1. L’energia prodotta da impianti fotovoltaici, così come quella derivante da tutte le principali fonti di energia rinnovabile, è al centro di grande interesse ed aspettative sotto diversi profili.
Le forti e continue oscillazioni del prezzo del greggio e la crescente sensibilizzazione delle istituzioni alle questioni ambientali fanno del ricorso alle fonti rinnovabili più che una “scelta consapevole” una vera e propria necessità politico economica.
Necessità che, secondo gli addetti al settore, non verrà ridiscussa o ridimensionata dalla crisi economica in corso, la quale, pur stimolando scelte politiche di breve respiro, non potrà comunque contrastare un’esigenza di graduale risparmio sia economico che ecologico legato inscindibilmente alla crescente affrancazione dallo sfruttamento delle tradizionali risorse energetiche fossili.
Prova ne sia la recente approvazione da parte del Senato americano di un piano anti-crisi, varato dalla presidenza Obama, fortemente improntato allo sfruttamento delle energie rinnovabili.
Proprio con riguardo all’energia fotovoltaica, peraltro, è previsto ormai a breve, grazie al drastico abbassamento dei prezzi di produzione dovuto al progresso tecnologico, il raggiungimento della cosiddetta “grid parity”, ovvero della fase in cui il costo dell’elettricità prodotta attraverso lo sfruttamento dell’energia solare sarà pari, se non inferiore, a quello derivante da fonti fossili.
Il discorso, peraltro, assume tanta più rilevanza in quanto riferito al nostro Paese.
L’Italia, infatti, sia per ragioni legate alle proprie caratteristiche climatiche che per circostanze contingenti dovute a scelte normative di politica economica si candida a svolgere un ruolo di primaria importanza, a livello internazionale, per la produzione di energia fotovoltaica e quindi per l’attrazione di capitali di investimento.
Ciò, come si diceva, dipende anche dal sistema di incentivi statali, il cosiddetto “Conto energia”, alla produzione di energia elettrica tramite sfruttamento della radiazione solare, previsto dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 25336 del 19 febbraio 2007 (il D.M.), che fa dell’Italia, a livello europeo e mondiale, una location particolarmente invitante per gli investitori del settore, specialmente a seguito delle scelte disincentivanti fatte dal Governo Spagnolo.
La Spagna, infatti, dopo aver assistito ad un aumento esponenziale della produzione di energia fotovoltaica nel 2008, fino a diventare il primo produttore di energia solare al mondo, ha deciso di porre un freno alle speculazioni verificatesi, fissando con il Decreto 1578/08 un tetto massimo alla potenza assegnata alle centrali e prevedendo misure che privilegiano le installazioni di impianti integrati a strutture edilizie rispetto a quelle ubicate al suolo, tipiche queste ultime degli impianti creati a fini della produzione energetica per la vendita.
La situazione descritta, dunque, colloca il nostro Paese al centro di interessanti prospettive di investimento e sviluppo energetico le quali necessitano, tuttavia, di una base normativa nazionale solida e chiara, comprensibile eventualmente anche da parte di investitori stranieri.

2. In tal senso, uno degli aspetti fondamentali da valutare riguarda la disciplina dell’iter autorizzatorio per la realizzazione e l’esercizio degli impianti di produzione, derivante dall’incrocio tra le disposizioni del Decreto Legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 (il D.Lgs) e quelle del D.M.
Il D.Lgs ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, al fine di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario.
Ai sensi dell’articolo 12, comma 3, “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione”.
Secondo il successivo comma 4, “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.
Il Legislatore nazionale, dunque, in un’ottica di semplificazione, ha optato in termini generali per la sostituzione di una pluralità di provvedimenti ed autorizzazioni provenienti dalle diverse amministrazioni coinvolte e competenti con un provvedimento omnicomprensivo, adottato all’esito di una conferenza di servizi, che desse certezza sull’avvenuta positiva valutazione di ogni profilo rilevante e costituisse titolo sia a costruire che ad esercire l’impianto.
L’intento di semplificazione, peraltro, è stato rafforzato dalla previsione di un termine massimo di 180 giorni per la conclusione del procedimento, al quale recentemente è stata riconosciuta natura perentoria, a pena della formazione di un silenzio rifiuto da parte dell’amministrazione (si veda sentenza Tar Basilicata, Potenza, n. 78 del 28 marzo 2008).
La norma, inoltre, nella sua versione originaria, prevedeva, al comma 5, che “all’installazione degli impianti di fonte rinnovabile…per i quali non è previsto il rilascio di alcuna autorizzazione, non si applicano le procedure di cui ai commi 3 e 4”.
Tale disposizione dava seguito – e lo fa anche nell’odierna versione – alla logica conseguenza dell’inutilità di una conferenza di servizi nel caso in cui non sia necessaria la contestuale acquisizione di una pluralità di atti autorizzativi per l’installazione dell’impianto.
La disciplina relativa al settore fotovoltaico è stata poi oggetto del D.M., il quale, al comma 7 dell’art. 5, con riferimento alle procedure autorizzatorie, prevede: “ai sensi dell’art. 12, comma 5, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, per la costruzione e l’esercizio di impianti fotovoltaici per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione, come risultante dalla legislazione nazionale o regionale vigente in relazione alle caratteristiche e alla ubicazione dell’impianto, non si dà luogo al procedimento unico di cui all’art. 12, comma 4, del medesimo decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, ed è sufficiente per gli stessi impianti la dichiarazione di inizio attività. Qualora sia necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l’acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387. Le predette previsioni si applicano anche agli impianti che hanno acquisito il diritto alle tariffe incentivanti ai sensi dei decreti interministeriali 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006”.
Tale disposizione ha, dunque, precisato ed integrato il portato del richiamato articolo 12, chiarendo che, qualora non sia necessaria alcuna autorizzazione, a prescindere dalla potenza dell’impianto, sarà sufficiente per l’installazione una dichiarazione di inizio attività, mentre nel caso in cui il provvedimento autorizzativo, comunque denominato, sia unico, il suo rilascio sostituirà a tutti gli effetti quello dell’autorizzazione unica.
È evidente come il richiamo fatto dalla norma in questione all’art. 12 del D.Lgs si riferisse al testo allora vigente, il quale non prendeva in considerazione l’installazione degli impianti attraverso la dichiarazione di inizio attività, limitandosi a non applicare il procedimento unico nel caso in cui non fosse necessaria l’acquisizione di alcuna autorizzazione.
Successivamente, tuttavia, l’art. 12, comma 5, è stato modificato dall’articolo 2, comma 158, della Legge n. 244 del 2007, Finanziaria 2008, il quale alla richiamata disposizione ha aggiunto: “ai medesimi impianti, quando la capacità di generazione sia inferiore alle soglie individuate dalla tabella A allegata al presente decreto, con riferimento alla specifica fonte (ndr. per il fotovoltaico 20 kW), si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono essere individuate maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività”.
Con la modifica della norma “generalista”, dunque, dando dimostrazione di scarsa sensibilità per le esigenze di coordinamento normativo e per il rispetto dei principi della normativa edilizia, il Legislatore ha testualmente limitato la possibilità dell’utilizzo della DIA edilizia all’installazione di impianti che, non solo non avessero bisogno di alcuna autorizzazione, ma fossero anche di potenza inferiore ai 20 kW.

