quest’ultimo riguardo, alle spese c.d. di impianto cantiere, costituite da talune indispensabili operazioni preliminari, necessarie perché possano essere eseguite le prestazioni contrattuali, non compensate da una specifica voce di corrispettivo, ma destinate ad essere ammortizzate solo con il conseguimento dell’intero compenso contrattuale: non è chi non veda come di siffatte spese finisca inevitabilmente per beneficiare il secondo aggiudicatario che avrà, senza costo alcuno, la disponibilità di un cantiere già realizzato, di cui avvalersi per la esecuzione del successivo lotto di prestazioni non ancora eseguite dal primo aggiudicatario.

In ipotesi come questa, al giudice amministrativo non può non riconoscersi la necessaria discrezionalità nel riequilibrare le posizioni in campo, in specie nel determinare quale frazione dell’indennità spettante al primo aggiudicatario sia da porre a carico della stazione appaltante a fronte dell’ingiustificato arricchimento conseguito, e quale parte, invece, debba addebitarsi all’impresa sostituita.

Più problematica appare, invece, la regolazione dei rapporti tra amministrazione, primo aggiudicatario e impresa ricorrente allorché quest’ultima invochi il risarcimento, per equivalente, del danno da mancata percezione dell’utile di impresa, ossia della vulnerazione derivante dal non aver potuto realizzare il primo segmento di prestazioni eseguito dal concorrente cui l’appalto è stato affidato all’esito di un iter procedimentale riconosciuto illegittimo dal giudice amministrativo.

Attenta dottrina ha, al riguardo, ritenuto di distinguere a seconda del grado, e prima ancora della natura, del giudizio di addebitabilità alla stazione appaltante del profilo di illegittimità procedimentale acclarato dal giudice amministrativo: ed invero, non si può, ad esempio, non tener conto della ricorrenza dei casi in cui il vizio del procedimento di gara derivi dall’erronea interpretazione di discipline di non agevole lettura, spesso di recente emanazione, non adeguatamente supportate, pertanto, dal conforto di una sufficientemente consolidata interpretazione giurisprudenziale.

In questi casi, secondo tale dottrina, sembra arduo formulare a carico della stazione appaltante quel giudizio di colpa che solo può giustificare l’obbligo della stessa di corrispondere una duplicazione degli oneri connessi al pagamento dell’utile di impresa, con la conseguenza che non si dovrebbe imporre all’amministrazione la corresponsione dell’utile spettante al primo aggiudicatario in relazione alla parte già eseguita delle prestazioni dedotte in contratto e, al contempo, dell’utile invocato dal secondo aggiudicatario con riferimento alla mancata realizzazione di quel primo segmento di lavori, sevizi o forniture : l’amministrazione sarà tenuta, nei limiti dell’arricchimento, a compensare il primo aggiudicatario per l’opera eseguita, non anche il secondo.

Ben diversa, invece, la situazione allorché lo stesso giudice amministrativo accerti che l’illegittima aggiudicazione sia dipeso da un comune errore di fatto, evitabile con l’ordinaria diligenza, o anche da un errore di diritto agevolmente schivabile.

In questa differente ipotesi si dovrà riconoscere al secondo aggiudicatario anche il danno derivante dal non aver potuto percepire l’utile di impresa ragguagliato al primo segmento di prestazioni effettuate dal primo: ciò, peraltro, non implicherà inesorabilmente una duplicazione dell’onere economico da addebitare all’amministrazione, posto che ben potrà il Giudice decurtare in tutto o in parte l’importo della somma dovuta all’impresa ricorrente dall’indennità che la stazione appaltante dovrà versare, ex art. 2041 c.c., al primo aggiudicatario.

Come si evince da un primo sguardo alle possibili problematiche che potranno sorgere, resta, quindi, il dilemma di quali modalità possa concretamente assumere tale forma specifica di risarcimento prevista dal primo comma dell’art. 35 .

Non si è mancato di sottolineare, infatti, come, nell’inquietante silenzio del legislatore, tale reintegrazione in forma specifica sarà realizzata « in casi e con modalità che la fantasia degli avvocati ed il coraggio dei giudici via via individueranno » .

Ci si chiede, peraltro, se tale condanna reintegratoria possa consistere nell’ordine a carico dell’amministrazione di emanare un certo provvedimento, con un determinato contenuto. E per vero, appare difficilmente sostenibile, in mancanza di un’esplicita previsione normativa, la possibilità di ordinare all’Amministrazione il comportamento da tenere o addirittura la facoltà di emanare l’atto in luogo dell’Amministrazione. Possibilità, comunque, esclusa da parte della dottrina, in base alla generale considerazione che « una pretesa del genere potrà trovare soddisfazione solo nel giudizio di ottemperanza » .

4.1. Il potere di disporre la reintegrazione in forma specifica spetta anche al G.O.?

La risposta a tale interrogativo non può che essere negativa quante volte la reintegrazione presupponga la rimozione del provvedimento illegittimo ovvero l’obbligo per la PA di adottare uno specifico provvedimento.

In prima battuta l’assunto è corroborato dai limiti di cui alla LAC (artt. 2 e 4), per i quali di cui non vi è traccia di deroga per quel che attiene al risarcimento del danno. Salve eccezioni, infatti, il GO non può modificare o revocare un atto della PA né imporre un facere specifico di carattere pubblicistico.

Il dato è irrobustito dalla circostanza che il giudizio impugnatorio rimane in capo al GA. Ne deriva l’impossibilità di una condanna specifica implicante la rimozione di un atto non impugnato ovvero non favorevolmente impugnato. Si avrebbe la soluzione paradossale, elusiva del termine di decadenza, di imporre alla p.a. la sostituzione di un provvedimento non caducato e non più caducabile.

Ne deriva quindi che la tutela risarcitoria innanzi al GA presenta un’arma in più, la condanna in forma specifica, di cui non può fare suo il GO, costretto a conoscere dell’atto con la più spuntata arma della disapplicazione.

Note

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I – EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA ANTIMAFIA. STRUMENTI DI CONTRASTO DEL FENOMENO MAFIOSO SUL TERRENO DEI RAPPORTI ECONOMICI CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

Tra gli strumenti di lotta alla diffusione dell’impresa mafiosa e contigua un ruolo di primo piano va sicuramente ascritto alla normativa antimafia in materia di appalti pubblici, volta a contrastare una delle principali metodologie di aggressione ed inquinamento della vita economica, rappresentata per l’appunto dalla violenta o, comunque, imposta penetrazione delle associazioni criminali nelle procedure ad evidenza pubblica destinate all’assegnazione di opere e lavori di ingentissimo rilievo economico. La coscienza legislativa della necessità di affrontare , sul piano economico oltre che su quello squisitamente processual-criminale, la vis espansiva delle cosche mafiose è maturata con notevole e colpevole ritardo rispetto al salto qualitativo compiuto dal queste ultime nell’ottica del pervasivo innesto nel tessuto economico-imprenditoriale e, per conseguenza, dell’emancipazione delle iniziative economiche mafiose dalle fonti delittuose di “sostentamento”. Se è vero, infatti, che la prima legge antimafia – con la quale è stata estesa l’applicabilità delle misure preventive personali della sorveglianza speciale o del divieto od obbligo di soggiorno, risale al 1965 (1), solo nel 1982, in forza dell’onda emotiva indotta dall’assassinio del generale Dalla Chiesa, è stata varata la legge Rognoni-La Torre, diretta a dar foggia a strumenti di contrasto complessivamente sussumibili nell’ottica di una strategia globale di lotta, anche per non dire soprattutto sul versante economico, al crimine organizzato (2).

La svolta in parola matura, in prima battuta, con il varo della fattispecie delittuosa dell’associazione di tipo mafioso ex art. 416 bis c.p., nel corpo della quale la caratterizzazione mafiosa di una struttura associativa promana dall’utilizzo della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento che ne deriva “per acquisire, in modo diretto o indiretto, la gestione, o comunque il controllo, di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni , di appalti e servizi pubblici”.

