La decisione
La Corte Costituzionale ha riunito e deciso i ricorsi presentati da alcune Regioni (Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Campania, Marche, Toscana) e dalla Provincia autonoma di Trento, recanti le censure di illegittimità costituzionale dei commi da 16 a 21 dell’art. 3 della L. 24.12.2003 n. 350 (Finanziaria 2004), distinguendo tre gruppi di questioni.
Le prime, quelle relative al comma 21, proposte dalle Regioni a statuto speciale e dalla Provincia autonoma di Trento, sono state dichiarate infondate.
Le ricorrenti avevano sostenuto la non applicabilità – a loro e agli enti siti nel loro territorio – del comma 21 se non nella parte in cui la norma “non comporti forme di autonomia più ampie di quelle già loro attribuite”, cosa che, invece, di fatto, non accadrebbe, se non sotto limitati aspetti, pure evidenziati nei ricorsi, realizzandosi, al contrario, restrizioni alla predetta autonomia.
In ogni caso, poi, la definizione delle nozioni di “indebitamento e di investimento”, ai fini dell’applicazione dell’art. 119, sesto comma, Cost. spetterebbe (secondo la Regione Siciliana) alle Regioni e non al legislatore statale.
Secondo la Corte, invece, l’art. 119, sesto comma, Cost., nello stabilire che Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni possono “ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento”, enuncia un vincolo che, lungi dall’introdurre “nuove restrizioni all’autonomia regionale”, già trovava fondamento, prima ancora della riforma del Titolo V della Carta fondamentale, nell’attuazione del principio unitario (art. 5 Cost.) e nei poteri di coordinamento della finanza pubblica, nonché nel potere di dettare norme di riforma economico-sociale vincolanti anche nei confronti della potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, la cui finanza è parte della “finanza pubblica allargata”, materia rispetto alla quale lo Stato conserva “poteri di disciplina generale e di coordinamento”.
All’esercizio di tali poteri, le Regioni, tanto a statuto ordinario quanto speciale, non possono resistere; e anzi sono chiamate a contribuire al conseguimento degli obiettivi “complessivi” di finanza pubblica che sono connessi “anche ai vincoli europei”. In tal senso, secondo la Corte, non è illegittima l’estensione – realizzata dal comma 21 – dell’applicazione della normativa attuativa dell’art. 119, sesto comma, Cost. “a tutte le autonomie”.
Parimenti, infondate sono state dichiarate le questioni del secondo gruppo, proposte sia dalle Regioni a statuto ordinario che da quelle a statuto speciale, in relazione ai commi da 16 a 20, con particolare riferimento al potere dello Stato di definire le nozioni di indebitamento e di investimento ai fini dell’attuazione del vincolo di cui all’art. 119, sesto comma, Cost..
Ricordata l’impossibilità di determinare a priori, in modo univoco, sulla base del solo dettato costituzionale, le nozioni di indebitamento e di investimento, che si fondano sui principi della scienza economica, la Corte afferma altresì come tali nozioni “non possano non dare spazio a regole di concretizzazione connotate da una qualche discrezionalità politica”.
Ed infatti, più precisamente, le definizioni di cui ai commi 17, 18 e 19 “derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l’Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell’Unione europea nel controllare l’osservanza di tali vincoli”.
La nozione di “spese di investimento” (comma 18) appare alla Corte estensiva rispetto al suo significato meramente contabile, riferendosi non solamente ad erogazioni di denaro pubblico alle quali trovi riscontro l’acquisizione di un nuovo bene al patrimonio dell’ente che effettua la spesa.
Allo stesso modo, la nozione di “indebitamento” (comma 17) è ispirata a criteri adottati in sede europea ai fini del controllo dei disavanzi pubblici e consiste, “in definitiva, di tutte le entrate che non possono essere portate a scomputo del disavanzo calcolato ai fini del rispetto dei parametri comunitari”.
Dunque, da un lato, l’ampiezza della definizione di “spese di investimento” (che comprendono anche, ad esempio, trasferimenti in conto capitale destinati alla realizzazione degli investimenti di altri enti pubblici, o gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio); dall’altro, la derivazione e l’aderenza della definizione di “indebitamento” ai criteri europei, spingono la Corte a ritenere legittime le norme impugnate che possono dirsi ragionevoli quanto al fine di perseguire il rispetto dei parametri comunitari.
Ciò non toglie che future scelte “irragionevoli” da parte del legislatore statale in punto di determinazione delle “spese di investimento” e/o dell’ “indebitamento” ammissibile, potrebbero essere contestate dalle Regioni “nelle sedi appropriate”.
Al momento, tuttavia, non appare irragionevole la “scelta di escludere dalla nozione di spese di investimento le erogazioni a favore di privati, sia pure effettuate per favorirne gli investimenti”, in quanto tali spese, pur potendo favorire la promozione dello sviluppo del sistema economico nazionale, “non concorrono ad accrescere il patrimonio pubblico nel suo complesso”.
E’ questo, invece, il “criterio negativo” che appare aver guidato, non irragionevolmente, il legislatore statale nelle scelte normative contestate dagli organismi regionali.
Infine, sono state ritenute fondate le questioni del terzo gruppo, che riguardavano i commi 17, ultimo periodo e 20, siccome le norme impugnate attribuiscono illegittimamente al Ministro dell’economia e delle finanze un “potere, sostanzialmente regolamentare, di modificare con proprio decreto le tipologie di operazioni costituenti indebitamento e investimento”, il “cui esercizio può comportare una ulteriore restrizione della facoltà per gli enti autonomi di ricorrere all’indebitamento per finanziare le proprie spese, e si traducono sostanzialmente in una delegificazione delle statuizioni contenute nei predetti commi, che definiscono le nozioni di indebitamento e di investimento ai fini dell’applicazione alle Regioni e agli enti locali del vincolo di cui all’art. 119, sesto comma, della Costituzione”.
Sul punto, la Corte ricorda che, per il principio di legalità sostanziale, “l’esercizio di un potere politico-amministrativo incidente sull’autonomia regionale (nonché sull’autonomia locale) può essere ammesso solo sulla base di previsioni legislative che predeterminino in via generale il contenuto delle statuizioni dell’esecutivo, delimitandone la discrezionalità”.
Non è questo, però, il caso di specie, in quanto, peraltro, solo il comma 17, ultimo periodo e non anche il comma 20, si limitano ad affermare che il Ministro dovrebbe disporre le eventuali modifiche alle tipologie di indebitamento “sulla base dei criteri definiti in sede europea” e tale previsione, in disparte l’ipotesi di norme europee suscettibili di diretta applicazione, “non basta ad integrare una sufficiente determinazione legislativa dei presupposti e del contenuto degli atti ministeriali”.