3. Alla luce delle innovazioni legislative intervenute nel 2007, dunque, emerge un quadro autorizzatorio disegnato secondo il seguente ordine: (i) in senso generale, la costruzione e l’esercizio degli impianti e delle opere connesse è condizionato all’ottenimento di un’autorizzazione unica all’esito di una conferenza di servizi ed in un tempo non superiore a 180 giorni; (ii) qualora, tuttavia, l’installazione sia subordinata all’ottenimento di un unico provvedimento autorizzatorio, comunque denominato, il relativo rilascio sostituisce il suddetto procedimento unico; (iii) nel caso, infine, in cui non fosse necessaria alcuna autorizzazione, si potrebbe realizzare l’impianto tramite presentazione di una DIA edilizia, per impianti di potenza inferiore ai 20 kW.
È intuitivo come l’apparente semplicità e linearità dell’iter logico seguito del Legislatore confligga, tuttavia, con le difficoltà applicative che esso presenta soprattutto in relazione alla necessaria compatibilità con la normativa edilizia.
Dal punto di vista edilizio, infatti, la consistenza degli interventi di realizzazione degli impianti fotovoltaici varia notevolmente a seconda che i moduli vengano ubicati al suolo ovvero siano anche parzialmente integrati su elementi architettonici.
La realizzazione di impianti integrati o parzialmente integrati, infatti, può essere fatta rientrare tra gli interventi di “manutenzione ordinaria” volti ad “integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti”, così come previsto dall’art. 3, comma 1, lett. a) del T.U. dell’edilizia, o, tutt’al più, tra quelli di “ristrutturazione edilizia”, definita dalla successiva lett. d), nella parte in cui prevede gli interventi volti, tra l’altro, all’“inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Di conseguenza, tali interventi, dal punto di vista della disciplina edilizia, non necessitano del rilascio di alcuna autorizzazione potendo rispettivamente venire realizzati liberamente o previa presentazione di mera denuncia di inizio attività, sulla cui natura non autorizzatoria, a parte recenti vacillazioni della giurisprudenza, è tornato il Consiglio di Stato a fare chiarezza (si veda sentenza Consiglio di Stato n. 717 del 9 febbraio 209).
Diversamente, qualora tali impianti venissero collocati al suolo, verrebbero necessariamente a ricadere nel concetto edilizio di “nuova costruzione”, quali impianti, anche per attività produttive, che comportino la trasformazione in via permanente di suolo inedificato (art. 3, comma 1, lett. e.3 ed e.7), per la quale è necessariamente richiesto il rilascio di un permesso di costruire.
Tale imprescindibile distinzione viene ad incidere sul rapporto di coerenza tra le due normative, in merito innanzi tutto alle difficoltà interpretative relative all’individuazione degli impianti “per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione”, presupposto per la disapplicazione della procedura unificata a vantaggio della DIA.
Dal punto di vista edilizio, infatti, alla luce di quanto affermato, qualsiasi impianto da realizzare al suolo, a prescindere dalla relativa potenza, necessiterebbe del rilascio quanto meno di un permesso di costruire, dovendosi, di conseguenza, limitare l’applicabilità della suddetta previsione agli impianti integrati o parzialmente integrati, in quanto realizzabili liberamente o attraverso DIA.
Deve, tuttavia, dubitarsi che l’intenzione del Legislatore fosse quella di escludere l’applicazione della DIA dalla realizzazione di qualsiasi impianto collocato in terra a prescindere dalla potenza generata o, viceversa, di richiederne l’applicazione per tutti gli impianti al di sotto dei 20 kW per i quali non fosse necessaria alcuna autorizzazione, provocando in questo modo nei confronti degli interventi ammissibili anche senza bisogno di DIA un irragionevole effetto di appesantimento dell’iter realizzativo.
Più probabilmente, nell’intento di graduare la complessità dell’iter autorizzatorio rispetto alla consistenza dell’intervento necessario alla costruzione dell’impianto, non si sono tenute in adeguata considerazione le implicazioni derivanti dall’applicazione della normativa edilizia per gli interventi di nuova costruzione.
Nonostante una lettura letterale della norma richiamata e dell’art. 5, comma 7, del D.M. conduca, dunque, alla conclusione secondo cui affinché la realizzazione possa andare in DIA sia necessaria la doppia condizione della capacità inferiore ai 20 kW e della mancanza di necessità di autorizzazioni, ovvero riguardi solo gli impianti integrati, tale posizione sembra dover cedere il passo ad una interpretazione di ordine sistematico. Secondo detta interpretazione, i termini del ragionamento devono essere invertiti nel senso di intendere privi di necessaria autorizzazione tutti quegli impianti la cui realizzazione possa andare in DIA, ovvero quelli, secondo la legge, con una capacità inferiore ai 20 kW.
Il riferimento “ai medesimi impianti”, contenuto nell’art. 12, comma 5, del D.Lgs, replicato da quello a “gli stessi impianti”, di cui all’art. 5, comma 7, del D.M., pertanto, deve necessariamente avere una funzione di rimando a tutti gli impianti per i quali non si richieda l’applicazione delle norme sul procedimento unico, ovvero quelli di potenza inferiore ai 20 kW, e non solo a quelli la cui realizzazione non implichi il rilascio di alcuna autorizzazione, come sembrerebbe suggerire una lettura rigorosa delle norme.
Va incidentalmente chiarito, peraltro, che tale conclusione presuppone l’avvenuta soluzione dell’apparente antinomia tra le disposizioni di cui agli artt. 12, comma 5, del D.Lgs e 5, comma 7, del D.M., ai sensi dei quali rispettivamente la realizzazione attraverso DIA, alternativa al procedimento unico, riguarda gli impianti che non necessitano di alcuna autorizzazione e sono di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero rispondono unicamente al primo requisito a prescindere dalla potenza sviluppata.
A tal proposito, va rilevato che, sebbene il D.M. sia una norma dotata di un maggiore grado di specificità, riguardando solo gli impianti fotovoltaici, la modifica apportata al D.Lgs da parte della Legge Finanziaria 2008, tuttavia, è successiva e sovraordinata, dovendosi, pertanto, considerare prevalente.
In tal senso, qualche dubbio potrebbe nutrirsi sulla applicabilità in via derogatoria della previsione del D.M. in forza del rimando, contenuto nell’art. 5, comma 7, del D.Lgs a “maggiori soglie di capacità di generazione” da fissarsi attraverso decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, ai fini dell’utilizzo della DIA.
In disparte il fatto che tale previsione è successiva al D.M. e che essa fa riferimento a maggiori soglie e non alla possibilità di non prevederne alcuna, al di sopra dei 20 kW di potenza il ricorso alla DIA sarebbe comunque precluso, secondo quanto illustrato di seguito, dalla necessità di sottoporre l’installazione al rilascio di almeno un provvedimento autorizzativo.
L’unica lettura coerente della prima parte della normativa, dunque, prevede l’applicazione della DIA a tutti gli impianti, a prescindere dalle loro caratteristiche architettoniche, che abbiano una potenza inferiore ai 20 kW e non necessitino di alcuna autorizzazione, da intendersi come ulteriore rispetto a quelle astrattamente richieste da un punto di vista edilizio, a meno che essi ovviamente non possano essere realizzati liberamente.

4. L’art. 5, comma 7, del DM prevede poi l’ipotesi ulteriore secondo cui “qualora sia necessaria l’acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l’acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387”.
Anche tale ipotesi, per le ulteriori chiarificazioni che seguiranno, deve ritenersi applicabile unicamente agli impianti al disotto dei 20 kW che necessitino di un provvedimento autorizzatorio qualsiasi, quale autorizzazione paesaggistica, idrogeologica ecc., che verrà a costituire, rispetto alla DIA o all’attività edilizia di tipo libero, l’unica acquisizione necessaria.

