1.- L’irragionevole chiusura del mercato e la conseguente disapplicazione della normativa regionale. Il percorso motivazionale della sentenza.
Con la pronuncia in commento il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia (sezione di Palermo) ha disapplicato l’art. 25 c. 2 della L.R. Sicilia 14 aprile 2009 n. 5 “Norme per il riordino del Servizio sanitario regionale” per violazione dei principi di libera concorrenza e di libertà di prestazione dei servizi sanciti dall’art. 3 TUE e dagli artt. 3 par. 1 lett. b, 116, 117 par. 1, 26, 106 par. 2 TFUE; conseguentemente, ha annullato gli impugnati provvedimenti, in quanto fondati su tale legge contrastante con il diritto dell’Unione Europea[1].
La vicenda è relativamente semplice: un’impresa privata ha richiesto di potere svolgere in regime di convenzione con il sistema sanitario pubblico l’attività di residenza sanitaria assistita nella provincia di Palermo; l’Assessorato regionale alla sanità ha respinto tale istanza in virtù di un decreto assessoriale che limita tale possibilità soltanto alle strutture accreditate già titolari di accordi contrattuali alla data del 14/04/2009; tale decreto assessoriale, a sua volta, è applicativo dell’art. 25 c. 2 della summenzionata L.R. Sicilia n. 5/2009, ai sensi del quale: “Le prestazioni di ricovero sia in regime ordinario sia in regime giornaliero, quelle specialistiche, ambulatoriali, domiciliari e residenziali, ivi compresa la diagnostica strumentale e di laboratorio e la medicina fisica e riabilitativa, sono erogate, in conformità alle vigenti disposizioni normative, oltreché dalle strutture pubbliche, anche da quelle private titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Poiché tale disposizione di legge limita soltanto agli operatori aventi accordi contrattuali alla data del 15 aprile 2009 (giorno di entrata in vigore della legge) la possibilità di svolgere le summenzionate attività sanitarie in regime di convenzione con il sistema pubblico, ciò preclude a tutti gli altri operatori di competere per le prestazioni a carico del Sistema sanitario regionale e finisce per creare un’irragionevole barriera all’accesso nel mercato, violando così i principi europei in materia di libera concorrenza e di libera prestazione di servizi.
La sentenza si basa sul seguente percorso motivazionale: gli operatori sanitari privati sono in competizione fra di loro al fine di conseguire gli accordi contrattuali indispensabili per erogare servizi sanitari a carico del sistema pubblico; configurandosi così un’attività economica competitiva per l’accesso alle risorse pubbliche, le autorità pubbliche non possono prescindere dal rispettare i principi europei di libera concorrenza, trasparenza e obiettività per individuare i soggetti con i quali saranno stipulati gli accordi contrattuali; eventuali limitazioni a tali principi, quindi, devono essere rigorosamente giustificate sulla base di chiari motivi di interesse generale; nel caso specifico, difettando qualsivoglia ragionevole giustificazione ed essendo peraltro accertata l’esistenza di un solo operatore avente i requisiti richiesti dalla legge, tale normativa regionale si risolve nella creazione di un monopolio e di immotivati ostacoli all’ingresso di altri operatori.
La sentenza contiene altresì numerosi riferimenti normativi e giurisprudenziali, che ancor meglio pongono in risalto l’incongruenza della disposizione regionale, su cui sono fondati gli atti impugnati.
La pronuncia in esame induce a svolgere talune riflessioni sulla compatibilità “europea” dell’attuale configurazione del sistema sanitario nazionale e, più in generale, sulle possibili interferenze del diritto dell’Unione Europea sul welfare[2].

2.- La varietà dei modelli organizzativi del welfare, il tentativo (necessario) di una classificazione e la mutevole incidenza dei principi del diritto dell’Unione Europea.