Il commento.
La Corte Costituzionale, in linea con i propri precedenti, chiarisce che in materia finanziaria l’azione degli enti dotati di autonomia (regioni, enti locali, aziende ed organismi di cui agli artt. 2, 22, 172, comma 1, lett. b), D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ad eccezione delle società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici) incontra limiti “interni” imposti dallo Stato in relazione al rispetto dei limiti “esterni” che a quest’ultimo sono imposti dall’appartenenza all’Unione europea (si pensi al rapporto percentuale tra deficit e PIL).
Il principio di sussidiarietà, dunque, trova attuazione e si concretizza, senza necessità di dare luogo a “procedure” concertate con le autonomie (art. 120 Cost.), in un intervento normativo statale che definisce a monte le nozioni ed il rapporto tra “indebitamento” e “investimenti” che le stesse autonomie possono e, in qualche misura, sono chiamate a compiere, per garantire, in positivo, l’unitarietà della gestione finanziaria dello Stato.
La sussidiarietà e la sostituzione dello Stato agli enti più da vicino e direttamente coinvolti nell’attività di regolazione degli interessi in gioco in ambito economico, sono considerati, ancora una volta, strumenti legittimi e necessari al fine di evitare il coinvolgimento dello Stato stesso in azioni di responsabilità da parte degli Organismi sovra-nazionali deputati al controllo della finanza, come pure di qualunque terzo che si dimostri legittimato.
E’ in questo contesto che la Corte ricorda come il ricorso all’indebitamento da parte degli enti dotati di autonomia per il solo finanziamento delle spese di investimento, fosse un principio basilare di contabilità pubblica che esisteva, ed era applicato, già prima della riforma del Titolo V della Costituzione.
Le spese correnti, infatti, devono essere sostenute con entrate correnti, in quanto, qualora sostenute con l’indebitamento, si avrebbe una copertura provvisoria del disavanzo, a fronte della quale si originerebbe un maggiore disavanzo (futuro) dal rimborso del debito e dei relativi interessi; in tale senso, l’indebitamento è ammesso per impieghi finanziari che determinano ricavi correnti e non per il sostenimento di spese.
Ma la Corte va oltre, precisando l’accennato principio in relazione all’attuale contesto istituzionale, nel senso che gli investimenti degli enti dotati di autonomia, per i quali è ammesso l’indebitamento, sono quelli che “concorrono ad accrescere il patrimonio pubblico nel suo complesso”, cioè il patrimonio statale e non solo quello del singolo ente che dispone la spesa.
La questione è indubbiamente delicata; perché, se è vero che, secondo la Corte, ciò non comporta una limitazione dell’autonomia (legislativa e statutaria) degli enti, bensì un “vincolo” legittimo, è anche vero che il “vincolo” per essere davvero tale dovrebbe consistere in un obbligo di “risultato” imposto alle regioni e agli enti locali e non in una positiva elencazione di elementi da rispettare affinché sia considerata legittima l’azione posta in essere da questi soggetti in ambito economico-finanziario.
Ed invece, i citati commi 17 e 18, dell’art. 3, della L. 350/03 offrono precise definizioni di indebitamento e di investimento che costituiscono obiettivamente un limite e non un vincolo all’azione degli enti dotati di autonomia.
Pur con tutto questo, in ogni caso, non pare potersi criticare la soluzione offerta dalla Corte, che risolve, momentaneamente e nell’Ordinamento interno, una problematica dagli evidenti, gravi riflessi sulle scelte di politica economica nazionale.
Tale problematica, peraltro, origina dal rapporto tra Stato membro, organizzato in senso federale, e Unione europea, che comporta un limitazione intrinseca delle autonomie, a causa del sistema di responsabilità che coinvolge direttamente lo Stato membro, che, per tutelarsi, è legittimato a restringere l’area dell’autonomia già precedentemente concessa e costituzionalmente garantita, in talune materie, alle regioni e agli enti locali.
La necessità di tenuta del sistema, tuttavia, origina tensioni, che cercano una composizione, come si è visto, nelle sedi giurisdizionali, ma anche evidenti paradossi: in primo luogo, l’esclusione dalla nozione di spese di investimento delle erogazioni a favore dei privati, anche se effettuate dagli enti dotati di autonomia per favorirne gli investimenti, sembra determinare, per stessa implicita ammissione della Corte, un limite allo sviluppo del sistema economico nazionale.
L’esigenza dello Stato di accrescere il proprio patrimonio, infatti, impedirebbe ai singoli (enti che operano sul territorio regionale e degli enti locali) di produrre ed accumulare maggiore ricchezza, con effetti che, però, è bene precisarlo, andrebbero definitivi e misurati caso per caso.
In secondo luogo, la medesima esclusione, questa volta delle forme di co-finanziamento regionale dei programmi comunitari, sulla scorta del fatto che questi possono attenere a tipologie di spesa diverse fra loro, le quali non garantiscono tutte il predetto accrescimento del patrimonio “complessivo” dello Stato, potrebbe ridurre la portata degli effetti economici favorevoli e di lungo periodo derivanti dalla stessa integrazione europea, potendosi ritenere, sostanzialmente, che, per garantire il proprio mantenimento in Europa, lo Stato membro Italia limita la facoltà delle regioni di auto-determinarsi a partecipare alle stesse iniziative comunitarie.
Infine, va fatto rilevare che, assodato come spetti allo Stato la definizione delle nozioni di indebitamento e di investimento e che tali nozioni non sono statiche, bensì mutano nel tempo in ragione delle esigenze contingenti, si pone comunque un limite alla produzione legislativa statale in materia finanziaria nell’applicazione del criterio della “ragionevolezza” delle scelte effettuate dal legislatore (ad esempio, in termini di esclusione/inclusione di una spesa dal novero di quelle per investimenti per le quali è ammesso indebitamento).
Questo criterio, di per sé sfuggente, va riferito ai principi comunitari dai quali le norme statali dovranno trarre ispirazione e da ciò consegue che la normativa comunitaria, anche in materia finanziaria, va considerata quale parametro della legittimità dell’azione politica e amministrativa dello Stato, insieme ai principi fondamentali dell’Ordinamento sanciti nella Costituzione, che, abbiamo visto, sembrano essere per il momento salvi.
Di talché, qualora si ritenessero non ragionevoli i futuri interventi statali in materia di finanza regionale e/o locale, i soggetti interessati potrebbero adire i competenti Organi di giustizia (nazionali), con prevedibili remissioni, in talune sedi processuali, alla Corte di Giustizia europea.
Inoltre, come accennato dalla stessa Corte, in futuro, le tipologie di indebitamento potrebbero essere modificate anche con norme europee suscettibili di applicazione diretta: regolamenti e direttive che, per il livello di dettaglio delle prescrizioni contenute e per la mancata attuazione da parte del legislatore nazionale nei tempi previsti, potrebbero assumere un connotato di auto-esecutività (ed essere recepite, al limite, anche solo con regolamento).
In questi casi, non sarebbe altresì da escludere, in ipotesi di contrasto con la normativa comunitaria così “recepita” della reazione statale ad un’eventuale azione in materia finanziaria da parte di una regione o di un ente locale, il ricorso diretto alla Corte di Giustizia europea.
In conclusione, l’appartenenza dello Stato all’Unione europea comporta restrizioni all’autonomia regionale e degli enti locali in materia finanziaria; ma, altresì, un progressivo, importante spostamento verso l’ “alto” dell’attenzione degli enti autonomi per ciò che attiene alla normativa in materia e agli organi amministrativi, legislativi e giurisdizionali competenti alla sua adozione, attuazione e rispetto.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 29 dicembre 2004, n. 425

Note

L'articolo Sui limiti all’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali: le nozioni ed il rapporto tra “indebitamento” e “spese di investimento” nella disciplina attuativa dell’art. 119 della Costituzione. (Corte Costituzionale, sentenza 29 dicembre 2004, n. 425) proviene da Giustamm.

La sentenza suscita interesse per ciò che attiene alla ritenuta efficacia retroattiva delle disposizioni introdotte dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003 n. 269, convertito con L. 24.11.2003 n. 236, che, insieme all’art. 4, comma 234, della L. 24.12.2003 n. 350 (Finanziaria 2004), ha definito un nuovo assetto della materia dei servizi pubblici locali, modificando ed integrando la disciplina di cui agli artt. 113 e 113/bis del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali – TUEL), già precedentemente oggetto di riforma ad opera dell’art. 35 della L. 28.12.2001 n. 448 (Finanziaria 2002).

1. Un’occasione perduta: la riedizione del potere pubblico quale strumento per la corretta applicazione della normativa sopravvenuta.

Prima di ogni altra considerazione, va preliminarmente osservato che la decisione del Consiglio di Stato di ritenere “irrilevante l’approfondimento circa la fondatezza dei motivi di appello”, posto che l’efficacia retroattiva della normativa sopravvenuta “obbligherebbe comunque all’accoglimento del gravame”, sembra avere impedito alla vicenda di seguire la sua “naturale” evoluzione nel solco dell’attività provvedimentale, manifestazione dell’esercizio del potere pubblico discrezionale che caratterizza l’azione amministrativa volta al perseguimento di interessi generali.
L’eventuale conferma della sentenza di primo grado ed il conseguente annullamento degli atti impugnati (attraverso i quali era stato realizzato l’affidamento senza gara del servizio di gestione rifiuti ad una società pubblica partecipata da una pluralità di soci tra i quali l’ente affidante) avrebbe comunque legittimato l’amministrazione – a dire il vero a ciò obbligata – a procedere verso un nuovo affidamento del servizio ai sensi della normativa sopravvenuta (art. 14 D.L. n. 269/03). Infatti, rimossi gli atti precedentemente adottati ed abrogata la disciplina previgente (art. 35 L.n. 448/01), l’amministrazione non avrebbe potuto fare altro che attivarsi ex novo sfruttando le facoltà di scelta tra le diverse forme di affidamento dei servizi pubblici locali offerte dal riformato art. 113, comma 5, del TUEL.
Unico “limite” in tal senso per l’amministrazione, la possibile condanna al risarcimento del danno patito dal ricorrente per la mancata gestione del servizio dal momento di decorrenza degli effetti della cessazione del rapporto fino a quello del (definitivo) affidamento del servizio stesso in una delle forme di cui al comma 5 citato .

Peraltro, anche l’accoglimento dell’appello, fondato sulle tesi dell’appellante e non sull’efficacia retroattiva della normativa sopravvenuta, con conseguente riforma della sentenza e conferma della legittimità degli atti impugnati, non avrebbe condotto a risultati differenti, ben potendo l’amministrazione revocare l’affidamento diretto del servizio di gestione rifiuti, sopravvissuto alla impugnativa giurisdizionale, per sopravvenute ragioni di pubblico interesse e/o per un diversa valutazione dei fatti posti alla base dell’originaria decisione di adottare i provvedimenti revocati, in relazione alla normativa successivamente emanata dal legislatore, con nuovo affidamento del servizio nelle forme e con le modalità previste dal TUEL .
Quindi, la normativa sopravvenuta non obbligava “comunque all’accoglimento del gravame” ed anzi la decisione della causa secondo le ragioni concretamente dedotte dalle parti attraverso i motivi di censura, avrebbe contribuito ad una più corretta applicazione della normativa stessa da parte dell’amministrazione in sede procedimentale; con l’ulteriore effetto di ottenere, come vedremo, una decisione più coerente con il quadro legislativo (e ordinamentale) sopravvenuto, di quanto non lo sia stata in concreto la pronunzia in commento a seguito del versamento dello jus superveniens nel processo in corso.

Va aggiunto, peraltro, che la riedizione del potere pubblico non avrebbe condotto “necessariamente” al compimento della medesima situazione giuridica realizzata con l’adozione degli atti impugnati ; infatti, l’art. 113, comma 5, del TUEL prevede ora tre distinte soluzioni di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: i) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; ii) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; iii) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Ma se dunque la scelta di affidare il servizio di gestione rifiuti a una società interamente partecipata da capitale pubblico è solo una e non l’unica tra quelle consentite dall’ordinamento , sotto tale punto di vista, nel caso si specie, il diritto sopravvenuto ha “legittimato” solo occasionalmente la decisione dell’amministrazione di affidare il servizio senza gara ad un ente strumentale organizzato in forma di società di capitali. Esso tuttavia non ha sostituito la situazione previgente (obbligo della gara pubblica ex art. 113, comma 5, TUEL come modificato ed integrato dall’art. 35, comma 1, della L.n. 448/01) con un’altra incompatibile e però coerente con il risultato perseguito dall’amministrazione attraverso l’adozione degli atti impugnati, bensì ha mantenuto la situazione previgente, trasformandola da obbligatoria in facoltativa ed affiancandole altre due alternative soluzioni di affidamento del servizio pubblico locale (a società mista o in house) .
Il Consiglio di Stato, conseguentemente, ritenendo applicabile alla res litigiosa la normativa sopravvenuta, ben più ampia di quella abrogata, si è di fatto sostituito all’amministrazione nell’attuazione della normativa medesima; attuazione che però, data la facoltà discrezionale di scelta tra modelli alternativi in essa richiamata, in vista del più efficace perseguimento dell’interesse generale, spettava unicamente all’amministrazione.
L’errore, dunque, se di errore si deve parlare, può ravvisarsi nel fatto che il Giudice ha ritenuto attagliata alla fattispecie in giudizio – peraltro, facendone motivo esclusivo del decidere – una normativa sopravvenuta che invece ampliava imprescindibilmente il thema decidendum, quantomeno nel senso improprio di coinvolgere nel “giudicato” l’esercizio e la consumazione di attività discrezionali, aventi carattere autoritativo, le quali dovevano essere adempiute dagli organi del potere esecutivo nelle opportune sedi procedimentali, con le corrispondenti garanzie per i portatori degli interessi coinvolti.
In tal senso, la decisione del Consiglio di Stato potrebbe essere definita “inappropriata”, risolvendosi la stessa in una sorta di sanatoria giurisprudenziale non imposta – come vedremo – dalle regole processuali, né richiesta per finalità teleologiche di adeguamento delle pronunzie giurisprudenziali al quadro normativo in vigore al tempo della loro adozione.