5. Per la realizzazione degli impianti con potenza superiore ai 20 kW, invece, sarà sempre necessaria l’autorizzazione unica di cui all’art. 12, commi 3 e 4 del D.Lgs.
Tale conclusione, che rappresenta il vero snodo interpretativo della disciplina in esame, pur non essendo espressamente indicata dalla normativa può desumersi, anche in questo caso, da una interpretazione sistematica.
La specificazione prevista dal D.Lgs relativamente alla soglia di potenza al di sotto della quale viene ritenuta sufficiente la DIA, infatti, può lasciare dubbi sulla disciplina applicabile ad impianti con una capacità superiore ai 20 kW ma sempre privi di autorizzazioni necessarie e per i quali, dunque, secondo una interpretazione letterale della norma, non è prevista l’applicazione del procedimento unico.
In realtà tale ultima ipotesi non è verosimile, almeno per tre ordini di ragioni.
Se consideriamo, infatti, che l’applicazione della disciplina della DIA, al di sotto dei 20 kW, appare derogatoria da un punto di vista edilizio nel caso di impianti collocati in terra, per la cui realizzazione sarebbe in astratto richiesto il permesso di costruire, tale effetto derogatorio cessa al venir meno della condizione di legge legata alla soglia di potenza, riespandendosi, pertanto, la disciplina di carattere generale.
La realizzazione di impianti con potenza superiore ai 20 kW, dunque, dal punto di vista edilizio necessiterà sempre di un permesso di costruire, posto, peraltro, che risulta difficilmente realizzabile da un punto di vista tecnico un impianto integrato, anche parzialmente, che sviluppi una tale potenza.
Inoltre, visto che ai sensi dell’art. 5, comma 8, del DM “gli impianti fotovoltaici di potenza non superiore a 20 kW sono considerati impianti non industriali e conseguentemente non sono soggetti alla verifica ambientale”, per gli impianti di potenza superiore sarà sempre necessario almeno lo screening, ovvero la VIA regionale diretta in caso di ubicazione in aree protette.
Ne consegue che in tali casi sarà sempre necessaria l’acquisizione di almeno due provvedimenti autorizzatori, ovvero un permesso di costruire ed un decreto a seguito di procedura di screening, e, pertanto, ai sensi della disciplina in esame, l’adozione di un procedimento unificato.

6. In conclusione, sebbene l’integrazione tra le norme previste dal D.M. e dal D.Lgs presenti diversi punti di frizione e l’interpretazione complessiva dell’intento del Legislatore non sia chiara, una lettura sistematica e coerente, alla luce anche della normativa edilizia, risulta possibile.
Secondo la ricostruzione proposta, infatti, il regime autorizzatorio applicabile alla realizzazione di impianti fotovoltaici dovrebbe complessivamente seguire una gradazione siffatta:
(i) per gli impianti la cui realizzazione rientra nell’attività edilizia libera, necessariamente impianti integrati o parzialmente integrati, e non necessita di alcun tipo di autorizzazione sarà possibile intervenire senza neanche bisogno di ricorrere a DIA;
(ii) per gli impianti collocati in terra ma di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero integrati anche parzialmente ma non classificabili come attività edilizia libera, sarà necessaria la sola DIA, qualora non siano condizionati al rilascio di alcuna autorizzazione;
(iii) se, invece, per la realizzazione degli impianti descritti ai punti (i) e (ii) si rendesse necessario il rilascio di un solo provvedimento autorizzatorio, il relativo procedimento sarebbe l’unico a doversi attuare;
(iv) infine, qualsiasi impianto di potenza superiore ai 20 kW, o in genere la cui realizzazione richieda il rilascio di due o più provvedimenti autorizzatori, implicherà il rilascio di un’autorizzazione unica.
La capacità espressa dall’impianto, pertanto, al di là delle reali intenzione del Legislatore, diventa il vero discrimine per l’utilizzo della DIA o dell’autorizzazione unica, che si pongono necessariamente come titoli di legittimazione alternativi.
In relazione ad essi, dunque, la coerenza della normativa sia internamente che in rispetto alla disciplina edilizia deve essere rinvenuta nella funzione acceleratoria del procedimento unico, volto alla semplificazione dell’iter autorizzatorio e non al suo inutile appesantimento, che trova una sua giustificazione unicamente di fronte alla necessità di ottenere due o più provvedimenti autorizzativi.
Tale schema logico, peraltro, è stato ripreso ed utilizzato dalla normativa regionale in materia di fonti energetiche rinnovabili, che, soprattutto nelle regioni più sensibili al fenomeno, rappresenta, non senza alcuni problemi di coordinamento rispetto alla legislazione nazionale (la Legge regionale Puglia n. 31 del 2008, recante “Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia di ambiente”, ad esempio, è stata recentemente oggetto di ricorso alla Corte costituzionale da parte del Governo Italiano), la disciplina di riferimento.

(pubblicato il 14.4.2009)

Note

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1. La Corte di Giustizia delle Comunità europee deve tornare ad occuparsi delle disfunzioni del sistema italiano di smaltimento dei rifiuti.
Questa volta per via di una questione interpretativa pregiudiziale sollevata in relazione al regime di finanziamento del costo del servizio.
A meno di un mese dal deferimento dello Stato Italiano alla Corte di giustizia di Lussemburgo per l’emergenza rifiuti in Campania – avvenuto il 6 maggio da parte della Commissione europea che ha ritenuto inadeguate le misure assunte dall’Italia per fronteggiare il problema in una prospettiva a lungo termine – proprio il TAR Napoli ha, infatti, investito la predetta Corte della questione relativa alla compatibilità del sistema fiscale applicato nel nostro Paese per la copertura dei costi del servizio di smaltimento dei rifiuti con il principio comunitario del “chi inquina paga”.

2. I ricorrenti, esercenti attività alberghiere, hanno, infatti, impugnato, con due ricorsi successivamente riuniti, le determinazioni con le quali il Comune di Casoria ha fissato per gli anni 2006 e 2007 la misura della tassa per i rifiuti solidi urbani (TARSU), avendo valutato come sproporzionate e prive di un’effettiva valutazione della quantità di rifiuti prodotti le tariffe applicate agli esercizi alberghieri rispetto a quelle relative alle abitazioni private.
Gli atti comunali, secondo i ricorrenti, violerebbero sia le norme nazionali che i principi comunitari.
Secondo il primo ricorso la previsione a livello locale, non supportata da alcuna motivazione ed istruttoria, di tariffe a carico degli alberghi superiori di 8/9 volte rispetto a quelle stabilite per le unità abitative private, violerebbe gli artt. 68 e 69 del D.Lgs. n. 507 del 1993, che, invece, equiparerebbero sostanzialmente le due ipotesi.
La violazione della normativa comunitaria, individuata nell’art. 174 del Trattato dell’Unione Europea, e dell’art. 178 del D.Lgs. n. 152 del 2006, starebbe, invece, ai sensi del secondo ricorso, nella incompatibilità tra il metodo di calcolo della tariffa applicato nelle determinazioni del Comune di Casoria e l’effettiva quantità di rifiuti prodotta dalle strutture alberghiere.

3. Secondo la ricostruzione fatta dal TAR Napoli, la questione si sostanzia nella legittimità o meno della sopravvivenza di un sistema fiscale nazionale essenzialmente incentrato su una tassa commisurata alla superficie imponibile dell’immobile ed ai coefficienti di produttività stimati secondo l’utilizzo che dell’immobile viene fatto piuttosto che su una stima effettiva dei rifiuti prodotti e conferiti.
Tale sistema, previsto dall’art. 65 del D.Lgs. n. 507 del 1993, è stato sostituito dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 22 del 1997 che, in applicazione della normativa comunitaria, ha previsto all’art. 49 un regime tariffario basato in parte sulla superficie degli immobili occupati o detenuti ed in parte su una quota variabile riferita alla quantità dei rifiuti fatti smaltire.
L’entrata in vigore del regime tariffario, cadenzato dall’art. 11 del D.P.R. n. 158 del 1999, è stato, tuttavia, fatto slittare di volta in volta attraverso successive modifiche del predetto articolo fino a quando il nuovo sistema è stato recepito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, il quale, in via transitoria, ha previsto la proroga per il 2007 del regime in vigore nel 2006 in ciascun comune, in attesa della completa attuazione delle nuove norme in materia ambientale.
Tale proroga, secondo il Tar, potrebbe configurare una violazione del principio comunitario del “chi inquina paga”, previsto dall’art. 15 della direttiva n. 75/442/CEE del Consiglio, in materia di rifiuti, e riprodotto nell’art. 15 della vigente direttiva n. 2006/12/CE.