Va subito chiarito che i servizi del welfare (sanità, previdenza, istruzione, assistenza sociale) di per sé non rientrano nell’ambito di applicazione dei principi del libero mercato e della concorrenza sanciti dai Trattati europei (TUE e soprattutto TFUE), ove infatti non viene fissata ex professo una competenza dell’UE in materia di welfare; il TFUE (così come il precedente TCE) prevede una specifica competenza dell’Unione soltanto per taluni profili più strettamente collegati alla libertà di circolazione e di soggiorno, così come risulta sia dall’art. 48 TFUE (corrispondente all’art. 42 TCE[3]) sia soprattutto dagli artt. 151-161 TFUE (corrispondenti agli artt. 136-145 TCE[4]), che si occupano delle “politiche sociali” specialmente per ciò che attiene alle condizioni dei lavoratori e al coordinamento delle legislazioni. Non vi è insomma un modello europeo di organizzazione del welfare, essendo rimessa ad ogni Stato membro ogni determinazione circa l’assetto del proprio sistema del welfare, purché ciò non avvenga innanzitutto a discapito dei principi di non discriminazione e di libera circolazione sanciti dai Trattati[5].
Benché ciascuno Stato abbia il potere di organizzare in piena autonomia il proprio sistema di welfare[6], va però chiarito che soprattutto nell’ultimo ventennio vi è stata la diffusione di una varietà di modelli organizzativi spesso determinati da esigenze di contemperamento tra il necessario risparmio di risorse pubbliche e la doverosità delle prestazioni dello Stato sociale. In particolare, si sono registrate forme peculiari di “ibridazione” fra pubblico e privato, che, aprendo alla competizione fra le imprese, hanno indirettamente comportato la penetrazione dei principi del libero mercato anche nel welfare; nondimeno, la peculiarità dei servizi del welfare e l’assenza di una competenza immediata e diretta dell’UE impediscono di ricondurre tout court i servizi del welfare sia pure “ibridati” nell’alveo dei ben più noti e “comunitarizzati” servizi di interesse economico generale.
E’ stata così proposta in dottrina una classificazione che ha cominciato a ricevere anche un certo riconoscimento nella giurisprudenza amministrativa, nell’ambito della quale spicca la sentenza n. 1891 del 16/06/2010 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, che non a caso viene citata nella pronuncia in commento. D’altra parte, una rigorosa classificazione consente di fissare meglio non solo i presupposti ma anche i limiti dell’incidenza del diritto dell’Unione Europea sul welfare, i cui servizi si caratterizzano per essere intrinsecamente finalizzati alla realizzazione dei diritti sociali fondamentali sanciti a livello costituzionale.
In via preliminare, è opportuno ricondurre tutti i servizi (economici e non) nella grande categoria dei servizi di interesse generale, intendendosi per tali quelle attività (economiche e non) particolarmente conformate dalle autorità pubbliche in funzione della realizzazione di missioni di interesse generale. A questo punto, occorre però evitare la commistione tra il profilo teleologico del servizio e quello organizzativo; tale commistione, purtroppo, discende da un eccessivo e diffuso appiattimento sulla nozione di servizio di interesse economico generale considerato quasi il modello per antonomasia del servizio di interesse generale, mentre invece ne costituisce una species. Invero, nei servizi di interesse economico generale il fatto che l’interesse sia economico e che le modalità organizzative abbiano carattere imprenditoriale hanno indotto a sottovalutare tale differenza tra i due profili sopra accennati.
Invero, per ciò che riguarda il versante teleologico, che tiene conto della natura dell’interesse generale perseguito, tale interesse può configurarsi come “interesse sociale generale” o come “interesse economico generale”; quest’ultimo è tipico dei ben noti servizi economici, mentre il primo (ossia l’interesse “sociale generale”) consiste nella concretizzazione del benessere collettivo attraverso il soddisfacimento dei diritti sociali e l’erogazione delle relative prestazioni. Per ciò che attiene al versante organizzativo, un servizio di interesse generale può avere un’organizzazione di tipo imprenditoriale oppure può assumere una configurazione di tipo non economico, che non segue le logiche dell’impresa e che non implica alcuno scambio verso remunerazione.