E’ stata inoltre rivoluzionata la mappa delle misure di prevenzione di carattere patrimoniale, con l’introduzione del sequestro, della confisca e della cauzione. Si è così dischiusa una nuova ed importante prospettiva di controllo preventivo, che ha spostato il baricentro del controllo dalla persona al patrimonio. Detto mutamento prospettico deriva, nella sostanza, dal dato esperenziale in forza del quale è maturata limpida la consapevolezza di come “il vero tallone d’Achille delle organizzazioni mafiose è costituito dalle tracce che lasciano dietro di sé i grandi movimenti di denaro, connessi alle attività criminose più lucrose”(3). Ha giocato in questa direzione anche la constatazione che “il ricorso alla misura di prevenzione patrimoniale si prospetta come più promettente proprio in una ottica di deterrenza, dal momento che è ragionevole presumere che la possibilità di subire la confisca delle ricchezze illecitamente acquisite- operi da fattore che dissuade dalla stessa realizzazione delle attività delinquenziali destinate a produrle”(4).

Per quel che afferisce al campo degli appalti di opere e lavori pubblici, e più in generale dei rapporti economici con la P.A., il legislatore, modificando incisivamente la disciplina dettata dalla normativa del 1965, ha inteso contrastare la suddetta penetrazione delle associazioni criminali nelle maglie dell’azione amministrativa forgiando una serie di cautele sfocianti nell’adozione di misure di carattere patrimoniale o in decadenze ed effetti interdittivi di carattere economico-patrimoniale, agganciati alla presenza di un procedimento di prevenzione o alla sua conclusione. Si è così introdotta una vasta griglia di divieti, per i soggetti sottoposti a procedimento preventivo, di essere destinatari di provvedimenti autorizzatori e concessori e, soprattutto, di partecipare a procedure volte all’aggiudicazione di appalti, lavori pubblici e contratti similari.

Sempre in detto settore un passo ulteriore è stato compiuto con la legge 19 marzo 1990, n. 55, recante Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione della pericolosità sociale, la quale si è prefissa un obiettivo di moralizzazione dell’azione amministrativa, con particolare riguardo al settore degli appalti pubblici, che va al di là della semplice prevenzione e repressione delle infiltrazioni mafiose, per combattere più radicate e generali patologie amministrative (5). Si può pertanto condividere il rilevo secondo cui, a partire dalla legge del 1990, “appare del tutto riduttivo affermare che unico fine della normativa antimafia sia il controllo della spendita di denaro pubblico per prevenire le infiltrazioni nell’esercizio di attività economiche. Questa è infatti solo una tra le ben più vaste finalità che tale normativa vuole raggiungere e che sono ricollegate ad una più generalizzata moralizzazione del settore, anche a prescindere dalla penetrazione mafiosa” (6).

Come cennato, la normativa in esame, integrata dalla legge n. 356/1992 – di conversione del d.l. n. 306/1992 – e, da ultimo, per quel che afferisce alla delicata tematica della destinazione sociale dei beni sequestrati o confiscati, dalla legge 7 marzo 1996, n. 109, ha ampliato la sfera dei rapporti con la pubblica amministrazione inibiti ai soggetti colpiti da procedimento di prevenzione. L’art. 10, primo comma, della legge n. 575/1965, sostituito dapprima dalla legge Rognoni-La Torre e successivamente dalla legge n. 55/1990, contempla, infatti, il divieto, per le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una misura di prevenzione, di ottenere:

a) licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio;

b) concessioni di beni pubblici;

c) concessioni di costruzione nonché di costruzione e gestione di opere pubbliche e concessioni di servizi pubblici;

d) iscrizioni negli albi degli appaltatori o dei fornitori di opere e servizi riguardanti la pubblica amministrazione nonché nell’albo nazionale dei costruttori, nei registri della camera di commercio per l’esercizio del commercio all’ingrosso e nei registri dei commissionari astatori presso i mercati annonari all’ingrosso;

e) altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo, per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati;

f) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo.

Il provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione determina, inoltre, la decadenza di diritto da licenze, autorizzazioni, concessioni ed iscrizioni, nonché il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni e servizi riguardanti la pubblica amministrazione e relativi subcontratti (art. 10, comma secondo, cit.).

La legge n. 55/1990, nell’ottica dell’anticipazione sempre più esasperata dell’azione preventiva, prevede la possibilità di congelare i rapporti tra soggetto sospettato di appartenenza ad un’associazione mafiosa e pubblica amministrazione in una fase ancora antecedente all’applicazione, in via definitiva , della misura di prevenzione. Nel corso del procedimento di prevenzione, è data, infatti, facoltà al Tribunale, in presenza di motivi di particolare gravità, di disporre in via provvisoria, con provvedimento revocabile ed automaticamente travolto dalla conclusione negativa del procedimento principale, i divieti di cui ai commi 1 e 2 e sospendere l’efficacia delle iscrizioni, delle erogazioni e degli altri provvedimenti di cui sopra. I caratteri di detto provvedimento anticipato di inibizione lo rendono assai affine ad una sorta di anticipazione provvisoria di pena accessoria, con conseguente alimentazione di dubbi di legittimità costituzionale.

Un ulteriore inasprimento della forme di lotta deriva dall’estensione delle decadenze e delle inibizioni in esame anche a soggetti, almeno formalmente, diversi dal soggetto colpito da misura di prevenzione od assoggettato a procedimento preventivo. Il Tribunale provvede, infatti, previo contraddittorio con gli interessati, all’estensione dei divieti e delle decadenze de quibus anche nei confronti di chiunque conviva con la persona sottoposta a misura di prevenzione nonché nei confronti di imprese, associazioni, società e consorzi di cui il prevenuto sia amministratore o determini in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi (art. 10, quarto comma cit.) (7). In questi casi i divieti sono efficaci per la durata di cinque anni.

Inutile dire che la ratio di siffatta estensione dello status di soggetto sottoposto a procedimento di prevenzione ad altre persone fisiche ed a persone giuridiche deriva, in linea retta, dalla presunzione che queste ultime operino alla stregua rispettivamente di prestanomi o di schermo formale rispetto all’indiziato di mafia, vero dominus delle attività economiche da neutralizzare (8). In questa prospettiva, la scelta legislativa fissa una presunzione, da verificare alla stregua del principio di ragionevolezza, che, lungi dall’entrare in sé in contrasto con il principio di personalità della responsabilità ex art. 27 Cost., va a toccare soggetti che non possono essere considerati terzi, ed , anzi, concerne direttamente la stessa persona sottoposta a misura di prevenzione , traguardata nelle sue forme esplicative in campo economico. La presunzione assoluta di interposizione cristallizzata dal legislatore è stata appena temperata dall’introduzione di un minimo contraddittorio ai sensi dell’art. 10 quater, comma primo, della legge del 1965, il quale dispone che li Tribunale, prima di adottare il provvedimento estensivo di decadenza o di divieto nei confronti dei terzi ora elencati, li chiami ad intervenire nel procedimento come parti interessate, avvalendosi dell’assistenza del difensore, per svolgere le proprie deduzioni o per chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione.

Un problema interpretativo sorge, peraltro, ai fini della definizione del concetto di convivenza: secondo un’opzione interpretativa, il concetto riguarderebbe qualunque persona, legata o non da rapporti di qualsiasi specie, che di fatto viva sotto lo stesso tetto con il diretto interessato, escluse le situazioni di mera occasionalità della coabitazione derivante da rapporto di ospitalità (9); ad avviso di altra, più garantista, prospettazione, il recupero del significato lessicale del termine, unitamente alla necessità di limitare l’efficacia interdittiva solo a quanti possano essere ragionevolmente ritenuti dei prestanomi dell’interessato, reputa la convivenza come “formazione sociale volta al processo di sviluppo e crescita della persona, proprio della famiglia”, connotata dalla abitualità della dimora e dalla “messa in comune di tutto o parte del reddito di lavoro percepito dai singoli componenti l’insieme” (10).