4. In effetti, alla base della questione interpretativa pregiudiziale sollevata dal TAR Napoli vi è lo scontro tra un regime fiscale di copertura dei costi del servizio di smaltimento basato su un criterio di determinazione puramente presuntivo, in quanto legato alla superficie dell’immobile, con un sistema tariffario, previsto a livello comunitario e recepito dal legislatore nazionale, ancorato alla effettiva produzione di rifiuti da smaltire da parte del servizio comunale.
Come illustrato dall’ordinanza del TAR Napoli, infatti, la normativa fissata dal D.Lgs. n. 507 del 1993, prevedeva all’art. 62 che presupposto per l’applicazione della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (Tarsu) fosse l’occupazione o mera detenzione di locali ed aree scoperte e che, ai sensi dell’art. 65, l’importo venisse fissato annualmente da parte dei singoli comuni in relazione ai criteri, stabiliti dalla legge nazionale, della superficie dell’immobile e dei coefficienti di produttività stimati secondo l’utilizzo dell’immobile.
Quanto più ampia era la superficie dell’immobile, dunque, tanto maggiore risultava l’importo della Tarsu, a prescindere dalla effettiva quantità dei rifiuti prodotti e fatti smaltire al servizio pubblico locale.
L’applicazione di questo sistema, dunque, poteva effettivamente creare delle evidenti ed ingiustificate sperequazioni, non tenendo in dovuta considerazione il fatto che non necessariamente l’entità di rifiuti prodotta fosse direttamente proporzionale alla superficie dell’immobile abitata, come nel caso di strutture alberghiere utilizzate solo in alcune stagioni dell’anno o abitazioni di grandi dimensioni abitate da una sola persona o, addirittura, disabitate.

5. L’esigenza di ancorare la prestazione imposta a criteri di effettività e di rendere il servizio di smaltimento rifiuti progressivamente corrispondente a canoni di obiettività economica ha, dunque, condotto il legislatore, in applicazione di principi comunitari, a sostituire la Tarsu con la Tariffa di igiene ambientale (Tia).
Il cosiddetto decreto “Ronchi”, D.Lgs. n. 22 del 1997, ha, dunque, cercato di porre rimedio alla sproporzione tra l’ammontare del tributo richiesto e l’entità del servizio concretamente fornito nei confronti di ciascun utente, stabilendo all’art. 49 che presupposto per l’applicazione della tariffa fosse l’occupazione o la conduzione di locali od aree scoperta ad uso privato all’interno del comune ma che la tariffa venisse commisurata al costo del servizio ed alla quantità di rifiuti conferiti.
Il decreto ha previsto, tuttavia, una progressiva entrata in vigore della tariffa, in modo da porre i comuni nelle condizioni di adeguarsi al nuovo regime tariffario (art. 49, comma 5).
Molti comuni, dunque, visto il costante rimando operato per via legislativa del termine ultimo per il passaggio al nuovo sistema di tariffazione, hanno continuato ad applicare la Tarsu.
Il regime tariffario previsto dal decreto “Ronchi” è stato poi recepito dall’art. 238 del nuovo Codice dell’ambiente, D.Lgs. n. 152 del 2006, il quale, pur abrogando espressamente l’art. 49, ne ha sostanzialmente riproposto l’impostazione in relazione al presupposto di applicazione della tariffa ed ai criteri di calcolo, i quali vengono commisurati “alle quantità e qualità medie ordinarie di rifiuti prodotti per unità di superficie, in relazione agli usi e alla tipologia di attività svolte, sulla base di parametri, determinati” con apposito regolamento ministeriale.
L’art. 238, tuttavia, ha fatto salva, al comma 11, la disciplina vigente fino all’emanazione del suddetto regolamento ed agli adempimenti necessari per l’applicazione locale della nuova tariffa.
La situazione normativa a livello locale è, dunque, stata congelata in attesa dell’adozione delle previsioni attuative della Tia, procrastinandosi la sopravvivenza del doppio regime fino alla sua definitiva unificazione secondo il regime tariffario previsto dal nuovo Codice dell’ambiente.
I comuni ancora legati all’applicazione del regime fiscale previsto dal D.Lgs. n. 507 del 1993, pertanto, potranno continuare ad applicarlo, così come verrà fatta salva la normativa prevista dal codice “Ronchi” per quei comuni che vi avessero optato prima dell’entrata in vigore del Codice dell’ambiente.
La confusione normativa determinata dalla stratificazione dei provvedimenti legislativi è stata, peraltro, ulteriormente alimentata da due recenti interventi normativi i quali da una parte, con la Finanziaria 2007, Legge n. 296 del 2006, hanno, agli artt. 183 e 184, esteso i criteri di determinazione della vecchia Tarsu al computo della Tia ed esteso a tutto il 2008 il suddetto regime transitorio e, dall’altra, con l’art. 7 del D.L. n. 61 del 2007 imposto ai soli comuni della Campania l’immediata adozione di misure urgenti affinché sia la Tarsu che la Tia siano determinate, a partire dal 1° gennaio 2008 e per cinque anni, in modo da garantire la copertura integrale dei costi del servizio di gestione dei rifiuti.

6. Dato il presente quadro normativo, dunque, non stupisce che i giudici del TAR Napoli abbiano chiesto l’ausilio della Corte di Giustizia europea per sapere se la persistente applicazione di un sistema legato a criteri del tutto svincolati da principi di effettività potesse considerarsi conforme al principio comunitario del “chi inquina paga”, applicato al costo dello smaltimento dei rifiuti sin dall’art. 15 della direttiva n. 75/442/CEE del Consiglio, riprodotto nell’art. 15 della vigente direttiva n. 2006/12/CE.
D’altra parte, le disfunzioni del sistema italiano di raccolta e smaltimento dei rifiuti, di cui la determinazione della tariffa ne costituisce solo un aspetto, sono costantemente state all’attenzione della Commissione europea e della Corte di Giustizia.
Basti ricordare che risultano attualmente pendenti ben 13 procedure d’infrazione a carico dello Stato Italiano in materia di rifiuti, di cui ben cinque relative alla violazione della direttiva n. 75/442 – una di esse giunta al parere motivato della Commissione ex art. 228 – e due in merito alla nuova direttiva 2006.
In considerazione della situazione sensibilmente morosa della legislazione italiana nei confronti del rispetto della normativa comunitaria in materia di rifiuti, dunque, non deve (forse) considerarsi casuale l’atteggiamento di apertura dimostrato nell’ordinanza in questione da parte del giudice amministrativo relativamente all’applicazione del principio comunitario del “chi inquina paga” – nella sua veste, in questo caso, del principio “chi più inquina più paga” – rispetto a precedenti esempi di chiusura (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 905 del 2000).

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Vedi T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Ordinanza 26 maggio 2008 n. 487.

(pubblicato il 10.6.2008)

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1. Con la sentenza in esame, la cui valutazione non può prescindere dalla considerazione delle successive pronunce –ordinanza n. 197 e sentenze n. 198 e n. 199 – relative al medesimo oggetto, la Corte ha affrontato la questione assai spinosa – sotto diversi aspetti – della legittimità della recente normativa sul condono edilizio, le cui rilevanti implicazioni politiche ed istituzionali hanno condotto il giudice delle leggi verso l’assunzione di una decisione che, seppur coerente dal punto di vista formale, lascia colpevolmente scoperti profili di tutela sostanziale a causa, peraltro, dell’utilizzo di una tecnica decisoria del tutto originale.
La Corte, infatti, come di seguito chiarito, si vede nuovamente costretta – facendo di necessità virtù – ad arricchire il proprio ““strumentario” decisorio”[1], sulla scia di un trend risalente ma fortemente rinvigorito dal gravoso onere di dare concreta applicabilità all’assetto di competenze normative delineato “allegramente” dalla revisione del Titolo V della nostra Costituzione.
Una tendenza che ha già al proprio attivo pronunce assai significative[2], le cui prospettive, ancorché molto nebulose ed incerte, sembrerebbero potenzialmente in grado di riscrivere il significato del giudizio di costituzionalità nel nostro ordinamento, senza, però, poter nascondere, nelle more della stabilizzazione di questo fenomeno, un evidente problema di certezza del diritto.