Tanto premesso, per i tipici servizi pubblici economici (o servizi di interesse economico generale) l’economicità investe sia il versante dell’interesse sia quello dell’organizzazione, trattandosi di servizi che –in condizioni di normalità e così come imposto dall’ordinamento europeo- non possono non assumere veste imprenditoriale.
Per contro, per i servizi di interesse sociale generale, difettando una specifica competenza dell’UE, si delinea una situazione piuttosto frammentata. Vi può essere infatti una forma di gestione diretta e solidaristica da parte delle autorità pubbliche; ciò dà luogo ad un modello “puro” di servizio sociale, nel quale non vi è alcuna forma di scambio o di rimuneratività delle prestazioni.
Si possono tuttavia registrare –come si è già accennato- forme ibride, nelle quali si cerca di realizzare l’interesse sociale generale mediante peculiari modalità di interazione fra pubblico e privato, che implicano anche una certa competizione per l’accesso al mercato o per il conseguimento delle risorse pubbliche. In particolare, si può tracciare una distinzione tra “servizi con competizione a monte del mercato” e “servizi con mercato a valle”.
I servizi di interesse sociale generale “con competizione a monte” sono quelli che vengono svolti da operatori privati selezionati e remunerati dalle autorità pubbliche, che quindi non espletano più in proprio il servizio ma ne esternalizzano la gestione; vi è pertanto una competizione tra i diversi operatori per ottenere i contratti con la pubblica amministrazione con le conseguenti remunerazioni. Al di là del lucro soggettivo, che può anche mancare, non v’è dubbio che gli operatori privati costituiscono imprese, poiché sono gestiti con metodo economico; pertanto, anche un operatore no profit è solitamente un’impresa, mirando quanto meno alla parificazione tra costi e ricavi. Un esempio di tale formula di competizione “a monte” si ritrova in materia di affidamento dei servizi sociali così come previsto dalla L. 328 dell’08/11/2000.
La presenza di una competizione per l’accesso alle risorse pubbliche impone di rispettare i principi europei di imparzialità, di trasparenza e di concorsualità, benché la normativa sugli appalti non si applichi tout court ai settori in esame[7].
I servizi di interesse sociale generale “con mercato a valle”, invece, sono direttamente gestiti da operatori privati alla stregua di un’attività d’impresa di solito remunerata dagli utenti ma conformata in maniera significativa dalle autorità pubbliche, le quali, al fine di assicurare la missione sociale immanente nei servizi in questione, possono limitare la concorrenza e attribuire diritti speciali ed esclusivi anche in modo piuttosto rilevante, considerato peraltro che tali servizi, pur se economici nella loro gestione, sono al di fuori del novero dei tipici servizi pubblici economici ormai del tutto sottoposti al diritto dell’UE[8]. Gli esempi più interessanti sono dati dall’attuale sistema dell’assicurazione sanitaria in Olanda o anche da diverse tipologie di previdenza complementare diffuse in altri Paesi europei[9].
Vi è poi un modello definibile di “integrazione del potere d’acquisto”, atteso che le autorità pubbliche -mediante l’attribuzione di buoni, di rimborsi o di deduzioni fiscali- sostengono finanziariamente l’utente, il quale deve rivolgersi a privati per ottenere il servizio, il cui costo è quindi sopportato dalle autorità pubbliche, avendo queste in tutto o in parte dotato l’utente dei mezzi necessari per pagare i servizi[10]. Pertanto, la competizione tra gli operatori privati, seppure indirizzata ad attrarre il maggior numero di utenti, è di fatto finalizzata all’ottenimento di risorse pubbliche.
Si può allora ravvisare l’esistenza di una sorta di graduazione dell’incidenza del diritto “economico” dell’UE sul sistema del welfare in ragione del modello organizzativo prescelto dal legislatore nazionale. E infatti, nell’ipotesi del servizio sociale di interesse generale “senza mercato” (o servizio sociale puro) l’influenza europea attiene soltanto al rispetto del principio di non discriminazione nei confronti dei cittadini europei e, quindi, esula dal campo economico, fermo restando che le autorità pubbliche devono seguire le procedure di evidenza pubblica per l’acquisto dei beni e dei necessari per l’espletamento del servizio.