Il D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito con modifiche dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, aggiungendo il comma 5 bis al citato art. 10 della legge del 1965, ha ulteriormente rafforzato il novero delle preclusioni e delle interdizioni tratteggiate, disponendo che, salvo i casi di semplice rinnovo, l’emanazione dei provvedimenti innanzi esaminati e la stipulazione dei contratti con la P.A. da parte di soggetti sottoposti a procedimenti di prevenzione, non può essere consentita senza preventiva comunicazione all’autorità giudiziaria, la quale può disporre opportuni divieti o sospensioni. All’uopo, i relativi procedimenti sono ipso jure congelati fino a quando il giudice non provvede e, comunque, per un periodo non superiore a venti giorni dalla data in cui la P.A. ha proceduto alla comunicazione. E’ evidente l’anticipazione temporale dell’intervento preventivo giurisdizionale, caratterizzato dalla possibilità di soffocare qualunque tipo di iniziativa economico- imprenditoriale sulla base del solo presupposto dell’ipotetica appartenenza ad un’associazione mafiosa. L’area coperta non riguarda più, quindi, i classici comportamenti ante delictum, così come concepiti dal legislatore del 1956 o del 1965, ma impinge su atteggiamenti che del tutto “pre-giudizialmente” si teme abbiano matrice mafiosa (11).

Detto arretramento della soglia del controllo preventivo è compensato dalla valvola di sfogo in forza della quale, decorso un certo periodo di tempo (venti giorni) dalla comunicazione dell’autorità amministrativa a quella giurisdizionale, l’interessato può intraprendere l’attività economica ripromessa, senza essere vincolato ad un’ulteriore attesa dell’espresso pronunziamento del giudice competente. Ne deriva la spericolata traslazione in ambito giudiziario di un istituto tipicamente amministrativo, come quello del silenzio assenso, “surrettizamente riproposto proprio in un settore di confine qual è quello delle misure di prevenzione” (12).

La normativa del 1992 ha inserito inoltre un comma 5 ter, a mente del quale le disposizioni di cui sopra trovano applicazione anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in appello, per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3 bis, del codice di procedura penale, tra i quali rientrano i delitti di matrice mafiosa.Si tratta, per la precisione, dei delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 416 bis e 630 c.p., nonché dei delitti commessi avvalendosi delle condizioni indicate nel predetto art. 416 bis c.p. o per agevolare l’attività delle associazioni ivi previste e dei delitti di cui all’art. 74 del D.P:R. n. 309/1990 (associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti).

Naturali corollari del congelamento delle relazioni economiche tra soggetti sospettati di appartenenza ad associazioni mafiose e pubblica amministrazione, con specifico riferimento al settore degli appalti e lavori pubblici, sono dati , nell’ambito della legge n. 55/1990 e degli interventi normativi posteriori (tra i quali si segnalano sin da ora il D.L. 13/5/1991, n. 152, conv. in legge 12.7.1991, n. 152, in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, la legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla legge 216/1995, in tema di appalti di lavori pubblici, il D.Lgs. 18 aprile 1994, n. 490, attuativo della legge 47/1994, in tema di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia), in particolare:

a) dalla previsione di sanzioni, anche penali, a carico dei pubblici funzionari ed impiegati che non provvedano a disporre il ritiro dei provvedimenti e la cancellazione dagli albi per i soggetti in esame (art. 10 bis, della legge n. 575/1965, introdotto con legge n. 646/1982 e mod dalla legge n. 55/1990) ovvero che stipulino contratti o subcontratti in violazione dei divieti di legge (art. 10 quinquies);

b) dalla subordinazione del rilascio di provvedimenti e della stipulazione dei contratti in parola alla presentazione della cd. certificazione antimafia (ora sostituita dalle cd. cautele antimafia) , ossia di certificazione, rilasciata dalla Prefettura, attestante la pendenza di procedimenti per l’applicazione della misura di prevenzione nonché la sussistenza di provvedimenti che applicano una misura di prevenzione o di condanna e di provvedimenti che dispongono i divieti, le sospensioni e le decadenze di cui si è detto;

c) da un inasprimento, rafforzato da sanzioni penali, dei limiti relativi al subappalto di opere pubbliche, da sempre costituente mezzo anche sofisticato di aggiramento del divieto di aggiudicazione di appalti pubblici a favore di soggetti colpiti da procedimenti o provvedimenti di prevenzione (cfr. art. 18 della legge n. 55/1990, che, tra l’altro , ha esteso il divieto del subappalto e del cottimo anche ai noli a calo o ai contratti similari che prevedono l’impiego di manodopera da parte dell’impresa affidataria; art. 34 della legge n. 109/1994).

II – Ruolo e caratteristiche della certificazione antimafia nella disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 490/1994

Dalle considerazioni articolate emerge che essenziale al fine di escludere la penetrazione delle cosche mafiose nel mondo degli appalti risulta la verifica da parte dell’amministrazione della documentazione attestante la non ricorrenza delle cause impeditive ed ostative precedentemente descritte. Un ruolo centrale riveste l’acquisizione della cd. “certificazione antimafia”.

L’originaria connotazione dell’istituto, di cui all’art. 10 sexies della legge del 1965, introdotto dalla legge n. 55/1990, subordinava il rilascio di provvedimenti ampliativi e la stipulazione dei contratti da parte della P.A. alla presentazione, ad opera dell’istante o del richiedente, della cd. certificazione antimafia, ossia di certificazione, rilasciata dalla Prefettura, attestante la pendenza di procedimenti per l’applicazione della misura di prevenzione nonché la sussistenza di provvedimenti che applicano una misura di prevenzione o di condanna ovvero di provvedimenti irrogativi di divieti, sospensioni e decadenze di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965.

L’originaria connotazione dell’istituto, di cui all’art. 10 sexies della legge del 1965, introdotto dalla legge n. 55/1990, contemplante la possibilità d rilascio del certificato su istanza del diretto interessato, è stata modificata in profondità con il decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, in attuazione della legge di delega n. 47 del 17 gennaio 1994.

L’istituto della certificazione è stato così sostituto con il sistema delle cosiddette “cautele antimafia”, caratterizzato dall’eliminazione del certificato antimafia su richiesta del privato. La nuova disciplina è riassumibile nei termini che seguono.

a) Per i contratti (ivi compresi, secondo taluno, i subcontratti, pur non espressamente citati dalla legge del 1994) di importo inferiore a 50 milioni di lire non è più necessaria alcuna certificazione o dichiarazione sostitutiva (13). Come chiarito dalla circolare PCM del 28 giugno 1990 , alla luce delle finalità generali della normativa antimafia, le cautele non operano neanche per i provvedimenti che non ineriscono all’attività imprenditoriale dei privati, anche se dotati di una precisa finalità economica (es: titoli abilitativi per lo svolgimento di un lavoro autonomo o dipendente senza carattere imprenditoriale; titoli autorizzatori o concessori relativi al perseguimento di un interesse economico estraneo all’impresa).(14) Le cautele non sono richiamate inoltre per i rinnovi che non richiedono l’esplicazione di attività provvedimentale o che si esauriscono in adempimenti periodici dell’interessato. Nonostante l’assenza di una previsione espressa, si ritiene inoltre che non siano necessarie le cautele ove beneficiario dell’atto o contraente sia soggetto a sua volta tenuto alla richiesta di comunicazioni o di informazioni Infine non si applicano le cautele per il rilascio o il rinnovo di licenze ed autorizzazioni rilasciate dall’autorità provinciale di P.S., posto che la stessa autorità accerta direttamente l’esistenza o la sopravvenienza di cause interdittive.