2. Vista la complessità della stessa vicenda giuridica, che continua, peraltro, ad arricchirsi di rilevanti tasselli proprio a seguito dei particolari effetti della sentenza in questione, giova, innanzi tutto, delinearne brevemente le tappe per una più completa comprensione del quadro giuridico nel quale la decisione della Corte si è inserita in via integrativa.
Come noto, con l’adozione del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, intitolato “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali” – successivamente convertito, con modifiche, nella L. 24 novembre 2003, n. 326 -, il Governo, tra roventi polemiche, prevedeva, all’art. 32, la sanatoria edilizia di diverse fattispecie di illecito. I termini previsti per la presentazione della domanda di condono, con attestazione del pagamento della relativa oblazione e anticipazione degli oneri concessori, venivano prima ripetutamente prorogati dal D.L. 31 marzo 2004, n. 82, e, in attuazione della sentenza 196, ai sensi dell’art. 5 del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, che fissava anche il “termine congruo” di quattro mesi per l’emanazione della normativa regionale, poi indicati tra l’11 novembre e il 10 dicembre 2004 dalla legge di conversione di quest’ultimo, L. 30 luglio 2004, n. 191.
In attesa delle eventuali diversificazioni apportate alla disciplina del condono da parte regionale, pertanto, il legislatore nazionale ha aggiunto modifiche e correzioni alla cornice normativa di riferimento, nel tentativo, solo parzialmente riuscito, di dar seguito agli effetti della pronuncia in questione, regolandone soprattutto gli esiti in riferimento alla sorte delle domande di sanatoria già presentate.
Nonostante – come riconosciuto dallo stesso giudice delle leggi – i profili di costituzionalità sollevati ed esaminati all’interno della sentenza siano molteplici e tutti degni di autonomo rilievo, dunque, gli elementi di maggior interesse sono senz’altro costituiti dalle questioni di più stretta attualità costituzionale e diretta incidenza sugli interessi dei privati cittadini, legate da un filo rosso di cui si cercherà di portare in superficie il senso.
Così, iniziando dalla parte della pronuncia tesa alla ricostruzione della natura normativa del condono edilizio ai fini della sua sostanziale riconduzione ai canoni costituzionali – in quanto istituto straordinario compatibile con il principio di ragionevolezza e rientrante per i profili penali nella piena discrezionalità del legislatore statale –, va innanzi tutto rilevata l’argomentazione della Corte in merito alle censure relative alla mancanza dei presupposti per l’utilizzo della decretazione d’urgenza.
Il giudice delle leggi, in tal senso, pur ammettendo nel caso in questione un “imprudente” uso del decreto legge per disciplinare una materia tanto delicata e scivolosa da meritare probabilmente la più idonea gestazione data dal procedimento ordinario di formazione delle leggi, finisce comunque – come tradizione[3] – per rigettare i rilievi di incostituzionalità relativi alla carenza dei presupposti di necessità e urgenza, disomogeneità del contenuto e inidoneità alla fissazione dei principi fondamentali di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
Il tutto, deve aggiungersi, gravato dalla consapevolezza che, rientrando la materia tra le fattispecie di competenza concorrente, come si vedrà in seguito, qualora fosse stata oggetto di un ordinario procedimento legislativo, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 281 del 1997, avrebbe dovuto coinvolgere, seppur attraverso parere non vincolante, la Conferenza Stato-Regioni, garantendo comunque in maniera più appropriata l’osservanza del principio di leale collaborazione.
La Corte, tuttavia, ancora una volta, non se l’è sentita – di fatto – di entrare nel merito dell’abuso del decreto legge da parte del Governo, trincerandosi dietro il rassicurante ed innocuo utilizzo di criteri interpretativi consolidati – come l’esigenza di un’”evidente mancanza” dei presupposti di necessità ed urgenza – o motivazioni di carattere formale – come l’insufficienza del vizio di disomogeneità dell’oggetto, richiesta dall’art. 15, comma 3, della L. 23 agosto 1988, n. 400, in quanto previsto da una fonte di rango non costituzionale – e consentendo, in questo modo, al Governo di seguire un procedimento normativo avulso da quella leale collaborazione, più volte invocata dallo stesso giudice delle leggi, necessaria per evitare gli squilibri provocati da un quadro di competenze i cui limiti devono ancora essere esattamente definiti.
Squilibri puntualmente verificatisi e, come si vedrà, solo in parte corretti dall’intervento della Corte.
Questa, infatti, centra la sua censura alla disciplina sul condono edilizio proprio sulla violazione dell’attuale sistema costituzionale delle competenze.
In tal senso, la Corte costituzionale individua preliminarmente la materia cui la suddetta normativa deve essere ricondotta, affermando che, non potendosi i suoi profili esaurire nei tradizionali ambiti dell’edilizia e dell’urbanistica, questi devono attenere alla più ampia disciplina del “governo del territorio”, già definito dalla propria giurisprudenza[4] e ricadente fra le ipotesi di competenza concorrente.
In considerazione di ciò – ma anche dell’incidenza della disciplina in questione sulle funzioni di gestione amministrativa ed autonomia contabile dei Comuni previste espressamente e rispettivamente dal nuovo art. 118 Cost. in applicazione del principio di sussidiarietà e dal quarto comma dell’attuale art. 119 Cost. – il giudice delle leggi ha considerato il contenuto dell’art. 32 del D.L. 269/2003 non in linea con l’ampliamento della competenza legislativa regionale in quanto eccessivamente dettagliato e, di conseguenza, invasivo della sfera di autonomia locale, dichiarandolo parzialmente incostituzionale.
Con una serie di pronunce additive, pertanto, si è tentato di riequilibrare la sfasatura creatasi, arretrando il campo di influenza della normativa statale alla fissazione dei principi della materia e alle previsioni di carattere penale, di sua esclusiva competenza, e consentendo di converso alla legge regionale di “determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’Allegato 1 del D.L. 269 del 2003”, anche per quel che riguarda aree di proprietà dello Stato, incluso il demanio statale, con espressa previsione dell’ipotesi di determinazione di limiti volumetrici inferiori. Il tutto entro un termine temporale più ampio rispetto ai sessanta giorni concessi dallo Stato per l’originario intervento regionale.
Partendo dall’inquadramento dell’oggetto all’interno di una delle ipotesi di competenza legislativa concorrente, dunque, la Corte distingue i due diversi aspetti della disciplina di sanatoria, quello di carattere penale e quello di tipo amministrativo, per stabilire che, sulla base di tale ricostruzione, l’uno sia interamente regolato dallo Stato, mentre dell’altro quest’ultimo possa solamente fissare i principi fondamentali, venendo così a determinarsi un doppio binario in cui le ipotesi di sanatoria dalle fattispecie di natura penale possono non coincidere con quelle applicabili agli illeciti amministrativi, suscettibili di una disciplina di dettaglio più restrittiva da parte delle Regioni. Queste, infatti, nell’esercizio della propria competenza legislativa, potranno disciplinare gli aspetti attinenti alle possibilità, condizioni e modalità, di sanatoria degli abusi commessi, dovendo operare una valutazione specifica delle opere condonabili, senza, tuttavia, che la suddetta “possibilità” abbia a tradursi nel potere di rendere inapplicabile la normativa in questione in un determinato ambito territoriale[5].
Le Regioni, in pratica, potranno solamente diminuire le fattispecie di abuso condonabili, rispettando, però, le valutazioni di principio fatte a monte dal legislatore nazionale, i cui estremi opposti sono dati dall’elencazione delle ipotesi di illeciti sanabili e dalla necessaria applicazione generalizzata del condono.
Argomentando diversamente, d’altra parte, non potrebbe spiegarsi la dichiarazione di incostituzionalità delle cosiddette “leggi anticondono” contenuta nella sentenza 198, nella quale la Corte ha vietato allo Stato e alle Regioni di risolvere gli eventuali conflitti legislativi tra di essi insorti attraverso proprie disposizioni di legge, piuttosto che le apposite procedure previste per il giudizio costituzionale.
Il giudice delle leggi, pertanto, seguendo coerentemente il proprio iter argomentativo, riesce a ricostruire compiutamente il quadro delle competenze normative, anche grazie allo “spazio di manovra” concessole dalla incompiuta definizione dell’estensione materiale del concetto di “governo del territorio”.
Uno spazio, quello che separa la competenza legislativa statale da quella regionale, in cui sempre più spesso la Corte, trascinatavi dalla scarsa collaborazione istituzionale, “si muove” con modalità nuove, attraverso “espressioni” originali del proprio ruolo, che va sempre più nettamente allontanandosi dal mero giudizio di incostituzionalità di un atto legislativo.
Nel caso in questione, infatti, la necessità, di garantire l’applicabilità generalizzata della normativa sul condono edilizio, assurta a principio fondamentale, ha implicato la previsione di un rimedio ulteriore, rispetto alla semplice declaratoria d’incostituzionalità della disciplina statale di dettaglio, per l’eventualità del mancato intervento legislativo da parte delle Regioni alla scadenza del termine fissato per legge, senza il quale il condono edilizio non potrebbe appunto essere attuato.
La Corte, allora, in una singolare applicazione del principio di continuità, supera l’empasse creato dalla potenziale inerzia regionale, prevedendo l’integrale attuazione della disciplina di fonte statale, inclusa la parte dichiarata incostituzionale.
Se da una parte, dunque, la normativa statale esorbitante le disposizioni di principio viene riconosciuta illegittima dal giudice delle leggi, dall’altra, per evitare lacune legislative in determinati ambiti territoriali, quest’ultimo, in caso di mancata adozione della disciplina regionale entro il termine considerato congruo, attribuisce alla legislazione statale di dettaglio una sorta di “costituzionalità postuma”, la cui eccezionalità – nonostante la dichiarata intenzione di non entrare nel merito – non può che significare una valutazione negativa della possibile mancanza di cooperazione da parte delle Regioni[6].
Di necessità virtù, si diceva in premesse, se non fosse che quest’ultima, per quanto manifestatasi in termini apprezzabilmente innovativi e creativi, non pare sufficiente, per quanto di seguito riferito, a ricostruire un quadro normativo completamente in linea con le garanzie costituzionali.