Nell’ipotesi del servizio di interesse sociale generale “con competizione a monte”, poiché le autorità selezionano e remunerano gli operatori che gestiranno il servizio, occorre che nell’individuazione dei detti operatori siano rispettati i principi di libera concorrenza, non discriminazione , parità di trattamento e trasparenza[11].
Nell’ipotesi del servizio di interesse sociale generale “con mercato a valle” vi è un’attività economica svolta anche in ambito (potenzialmente) concorrenziale; tuttavia, i principi del libero mercato possono essere legittimamente compressi per assicurare la realizzazione degli interessi sociali generali[12], di cui attualmente non v’è una disciplina europea uniforme, mancando oltretutto un qualche concetto di “servizio universale” riferibile alle prestazioni del welfare.
Infine, nel modello dell’integrazione del potere di acquisto, sussistendo chiaramente un mercato delle prestazioni e dovendosi quindi rispettare i principi della libera concorrenza, non sono ammissibili irragionevoli limitazioni all’erogazione di servizi da parte di operatori con sede in altri Paesi dell’UE.

3.- L’organizzazione del Sistema sanitario nazionale e i punti di attrito con il diritto dell’Unione Europea.
La classificazione sinora tracciata si rivela utile anche per capire talune peculiarità dell’organizzazione del sistema sanitario nazionale e i suoi punti critici di contatto con il diritto “economico” dell’Unione Europea. Innanzitutto, va rammentato che la riforma sanitaria avviata con il d.lgs. 502 del 30/12/1992 ha inteso rafforzare l’efficienza e la qualità dei servizi mediante l’introduzione di una sorta di “competizione” tra le diverse strutture pubbliche e private interessate all’espletamento dei servizi sanitari[13]; bisogna però precisare che –a causa della loro specifica disciplina che presenta forti connotazioni in termini di doverosità- le strutture pubbliche non sono assimilabili ad imprese, così come rilevato nella summenzionata sentenza n. 1891/2010 del T.A.R. Lombardia.
Il d.lgs. 502/1992 e le varie normative regionali hanno così delineato un modello ove si constata una peculiare forma di incrocio fra la “competizione a monte” e una sorta di “mercato a valle”, perché, da un lato, gli operatori sono in competizione fra di loro per conseguire le convenzioni con il Sistema pubblico, e -dall’altro lato- sono interessati ad attrarre i pazienti, ai quali è riconosciuta libera scelta della struttura sanitaria senza che ciò comporti un costo diverso. Non va tuttavia dimenticato che, pur sussistendo il diritto di scelta autonoma del paziente, l’interesse di ciascuna struttura ad avere il massimo numero di clienti è attenuato dalla previsione di limiti quantitativi delle prestazioni erogabili, al cui superamento scatta l’applicazione del meccanismo sanzionatorio della regressione tariffaria[14].
Tanto premesso, i possibili punti di attrito nei rapporti tra la disciplina interna del Sistema sanitario pubblico e i principi europei del libero mercato e della libera concorrenza si situano su più livelli e investono le modalità di adozione proprio di quegli atti (ossia l’autorizzazione, l’accreditamento e l’accordo contrattuale) che sono indispensabili, affinché un operatore privato possa interagire con il sistema pubblico.
L’autorizzazione, in verità, è richiesta per qualunque operatore del settore sanitario, pur se non intenda avere rapporti con il sistema pubblico; essa viene rilasciata sulla base della valutazione di idoneità professionale e della compatibilità della sua futura attività con il fabbisogno sanitario locale. Le critiche maggiori riguardano il fatto che l’autorizzazione costituisce un atto discrezionale, sicché un eventuale contingentamento del numero degli operatori, se non viene motivato con reali esigenze di tutela della salute, rischia di provocare un’indebita limitazione della libertà d’impresa[15].