b) Per i contratti di valore compreso tra i 50 milioni ed i 300 o 200 milioni, ovvero le soglie comunitarie, a seconda dei casi, è previsto, con l’abolizione della certificazione cartacea ed un notevole conseguente snellimento burocratico, un sistema di comunicazioni prefettizie da effettuarsi attraverso collegamenti telematici ed informatici tra committenti e Prefettura. Sono al riguardo attivati collegamenti tra Prefetture ed enti pubblici della provincia che consentono la trasmissione a questi ultimi di segnalazioni circa la sussistenza di cause di divieto o sospensione dei procedimenti. In tali casi, peraltro, nessun provvedimento di diniego potrà essere adottato dall’amministrazione se non previa conferma da effettuarsi da parte della Prefettura, anche mediante elenchi cumulativi, entro dieci giorni dalla richiesta nominativa. E’ contemplata la praticabilità dell’autocertificazione per i casi di urgenza o di mero rinnovo Le comunicazioni riguardano solo le cause ostative formalizzate dall’art. 10 della legge del 1965 con riferimento alla persona direttamente interessata, articolo richiamato negli allegati al decreto del 1994, non invece i tentativi di infiltrazione mafiosa di cui sub c). La comunicazione ha efficacia trimestrale, e può essere utilizzata per la stipula di più contratti.

c) Per la stipula di contratti superanti le soglie sub b), le amministrazioni sono tenute a richiedere al Prefetto specifiche e complete informazioni, estensibili anche a familiari conviventi e direttore tecnico dei lavori dell’impresa, concernenti, oltre che le cause ostative di cui alla legge del 1965, anche i tentativi di infiltrazione mafiosa . L’informazione costituisce quindi presupposto per la stipula del contratto. In assenza di indicazioni normative, si ritiene non estensibile l’efficacia temporale di tre mesi .(15) Ove le ricerche sortiscano esito positivo in merito alla sussistenza di cause ostative relative al soggetto a terzi collegati ed anche nelle ipotesi in cui emergano notizie attestanti infiltrazioni mafiose nell’impresa, è fissato il divieto di rilascio dell’atto o di stipulazione del contratto o subcontratto.

Quanto alla risposta prefettizia alle richieste di informazioni la legge stabilisce il termine di 15 giorni, con possibilità di proroga di ulteriori 30 giorni in caso di accertamenti di particolare complessità.

Alla luce della fisiologica complessità degli accertamenti, specie in materia societaria , specie in rapporto alla problematica individuazione del concetto di tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui si dirà di qui ad un attimo, si tratta di termine, anche nel caso di proroga, palesemente indeguato, specie se rapportato a quelle previsto per lo svolgimento di indagini giudiziarie.

L’esiguità del dato temporale porta inevitabilmente con sé il carattere sommario dell’accertamento prefettizio. La sommarietà è vieppiù indotta dalla considerazione, avallata dalla dottrina preponderante, secondo cui trattasi di termine perentorio (16).

Come chiarito in sede di circolare ministeriale, il legislatore subordina quindi la stipulazione del contratto non più solo alla formale “non interdizione del soggetto” ma anche all’insussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa sul piano sostanziale. (17) La locuzione “tentativo di infiltrazione mafiosa” presenta invero ampi margini di ambiguità.

Proprio per scongiurare, o quanto meno limitare, un rischio di tal fatta, nell’attesa di un auspicabile intervento chiarificatore del legislatore, il Ministro dell’Interno, con circolare del 14 dicembre 1994, ha indicato elementi sintomatici necessari ai fini dell’individuazione dei fenomeni di infiltrazione di cui trattasi:

a) sussistenza di provvedimento di condanna o di rinvio di giudizio per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3 bis, del codice di rito penale, ovvero per uno dei delitti di cui agli artt. 648 bis , 648 ter c.p., a carico di uno dei soggetti indicati nelle lettere d) ed e) dell’allegato 4 del D.Lgs. n. 490/1994;

b) sussistenza, a carico dei medesimi soggetti, di provvedimento di condanna o di rinvio a giudizio per il delitto di estorsione o di usura, dal quale risulti il tentativo dell’autore di conseguire indebitamente la titolarità dell’impresa o di quota di essa;

c) adozione, nei confronti delle imprese o delle società interessate, di uno dei provvedimenti di cui all’art. 3 quater della legge n. 575/1965 o sussistenza del relativo procedimento, purché sia stata già notificata agli interessati la richiesta del Procuratore della Repubblica o del Questore;

d) concordanti risultanze, a seguito degli accertamenti disposti a mente dell’art. 1, quarto comma, e dell’art. 1 bis del D.L. 629/1982.

Resta da verificare se i dati sintomatici di cui alla circolare in parola costituiscano un numerus clausus, o se, come pure opina autorevole dottrina, vi sia spazio per altre ipotesi, quali, l’individuazione, all’interno degli organi rappresentativi dell’impresa, di soggetti con pendenze penali per reati tipici della criminalità organizzata o per gravi reati comuni o proposti per l’adozione della sorveglianza,o la sussistenza di rapporti di amicizia dei componenti degli organi di amministrazione con soggetti gravitanti nell’orbita della criminalità organizzata, o l’emersione di situazioni di esposizione debitoria nei confronti di società finanziarie in odore di mafiosità o di controllo attraverso la proprietà della maggioranza delle azioni da parte di società a loro volte infiltrate (18).

Naturale corollario delle cautele antimafia sono i limiti ed i divieti di stipulazione di contratti con soggetti a carico dei quali dalle informazioni emergano elementi ostativi.

Nell’allegato 1 del decreto delegato del 1994 il divieto di stipulazione di contratti o di rilascio di atti è sancito in ipotesi di provvedimento definitivo di applicazione di misura di prevenzione ex art. 10, comma secondo, della legge n. 575/1965, di sentenza definitiva di condanna o di sentenza di appello confermativa di sentenza di condanna di primo grado per reati ex art. 51, comma tre bis, c.p.p., di provvedimento provvisorio del Tribunale di applicazione della misura di prevenzione ex art. 10, comma 3 e 5 bis, della legge 575/1965 e di provvedimento del Tribunale relativo alle persone fisiche e giuridiche di cui all’art. 10, comma quarto, legge cit.

La normativa in esame disciplina inoltre dettagliatamente anche le ipotesi di decadenza e di sospensione.

Resta in ogni caso confermato, superando orientamenti interpretativi ambigui sul punto , che l’effetto interdittivo non deriva dalla sola pendenza del procedimento di prevenzione, ove detta pendenza non sia accompagnata da provvedimento giurisdizionale nei casi tassativamente contemplati dall’art. 10 della legge del 1965 (commi 3 e 5 bis), ossia nei casi di provvedimento per motivi di urgenza del Tribunale o di provvedimento interdittivo del Tribunale emanato nel termine di venti giorni dalla relativa comunicazione da parte dell’amministrazione (19).

In ogni caso, ove i requisiti in tema di legislazione antimafia vengano meno in corso di esecuzione del contratto, ai sensi del quinto e del sesto comma dell’art. 4 del decreto delegato del 1994, la P.A. avrà, in casi di lavori di particolare urgenza, non più l’obbligo (ex artt. 340, 345 della legge n. 2248/1865) ma la facoltà di revocare l’affidamento, salvo il pagamento delle opere effettuate., alla luce del venir meno di un requisito genetico condizionante in origine la possibilità di stipulazione.

III – L’avvento del decreto sbloccacantieri (decreto legge 15 marzo 1967m convertito in legge n. 135/1997).

L’art. 15 del d.l. 15 marzo 1997, n. 67, ha aggiunto un ulteriore tassello alla travagliata storia delle procedure in materia di controlli antimafia negli appalti pubblici.(20).