3. La sentenza 196 del 2004 può essere presa, a tutti gli effetti, ad esempio e sublimazione di un fenomeno degenerativo che sta trascinando sempre più la Corte fuori dal proprio seminato, attraverso interventi volti alla risoluzione di questioni giuridiche affette da diverse patologie.
La disciplina sul condono edilizio partorita dal Consiglio dei Ministri, infatti, è l’esito sia di recenti omissioni che di prassi abusive consolidate, verificatesi a diversi livelli, cui il giudice delle leggi, nonostante i propri sforzi, è riuscito in questa occasione a porre rimedio solo parzialmente.
La pronuncia in questione, pertanto, rientra principalmente in quell’insieme di sentenze attraverso cui, nello svolgimento di una vera e propria funzione di delega normativa, la Corte sta tentando di “dare un volto” al nuovo Titolo V della Costituzione, colpevole, per quanto qui di interesse, sia di aver confusamente tracciato il margine che separa la sfera di competenza statale da quella regionale – senza peraltro aver previsto criteri generali di flessibilità per la soddisfazione di istanze unitarie -, che di aver taciuto in merito all’ammissibilità della normativa statale di dettaglio cedevole, ritenuta legittima in via giurisprudenziale prima della riforma, ed alla concreta applicazione del principio di leale collaborazione, ponendo così le condizioni per un notevole incremento della conflittualità tra i due livelli di governo.
Una situazione “critica”, dunque, che avrebbe senz’altro richiesto, in attesa di una più chiara definizione delle “regole del gioco”, un esercizio delle competenze legislative responsabile e moderato da parte di entrambi i soggetti titolari, per evitare la creazione di caos normativi difficilmente rimediabili e potenzialmente assai dannosi per i destinatari.
Come noto, tuttavia, l’atteggiamento tenuto dai “due legislatori”, in un’atmosfera di accese contrapposizioni sia istituzionali che politiche, è stato tutt’altro che amichevole, arrivando addirittura a manifestarsi, nel caso di specie, rispettivamente nell’utilizzo da parte dello Stato della fonte normativa forse meno appropriata per la disciplina di una materia assai delicata dal punto di vista dell’opportunità politica e coinvolgente direttamente interessi del governo locale e nella emanazione da parte di alcune Regioni delle cosiddette “leggi anticondono”, dirette esclusivamente a rendere inapplicabile la normativa di sanatoria nel proprio ambito territoriale[7], senza alcuna previa valutazione in merito alla sua legittimità costituzionale.
La Corte, pertanto, si è trovata a dover interpretare ed applicare un’instabile disciplina delle competenze ad una situazione già evidentemente compromessa, giungendo ad una conclusione che, seppur coerente, nonostante l’elevato tasso di creatività, pare – a chi scrive – manifestamente incompleta.
Il giudice delle leggi, infatti, animato forse da uno slancio di eccessiva fiducia misto ad un rispettoso intento di autolimitazione, non ha sufficientemente chiarito il regime da applicare alle domande di condono presentate alla data di pubblicazione della sentenza in questione, lasciando semplicemente intendere, attraverso il proprio iter argomentativo, di considerare pienamente salvi solo gli effetti di sanatoria di carattere penale, mai messi in discussione, senza però adeguatamente tutelare gli interessati quanto agli aspetti amministrativi del condono.
Chi avesse presentato la relativa domanda ai sensi della normativa statale, pertanto, a seguito della pronuncia della Corte, pur continuando a godere delle garanzie penali previste per legge, potrebbe trovarsi esposto a possibili provvedimenti di carattere amministrativo, qualora, pur avendo rispettato i parametri normativi vigenti al momento della presentazione dell’istanza, questi venissero abbassati dal successivo intervento regionale modificativo della disciplina di dettaglio dichiarata incostituzionale.
Lo spazio lasciato al legislatore nazionale dalla pronuncia per poter regolamentare gli effetti creati dall’applicazione delle norme poi annullate, infatti, si è trasformato in una vera e propria falla del sistema di sanatoria nel momento in cui, in sede di conversione del decreto legge di attuazione della sentenza, la legge n. 191 ha aggiunto all’art. 5 il comma 2-bis, il quale, nell’intento meramente dichiaratorio di salvaguardare il principio di affidamento, fa salvi tutti gli effetti delle domande relative alla definizione degli illeciti edilizi presentate fino alla data di pubblicazione della sentenza, salva diversa statuizione delle leggi regionali, pur sempre con limitato riferimento all’ambito amministrativo.
I possibili scenari che si dischiudono, pertanto, possono essere gradatamente individuati nel mancato intervento regionale alla scadenza del termine legale, che porterebbe, come detto, ad un’applicazione integrale dell’originaria disciplina statale alle nuove domande, proponibili dal tra l’11 novembre e il 10 dicembre prossimi, e, a fortiori, alla completa salvezza degli effetti di quelle già presentate, in un intervento legislativo regionale modificatorio della normativa di dettaglio ma garantista nei confronti delle domande pregresse, con il limitato effetto di legittimare la contemporanea applicazione di due regimi di sanatoria diversi nello stesso ambito territoriale, fino alla ipotesi più preoccupante, consistente in leggi locali che, oltre a prevedere nuovi e più restrittivi criteri applicativi del condono, ne disponessero anche, ai sensi del su citato art. 2-bis, l’attuazione retroattiva.
Un’ipotesi che, in considerazione delle possibili conseguenze, richiederebbe, ancora una volta, atteggiamenti di forte autolimitazione, disillusi, tuttavia, sia dalle passate esperienze che da recenti dichiarazioni in merito alle intenzioni pro futuro. Secondo l’assessore regionale all’Urbanistica della Regione Lazio – amministrazione, peraltro, accomunata alla coalizione di Governo dallo stesso colore politico -, infatti, gli abusi che non risponderanno ai nuovi requisiti normativi, nonostante la pregressa presentazione delle domande, rimarranno fuorilegge, tanto che “i documenti diventeranno materiale prezioso per una mappatura di mattone selvaggio, che andrà perseguito come prescrive la legge”[8].
A prescindere dall’effettivo seguito che tali intendimenti avranno nella stesura della legge regionale, il semplice fatto che la sentenza abbia esposto chi si era incolpevolmente affidato per la presentazione della domanda di condono alla normativa allora vigente al rischio di una vera e propria autodenuncia, pur limitata agli effetti amministrativi, costituisce di per sé, a mio modesto avviso, indice di una carente tutela del principio di affidamento, la cui concreta violazione da parte del legislatore regionale dovrà essere adeguatamente censurata.
Per quanto, infatti, non sia questa la sede per una ricognizione della giurisprudenza costituzionale in materia di principio di affidamento, l’analisi dell’orientamento della Corte, seppur vago e pressoché esclusivamente relativo alla materia previdenziale e fiscale, consente di raccogliere indizi utili ad avvalorare un indirizzo conforme.
Nonostante, il giudice delle leggi consideri ostativo alla nascita di un legittimo affidamento sia una eventuale dichiarazione di illegittimità della norma su cui si basa la pretesa che la sua inidoneità a costituire uno stabile riferimento normativo, come nel caso di un decreto legge, va, tuttavia, rilevato che fra i vari criteri presi in considerazione dalla giurisprudenza costituzionale per poter accertare la lesione del principio – come l’”esigenza inderogabile” di andare ad incidere in via retroattiva su pretese maturate o l’accertamento del “livello di consolidamento” delle stesse[9] – il più recente orientamento, “segnato dalla piena emancipazione del principio de quo nello scrutinio di costituzionalità” si è indirizzato con chiarezza e decisione sinora sconosciute in materia sull’individuazione del grado di “offensività” con cui la legge va ad incidere retroattivamente sulle posizioni individuali come indice di pregiudizio del legittimo affidamento[10].
Deve ragionevolmente ritenersi, dunque, che, qualora le eventuali leggi regionali dovessero effettivamente prevedere l’applicazione della nuova disciplina di dettaglio alle domande di condono presentate prima della pronuncia della Corte, il pregiudizio, seppur relativo ad illeciti edilizi, sarebbe innegabile, non concretizzandosi nella mera vanificazione di una pretesa già acquisita nel rispetto della legge, bensì in una vera e propria autodenuncia dagli effetti potenzialmente molto gravi.
Oltretutto, come autorevolmente chiarito, se non si vuole ridurre la tutela del principio di affidamento ad una “garanzia apparente”, non può non individuarsi nel suo riconoscimento giurisprudenziale un significato ulteriore rispetto alla semplice protezione da interventi legislativi pregiudizievoli di interessi già costituzionalmente garantiti e, in quanto tali, necessariamente tutelati nel loro contenuto minimo essenziale, dovendosi, pertanto, estendere la salvaguardia “sia ad interessi sprovvisti di ragionevole aggancio alla Costituzione, sia a situazioni di aspettativa relative alla futura acquisizione di diritti veri e propri”[11].
4. In conclusione, dall’esame della pronuncia in questione si evincono due diversi livelli di analisi, il primo, più superficiale e palese, costituito dall’apprezzabile ma perfettibile sforzo di risoluzione di una vicenda giuridica complessa e contrastata, il secondo, ben più profondo e rilevante, relativo alla evoluzione degli equilibri istituzionali tra i poteri fondamentali dello Stato; il punto di contatto costituito dalle problematiche relative alla certezza del diritto.
La Corte, infatti, come si è cercato di dimostrare, venendo continuamente messa alla prova dal compito di ricostituire un quadro costituzionale vulnerato da fenomeni di illegittimità progressivamente più complessi, è costretta ad adottare soluzioni che riflettono una sempre più accentata “flessibilizzazione della relazione consequenziale tra violazione costituzionale e conseguenza giuridica”[12] – con un evidente incremento della imprevedibilità dei relativi esiti – e che riconduce il giudice delle leggi italiano ad un fenomeno sviluppato segnatamente dal Tribunale federale tedesco ma comune ad altre Corti costituzionali.
Ciò che sta chiaramente marcando l’esperienza italiana, tuttavia, è proprio la matrice funzionale del processo, determinato principalmente dal “coatto” ruolo di supplenza cui la Corte viene sempre più spesso costretta, con conseguente snaturamento delle relative funzioni istituzionali.
Un processo giunto ad un livello tale da lasciar maliziosamente adito al dubbio di un generalizzato lassismo da parte dei poteri istituzionalmente chiamati alla creazione delle norme, posti in condizione di svolgere coscientemente i propri compiti in modo approssimativo, nella consapevolezza di poter contare nel successivo intervento riparatorio della Corte costituzionale.
D’altra parte, come qualcuno ha detto, “a pensar male si fa peccato, ma a volte si indovina”.