E’ appena il caso di aggiungere, infine, che la controversia riguardava la legittimità di provvedimenti amministrativi e non l’accertamento di alcunché in relazione al rapporto negoziale tra affidante e affidatario; la domanda, dunque, pur essendo stata proposta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, conservava una connotazione tipicamente demolitoria.
Circostanza questa che – come diremo anche in seguito – conduce a dubitare della possibilità stessa di applicare la normativa sopravvenuta, con finalità “solutorie” della controversia, al processo amministrativo pendente avente ad oggetto la demolizione di uno o più provvedimenti.
Sono questi, infatti, gli atti nei quali interamente si manifestano e si consumano gli effetti del potere pubblico: di talché, non sarebbe dovuta neppure risultare al Giudice la materia sulla quale applicare la normativa sopravvenuta, non risultando esserci un rapporto dedotto in giudizio da regolare attraverso le nuove disposizioni.

2. L’efficacia della legge nel tempo: diritto sopravvenuto e processo amministrativo.

Ciò premesso, sempre in linea generale, si fanno osservare i seguenti principi: “la legittimità dei provvedimenti amministrativi va valutata con il riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della loro emanazione; pertanto per sostenerne la illegittimità non è invocabile lo jus superveniens” ; all’opposto vale la stessa regola: “non può desumersi per il principio tempus regit actum la sopravvenuta legittimità dell’atto in forza dello jus superveniens” .
Il principio di non retroattività della legge (art. 11 preleggi) “costituisce direttiva di carattere generale”; esso è derogabile, salvo il limite della irretroattività della legge penale (art. 25 Cost.), ma la “retroattività dello jus superveniens ha natura eccezionale e, come tale, deve essere espressamente prevista o, quantomeno, risultare in modo non equivoco dalla legge” .
Occorre valutare dunque la correttezza della soluzione proposta dal Giudice amministrativo secondo il quale risulta in modo non equivoco (“al di là di ogni ragionevole dubbio”) che il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL, come modificato dall’art. 14 del D.L. n. 269/03, sia “una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”.

3. L’art. 14 del D.L. n. 269/03: a) il regime transitorio.

Lo scopo della riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 (e completata dalla L.n. 350/03) è quello di aprire il settore dei servizi pubblici locali alla concorrenza . Il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL stabilisce che i servizi affidati con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano alla data del 31.12.2006, senza bisogno di un’apposita dichiarazione in tal senso da parte dell’ente affidante che, qualora resa, avrebbe carattere ricognitivo. E’ previsto tuttavia un periodo transitorio ed infatti: “Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.

Peraltro, la disciplina transitoria si applica solo laddove le “disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione”. Una delle discipline in questione è quella relativa al settore del gas, regolato dal D.lgs. 23.05.2000 n. 164, dalla quale è possibile trarre alcuni spunti interpretativi della disciplina sopravvenuta in materia di servizi pubblici locali.
Il periodo transitorio descritto dal D.Lgs. n. 164/00 (art. 15, commi 5, 6 e 7) è fissato in cinque anni a decorrere dal 31.12.2000. Gli affidamenti – privi di un termine di scadenza o con termine superiore al 31.12.2005 – proseguono fino al completamento del periodo transitorio. Superato il periodo transitorio si procede all’affidamento del servizio a mezzo di gara. Diversamente, gli affidamenti attribuiti mediante gara, in essere al momento di entrata in vigore del decreto, proseguono fino alla scadenza naturale e, comunque, per un massimo dodici anni.
Evidente come le norme sopra brevemente descritte dimostrino che la disciplina sopravvenuta si debba sempre integrare con la realtà fenomenica preesistente e che, pertanto, le nuove norme devono gradualmente entrare a far parte dell’ordinamento, producendo migliori risultati ed effetti in capo a tutti i propri membri, senza ledere allo stesso tempo le posizioni di alcuni soltanto di loro.
Non diversa è la ratio del comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL: gli affidamenti in essere, al momento di entrata in vigore della riforma, se attribuiti con gara, proseguono fino alla scadenza; se attribuiti senza gara cessano al 31.12.2006; se attribuiti senza gara, ma alla società mista di cui al comma 5, lett. b), ovvero alla società a capitale pubblico di cui al comma 5, lett. c), proseguono oltre il 31.12.2006 (fino alla naturale scadenza).
Pur così interpretata, tuttavia, la disposizione non può però porsi come “norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina” e ciò in particolare se – come nel caso di specie – tali provvedimenti siano stati contestati in un giudizio, avviato precedentemente alla data di entrata in vigore della normativa sopravvenuta, facendo leva su profili di illegittimità derivati dalla violazione della normativa previgente.

Il processo amministrativo di legittimità, infatti, fotografa una realtà statica, non dinamica, quantomeno per ciò che attiene ai fatti di causa e al diritto sostanziale dedotto a supporto della domanda di annullamento; mentre il rapporto “amministrativo”, rectius il rapporto tra amministrazione e privato, consacrato nel contratto, può essere visto nella sua veste dinamica, quanto meno in quella sorta di moto di avvicinamento verso la data di scadenza convenuta.
Ed è solo al rapporto che si applica la normativa sopravvenuta che non indichi specificamente un termine di applicazione retroattivo: è questo il caso del comma 15/bis che disciplina i rapporti in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 269/03; e per rapporti in essere si devono intendere solo quelli che non affrontano nel processo amministrativo il giudizio sulla propria patologia (nel caso di specie, la sentenza di primo grado – non sospesa negli effetti – aveva travolto insieme agli atti impugnati anche l’ “eventuale” contratto di servizi sottoscritto con il nuovo affidatario, quindi, al momento di entrata in vigore della disciplina sopravvenuta, tale rapporto non poteva considerarsi “in essere”, se non nel e per le finalità del processo di appello).
Il comma 15/bis – prima parte – non è quindi una norma di salvezza di provvedimenti amministrativi, ma una regola di eterointegrazione dei termini di durata e di efficacia dei rapporti in essere tra pubblica amministrazione e affidatari dei servizi pubblici locali, priva come tale di alcuna valenza retroattiva.
Circostanza questa confermata dalla seconda parte dello stesso comma 15/bis che afferma: “Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto (…)”; evidente, infatti, che quando il legislatore della riforma ha voluto conferire efficacia retroattiva alle norme emanate lo ha fatto indicando espressamente il termine a decorrere dal quale le nuove norme si intendevano efficaci .

4. … b) la nozione di “controllo analogo”.

In ogni caso, anche a voler ritenere applicabile retroattivamente l’art. 15/bis, nella parte in cui fa salve le concessioni affidate senza gara nelle forme di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 113 del TUEL, si deve comunque osservare che il Consiglio di Stato non ha svolto alcun tipo di accertamento in merito alla sussistenza (originaria), in capo alla società pubblica partecipata dall’ente affidante e affidataria diretta del servizio di gestione rifiuti, dei due requisiti indicati dal legislatore affinché l’affidamento in house possa ritenersi legittimo e proseguire oltre il termine del 31.12.2006 e cioè la circostanza che: i) l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e ii) che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Requisiti, quantomeno il primo, di difficile qualificazione e descrivibilità.
Se infatti la “parte più importante” dell’attività del gestore del servizio, svolta o da svolgere in favore dell’ente o degli enti affidanti, può essere desunta dai documenti contabili secondo un mero calcolo (si guarda al fatturato realizzato dal gestore), ben diversamente è a dirsi quanto al “controllo analogo” che l’ente o gli enti proprietari dovrebbero avere sul gestore medesimo .

Al riguardo, in primo luogo, va detto che tale requisito sembra poter sussistere solo qualora gli enti proprietari della società di gestione siano enti “locali” ; quindi, nel caso di specie, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto riscontrare una certa difficoltà nel riconoscere nella società affidataria del servizio di gestione rifiuti la presenza di tale requisito, atteso che la stessa società era partecipata non solo da enti locali (due amministrazioni comunali), bensì anche dalla società Italia Lavoro s.p.a., interamente posseduta dal Ministero del Welfare, che è organo dell’amministrazione centrale dello Stato.

Inoltre, la circostanza che il capitale della società affidataria del servizio risultasse frazionato tra più soci, rendeva comunque più difficile la realizzazione su di essa di quella situazione di “controllo analogo” che ciascun ente locale esercita sui propri uffici o servizi (in particolare, è risultato dagli atti di causa che l’ente affidante era proprietario del solo 3% del capitale sociale dell’affidatario); dunque, sarebbe dovuto apparire altrettanto difficile al Consiglio di Stato che l’ente affidante potesse esercitare sulla società partecipata un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Ciò, a meno di non riscontrare particolari condizioni del rapporto tra affidante e affidatario, idonee a far ritenere sussistente un vincolo della società di gestione nei confronti dell’ente locale, da cui derivare la convinzione di essere in presenza di un unico centro decisionale, per via dell’assoluta privazione dell’autonomia gestionale dell’erogatore del servizio e la totale soggezione di quest’ultimo alla volontà dell’amministrazione pubblica.