Detta norma non ha scardinato l’intelaiatura di fondo della normativa del 1994, limitandosi ad apportare significativi elementi di correzione al fine di conseguire un’ulteriore semplificazione del regime delle “cautele antimafia”.

Per quel che afferisce alla comunicazione, la semplificazione concerne, per il futuro, l’effettiva attivazione del sistema automatizzato che costituisce la nervatura operativa della novella del 1994. Constatata la mancata attivazione dei collegamenti informatici e telematici di cui all’art. 2 del decreto legislativo n. 490/1994, fra le prefetture e le amministrazioni interessate, è stata opportunamente prevista (comma due bis del decreto lgs. 490/1994) l’emanazione, con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con quelli dell’industria e della giustizia, di apposito regolamento volto a stabilire le modalità necessarie all’attuazione di un collegamento similare fra Prefetture e camere di commercio, con correlative interrelazioni e possibilità di accesso tra i due sistemi. Le attestazioni della camera di commercio, recanti apposita dicitura stabilita in sede di regolamento ministeriale, sono quindi equiparate alle comunicazioni della prefettura inerenti alla inesistenza di cause di divieto o di sospensione.

Una novità di fondo dell’intervento governativo del 1997, che va a toccare uno dei punti di fondo della normativa del 1994, è data dal riconoscimento, in armonia con l’impostazione anteriore al d. lgs. n. 490/1994, della possibilità, anche per i privati, di richiedere le comunicazioni antimafia (comma due ter dell’art. 2 del decreto legislativo n. 490/1994). L’intento acceleratorio, che anima la riattivazione dell’impulso di parte , è rafforzato anche dall’introduzione della possibilità di rivolgersi alle prefetture del luogo di residenza o sede, con conseguente decongestionamento delle pratiche nelle prefetture dei grossi centri. La presentazione dell’istanza è in ogni caso subordinata alla previa informazione all’amministrazione procedente che, sempre nell’ottica dello snellimento, potrà fornire eventuali diverse disposizioni.

Il decreto n. 67/1997 ha battuto la via dell’accelerazione e dello snellimento, anche con l’ampliamento dello spettro temporale di validità della comunicazione, innalzato da tre a sei mesi. Si raggiunge, in tal modo, la duplice finalità di evitare un sovraffollamento degli uffici per il rilascio di molteplici certificazioni e la possibilità, in omaggio alle indicazioni fornire con circolare del Ministero dell’interno in data 8 gennaio 1996, di utilizzazione della comunicazione per più contratti.

Quanto infine agli adempimenti successivi alla stipula il decreto legge, in parte ripristinando la filosofia dell’abrogato art. 10 sexies della legge n. 575/1965, commi 11°, 15° e 16°, prevede che in caso di protrazione del rapporto oltre il biennio, deve intervenire un rinnovo della comunicazione ogni diciotto mesi (comma due quater dell’art. 2 del d. lgs. n. 490/1994).

Fin qui gli interventi governativi in tema di comunicazione antimafia.

Per quel che invece attiene alle informazioni antimafia, il comma secondo dell’art. 15 del decreto n. 67, confermando l’impostazione dottrinale in merito al carattere perentorio dei termini cristallizzati dal decreto legislativo n. 490/1994, prevede che “anche fuori dei casi di somma urgenza”-prima costituenti l’unica esplicita ipotesi di deroga all’obbligo di acquisizione delle informazioni- “le amministrazioni possono procedere qualora le informazioni non pervengano nei termini previsti In tal caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui al comma uno sono corrisposti sotto condizione risolutiva” (viene così integrato il comma cinque dell’art. 4 del decreto n. 490/1994).

Ora se non vi è dubbio circa l’utilità della previsione in esame al fine di dare un reciso taglio agli snervanti tempi di attesa, che giungevano anche a svariati mesi, con il blocco dei cantieri, riemerge prepotentemente il dubbio relativo alla congruità del termine di legge, da più parti ritenuto insufficiente, anche alla luce dell’estrema complessità dell’enucleazione dei descritti fenomeni di “tentativi di infiltrazione mafiosa”.

Il legislatore, in ogni caso, limitandosi alla previsione della condizione risolutiva di cui sopra, nulla dice in merito alla sorte dei contratti e delle concessioni i caso di sopravvenienza di informazione positiva, mentre, come ricordato, in caso di lavori di somma urgenza è prevista la mera facoltà di recedere dal contratto o di revocare l’autorizzazione o la concessione.

L’estensione di detta specifica previsione normativa è tuttavia preclusa, ad avviso di chi scrive, dal carattere anomalo della stessa, evidenziato plasticamente dalla possibilità di tenere in vita un rapporto con soggetto di cui si sospetti in concreto la caratterizzazione mafiosa. Detta anomalia, discutibile in un sistema legislativo connotato per il resto da notevole rigidità, da un lato, impone un’interpretazione particolarmente rigorosa dei casi di urgenza abilitanti al mantenimento in vita del contratto – sostanzialmente da reputarsi ricorrenti solo in caso di eventi calamitosi, e comunque di accadimenti idonei a mettere in concreto a repentaglio l’incolumità pubblica o individuale – dall’altro sconsiglia l’applicazione ai casi diversi dalla somma urgenza, nei quali quindi l’azzeramento del contratto o del provvedimento non potrà non essere doveroso.

III La legge Bassanini (art. 20 della legge n. 59/1997) ed il regolamento di attuazione (d.P.R. 3 giougno 1998, n. 252)

Il regolamento del 1998 si prefigge, sostituendo la disciplina dettata dal D.M. n. 486/1997 (che ha introdotto la comunicazione informatica della camera di commercio), di dare attuazione alla norma di delegificazione sancita per il procedimento di che trattasi dalla clausola generale di cui all’art. 20 della legge n. 59/1997, come mod. dalla legge n. 127/1997 (21).

Verso la liberalizzazione e la semplificazione

Novità di fondo, in un’ottica liberalizzatrice, è l’ampliamento della fascia esente da certificazione, che passa dagli attuali 50 milioni ai 300 milioni. Detta fascia esente è destinata a fare il paio con quella interessata dalla liberalizzazione, ancora da venire, in materia di albo costruttori, per la quale parimenti il certificato ANC non dovrebbe essere necessario per le gare sotto i 300 milioni.

Durata della documentazione e momento dell’acquisizione

Per quel che concerne la durata della documentazione antimafia (sia comunicazione che informazione), l’art. 2, comma 1, chiarisce che la documentazione (sia comunicazione che informazione) avrà un regime di utilizzabilità di 6 mesi dalla data del rilascio da parte della Prefettura o di altri soggetti (ad esempio la Camera di commercio) Si chiarisce così il dubbio insorto all’indomani della legge n. 135/1997 in merito all’operatività di detto termine anche per le informazioni (richieste per le gare sottosoglia) oltre che per le comunicazioni (necessaire per le gare soprasoglia). 22 Precisa il comma 2 dello stesso articolo che è sufficiente la validità della certificazione al momento dell’acquisizione e non della successiva utilizzazione. Ne consegue che gli atti possono essere adottati ed eseguiti, compresi i relativi pagamenti, in un torno temporale successivo alla scadenza della validità della certificazione in parola.

A sua volta l’acquisizione, al pari di quanto previsto dal D.M. n. 486/1997, deve avvenire per la comunicazione sin dalla fase della partecipazione alla gara di appalto, unitamente al certificato di iscrizione al registro delle imprese23; per l’informazione, per la quale non è possibile richiedere certificato camerale, l’acquisizione avviene la momento dell’aggiudicazione.

Utilizzazione in altri procedimenti

Il regolamento, dissipando anche i dubbi circa l’estensibilità alla materia antimafia delle norme della Bassanini 2, in punto di utilizzabilità delle certificazioni per altri procedimenti attraverso la produzione di copia autentica, prevede (art. 2, comma 1) che tutte le certificazioni (sia comunicazione che informazione) in corso di validità siano utilizzabili anche in altri procedimenti riguardanti gli stessi soggetti. Limitatamente alla sola comunicazione è consentita, anche ove non si tratti degli stessi soggetti, la produzione di copia autentica.