1 CERRINA FERONI, Riforma del Titolo V: determina anche nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale?, in www.giustamm.it, che considera l’abbandono da parte della Corte della semplice alternativa accoglimento/rigetto come un fenomeno sempre esistito ma gradualmente cresciuto in concomitanza con l’aumentato livello di “politicità” del sindacato di costituzionalità.

2 Cfr. Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 303, in Giur. Cost., 2003, n. 5, 2675 e segg., con nota redazionale di Alesse, 2774 e segg., e con osservazioni di D’Atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale, 2776 e segg., di Anzon, Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni, 2782 e segg., di Moscarini, Sussidiarietà e Supremacy Clause sono davvero perfettamente equivalenti?, 2791 e segg., e di Gentilini, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, 2805 e segg.; cfr. anche Ruggeri, Il parallelismo “redivivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare…) in una storica (e, però, solo in parte soddisfacente) pronunzia, in www.forumcostituzionale.it, MORRONE, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V?, in www.forumcostituzionale.it, CAMERLENGO, Dall’amministrazione alla legge, seguendo il principio di sussidiarietà. Riflessioni in merito alla sentenza n. 303 del 2003 della Corte costituzionale, in www.forumcostituzionale.it, D’ARPE, La Consulta censura le norme statali “cedevoli” ponendo in crisi il sistema: un nuovo aspetto della sentenza 303/2003, in www.forumcostituzionale.it, CINTIOLI, Le forme dell’intesa e il controllo sulla leale collaborazione dopo la sentenza 303 del 2003, in www.forumcostituzionale.it, BARTOLE, Collaborazione e sussidiarietà nel nuovo ordine regionale, in www.forumcostituzionale.it, VIOLINI, I confini della sussidiarietà: potestà legislativa “concorrente”, leale collaborazione e strict scrutiny, in www.forumcostituzionale.it, DICKMANN, La Corte costituzionale attua (ed integra) il Titolo V, in www.federalismi.it, e MOSCARINI, Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte costituzionale, in www.federalismi.it; Id., 13 gennaio 2004, n. 13, in Giur. Cost., n. 1, 2004, 218 e segg. con osservazioni di CELOTTO-D’ALESSANDRO, Sentenze additive ad efficacia transitoria e nuove esigenze del giudizio in via principale, 228 e segg.; cfr. anche DICKMANN, La Corte amplia la portata del principio di continuità, in www.federalismi.it, POGGI, Un altro pezzo del ”mosaico”: una sentenza importante per la definizione del contenuto della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di istruzione, in www.federalismi.it, e MILAZZO, La Corte costituzionale interviene sul riparto di competenze legislative in materia di istruzione e “raffina” il principio di continuità, in www.forumcostituzionale.it.