L’accreditamento, invece, è quel provvedimento che in qualche maniera riconosce l’astratta idoneità della struttura ad erogare prestazioni per conto del sistema pubblico; esso presuppone la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno e alla funzionalità della programmazione regionale, in modo da assicurare “un’efficace competizione” tra gli operatori accreditati. I dubbi sollevati dalla dottrina circa i rapporti tra la disciplina dell’accreditamento e i principi dell’Unione Europea in materia di concorrenza riguardano proprio le modalità di individuazione dei soggetti accreditabili, essendosi constatata l’assenza di criteri chiari, univoci e trasparenti nella fissazione dei requisiti e dei presupposti per l’accreditamento, che –come si è già detto- costituisce condicio sine qua non per l’instaurazione di rapporti con il sistema pubblico.
Infine, va sottolineato che un operatore può svolgere prestazioni per conto del sistema sanitario soltanto a seguito di uno specifico accordo contrattuale, che definisce le tipologie delle prestazioni e le relative tariffe nonché i limiti quantitativi. Anche con riferimento agli accordi contrattuali le perplessità maggiori scaturiscono dalla mancanza di criteri unitari, chiari ed omogenei per l’individuazione degli operatori, sicché vi è il rischio che possano prodursi al contempo sia vantaggi ingiustificati per alcuni sia barriere all’ingresso. Oltretutto, tale situazione finisce per disincentivare gli altri operatori, che non sono già presenti sul territorio e che non hanno precedenti rapporti con il sistema, essendo evidente la difficoltà di entrare in siffatto genere di mercato contraddistinto da una particolare discrezionalità dell’amministrazione pubblica.
L’art. 25 c. 2 della L.R. Sicilia n. 5/2009 esaminata nella sentenza, peraltro, costituisce un’esasperazione di tali criticità, atteso che la norma ha limitato sic et simpliciter la possibilità di espletare servizi a carico del sistema pubblico soltanto alle strutture private già titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della legge; tutto ciò si traduce in una palese violazione dei principi di libera concorrenza e di trasparenza.

4.- Prospettive.
Il sistema sanitario nazionale si colloca pertanto fra i diversi modelli innovativi del welfare, che sono sorti dal bisogno di associare efficienza, risparmio e tutela dei diritti sociali. Tali modelli, poiché chiamano in causa il mercato con la competizione “a monte” o con la concorrenza a valle e poiché sono al contempo rivolti al soddisfacimento di fondamentali interessi e diritti sociali, richiedono un’attenta valutazione di ragionevolezza delle possibili limitazioni nazionali ai principi della libera competizione, che sono inevitabilmente applicabili allorché vi è l’opzione per un modello misto pubblico – privato contraddistinto dalla competizione tra gli operatori. Ciò è ben desumibile dalla sentenza in commento, nella quale, infatti, dapprima si osserva che la barriera derivante dalla normativa regionale “non appare giustificata da alcuna ragionevole esigenza antagonista all’apertura del mercato medesimo, in tesi valutabile in un’ottica di bilanciamento fra contrapposti interessi.. ”; poi si evidenzia che: “… la presenza di operatori privati… non può essere sottoposta ad ulteriori limitazioni all’accesso che non siano quelle preordinate alla verifica di compatibilità con l’interesse pubblico sottostante e –nel caso delle prestazioni sanitarie- con le esigenze della finanza pubblica”. Per contro, rilevando “una irragionevole compartimentazione del singolo mercato dei servizi sanitari (con la conseguente “cristallizazione” della posizione di vantaggio dell’unico soggetto già titolare di convenzione), il Tribunale amministrativo non ha potuto che disapplicare la normativa regionale, in quanto contrastante principi europei del libero mercato.