Eliminazione degli adempimenti successivi alla gara

Il d.P.R. n. 225/1998, all’art. 13, dispone l’abrogazione dell’ultimo adempimento documentale previsto in materia , per la fase successiva alla gara, dalla legge n. 135/1997, modificativo dell’art. 2 del D.Lgs n. 490/1994, ossia l’obbligo di rinnovo, per le comunicazioni, almeno ogni 18 mesi per i contratti e rapporti di durata superiore al biennio. L’eliminazione di dette incombenze documentali, ispirata ad una chiara volontà di snellimento operativo, non inficia, ad avviso di chi scrive, l’ultravigenza del principio giurisprudenziale, espressione di un più generale modulo relazionale tra P.A. e privati nella gestione di attività di interesse pubblico, a guisa del quale i requisiti di idoneità devono permanere nel corso dell’esecuzione del contratto non essendo sufficiente la sussistenza in sede di gara. Di qui la facultizzazione per la P.A. (rectius l’obbligo) all’attivazione di controlli relativi.(24).

Regime della certificazione camerale e della comunicazione

Quanto alla certificazione camerale, equiparata alla comunicazione se caratterizzata dalla dicitura antimafia ex art. 9, il d.P.R. del 1998, la normativa, riprendendo il decreto del ministero dell’interno del 1997, all’uopo assorbito (25), dispone l’attivazione di collegamenti telematici tra Prefetture e Camere di commercio e consente agli interessati di ottenere dagli sportelli camerali i certificati con apposita dicitura senza rivolgersi alle Prefetture

La normativa prevede, per le comunicazioni, l’estensione ai contratti fino a 300 milioni, l’attivazione del regime telematico, la disciplina in punto di autocertificazione (limitatamente ai casi di di urgenza , di silenzio assenso ex art. 20 della legge 241/1990 e di denuncia legittimante ex art. 19 della stessa normativa), le ipotesi di certificazione a richiesta e i presupposti per l’operatività della comunicazione cartacea (non operatività dei collegamenti telematici e presenza del certificato camerale senza dicitura antimafia). Rimane invece un miraggio l’altro agognato collegamento on line, quello tra Prefetture e stazioni appaltanti, unico adempimento capace di sgravare realmente i privati dall’onere di procurarsi il certificato con l’ascrizione del peso relativo sui computers delle stazioni appaltanti (26)

La nuova disciplina dell’informazione, con particolare riguardo al tentativo di infiltrazione mafiosa.

Mentre il contenuto della comunicazione rimane sostanzialmente inalterato, rilevanti novità sono introdotte in tema di informazione.

Prima fra tutti va segnalata la parziale diradazione delle nubi interpretative addensatesi in merito alla portata del concetto di tentativo di infiltrazione mafiosa27. Appoggiando la corrente di pensiero propensa ad una lettura restrittiva del concetto in parola, di per sé idonea a dar corpo ad applicazioni disinvolte imperniate su dati estremamente labili, l’art. 10, comma 7, dispone con nettezza che l’accertamento dei tentativi in esame deve obbligatoriamente rinvenire da almeno uno dei seguenti riscontri:

a) provvedimenti applicativi di misure cautelari o che dispongono il giudizio per determinati reati (artt. 629, 644, 648 ter c.p. o 51, comma 3 ter c.p.p.);

b) proposta o provvedimenti di applicazione di taluna delle misure di cui agli artt. 2 bis, 2 ter, 3 bis, 3 quater della legge n. 575/1965 (misure di prevenzione patrimoniali, che vengono pertanto ad assumere rilievo autonomo in materia);

c) accertamenti prefettizi condotti anche avvalendosi dei poteri di accesso ed accertamento delegato dal ministro ovvero richiesti ad altre Prefetture. Merita rilevare che gli accertamenti sono estensibili non solo ai familiari ma a tutti i soggetti diversi dall’interessato ma in grado di condizionare in qualsiasi modo scelte o indirizzi dell’impresa.

Altra novità è la limitazione dell’informazione (cfr. lettere b, c dell’art. 10, comma 1) non più per per una soglia di valore superiore all’attuale limite di 50 milioni ma in caso di sfondamento del tetto dei 300 milioni

Per converso sono previste deroghe per ipotesi di somma urgenza e di decorso infruttuoso del termine per la definizione del procedimento da parte della Prefettura (15 giorni o 45 per il caso di verifiche di particolare complessità), nella quale ipotesi contributi e finanziamenti eventualmente erogati soggiacciono a condizione risolutiva, con recupero obbligatorio dell’importo. La revoca dell’autorizzazione o della concessione, al pari del recesso, sono invece facoltativi, sempre in caso di accertati tentativi di infiltrazione, salvo il pagamento del valore delle opere eseguite ed il rimborso delle spese sostenute..

Non si possono che ribadire in questa sede le perplessità manifestate all’indomani del varo del decreto sbloccacantieri di cui l’attuale regolamento rappresenta la coerente propaggine. Ora, stante l’inequivoco carattere perentorio del termine, va detto che, se la fissazione di precise scadenze temporali mira a dare un reciso taglio agli snervanti tempi di attesa, che giungevano anche a svariati mesi, con il blocco dei cantieri, riemerge il dubbio relativo alla congruità del termine di legge, da più parti ritenuto insufficiente, anche alla luce dell’estrema complessità dell’enucleazione dei descritti fenomeni di “tentativi di infiltrazione mafiosa”.

La gravità del dubbio è ispessita dal carattere non obbligatorio della caducazione del rapporto in caso di tardivo esito negativo degli accertamenti de quibus. Diversamente dalla normativa anteatta il legislatore ha infatti sancito il carattere discrezionale della revoca in detta ipotesi, avallando l’anomala possibilità di tenere in vita un rapporto con soggetto di cui si sospetti in concreto la caratterizzazione mafiosa. Detta anomalia, discutibile in un sistema legislativo connotato per il resto da notevole rigidità impone all’Amministrazione una particolare cautela nel giustificare la permanenza di rapporti viziati alla radice dagli elementi inquinanti di cui sopra.

Sul piano processuale, il carattere autonomamente non lesivo porta ad escludere che l’informazione positiva circa la sussistenza dei tentativi di infiltrazione possa essere autonomamente impugnata innanzi al G.A., dovendosi aggredire da parte dell’interessato il provvedimento della P.A. con cui lo si tagli fuori dalla procedura con la negazione della stipulazione ovvero l’atto di revoca (o rescissione) del contratto o, ancora, di recupero dell’agevolazione concessa. Per converso l’informazione resta tagliata fuori dall’autocertificazione, operante per le sole comunicazioni.

Novità in materia di lavori pubblici.

Va infine segnalato che le cause di divieto o sospensione della stipulazione non operano, ove l’infiltrazione riguardi un’impresa diversa dalla mandataria che partecipi ad un’associazione o raggruppamento temporaneo nei confronti delle altre, qualora la predetta impresa mandante sia estromessa o sostituita prima della stipulazione del contratto o della concessione dei lavori. La stessa norma opera per i consorzi non obbligatori.

Merita infine rilevare, come cennato, che l’art. 12, comma 3 del d.P.R. n. 252/1998 prevede la futura emanazione di un decreto delmiistero dell’Interno, in concerto con quelli della Giustizia e dei lavori pubblici in tema di raccordo con le procedure relative alla tenuta dell’albo costruttori.