E, tuttavia, anche in questo caso, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto operare una verifica delle condizioni sopra dette, basata sull’analisi di documenti quali lo statuto societario e/o il contratto di servizio eventualmente sottoscritto tra affidante e affidatario; documenti che, invece, non sono stati presi in considerazione dal Giudice che ne ha trascurato ogni valutazione.
Fermo restando, infine, che il D.Lgs. 5.02.1997 n. 22 e s.m.i. (decreto Ronchi) prevede anche per il settore dei rifiuti l’istituzione dell’Autorità d’ambito, alla quale spetta l’organizzazione del servizio in ciascun ambito territoriale ottimale (ATO); ed è l’Autorità che, senza gestire direttamente il servizio, esercita sulla società erogatrice dello stesso quei poteri di direttiva, di coordinamento e di supervisione nei quali, sostanzialmente, si dovrebbe manifestare il “controllo analogo” di cui al comma 5, lett. c), dell’art. 113 del TUEL.
Orbene, tutte le argomentazioni sopra brevemente accennate, conducono a ritenere che la mancanza di autonomia decisionale della società, affidataria diretta del servizio pubblico locale, nei confronti dell’ente proprietario, requisito indispensabile al fine di disporre un affidamento in house ai sensi della legge di riforma, sembrerebbe non sussistere nel caso di specie e, al più, sembrerebbe possibile riscontrare una limitazione di tale autonomia nei confronti non dell’ente o degli enti proprietari, bensì di altro soggetto pubblico (l’Autorità d’ambito), di cui pure fanno parte i predetti enti, insieme tuttavia ai numerosi altri soggetti che compongono l’ATO .
Ecco quindi che, sotto lo specifico profilo della reale – perché accertata o da accertare in concreto, caso per caso, dal Giudice – capacità dell’ente o degli enti proprietari di esercitare sulla società erogatrice del servizio di gestione rifiuti il potere di direttiva, di coordinamento e di controllo, potrebbe addirittura radicarsi il dubbio circa l’applicabilità stessa al settore dei rifiuti della normativa sopravenuta in materia di affidamento in house dei servizi pubblici locali.

5. Conclusioni.

E’ necessario avviarsi alle conclusioni del presente commento con una notazione di carattere generale e cioè che sarebbero risultate più in linea con la normativa sopravvenuta, in punto di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, le conclusioni raggiunte dal Tar della Puglia nella propria sentenza, di quanto non lo siano state quelle rassegnate dal Consiglio di Stato nella pronunzia che l’ha riformata.
Le nuove norme di cui al comma 5 dell’art. 113 del TUEL stabiliscono facoltà alternative di affidamento dei servizi, ma su tutte prevale la gara pubblica, come si evince dalla lettura dell’intero impianto normativo del TUEL, dall’analisi dei primi tentativi da parte delle regioni di darsi una disciplina “di dettaglio” in materia e, soprattutto, come si ricava dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.
La regola da seguire pertanto è la gara; gli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali sono solo delle alternative da perseguire in presenza di tutti i presupposti di legge, sia soggettivi che oggettivi, e di precise motivazioni in punto di interesse generale.
Né il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL si può considerare una disposizione che per la propria formulazione ha carattere retroattivo o che attribuisce tale carattere ad altre norme dello stesso impianto (comma 5).
Al contrario, la disposizione è del tutto coerente con il principio tempus regit actum, dovendosi ritenere applicabile ai rapporti in essere al tempo dell’entrata in vigore del D.L. n. 269/03, come convertito con L.n. 236/03.
E per rapporti in essere, abbiamo detto, si devono intendere solo quelli che esplicano i loro effetti nella realtà fenomenica, fuori dal processo, non anche quelli che siano già stati coinvolti in giudizi di nullità a seguito dell’annullamento degli atti amministrativi (di volontà) fondanti e/o presupposti; questi ultimi al più sopravvivono nel processo al fine di essere decisi – in punto di legittimità – sulla base dei principi normativi che ne avevano astrattamente richiesto l’adozione e delle valutazioni dei fatti compiute dagli organi che li avevano concretamente adottati.
Un contrario atteggiamento condurrebbe ad attribuire al Giudice amministrativo un ruolo troppo vicino all’amministrazione attiva; ruolo che in qualche misura sembrerebbe essersi attribuito il Consiglio di Stato nel caso di specie, dove il supremo Consesso ha addirittura coinvolto, rectius assorbito, nel giudicato decisioni ancora “possibili” dell’amministrazione intorno al tema della gestione dei servizi pubblici locali di primario interesse quali sono quelli connessi al settore dei rifiuti.
Dunque, il Giudice amministrativo avrebbe forse dovuto decidere la controversia sulla base delle allegazioni delle parti, liberando l’amministrazione in merito all’adozione degli atti che meglio avrebbero comportato l’applicazione della disciplina sopravvenuta: i) in ipotesi di conferma della sentenza di primo grado, potendo l’ente locale determinarsi a scegliere tra una delle modalità di affidamento di cui al comma 5, lett. c), ivi compresa, in primo luogo, la gara pubblica; ovvero, ii) in ipotesi di riforma della sentenza di primo grado – ottenuta sulla base delle deduzioni di parte ricorrente – potendo lo stesso ente locale revocare l’affidamento diretto per sopravvenute ragioni di pubblico interesse – in merito all’ingresso nell’ordinamento delle disposizioni dell’art. 14 del D.L. n. 269/03 -, oppure attendendo lo scadere del termine di legge del 31.12.2006 e rimettendo a tale data ogni valutazione circa il possesso, da parte della società di erogazione del servizio di gestione rifiuti, dei requisiti di cui al comma 5, lett. c), dell’art. 113 del TUEL.
In un caso o nell’altro, si sarebbero perseguite le finalità della riforma, anche con riferimento alle prescrizioni impartite per il periodo transitorio che, viceversa, nello scenario aperto dalla decisione in rassegna, risulta dilatato oltre limiti ragionevoli.

Non può trascurarsi infine che, a prescindere dalle notazioni che precedono, appare dubbia la riferibilità di alcune disposizioni dell’art. 14 del D.L. n. 269/03 alla fattispecie dedotta in giudizio; da una parte, la riforma è pensata e si applica agli enti locali e alle società da questi ultimi possedute, mentre la società affidataria del servizio di gestione rifiuti, nel caso di specie, era partecipata indirettamente anche dal Ministero del Welfare; dall’altra, il frazionamento del capitale sociale della società di erogazione del servizio e la presenza dell’Autorità d’ambito all’interno dell’ATO, conducono a dubitare della sussistenza di un generico potere di direttiva, di coordinamento e di controllo da parte dell’ente o degli enti locali proprietari, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria (e oggi anche dalle norme statali interne e da quelle regionali) affinché si possa avere un affidamento in house, venendo meno all’obbligo di applicazione delle regole sull’evidenza pubblica.
Auspicabile, quindi, una revisione del punto di vista espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento da parte di altra sezione dello stesso supremo Consesso amministrativo, anche al fine di fare accedere il delicatissimo tema della portata retroattiva delle norme di cui all’art. 14 del D.L. n. 269/03 al vaglio delle sezioni unite, che dovrebbero precisare con autorevolezza i termini di applicazione delle stesse norme ed evitare frustrazioni della ratio dell’intera riforma della materia dei servizi pubblici locali e, soprattutto, provvedimenti sanzionatori da parte della Commissione CE che, peraltro, ancora non si è pronunciata sulle disposizioni sopravvenute, ma che certamente non desidererà tollerare sanatorie giurisprudenziali degli affidamenti in house già ritenuti illegittimi sotto la previgente normativa e ora addirittura prolungati oltre il termine di durata del periodo transitorio disciplinato da quella nuova.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 19 febbraio 2004 n. 679

Note

L'articolo Commento a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 19 febbraio 2004 n. 679 proviene da Giustamm.

I. Sintesi dei fatti di causa e delle questioni rimesse all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato (sez. VI, ord. 22.01.2004 , n. 167)

Con bando per “pubblico incanto” inviato all’Unione Europea in data 3 settembre 2001, Grandi Stazioni s.p.a. (di seguito per brevità “Grandi Stazioni”) indiceva una gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. La gara veniva provvisoriamente aggiudicata all’ATI Mazzoni Ambiente S.p.A. – Bucalossi Ferroviaria S.r.l..
Successivamente, Grandi Stazioni annullava l’aggiudicazione ritenendo l’aggiudicataria non in possesso di un requisito di partecipazione stabilito dal disciplinare di gara.

Avverso la decisione insorgeva l’aggiudicataria con ricorso al Tar del Lazio che, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente e qualificata quest’ultima come un organismo di diritto pubblico, nel merito, rigettava il ricorso (sez. III/ter, sentenza 21 ottobre 2002, n. 8918).
Di qui il giudizio di appello, la reiterazione delle censure rassegnate dalla ricorrente in primo grado e, parimenti, la riproposizione da parte della resistente, con appello incidentale, dell’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e la negazione della propria natura di organismo di diritto pubblico e/o di impresa pubblica.
A giudizio della VI sezione del Consiglio di Stato, per la decisone dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente, costituisce questione di particolare importanza quella se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie si applichi il D.lgs. n. 157/95, ovvero il D.lgs. n. 158/95.

In quest’ultima ipotesi, che la Sezione ritiene praticabile, si risolverebbe agevolmente la questione di giurisdizione, potendosi qualificare Grandi Stazioni come “impresa pubblica”, cioè amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b) e comma 2 del D.lgs. n. 158/95); di qui la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/00.
Ma la questione è di per sé complessa e sussiste il rischio di conflitto con la decisione di altra Sezione dello stesso Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 6.10.2003, n. 5902) che, invece, in una controversia avente ad oggetto la gara bandita da Grandi Stazioni per l’affidamento dei lavori di rifacimento della facciata di un immobile della stazione Termini di Roma, ha ritenuto non applicabile il D.lgs. n. 158/95.