Dalla sentenza esame e dalle altre pronunce ivi richiamate (soprattutto T.A.R. Lombardia 16/06/2010 n. 1891) possono trarsi allora alcune linee guida per l’analisi dei settori riformati del welfare, che sono sempre più caratterizzati da modalità di partenariato e di ibridazione fra pubblico e privato o più semplicemente dall’individuazione di soggetti che –per conto e a spese delle autorità pubbliche- forniranno i servizi agli utenti.
E’ chiaro che l’opzione per siffatti modelli implica l’osservanza dei principi europei di tutela della concorrenza (almeno relativamente alla regolamentazione dei rapporti degli operatori economici privati con la P.A.) e rende perciò necessaria un’attenta verifica della compatibilità europea della disciplina interna.
Si assiste così ad uno scenario alquanto singolare; e infatti, da un lato, il versante teleologico del servizio ossia l’interesse sociale generale –come si è visto- rientra nella sfera di competenza del legislatore interno con la conseguente (astratta) impermeabilità al diritto “economico” europeo; dall’altro lato, però, di fronte ad un modello organizzativo “con competizione a monte”, liberamente adottato dal legislatore interno senza alcuna imposizione europea, devono seguirsi i principi di libera concorrenza, le cui eventuali limitazioni poste dalla normativa interna devono valutarsi in un’ottica di ragionevole bilanciamento di interessi sia economici che sociali; questi ultimi, quindi, in via indiretta finiscono per essere apprezzati in una cornice “europea”.
Inoltre, va osservato che qualsiasi discorso che riguarda l’organizzazione dei servizi e gli interessi pubblici coinvolti non può non avere ripercussioni sui contenuti e sulle concrete modalità di soddisfacimento dei diritti sociali, che, tuttavia, non sono in contrasto con il mercato, posto che –come rilevato attentamente dal collegio nella pronuncia in esame – in casi analoghi a quello odierno “le limitazioni alla concorrenza di fatto si risolvono in una meno efficace offerta di servizi sanitari alla collettività (il che non va trascurato nell’ottica della portata precettiva dell’art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.)”.
In sintesi, è prevedibile che nei prossimi anni le mutevoli forme organizzative del welfare diventino il banco di prova per un ulteriore chiarimento dei rapporti tra l’ordinamento europeo e quello interno; ciò non potrà certamente tralasciare l’esigenza di una qualche forma di definizione europea dei servizi del welfare. La sentenza in commento costituisce quindi un illuminante segnale per percorrere tale nuovo e accidentato sentiero dell’integrazione europea[16].

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[1] Sulla configurazione dell’atto amministrativo in contrasto con il diritto UE si v. M.P. Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, Milano 2007, 463.
[2] Su tali temi sia permesso rinviare a F.A. Cancilla, Servizi del welfare e diritti sociali nella prospettiva dell’integrazione europea, Milano, 2009.
[3] Si v. S. Arbia, Art. 42 TCE, in F. Pocar (a cura di), Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione Europea, Padova, 2001, 253; A. Adinolfi, Art. 42 TCE in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell’Unione Europea e della Comunità Europea, Milano, 2004, 378.
[4] S. Arbia, Art. 136 TCE, in F. Pocar (a cura di), Commentario breve ai Trattati cit., 575; E. Cortese Pinto, Art. 42 TCE in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell’Unione Europea cit., 768.
[5] Tale principio è costantemente ribadito nella giurisprudenza della Corte di Giustizia; ex plurimis, si v. Corte giust., 02/04/2009, in cause riunite C-352/2007, C-356/2007, C-365/2007, C-367/2007, C-400/2007, Menarini, in Racc. 2009, I-02495, par. 47 ss.; Corte giust., 01/06/2010, in cause riunite C-570/2007 e C-571/2007, Blanco Perez, non ancora pubblicata nella Racc., nel cui par. 43 si legge: “… In primo luogo, occorre ricordare che, conformemente all’art. 168, n. 7, TFUE, il diritto dell’Unione non restringe la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme destinate all’organizzazione di servizi sanitari …. Tuttavia, nell’esercizio di tale competenza, gli Stati membri sono tenuti a rispettare il diritto dell’Unione, in particolare le disposizioni del Trattato relative alle libertà fondamentali, le quali comportano il divieto per gli Stati membri di introdurre o di mantenere ingiustificate restrizioni all’esercizio di tali libertà nell’ambito delle cure sanitarie .. 44. Nel valutare il rispetto di tale obbligo è necessario tener conto del fatto che la salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto. Poiché detto livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine discrezionale”. Si v. pure Corte giust., 22/04/2010, in causa C-62/2009, Association of the British Pharmaceuticals Industry, non ancora pubblicata, par. 36.