IV La nuova del subappalto nella legge Merloni ter

a) Generalità

La disamina degli strumenti di contrasto del fenomeno dell’inquinamento mafioso in materia di appalti non sarebbe completo senza un’occhiata alle novità apportate dalla legge legge n. 18 novembre 1998, n. 415 (cosiddetta legge Merloni ter)

Il subaffidamento dell’opera appaltata costituisce infatti da sempre uno strumento di possibile elusione dei divieti previsti dalla legislazione antimafia. Dall’intervento di detta presa di coscienza è derivato un irrigidimento sempre più netto del sistema normativo circa la praticabilità dell’istituto.

La Merloni ter, all’art. 9, commi 65 e seguenti, reca l’ennesima disciplina del subappalto, integrando la normativa dettata dall’art. 18 della legge n. 55/1990, in precedenza già interessata da sostanziosi interventi riformatori.

Non muta nella sostanza la cautela del legislatore verso l’istituto.

Se è infatti vero che il subappalto può rispondere ad un’esigenza pratica, di ordine tecnico ed economico, alla luce di un criterio organizzativo elementare, quale è quello della divisione del lavoro e della speculazione, ancor più significativi si appalesano il rischio di speculazione che consegue all’inserimento di soggetti di pura intermediazione, la rottura dell’elemento fiduciario tra committente ed esecutore dei lavori, e, soprattutto, la possibile elusione delle regole in punto di scelta dei contraenti, con relativa mortificazione dell’interesse alla convenienza del contratto per la p.a., della regola della par condicio tra gli egli aspiranti, e della “perdita di trasparenza circa la destinazione soggettiva della spesa pubblica e di garanzia circa i requisiti tecnici e morali dell’esecutore dei lavori”. (28)

b) Requisiti e limiti

Mentre gli artt. 21 e 22 della legge n. 646/1982 subordinavano l’autorizzazione al subappalto semplicemente all’accertamento dei requisiti tecnici dell’appaltatore, dei requisiti per l’iscrizione nell’albo dei costruttori e all’insussistenza di cause di decadenza o di sospensione dall’albo medesimo, lasciando per il resto una certa libertà valutativa alla p.a., l’art. 18 della legge n. 55/1990, in questo da ultimo confermato dalla Merloni ter, ha delimitato l’ambito entro cui è praticabile il subappalto, attraverso una tipizzazione dei requisiti e dei limiti

Quanto ai requisiti, l’affidamento in subappalto è infatti possibile a condizione:

1) che i concorrenti abbiano indicato, all’atto dell’ offerta, i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo ed abbiano indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori (scompare invece con la Merloni ter l’obbligo di preventiva indicazione dell’identità del o dei subappaltatori);

2) l’appaltatore provveda, entro il termine di venti giorni dall’inizio delle rispettive lavorazioni, al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante (il testo precedente statuiva il termine di 90 giorni dall’aggiudicazione)e dell’attestazione circa il possesso, da parte dei subappaltatore, dei requisiti di cui al punto 3;

3) l’affidatario del subappalto o del cottimo, se italiano o straniero non appartenente alla CE, sia iscritto all’Albo nazionale dei Costruttori per categorie o classifiche di importi corrispondenti ai lavori da realizzare in subappalto o in cottimo, ovvero sia in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente in materia di qualificazione delle imprese;

4) non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, con conseguente esito negativo dell’accertamento relativo alle verifiche di cui alla disciplina antimafia di cui ai paragrafi che precedono.

La Legge Merloni ter non ha invece modificato il il limite quantitativo delle opere subappaltabili. Dopo che la legge n. 55/1990 aveva introdotto un limite del 40% ed il D.Lgs. n. 406/1991 aveva adottato un’opzione liberalizzatrice, la legge Merloni, in questo non incisa dalla legge 415/1998, abbracciando una soluzione intermedia, ha fissato la regola generale secondo cui tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, prevedendo un temperamento per quel che afferisce alla categoria o alle categorie prevalenti, la cui quota subappaltabile non può, in ogni caso, superare il 30% (art. 18, comma tre, dell’attuale legge n. 55/1990).

c) L’autorizazione al subappalto

E’ da osservare che, nonostante prima della Merloni ter, l’art. 18 della legge 55, come mod. dalla Merloni, non contemplasse apertis verbis la necessità di autorizzazione al subappalto, per le ipotesi ora tratteggiate, la tesi della permanenza della necessità di atto autorizzativo era corroborata dai seguenti rilievi:

a) non è mai stato abrogato l’art. 21 della legge n. 646/1982, che prevede l’ipotesi di reato di subappalto non autorizzato;

b) lo stesso art. 34, comma secondo, della legge n. 109 prevedeva espressamente un’autorizzazione, sia pure da rilasciarsi da parte dell’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici;

c) anche leggi successive alla legge Merloni hanno espressamente previsto un’autorizzazione (ad esempio l’art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994, in tema di cautele antimafia, e l’art. 2 della legge n. 246/1995 che ha modificato le sanzioni penali a carico di chi abbia posto in essere un subappalto non autorizzato);

d) infine “si può ritenere che il nuovo riferimento all’affidamento, anziché all’autorizzazione, sia dovuto alla nuova struttura del procedimento, che sembra inglobare l’autorizzazione in un più generale concetto di affidamento del subcontratto, concetto che comprende atti successivi all’autorizzazione” (29).

Il problema relativo alla necessità dell’autorizzazione è stato risolto dalla Merloni ter, che la prevede nel nuovo testo del comma 9 dell’art. 18 cit, affidandone, per intuibili ragioni di celerità, la competenza alla stazione applaltante e non all’Autorità di vigilanza.

Quanto alla natura di detta autorizzazione, e soprattutto alla permanenza di effettivi margini di discrezionalità pur dopo la tipizzazione rigorosa dei presupposti per il subaffidamento, la dottrina largamente prevalente reputa che la nuova impostazione legislativa abbia adottato il criterio della doverosità del rilascio dell’autorizzazione in presenza dei requisiti prescritti, trasformando l’autorizzazione in un mero controllo antimafia e consentendo la configurazione di una posizione di diritto soggettivo del privato al subaffidamento (30).

Diversamente si orienta altra parte della dottrina che, nonostante il prosciugamento della sfera di azione della P.A. in base alla nuova formulazione dell’art. 18 della legge n. 55, reputa imprescindibile lo svolgimento, da parte della P.A, di valutazioni in merito alla compatibilità del subappalto specifico con l’appalto complessivamente traguardato, facendo sul punto leva sull’art. 1656 c.c., norma centrale in tema di subappalto pubblici e privato (31).

La Merlini ter, nel modificare il comma 9 della legge n. 55/1990, ha invece risolto in modo testuale il problema relativo all’ammissibilità di autorizzazioni tacite al subappalto. Prima della novella del 1998 al quesito si dava risposta negativa sulla base del rilievo secondo cui non sarebbero configurabili forme di silenzio assenso in materia così nevralgica per l’ordine pubblico. Ora il comma 9 dell’art. 18 prevede invece, in ossequio ad una tendenza liberalizzatrice che pervade l’azione amministrativa tutta, che l’autorizzazione si reputa rilasciata ove l’istanza del privato non abbia risposta entro trenta giorni, termine prorogabile solo una volta ove ricorrano giustificati motivi (32).

Alla luce dei principi generali desumibile dall’elaborazione giurisprudenziale relativa all’art. 20 della legge 241, deve ritenersi ammissibile, nonostante la ridotta discrezionalità, un potere di revoca o di annullamento dell’autorizzazione, quale estrinsecazione del potere generale di autotutela a carattere autoritativo, impugnabile innanzi al giudice amministrativo (33).

d) Le figure affini

Il nuovo comma 12 dell’art. 18, superando le incertezze sottese alla disciplina previgente, perimetra in modo più chiaro le figure sottoposte al regime del subappalto. Rimane fermo il divieto di ulteriore subappalto dell’opera subappaltata al pari del divieto di cessione del contratto, istituto di primo acchito incompatibile con la stessa ratio della scelta procedimentalizzata dell’interlocutore della p.a. secondo stilemi di evidenza pubblica.

e) Le sanzioni penali e civili

Naturale precipitato dell’ostilità legislativa verso il subaffidamento è la previsione di sanzioni penali, in caso di subaffidamento non autorizzato, a carico sia del funzionario che dell’appaltatore e del subaffidatario. Per questi ultimi la norma fondamentale è rappresentata dall’art. 21 della legge n. 646/1982, come modificato da ultimo dall’art. 2 del D.L. 29 aprile 1995, n. 139, convertito nella legge 28 giungo 1995, n. 246, che prevede la sanzione, a carico dell’appaltatore, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda non inferiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto, e, a carico del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo, dell’arresto da sei mesi ad un anno e di un’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. Il funzionario è invece assai più pesantemente colpito ai sensi dell’art. 10 quinquies della legge del 1965, n. 575, con la reclusione da due a quattro anni.