Peraltro, sempre con finalità di riparto di giurisdizione, volendo applicare il D.lgs. n. 157/95, a giudizio della VI sezione occorre chiarire se Grandi Stazioni possa essere qualificata come “organismo di diritto pubblico” e, quindi, amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b)).
Anche tale ipotesi è ritenuta ammissibile, ma sussiste pure in questo caso il rischio di conflitto con la citata decisione della Sezione V che, al contrario, ha ritenuto Grandi Stazioni non qualificabile come organismo di diritto pubblico.
L’intera materia, dunque, va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, alla quale, in sintesi, vengono proposte le seguenti questioni:

1) se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, trovi applicazione il D.lgs. n. 157/1995, ovvero il D.lgs. n. 158/1995;
2) se Grandi Stazioni sia o meno impresa pubblica, qualora si ritenga applicabile il D.lgs. n. 158/1995;
3) se Grandi Stazioni sia o meno organismo di diritto pubblico;
4) se il servizio di pulizia di stazioni ferroviarie, ivi compresi binari e relativi marciapiedi, sale di attesa, biglietterie, posti di polizia, sia o meno strumentale a infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario, e se, dunque, sia finalizzato o meno al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale;
5) se la gestione di tale servizio di pulizia con criteri imprenditoriali sia o meno idonea ad escluderne la natura di servizio strumentale al servizio pubblico di trasporto ferroviario;
6) se Grandi Stazioni, nel gestire detto servizio di pulizia con criteri imprenditoriali, sia organismo di diritto pubblico istituito per il soddisfacimento di bisogni generali di carattere non commerciale o industriale, o sia invece soggetto privato che persegue fini commerciali/industriali;
7) se, conseguentemente, la giurisdizione sugli appalti di pulizia suddetti, indetti da Grandi Stazioni spetti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.

II. La decisione dell’Adunanza plenaria: porre riguardo all’attività oggetto dell’appalto ai fini della determinazione della normativa applicabile alla gara e del riparto di giurisdizione

La rilevanza delle tematiche in punto di riparto di giurisdizione, specie se esaminate a breve distanza dalla pubblicazione della già celebre sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, spinge a soffermare l’attenzione sulle sole parti della sentenza che riguardano l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, tralasciando quelle che, nel merito, hanno condotto alla reiezione dell’appello.
Le questioni sopra emarginate, peraltro, rischiano prima facie di far apparire la decisione dell’Adunanza Plenaria addirittura semplicistica e poco innovativa, tanta è la razionalizzazione apportata dalla pronunzia in commento alla linea concettuale seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato, in sede di rimessione, per fare fronte alle opposte allegazioni in fatto ed in diritto delle parti.

Il ragionamento del supremo Consesso amministrativo si avvia intorno all’oggetto del contratto, definito “misto”, cioè comprensivo di attività di rilievo pubblicistico (pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa) e privatistico (bar, ristoranti, negozi, etc.) da svolgere all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni.
Il Giudice considera irrilevante la compresenza di attività di rilievo privatistico, anche se tali attività, secondo un criterio di valore economico, siano quantitativamente superiori rispetto a quelle di rilievo pubblicistico. Considera altresì irrilevanti i caratteri del rapporto contrattuale in essere tra Grandi Stazioni e la Holding di partecipazione (Ferrovie dello Stato), in punto di assunzione da parte dell’ente appaltante del rischio di impresa e dell’obbligo di effettuare investimenti nei complessi immobiliari di stazione, nonché con riferimento alla ripartizione dei costi del servizio di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi.
Ai fini del riparto di giurisdizione, infatti, rileva solo verificare l’applicabilità della normativa pubblicistica in materia di gare d’appalto alla porzione di attività pubblicistica che il contratto da appaltare richiede di svolgere.
Si tratta, cioè, di verificare, senza dare alcuna rilevanza, in questa fase del ragionamento, alle caratteristiche soggettive dell’ente appaltante, se il servizio di pulizia degli spazi destinati agli utenti del servizio pubblico di trasporto ferroviario e ai soggetti che lavorano all’interno dei complessi di stazione, affinché tale servizio sia apprestato, trovi sistemazione, ratione materiae, in uno dei due impianti normativi riguardanti l’appalto di servizi: alternativamente, il D.lgs. n. 157/95 o il D.lgs. n. 158/95.
Ciò, in quanto secondo l’Adunanza Plenaria “l’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara”.
E’ questo un principio cardine dell’intera pronunzia dal quale poter dedurre che, secondo l’Adunanza Plenaria, sarebbe elusivo della disciplina pubblicistica consentire di attribuire prevalenza, in senso economico-quantitativo, alle “prestazioni ulteriori” che un ente – specie quando operi in forma di società di capitali – si sia determinato ad inserire nell’oggetto del contratto da appaltare, al fine di determinare l’applicazione o meno delle regole dell’evidenza pubblica e, conseguentemente, stabilire la devoluzione al Giudice amministrativo la controversie relative alla legittimità dell’affidamento.
Il sistema si presterebbe a facili manomissioni in quanto basterebbe all’amministrazione aggiudicatrice inserire nell’oggetto contrattuale un maggior numero di prestazioni per le quali non è previsto l’obbligo normativo della gara per sottrarsi al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica.
Al contrario, va accordata prevalenza ed offerta concreta tutela all’interesse pubblico sotteso all’esecuzione delle prestazioni alle quali si riconnettono funzioni che allo stesso ente aggiudicatore sono state traslate dallo Stato o da altro soggetto titolare ex lege di tali funzioni statali riferite a servizi pubblici di rilievo nazionale.

In primo luogo, quindi, occorre avere riguardo alla funzionalizzazione al perseguimento di interessi economici generali delle attività, in tutto o in parte, poste in essere dall’ente appaltante ed affidate a terzi a mezzo di contratti d’appalto.
In tal senso, l’Adunanza Plenaria, pur non svolgendo particolari accertamenti in capo a Grandi Stazioni dal lato soggettivo, dimostra di essere sostanzialmente allineata con la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea e dello stesso Consiglio di Stato, che, invece, proprio in un’ottica soggettivistica, nel corso dell’elaborazione della figura dell’organismo di diritto pubblico, hanno stabilito che un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfi bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206; Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078; Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2000, n. 588).
Infatti, come evidenziato nell’ordinanza di rimessione, “lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale” (Corte di Giustizia, sez. V, 22 maggio 2003, in causa C 18-2001, Taitotalo Oy, punto 58; Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, in causa C 373-2000, punto 56; Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25, 26, 31 – 34; Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C 360-1996, BFI Holding, punti 55-56; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C 260-1999, punto 56).
Ciò in quanto la condizione posta dalla direttiva 93/37/CE “secondo cui l’organismo dev’essere stato istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere” ed, anzi, l’ente è da qualificare organismo di diritto pubblico anche se “la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte” (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25 e 26).
L’Adunanza Plenaria fa propri questi principi, anche se ne tiene conto in un approccio al tema del riparto della giurisdizione di tipo oggettivistico che, peraltro, potrebbe anche risultare coerente con i principi dell’ordinamento comunitario e che, pur scontando una sorta di limitazione interna per il giudice nazionale, risulta comunque più refrattario alle letture, esterne all’azione del giudicante, ma comunque interne al processo, del tutto fuorvianti, che originano dall’analisi delle varie fattispecie che possono essere sottoposte all’attenzione del medesimo giudice, tenuto conto delle altrettanto complesse e diversificate forme di organizzazione della pubblica amministrazione nel settore dei servizi pubblici.
In particolare, di quelli forniti attraverso “reti”, suscettibili, come tali, di una gestione economicamente più efficiente, al limite e in parte lucrativa e comunque compatibile con le caratteristiche dell’impresa che, tuttavia, non cessa completamente di essere una articolazione strumentale dell’ente pubblico titolare del capitale sociale e delle funzioni ad essa trasferite.
La ricostruzione dell’ambito oggettivo entro cui ricomprendere la materia di giudizio (si veda infra), così come proposta dall’Adunanza Plenaria, può dirsi quindi astrattamente corretta e va da sé, peraltro, che una qualsiasi diversa impostazione, divergente dai principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di impresa pubblica od organismo di diritto pubblico, pur se elaborata nell’ambito dell’analisi dell’oggetto del contratto da affidare e non delle caratteristiche soggettive dell’ente aggiudicatore, avrebbe dovuto essere portata all’attenzione del giudice comunitario ai sensi dell’art. 234 del Trattato, per vagliarne la compatibilità con i principi ispiratori del Trattato medesimo, in primis, quelli di neutralità nei confronti dello statuto, pubblico o privato, delle imprese; di libertà di stabilimento; di libera prestazione dei servizi; di parità di trattamento; di trasparenza; di proporzionalità e di mutuo riconoscimento.