[6] Con specifico riferimento all’ambito sanitario, si v. l’art. 168 c. 7 TFUE (corrispondente all’art. 152 TCE), ove si stabilisce che: “L’azione dell’Unione rispetta le responsabilità degli Stati membri per la definizione della loro politica sanitaria e per l’organizzazione la fornitura dei servizi sanitari e di assistenza medica”; per l’istruzione e la formazione professionale si v. l’art. 165 TFUE, corrispondente all’art. 149 TCE, ove si sancisce: “… pieno rispetto della responsabilità degli Stati membri per quanto riguarda l contenuto dell’insegnamento e l’organizzazione del sistema di istruzione”.
[7] Va rammentato che gli appalti di servizi sociali, culturali, ricreativi e sanitari –in virtù dell’art. 21 della direttiva 2004/18/CE, così come recepito dal d.lgs. 12/04/2006 n. 165- sono sottoposti a regole speciali che li differenziano dalla generalità degli altri appalti.
[8] Viene dunque in rilievo una peculiare applicazione dell’art. 106 par. 2 TFUE, corrispondente all’art. 86 c. 2 TCE, su cui si v. M.C. Baruffi, Art. 86 TCE, in F. Pocar (a cura di), Commentario breve cit., 355; A. Gardella, Art. 86 TCE, in A. Tizzano (a cura di), Trattati dell’Unione Europea cit., 577.
[9] Si v. F.A. Cancilla, Servizi del welfare, cit., 160.
[10] Si v. C. Ranci, Il mercato sociale dei servizi alla persona, Roma, 2000, 33; C. Gori, Gli assegni di cura: una rivoluzione silenziosa del welfare italiano?, in C. Ranci, Il mercato sociale cit., 95; F. Pizzolato, I vouchers tra libertà di scelta e diritti sociali, in Quad. Reg. 3/2003, 871.
[11] Tale classificazione è esposta in maniera più ampia in F.A. Cancilla, Servizi del welfare cit., 295, ed è stata sinteticamente ripresa nella pregevole sentenza del T.A.R. Lombardia 16/06/2010 n. 1891 ove si legge: “…Nel settore dell’organizzazione dei servizi sanitari, le norme statali subiscono l’influenza del diritto comunitario della concorrenza solo quando si accerti la qualificazione “economica” (ovvero imprenditoriale) dell’attività svolta da organismi e istituti predisposti o integrati all’uopo dallo Stato. Giova sul punto ricordare che, per “servizi di interesse generale” si intendono le prestazioni di servizi destinabili o meno alla vendita, considerati dalle autorità pubbliche degli Stati membri come aventi un interesse generale e sottoposti per tale ragione ad obblighi specifici di servizio pubblico. Tale ampia espressione concerne sia i servizi di mercato che quelli non di mercato…. Secondo alcuni autori, rilevanza economica va riconosciuta non solo a quei servizi in cui sia configurabile una gestione imprenditoriale, in cui la tariffa richiesta all’utente finale assolva la funzione di coprire integralmente i costi dell’attività, ma anche a quei servizi a carattere erogativo rispetto all’utenza finale che, in considerazione delle forme di esternalizzazione di cui l’ente pubblico si avvale per la gestione, presuppone la creazione di un mercato “a monte”, sul presupposto che vi siano nel mercato operatori potenziali disposti a gestirlo a fronte di una copertura integrale o parziale dei costi da parte della fiscalità generale. A questa stregua, quindi, deve distinguersi sul piano della rilevanza economica tra: – servizi pubblici che possono essere svolti in maniera remunerativa rispetto all’utenza finale di cui è palese la natura economica (imprenditoriale); – servizi pubblici, che pur riconducibili alla categoria dei servizi privi di rilevanza economica, potrebbero acquisire una rilevanza economica ove l’amministrazione li affidasse alla gestione di soggetti privati; – servizi in cui l’assenza di operatori, anche potenziali, determina la necessità di una gestione esclusivamente pubblica”.