Sul piano civilistico, l’art. 21 della legge n. 646/1982 conferisce alla stazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione -assimilabile alla risoluzione per inadempimento-34 del contratto principale, alla luce della rottura del rapporto fiduciario. Il contratto di subappalto in sé è invece insanabilmente nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. in quanto contrario a norme imperative (35).

f) Uno sguardo all’appalto di forniture

L’identità di ratio ha da ultimo convinto il legislatore a trapiantare la disciplina del subappalto al settore degli appalti di pubbliche forniture. Il nuovo art. 16 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, come modificato da ultimo dal decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402 (art. 13), ha previsto l’obbligo in sede di capitolato della specificazione dell’onere per il concorrente di indicare le parti delle forniture da subappaltare (ferma restando la responsabilità verso la P.A. del solo fornitore) e, più in generale, l’applicazione della disciplina dettata dall’art 18 della legge n. 55/1990 e succ. mod. Ai posteri la risposta al quesito se si tratti di rinvio fisso alla disciplina vigente al momento del varo della normativa di riforma delle forniture o, come sembra più plausibile alla luce della volontà di tracciare un regime parallelo degli istituti, di rinvio mobile alla disciplina del subappalto modificata in seguito dalla Merloni ter.

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NOTE

(1) Legge 31 maggio 1965, n. 575, Disposizioni contro la mafia.

(2) Per approfondimenti sulla legge “Rognoni La Torre”, cfr., ex plurimis, AA.VV., l. 13/9/1982, N. 646, Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazione alle leggi 27/12/1956, n. 1423 , 10/2/1962, n. 57 e 31/5/1965, n. 575. Istituzione di una commissione parlamemtare sul fenomeno della mafia, in Leg. pen., 1986, 558 ss.

(3) Falcone e Turone, Tecniche di indagine in materia di mafia, in AA.VV., Riflessioni ed esperienze sul fenomeno mafioso, a cura del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma, 1983, 46.

(4) Fiandaca, Misure di prevenzione (profili sostanziali), voce del Digesto, disc. pubbl., vol. VIII, Torino,1994, 122.

(5) Sul punto, v. Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 28 giugno 1990.

(6) Zgagliardich, Subappalto e leggi antimafia nei lavori pubblici, Milano, 1996, 21.

(7) Tutte le decisioni dei giudici amministrativi in merito all’applicabilità della decadenza di diritto a carico dei familiari esclusivamente per gli atti amministrativi emanati successivamente all’intervenuta decadenza a carico del sottoposto a misura di prevenzione (così, tra le altre T.a.r. Campania, 10 ottobre 1985, n. 500, in CED, CONSTA, , PD., 8691356). appaiono ormai superate per effetto dell’art. 3, comma quarto, della legge 55/1990, il quale, richiamando i divieti e le decadenze di cui ai primi due commi dell’art. 10 della legge del 1965, estende la disciplina a tutte le ipotesi relative a conviventi e ad enti ed associazioni di cui sopra.

(8) Fiandaca, cit., 124.

(9) Molinari-Papadia, Le misure di prevenzione, Milano, 1994, 188.

(10)Guerrini-Mazza, Le misure di prevenzione. Profili sostanziali e processuali, Padova, 1996 188

(11) Curi, Commento all’art.3 della legge 55/1990, in Leg. pen., 1991

(12) Curi, cit, 403.

(13) In assenza di un’indicazione normativa si pone il problema se anche per i subcontratti di valore inferiore ai 50.000.000 di lire sia esclusa ogni cautela antimafia. Per la positiva, la circolare ministeriale del 14.12.1984. Per la negativa, sulla base del rileivo che l’art. 18 del la legge 47/1994 contempla i subcontratti al comma pirmo ma non al comma quinto, vedi Zgagliardich, op. cit., 348.

(14) Circolare ministeriale 14.12.1994 cit.

(15) Solo in casi di estrema urgenza si può stipulare prima della risposta della Prefettura.

(16) E’ minoritaria la tesi secondo cui si tratterebbe di termine ordinatorio, pur se temperato dalla possibilità di richiedere il risarcimento del danno in caso di mancato rispetto.

(17) Circolare del Ministero dell’Interno del 14 dicembre 1994, ove si enunciano esaustivamente i presupposti in presenza dei quali si può ravvisare un’ipotesi di infiltrazione mafiosa.

(18) Garsia, La nuova normativa antimafia, in Nuova Rassegna, 1995, 639.

(19) Zgagliardich, op. cit., 268.

(20) Per un esame complessivo della legislazione antimafia in tema di appalti si rinvia a F. Caringella, Legislazione antimafia e appalti pubblici, su Urb. appalti, 4/1997, 1 ss.

(21) Per un esame organico della delegificazione procedimentale nel pacchetto Bassanini si veda F, CARINGELLA, – A CRISAFULLI- G. DE MARZO- F. ROMANO, Il nuovo volto della pubblica amministrazione, Napoli, 1998, parte II.

(22) In effetti l’interpretazione estensiva era da taluni già patrocinata sulla base del diposto della legge n. 127/1997 che etsende a tute le certificazioni il regime semestrale. Peraltro, il D.M. 16.12.1997, n. 486 cit. ha continuato a riferire tale termine alla sola comunicazione.

(23) In questo senso si era già orientata in modo compatto la giurisprudenza amministrativa.

(24) Così G. Zgagliardich, in Edilizia e Territorio, n. 32/1998, 8.

(25) V. sul punto Pagano, cit.

(26) V. in chiave critica su tale omissione V. Uva, in Ediliza e territorio, n. 32-33-/1998, 6.

(27) TAR calabia., sez. reggio calabia, 27 maggio 1996, n. 565, in I TAR , 1996, 2811 ha scorto detta infiltrazione nel raggiungimento di cariche sociali da parte di soggetto legato ad associazione di tipo mafioso, senza che questo tipo di legame abbia dato luogo a provvedimento ai sensi dell’art. 10 della legge del 1965.i

(28) Severini. Commento all’art. 18 della legge n. 55/1990, in Leg. pen., 1991, 479.

(29) Zgagliardich, op. cit., 268.

(30) V. Steccanella, Robaldo, La legge quadro in materia di appalti pubblici, Milano, 1995, 134, nota 4.

(31) Costantini, Il subappalto di opere pubbliche: riflessioni alla luce di una riforma annunciata, in Riv trim. appalti, 1994, 355.

(32) Il venir meno dell’obbligo di preventiva indicazione del subappaltatore ha comportato l’azzeramento della norma a tenore della quale era necessaria l’autorizzazione dell’Autorità di vigilanza in caso di accertata impossibilità ad affidare il subappalto o il cottimo ad uno dei soggetti indicati dall’appaltatore all’atto dell’offerta e di conseguente affidamento ad altri soggetti.

(33) Cons. Stato, sezione IV, 12 maggio 1994, n. 767, in Cons. Stato, 1994, I, 841.

(34) Zgagliardich, op. cit., 599.

(35) Santoro, I contratti pubblici, Rimini, 1990, 164.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 685.

Note

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