(segue): l’applicabilità del D.lgs. n. 158/95

Ciò premesso, ritiene l’Adunanza Plenaria che le attività oggetto dell’appalto, ma meglio sarebbe dire una loro parte, quella relativa alla pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa, siano comprese tra quelle indicate nella categoria 14 dell’All. XVI-A del D.lgs. n. 158/95 (“servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”) e, pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. c) del medesimo provvedimento, Grandi Stazioni sia tenuta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni e vada considerata amministrazione aggiudicatrice stante la qualificazione di “impresa pubblica”.
Al riguardo, il ragionamento proposto dall’Adunanza Plenaria si svolge come segue.
L’art. 5 del D.lgs. n. 158/95 include nei settori speciali, per quanto riguarda i trasporti, alla lett. a): “la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia (…)”; alla lett. b) “la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali di trasporto”.
Nel concetto di “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia e, quindi, nella “gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie che vanno qualificate come elemento costitutivo della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto e non come “impianti terminali di trasporto” che sono, invece, costituiti dai punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e degli altri vettori che seguono una rotta e non utilizzano una rete.
Le reti di pubblico trasporto ferroviario sono “strutture materiali necessarie” nelle quali si comprendono i binari e le stazioni ferroviarie, queste ultime, comprese a loro volta tra gli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture” e come tali formanti parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico denominata ferrovia (art. 3, lett. c), d.P.R. n. 277/98 e All. 1, al regolamento della Commissione 18.12.1970, n. 2598).
In tal senso, sempre in un approccio sostanzialistico, attento ad evitare impostazioni atomistiche, dietro le quali potrebbero celarsi elusioni della normativa in materia di gare pubbliche, l’Adunanza Plenaria supera in un sol colpo il punto di vista precedentemente espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato (sentenza 6 ottobre 2003, n. 5902) che, in una fattispecie riguardante l’appalto dei lavori di rifacimento della facciata di un edificio della stazione di Roma Termini, affidato in gestione a Grandi Stazioni, non aveva avuto difficoltà nel ritenere che: “nell’ambito del servizio ferroviario, rientrano anche gli impianti di stazioni. Il servizio si configura, appunto, anche come gestione di reti e, di conseguenza, non può che ricondursi, in quest’ultima categoria, anche ciò che concerne le stazioni propriamente dette”.
E, tuttavia, aveva concluso che: “gli immobili in cui sono da compiere le opere di edilizia in discussione non fanno parte degli impianti di stazione. La loro fisica adiacenza a detti impianti, ma la destinazione a scopi diversi di sfruttamento economico, non consentono di affermare che gli immobili dati in amministrazione alla s.p.a. G.S. facciano parte della rete di trasporto pubblico per ferrovia, presa in considerazione dall’art. 5, lett. a), in esame”.

Ma corregge, altresì, l’impostazione seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione, nella quale la pulizia delle stazioni ferroviarie rientrava nell’ambito della lett. a) del citato art. 5, quasi per esclusione, nella (erronea) considerazione che le stazioni sono impianti terminali di trasporto non compresi nell’art. 5, lett. b), in quanto tale norma si sarebbe riferita “sì a trasporti diversi da quelli ferroviari o stradali, e in particolare, solo a quelli aerei, marittimi e fluviali, per la semplice ragione che si tratta di trasporti che non necessitano di una rete, ma solo di impianti terminali (non vi sono reti materiali aeree o marine o fluviali, ma solo rotte, entità immateriali)”.

(segue): la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica”

Nel condividere la soluzione portata dall’Adunanza Plenaria, con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione del D.lgs. n. 158/95, in relazione ai servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie, non può che condividersi anche la conseguenza più ovvia dell’applicabilità dello stesso decreto legislativo, ovvero la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica” e amministrazione aggiudicatrice tenuta al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti di pulizia delle stazioni.
Ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 158/95 l’impresa è “pubblica” quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico e tale influenza dominante si presume quando, rispetto all’impresa influita, il soggetto influente, direttamente o indirettamente, detiene la maggioranza del capitale sottoscritto.
Grandi Stazioni è partecipata al sessanta per cento (60%) da Ferrovie dello Stato, sicché è presunta l’influenza dominante di quest’ultima, che, a sua volta, è un organismo di diritto pubblico.
Dunque, Grandi Stazioni è tenuta ad applicare il D.lgs. n. 158/1995 e le relative procedure di gara di derivazione comunitaria, con conseguente applicazione della giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, della l. n. 205/2000 che stabilisce “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Ad analoga conclusione, peraltro, l’Adunanza plenaria perviene alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, sez. VI, 24.09.2001, n. 5007), che, in relazione alla natura giuridica di Ferrovie dello Stato e ai rapporti con le società collegate (in quel caso, Italferr s.p.a.), rilevato come l’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 (nella parte in cui dispone che “il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi: a) assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata”) pone una deroga di natura eccezionale al principio generale della necessità della gara per la scelta del contraente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, limitatamente alla stipula di un contratto tra questa e la sua impresa collegata, ha ritenuto che la società controllata che riceva senza gara, sulla base di un contratto o di un titolo equivalente, l’affidamento (c.d. in house) di un servizio disciplinato dal D.lgs. n. 158/95, è tenuta, a sua volta, ad indire la gara pubblica qualora non presti direttamente il servizio ed intenda avvalersi dell’attività di un altro soggetto; e ciò, anche quando il contratto abbia consentito all’impresa collegata di scegliere i suoi contraenti in assenza di gare.

III. Spunti di riflessione

Volendo sintetizzare e “sistemare” i principi forniti dalla decisione in commento si avrà che:
– le stazioni, che sono edifici adibiti al servizio delle infrastrutture, formano parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico ferroviario che è determinata da una “rete” che comprende appunto i binari e le stazioni. Il servizio di trasporto ferroviario è un servizio pubblico;

– nella gestione delle reti di trasporto pubblico per ferrovia rientra la pulizia delle stazioni;
– Grandi Stazioni ha ricevuto da Ferrovie dello Stato s.p.a., in via esclusiva, senza gara, l’affidamento quarantennale della gestione delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. Grandi Stazioni non opera in un mercato concorrenziale;
– Grandi Stazioni è un soggetto privatizzato nella forma, ma pubblico nella sostanza, per via della partecipazione maggioritaria di Ferrovie dello Stato s.p.a. – organismo di diritto pubblico – al capitale sociale;
– non è rilevante ai fini della determinazione della normativa pubblicistica applicabile alle gare d’appalto e di conseguenza ai fini del riparto di giurisdizione, distinguere, nell’ambito dell’unico contratto, in base ad un criterio di valore economico, le attività di pulizia che si riferiscono agli spazi destinati all’utenza del servizio di trasporto, da quelle relative agli spazi a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale, locati a terzi. Non può attribuirsi prevalenza alle attività destinate agli spazi commerciali al fine di escludere il ricorso alla gara pubblica.
Al riguardo, inoltre, va aggiunto che non si può affermare con certezza che gli utenti del servizio di trasporto ferroviario non percepiscano la maggiore o minore qualità del servizio stesso attraverso l’utilizzo di tali spazi commerciali, o meglio attraverso l’uso gratuito o l’acquisto dei beni e/o servizi che nelle stazioni vengono forniti (anche) da terzi unitamente alle prestazioni essenziali di cui si compone il servizio pubblico di trasporto.
Quindi, a parziale conclusione sul punto, anche a volere prescindere da qualsiasi ulteriore accertamento dal lato soggettivo, compiendo, ad esempio, l’analisi dei rapporti tra Grandi Stazioni e Ferrovie dello Stato s.p.a. (rectius Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.), come risultano dal contratto con il quale, nell’aprile del 2000, è stata trasferita alla prima Società la gestione delle stazioni e che, peraltro, nel caso di specie, sembrerebbero complicare il quadro d’insieme, come si rileva dall’ordinanza di rimessione (punto 18), in quanto si evincerebbe che “Grandi Stazioni non sopporta in proprio il costo e il rischio del servizio di pulizia delle stazioni, perché Grandi Stazioni addebita tale costo, secondo il criterio millesimale, a Ferrovie – Divisione Infrastrutture e alle altre Divisioni di Ferrovie e agli altri utilizzatori dei complessi immobiliari e percepisce in ogni caso, a prescindere dal buon esito dei contratti di pulizia, una provvigione fissa del 6% del prezzo contrattuale”, si dovrebbe potere sostenere che, dopo la sentenza in commento, sia stato definitivamente chiarito come tutti gli appalti (di servizi), che riguardano le stazioni gestite da Grandi Stazioni, siano soggetti alle regole pubblicistiche, nazionali e comunitarie, in materia di modalità di scelta del contraente.
Né dovrebbe sussistere dubbio, al riguardo, con riferimento a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria a pag. 12 della sentenza in commento, dove si legge, in un inciso, che è questione distinta, irrilevante nel giudizio (e, quindi, non trattata), quella se, ratione personae, avrebbe dovuto essere comunque bandita la gara nel caso di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le superfici a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale.
Al riguardo, infatti, non dovrebbe potersi trarre da quanto sopra il principio per cui ciò che non è vietato, o meglio ciò su cui il giudice non si è pronunziato, sia di per sé lecito e, tuttavia, non si può neppure negare che l’argomento debba essere comprensibilmente aperto alla discussione.
Sul punto si ritornerà in seguito anche perché va dato atto che la sentenza offre lo spunto per alcune riflessioni sull’attività degli ex enti pubblici privatizzati e sul processo di liberalizzazione in atto in alcuni settori di interesse economico generale, che comunque presentano importanti ricadute sul piano del riparto di giurisdizione.
La recentissima direttiva 17/2004/CE del 31.03.2004 annovera tra i settori compresi nel proprio ambito oggettivo di applicazione il trasporto ferroviario e l’art. 30 di tale disciplina, unica disposizione già applicabile a far data dal 30.04.2004, stabilisce una innovativa procedura per determinare se un settore di interesse economico generale possa essere considerato effettivamente liberalizzato, perché direttamente esposto alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.
Allo stato, il settore del trasporto ferroviario non è liberalizzato, non esistendo una normativa comunitaria che disciplini la materia (si veda, l’All. XI richiamato dal citato art. 30 della direttiva 17/2004/CE).