[12] La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha riconosciuto la rilevanza dell’interesse all’equilibrio finanziario del sistema in quanto strettamente funzionale alla salvaguardia della salute pubblica; ex plurimis, si v. Corte giust. 10/03/2009, in causa C-169/2007, Hartlauer, in Racc. 2009, I-01721, par. 48: “L’art. 46 CE consente, in particolare, agli Stati membri di limitare la fornitura di prestazioni mediche e ospedaliere qualora la conservazione di una certa capacità del sistema sanitario o di una competenza medica nel territorio nazionale sia essenziale per la sanità pubblica, o addirittura per la sopravvivenza della popolazione (v., in tal senso, sentenze 13 maggio 2003, causa C 385/99, Müller-Fauré e van Riet, Racc. pag. I 4509, punto 67, nonché Watts, cit., punto 105)”.
[13] La bibliografia in materia è molto ampia, si v. per tutti R. Ferrara, L’ordinamento della sanità, Torino, 2007; con particolare attenzione ai profili dei rapporti tra la disciplina del S.S.N. e i principi europei di libera concorrenza si v. A. Battistella, L’accreditamento istituzionale: una sfida difficile, in Prospettive sociali e sanitarie, 2001, 2; E. Sticchi Damiani, La concorrenza nell’erogazione dei servizi sanitari e la posizione delle imprese private, in Sanità pubblica e privata, 9/2003, 929; A. De Michele, Profili problematici in tema di accreditamento di case di cura private, in Sanità pubblica e privata, 1/2004, 15.
[14] Il tema della legittimità costituzionale delle normative statali finalizzate al contenimento dei costi del sistema sanitario è stato affrontato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 94 del 02/04/2009; la Corte ha affermato la legittimità di tali disposizioni (nel caso specifico l’art. 1 c. 796 L. 27/12/2006 n. 296), avendo rilevato che vi è la necessità di assicurare l’equilibrio della finanza pubblica e l’uguaglianza di tutti i cittadini nel godimento dei diritti fondamentali. La pronuncia della Corte Costituzionale è stata poi ripresa dalla sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 94 dell’11/02/2010, giudice remittente, che ha peraltro evidenziato che le strutture private svolgono un’attività d’impresa, che tuttavia è caratterizzata da un rilevante potere di programmazione da parte dello Stato.
[15] La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia ammette la legittimità della programmazione delle autorizzazioni, purché sia ragionevole e non incoerente rispetto agli obiettivi di interesse generale perseguiti; si v. Corte giust., 01/06/2010, in causa C-570/2007 cit., par. 70 e 94; si v. pure Corte Giust., 10/03/2009, C- 169/2007, cit.,parr. 49 e 55.
[16] Sui rapporti tra il welfare e l’integrazione europea, in termini generali si v. pure S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione dell’integrazione europea, Bologna, 2003; G. De Burca (a cura di), EU Law and the Welfare State. In search of Solidarity, Oxford, 2005; M. Dougan, E. Spaventa (a cura di), Social Welfare and EU Law, Oxford, 2005; per una riflessione più recente si rinvia ancora una volta a F.A. Cancilla, Servizi del welfare cit., 340, ove l’accesso ai servizi sociali viene elevato al rango di possibile elemento essenziale della cittadinanza europea.

(pubblicato il 9.5.2011)

Note

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