E, tuttavia, è in atto da tempo un processo di riorganizzazione degli asset industriali attraverso la separazione e la privatizzazione di rami di attività, la dismissione, acquisizione o modernizzazione/valorizzazione di beni o servizi, nonché attività finanziarie in genere, che hanno portato l’ex monopolista pubblico ad assumere la forma e le funzioni della Holding di partecipazione, che ha organizzato le parti di cui si compone il servizio pubblico di trasporto, attribuendole a diverse società infra-gruppo e realizzando così una integrazione verticale tra le attività della filiera produttiva.
Il monopolio pubblico ha quindi mutato forma; è divenuto un monopolio privato, preparandosi di fatto alla sfida competitiva della liberalizzazione allargata a livello comunitario.
Le società del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. che attualmente curano i diversi interessi dell’utenza coinvolti nell’esercizio del servizio, talvolta, si limitano ad fornire un’offerta di beni e servizi essenziali all’espletamento delle funzioni di trasporto, talaltra, offrono beni e servizi innovativi e solo strumentali al nucleo di attività di cui imprescindibilmente il servizio di trasporto pubblico ferroviario si compone.
Volendo fare qualche esempio avremo: i) Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. per quanto riguarda il potenziamento, il miglioramento e la sicurezza della infrastruttura di trasporto ferroviario; ii) Trenitalia s.p.a. per quanto attiene ai servizi espressamente e direttamente offerti alla clientela che utilizza il treno quale mezzo di trasporto; ed infine iii) Grandi Stazioni s.p.a. per quanto attiene alla ristrutturazione e alla valorizzazione commerciale dei complessi immobiliari di stazione.
Orbene, in presenza di tale articolata organizzazione, si potrebbe sostenere che la sottrazione di Grandi Stazioni al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti (di servizi) non dovrebbe dipendere, in ultima analisi, dall’oggetto dell’appalto da affidare, sul presupposto, ad esempio, che questo riguardi spazi, compresi nel perimetro delle stazioni, ma destinati non direttamente all’utenza, bensì allo svolgimento di attività prettamente commerciali e solo indirettamente o saltuariamente fruite dall’utenza.
Al contrario, tale effetto dovrebbe semmai dipendere e potrebbe prodursi solo con l’eventuale apertura del “mercato” riguardante la gestione delle maggiori stazioni ferroviarie italiane all’effettiva concorrenza, che, al momento, non si è realizzata essendo stato tale “mercato” affidato, in esclusiva quarantennale, alla stessa Grandi Stazioni.
E’ quindi il rapporto che lega Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI) a Grandi Stazioni che avrebbe dovuto essere analizzato dall’Adunanza Plenaria, ai fini del riparto di giurisdizione, in quanto è proprio tale rapporto contrattuale che determina la necessità di ricorrere alla gara pubblica per l’affidamento degli appalti banditi da Grandi Stazioni.
In tal senso, il principio stabilito dall’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 presiede alla tutela dei terzi di fronte alla pubblica amministrazione, in relazione alla traslazione di funzioni e relativi poteri pubblici autoritativi da quest’ultima ad altri soggetti che ne costituiscono promanazione, organizzati in forma di società di capitali.
Il giudice nazionale deve dirimere il conflitto tra le giurisdizioni in base ai criteri di riparto indicati dalla legge ed è, quindi, formalmente corretta l’impostazione seguita nel caso di specie dall’Adunanza Plenaria che ha avviato il proprio ragionamento partendo dall’analisi dell’attività oggetto dell’appalto da affidare ed lo ha proseguito verificando l’inclusione di tale attività tra quelle elencate in un determinato allegato normativo (All. XVI-A, cat. 14, D.lgs. n. 158/95), ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/2000.
Tuttavia, va valutata la presenza di complesse organizzazioni industriali, che hanno sostituito le forme standardizzate dell’amministrazione pubblica e diversificato le attività di servizio pubblico, spesso non distinguendo tra quelle necessarie e quelle strumentali e/o solo connesse alle prestazioni che determinano l’essenza del servizio stesso, senza mutare, peraltro, il ricorso a forme, dirette o indirette, e anche solo parziali, di finanziamento pubblico, attraverso meccanismi contrattuali atti a realizzare “sinergie” infra-gruppo (si veda l’ordinanza di rimessione, punto 18).
Deve cioè essere prestata la massima attenzione alla circostanza che lo sviluppo di economie non di mercato nel settore dei servizi pubblici rischia di trasferire i propri effetti nell’ “indotto” costituito dagli appalti di servizio banditi dai soggetti ai quali sono state assegnate parti della filiera produttiva dei servizi stessi.
Occorrerà, dunque, in tale situazione, che il giudice nazionale, nel rispetto dei principi del Trattato, in punto di tutela e promozione della concorrenza nella produzione e/o nello scambio di beni e servizi su tutto il territorio della Comunità Europea, preservi, al di là, per quanto possibile, dei tecnicismi – non sempre risolutivi – applicati all’uso dei criteri per stabilire la devoluzione all’una o all’altra magistratura competente, quella funzione di giudice “economista” imparziale che, pure nel nostro Ordinamento, non sembra essere preclusa dalle norme della Carta Costituzionale.
Tale funzione del giudice nazionale si ritiene doverosa nell’ambito del fenomeno di integrazione multinazionale in atto nel settore dei servizi pubblici per evitare frustrazioni dello stesso fenomeno o, comunque, suoi rallentamenti (si veda l’interessante ragionamento in merito proposto dal Consiglio di Stato, sez. V, ord. 22.04.2004, n. 2316).

Fuori dalle regole del mercato, libero e concorrenziale, infatti, spetta alle regole pubblicistiche sulle modalità di affidamento degli (appalti di lavori e) di servizi garantire la concorrenza “per” il mercato, cioè la possibilità che tutte le imprese che offrono in Europa un dato bene o servizio partecipino, in eguali condizioni, alla gara per l’affidamento del relativo contratto.
Ciò, a maggior ragione, nel settore dei servizi di interesse economico generale offerti a mezzo di reti, come quello di trasporto ferroviario, dove opera la sfida al superamento delle resistenze all’apertura del mercato, per via dei c.d. vincoli del monopolio naturale che caratterizzano il servizio o sue parti.
Vero è che tali vincoli sussistono storicamente nel settore ferroviario, ma andrebbe accertato se anche la gestione degli immobili di stazione ne sia gravata.
Se così non si ritenesse, si potrebbero liberare le risorse del relativo mercato offrendo alla concorrenza privata la gestione di ciascuna delle quattordici grandi stazioni italiane, selezionando il gestore a mezzo di gara pubblica. L’aggiudicatario, nel rispetto degli obblighi sanciti dalla convenzione con l’ente aggiudicatore, potrebbe poi stipulare qualunque accordo con i terzi (anche il contratto d’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni) senza ricorso alla gara pubblica. Il relativo contenzioso dovrebbe essere devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.
Se viceversa, tuttavia, come si crede più corretto, si rilevasse la sussistenza di vincoli monopolistici anche nel campo della gestione degli immobili di stazione che, quali entità complesse, vedono al loro interno svolgersi interessi eterogenei e non sempre districabili – come nel caso di specie, dove si è visto che per pulire le grandi stazioni italiane occorre prevedere in contratto la cura dell’igiene tanto dei bagni o delle sale d’attesa, quanto dei bar, dei negozi o dei ristoranti presenti – sarà opportuno continuare a mantenere l’attuale organizzazione del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a., con Grandi Stazioni, società a partecipazione maggioritaria pubblica, che pure sembra avviarsi verso la privatizzazione sostanziale, alla quale è attribuita la gestione degli asset strategici per il servizio pubblico di trasporto (le stazioni), che non sono passibili di una gestione in senso integralmente privatistico, ma al più, come sembra accadere attualmente, di una valorizzazione commerciale degli aspetti gestionali non direttamente riconducibili alle funzioni primarie delle stazioni medesime, quali parti integranti dell’infrastruttura pubblica di trasporto.
In tale contesto, Grandi Stazioni non potrà però lamentare l’assoggettamento al controllo di legittimità degli atti di assegnazione dei contratti di appalto di servizi (o di lavori) da parte del giudice amministrativo.
Tale controllo giurisdizionale è infatti necessario per fornire effettiva e concreta tutela alle posizioni soggettive dei terzi che, in occasione delle gare bandite da Grandi Stazioni, entrano in contatto con l’esercizio di poteri autoritativi che non derivano da norme di legge o non sono accomunabili a potestà unilateralmente attribuite da disposizioni pattizie, bensì sono ontologicamente connessi alla natura di amministrazione pubblica aggiudicatrice dell’Ente – società per azioni, scaturente dalla sua costituzione in seno all’organismo di diritto pubblico Ferrovie dello Stato s.p.a. (si pensi al caso in cui ci si trovi ad affrontare unilaterali decisioni di esclusione dalla gara alla quale, in ipotesi, uno di tali soggetti abbia partecipato con esito vittorioso).
A tal riguardo, si potrebbe affermare che i poteri di Grandi Stazioni derivano dagli atti attributivi dei medesimi poteri a Ferrovie dello Stato s.p.a., cioè, in primo luogo, il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 – come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359 – con il quale la società per azioni Ferrovie dello Stato è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (si veda, punto 11.1 della sentenza in commento; nonché Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93).

La vicenda, peraltro, potrebbe essere prospettata in maniera differente nell’ipotesi in cui si ritenesse l’oggetto di un appalto di servizi, bandito da Grandi Stazioni, non compreso tra le categorie di cui al D.lgs. n. 158/95; in tal caso, potrebbe trovare applicazione il D.lgs. n. 157/95 che richiama la figura dell’organismo di diritto pubblico.
L’Adunanza Plenaria, infatti, non ha chiarito se tutti gli appalti di servizi che riguardano le stazioni rientrano nell’ambito oggettivo di applicazione del citato D.lgs. n. 158/95 ed ha ritenuto irrilevante, al fine di decidere la controversia, indagare a fondo l’ambito soggettivo di applicazione della normativa pubblicistica in materia di appalto di servizi, con riferimento alle caratteristiche specifiche di Grandi Stazioni (lasciando trasparire una manifesta tendenza verso il sistema di “case law” di tipo anglosassone).
Nell’ipotesi sopra prospettata, dunque, si avrebbe che, in mancanza di una esplicita ed esaustiva qualificazione soggettiva di Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico e, soprattutto, di una analisi del rapporto tra tale figura e l’altra denominata “impresa pubblica”, con eventuale cumulabilità in capo ad uno stesso soggetto di entrambe le qualificazioni, a seconda delle fattispecie concrete, paradossalmente, potrebbe giungersi ad affermare la sottrazione della controversia riguardante una procedura di affidamento di un appalto bandito da Grandi Stazioni dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
La stessa VI sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione (punto 21), ha ricordato che l’art. 6 della L. n. 205/2000, nel riferirsi ai soggetti “comunque tenuti” al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, ha fatto riferimento solo ad un obbligo eteronomo di rispetto dell’evidenza pubblica e non ad un obbligo autonomo che un soggetto privato si imponga in via di autolimitazione. A tal riguardo, ove si ritenesse che Grandi Stazioni non sia organismo di diritto pubblico, non potrebbe avere rilevanza, al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, neppure la circostanza che, in concreto, Grandi Stazioni abbia seguito una procedura di evidenza pubblica.
Giova a questo punto brevemente evidenziare che la Corte Costituzionale, con la notissima sentenza 6.07.2004 n. 204, in materia di servizi pubblici, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 33, comma 1 e 2, e 34, comma 1, del D.lgs. 31.03.1998, n. 80, riscrivendo sostanzialmente l’art. 7 della L.n. 205/2000.
Secondo la Consulta, ai fini del riparto di giurisdizione, è necessaria la considerazione delle posizioni soggettive coinvolte nel giudizio e non l’esclusivo affidamento sul dato “oggettivo” delle materie.
In tal senso, è stato “bocciato” il criterio di riparto c.d. per blocchi di materie, a fronte della sua eccessiva genericità, determinante la conseguente lesione delle norme della Costituzione, segnatamente, tra gli altri, gli artt. 24, 103 e 113, che delineano un chiaro rapporto di genere a specie tra la giurisdizione ordinaria e quella esclusiva del giudice amministrativo (in materia di diritti).

La pronunzia della Corte Costituzionale, quanto meno per ciò che attiene ai principi fondamentali affermati in punto di riparto, sembra essere di ausilio anche nel caso di specie.
Tornando all’art. 6 della L.n. 205/2000, infatti, non si può non rilevare come tale norma, in modo non dissimile dall’art. 7, sia afflitta da eccessiva genericità nella parte in cui si riferisce ai soggetti “comunque tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica”, rimandando implicitamente ad una lettura oggettivistica della funzione di riparto, fondata, come abbiamo avuto concretamente occasione di osservare nelle pagine che precedono, sull’inclusione delle prestazioni oggetto di gara tra le materie comprese in una determinata elencazione contenuta in un allegato di legge.
Dunque, allo stato, affinché un soggetto si possa qualificare come amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, occorre che l’appalto da assegnare consista – anche solo in parte – di prestazioni afferenti a categorie classificatorie predeterminate in elenchi ufficiali ed oggettivi e solo quando ciò si verifichi il soggetto è “tenuto” a svolgere la gara pubblica e, di conseguenza, si ritiene radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che attiene alla contestazione della procedura di gara stessa, fino all’aggiudicazione compresa, salvi gli effetti ulteriori dell’annullamento di quest’ultima sul contratto.
Questo anche se l’ente appaltante abbia in concreto esercitato, nel corso del procedimento di gara, poteri in tutto e per tutto simili a quelli normalmente esercitati dall’amministrazione pubblica e se sussistano indici rilevanti l’esistenza di tali poteri (quali: la determinazione di bandire la gara, con pubblicazione del relativo bando e del disciplinare tecnico di offerta da rispettare a “pena di esclusione”, l’assoggettamento ai principi che regolano il giusto procedimento amministrativo, disciplinando la richiesta di chiarimento, i termini e le modalità della partecipazione procedimentale, la verifica dei requisiti soggettivi a seguito dell’aggiudicazione, l’uso di termini come “revoca” e “annullamento” per nominare le determinazioni che incidono sulle posizioni soggettive dei partecipanti, etc.).

La norma di cui all’art. 6 della L.n. 205/2000, dunque, potrebbe essere riletta e, se del caso, censurata alla luce dell’orientamento espresso dalla Consulta, in quanto, fondando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla locuzione sopra citata (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento … svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”), sembra consentire possibili elusioni, o comunque indesiderati ampliamenti del campo aleatorio sussistente nella individuazione del giudice competente, dei principi di riparto costituzionalmente garantiti ed affermati, per via di una formulazione eccessivamente generica ed in relazione al non sempre agevole o univoco inquadramento delle materie oggetto d’appalto tra quelle elencate a livello normativo, nonché per il conseguente difficile inquadramento dell’ente appaltante nel novero dei soggetti pubblici definiti dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, prima e dal legislatore che ad essa si è conformato, poi: “impresa pubblica” o “organismo di diritto pubblico”.
Tanto premesso, volendo citare due scritti del passato, entrambi di esemplare chiarezza espositiva e profondità concettuale, diremo che: “Il privato ha dei limiti alla propria autonomia, la quale, talvolta, può essere sacrificata alle pubbliche esigenze, ma non ha né l’obbligo di conseguire i fini, né quello di operare in modo vincolato alla soddisfazione dell’interesse che presiede all’autonomia. Il limite cioè è fuori dalla volontà, come argine, o limite esterno.
Il soggetto pubblico invece nella sua c.d. autonomia, opera per il raggiungimento di un fine che è obbligato a perseguire con un vincolo interno, che deve guidare la sua volontà, risultante dall’interesse pubblico per cui gli è stato attribuito il potere e la cui attuazione è controllata, non solo dagli organi dell’amministrazione, ma anche dagli organi della giurisdizione amministrativa, al punto di definirsi illegittima l’azione difforme dal fine o comunque in contrasto con l’interesse per cui la legge ha attribuito il potere discrezionale” (Valente Simi, “Il potere discrezionale come carattere essenziale della pubblica amministrazione”, pubblicato nell’ormai lontano 1960 sulla Rivista trimestrale di diritto pubblico).

La vera differenza tra autonomia pubblica e autonomia privata è allora quest’ultima: “abuso del diritto e eccesso di potere sono teoricamente due figure identiche, nell’uno e nell’altro campo; ma praticamente il vizio causale è rilevante solo per l’atto di autonomia pubblica, non per quello di autonomia privata” (Francesco Carnelutti, in “Chiose”, estratto dalla Rivista di diritto processuale, Cedam, XVI, n. 3, 1961).
Venendo ad oggi, solo quando Grandi Stazioni o soggetti analoghi ad essa avranno definito il processo di privatizzazione e, al contempo, avranno risolto il rapporto con il soggetto pubblico che al momento esercita su di loro un’influenza dominante, solo allora tali soggetti godranno di autonomia privata.
Fino a quel momento, l’autonomia pubblica di cui Grandi Stazioni è stata dotata e che, in presenza di un unico centro decisionale, quanto meno per ciò che attiene all’ordinaria amministrazione, si riconduce a quella delle Ferrovie dello Stato s.p.a. – pure in una contraddizione difficile da accettare anche per chi scrive, avuto riguardo alla forma giuridica privatistica dei soggetti coinvolti – non potrà che essere assoggettata al controllo del giudice amministrativo che è l’unico in grado di sindacare il “vizio” causale nell’esercizio di tale autonomia che, altrimenti, non rileverebbe nei soggetti tout court privati.

Il giudice amministrativo è il giudice della funzione pubblica e non quello dell’amministrazione-organo solo quando il criterio in base al quale attribuirgli la giurisdizione sia centrato sull’analisi delle posizioni soggettive in contesa (c.d. petitum sostanziale), avuto riguardo al rapporto tra potere pubblico e posizioni soggettive dei privati.

Solo tale criterio, che pure era stato di fatto superato in favore del riparto per blocchi di materie e considerato “residuale”, in difetto della annunciata riforma della Costituzione repubblicana (artt. 103 e 113, si veda Atto Camera 7465 XIII Legislatura), sembra garantire la continuità con il sistema di giustizia amministrativa delineatosi fino ad oggi a decorrere dalla L.A.C. e la pienezza ed efficacia della tutela dei terzi nei confronti dell’amministrazione pubblica, con particolare riferimento alla certezza del giudice da adire, nel rispetto della preminente funzione giurisdizionale del giudice ordinario (in materia di diritti).
In conclusione, sembra appena il caso di aggiungere una ulteriore riflessione, che peraltro richiederebbe un più attento accertamento delle circostanze di fatto, la quale, pur non riguardando le problematiche relative al riparto di giurisdizione, trae comunque spunto dalla sentenza in commento e dell’aver spinto il ragionamento sulla necessarietà della ricerca di un’effettiva concorrenza nel settore dei servizi pubblici a rete alle sue estreme conseguenze.
Va detto infatti che, in considerazione delle caratteristiche soggettive di Grandi Stazioni e delle funzioni ad essa trasferite da Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI), si potrebbe sostenere come anche gli spazi commerciali locati a terzi all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni debbano essere affidati attraverso l’esperimento di procedure selettive comparative.
Al riguardo, se è vero che quello attribuito a Grandi Stazioni non è un mercato liberamente accessibile e che tale Società, in ragione dell’influenza pubblica dominante di Ferrovie dello Stato s.p.a. e della non completa assunzione del rischio di impresa nello svolgimento di alcune sue attività a carattere commerciale, è tenuta ad effettuare gare pubbliche per l’affidamento dei contratti d’appalto di lavori e di servizi inerenti alla gestione esclusiva delle stazioni (art. 8, comma 3, D.lgs. n. 158/95), è pur vero che anche l’affidamento delle attività economiche commerciali – quanto meno di quelle più rilevanti per dimensioni o fatturato e per le quali esista un “mercato” competitivo a livello nazionale o internazionale – dovrebbe avvenire nel rispetto dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e mutuo riconoscimento, con il ricorso a procedure comparative selettive per l’affidamento di tali spazi, sulla falsa riga di quanto accaduto nel caso dell’affidamento dei servizi di ristoro sulla rete autostradale gestita da Autostrade per l’Italia s.p.a. – si veda, provvedimento AGCM n. 8090/2000 e vicende successive).
Salva naturalmente ogni decisione in merito alla qualificazione di tali gare come “pubbliche”, nell’accezione conosciuta con riferimento alle diverse normative sugli appalti di lavori, servizi o forniture (che, a dire il vero, non sembrano conferenti) o, piuttosto, come procedure selettive “atipiche” da bandire nel rispetto dei principi stabiliti in altre normative.

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 23 luglio 2004 n. 9

Note

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