3 Per una panoramica sulle più attuali questioni giurisprudenziali e dottrinali in merito, si veda RAVERAIRA, Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della «necessità ed urgenza» dei decreti-legge, in Giur. Cost., 1982, 6-8, 1433 e segg., MODUGNO-CELOTTO, Rimedi all’abuso del decreto-legge, in Giur. Cost., 1994, 5, 3232 e segg., CELOTTO, Rilevanti aperture della Corte costituzionale sulla sindacabilità dei decreti-legge, in Giur. It., 1995, I, 7, 394 e segg., NASI, Sul controllo da parte della Corte costituzionale dei presupposti giustificativi della decretazione d’urgenza, in Id., 391 e segg., CELOTTO, La «Spada di Damocle» della Corte costituzionale non si abbatte sui decreti-legge (della salvaguardia degli «equilibri istituzionali» come limite al sindacato sugli abusi della decretazione d’urgenza), in Giur. It., 1996, I, 8-9, 371 e segg., CARNEVALE, La Corte riapre un occhio (ma non tutti e due) sull’abuso della decretazione d’urgenza?, in Giur. It., 1996, IV, 12, 402 e segg., CELOTTO, L’abuso del decreto-legge, Padova, 1997, MODUGNO, Referendum abrogativo e decreto-legge a confronto oggi, in Rass.Parlam., 1998, 67 e segg., e CONCARO, Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, Milano, 2000.

4 Cfr. Corte cost., 7 ottobre 2003, n. 307, in Giur. It., 2004, 4, 705 e segg., Id., in Giur. Cost., 2003, 5, 2841 e segg.; si veda anche, in merito, CAMERLENGO, Il nuovo assetto costituzionale delle funzioni legislative tra equilibri intangibili e legalità sostanziale, in www.forumcostituzionale.it.

5 Cfr. MORBIDELLI, Il condono edilizio secondo la Corte Costituzionale: non è tutto incostituzionale, ma è tutto (o quasi) da riscrivere, in www.giustamm.it, secondo cui «si tratta di “possibilità” interna, relativa cioè alle varie tipologie di abuso», che potrebbe legittimare anche una restrizione estrema dell’area di condonabilità, senza però poterne giustificare un divieto generalizzato, configgente con il principio legislativo di favore verso il condono.

6 CERRINA FERONI, Riforma del Titolo V: determina anche nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale?, cit., 7, che parlando di «dichiarazione di incostituzionalità sottoposta a condizione risolutiva», avanza dei dubbi sull’automatica operatività degli effetti di reviviscenza, in considerazione del mancato inserimento dell’anomala formula utilizzata dalla Corte nel dispositivo; Cfr. anche MORBIDELLI, Il condono edilizio secondo la Corte Costituzionale: non è tutto incostituzionale, ma è tutto (o quasi) da riscrivere, su www.giustamm.it, il quale, invece, definisce la pronuncia una «dichiarazione di costituzionalità eventuale pro-futuro».

7 VIRGA, Il nuove condono edilizio e la “complicata” cooperazione tra Stato e Regioni, in www.giustamm.it, secondo cui, alla luce di questa accentuata conflittualità Stato-Regioni, si impone fortemente il dubbio sulla reale compatibilità tra l’attuale sistema politico bipolare e il diarchico riparto delle competenze voluto dal nuovo Titolo V.

8 LA REPUBBLICA, martedì 31 agosto 2004, in Cronaca di Roma «Un giro di vite sul condono dimezzate le cubature sanabili».

9 CARNEVALE, « … Al fuggir di giovinezza … nel doman s’ha più certezza » (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale), in Giur. Cost., 1999, 6, 3651 e segg.

10 CARNEVALE, Più ombre che luci su di un tentativo di rendere maggiormente affidabile lo scrutinio della legge sotto il profilo della tutela del legittimo affidamento, in Giur. Cost., 2002, 6, 3674 e segg.

11 CARNEVALE, Op. ult. cit., 3680.

12 CERRINA FERONI, Riforma del Titolo V: determina anche nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale?, cit., in cui, citando l’esperienza tedesca, l’autrice sostiene che nella prassi giurisprudenziale si è arrivati ad un tale livello di diversificazione delle tecniche decisorie da lasciare talvolta il dubbio se si sia o meno in presenza di una effettiva violazione costituzionale. Le conseguenze giuridiche dell’illegittimità, rimesse alla discrezionalità dei giudici, dipenderebbero allora, piuttosto, dall’intensità della violazione in questione.

Note

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A poco più di un mese dalla sentenza con cui il Consiglio di Stato ha condannato il Comune di Roma attraverso il ricorso all’istituto della c.d. penalità di mora, il giudice amministrativo è tornato a “bacchettare” un’amministrazione comunale per non aver dato seguito ad una propria precedente decisione, per via dello strumento mutuato dall’istituto francese dell”astreinte, introdotto all’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo sulla base dell’art. 614 bis del Codice di procedura civile.
Nel caso di specie, deve sottolinearsi che il Comune di Bari è stato condannato dal Tar Puglia per non aver ottemperato ad una sentenza con la quale l’amministrazione era stata chiamata, entro 90 giorni, ad un compito, in vero, non banale, ossia la ritipizzazione del suolo di proprietà dei ricorrenti attraverso l’integrazione al vigente piano regolatore da parte del Consiglio Comunale.
La sentenza, richiamando principi già affermati dal Consiglio di Stato, ha sottolineato nuovamente la natura sanzionatoria e non risarcitoria della misura – che nel caso di specie consiste nel pagamento a carico del Comune di 50 euro al giorno a partire dal sessantesimo giorno dalla notificazione o comunicazione della sentenza e fino all’adempimento dell’obbligo in questione – “in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento“.
A riprova del fatto che tale misura consiste in una pena e non in un risarcimento, inoltre, sta la circostanza che, il citato art. 614 bis, comma 2, del Codice di procedura civile, nel dettare i criteri per la quantificazione del relativo ammontare, applicabili anche da parte del giudice amministrativo, prende in considerazione la misura del danno quantificato e prevedibile unitamente al valore della controversia, la natura della prestazione ed ogni altra circostanza utile.
Nella precedenza sentenza del Consiglio di Stato, peraltro, l’aspetto sanzionatorio è stato ulteriormente accentuato dalla previsione di un progressivo incremento della misura punitiva, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50% ogni quindici giorni, con riferimento alla base dell’importo progressivamente rideterminato.
Deve osservarsi, inoltre, che tale strumento, come sottolineato in ambedue le occasioni dal giudice amministrativo, trova una più ampia applicazione nell’ambito del procedimento amministrativo, potendo avvalersi del potere sostitutivo esercitabile nell’ambito del giudizio di ottemperanza dal giudice in via diretta o dal commissario ad acta. Ciò giustifica la mancata riproposizione nell’art. 114, comma 4, lettera e), dei limiti applicativi riferiti ai soli casi di inadempimento degli obblighi aventi ad oggetto un non fare o un fare infungibile, presenti, invece, nell’ambito del processo civile, ai sensi dell’art. 614 bis, comma 2.
L’estensione dello strumento della penalità di mora dal processo civile a quello amministrativo, pertanto, riveste particolare interesse se si considera sia la sua particolare efficacia applicativa sia la possibilità che attraverso l’astreinte, pur privo di natura risarcitoria, venga espressamente riconosciuto il crescente costo che l’inefficienza e la lentezza dell’amministrazione ha nei confronti dei privati cittadini aventi titolo all’ottenimento di una prestazione, verso i quali la pubblica amministrazione deve essere chiamata a rispondere alla stregua di un qualsiasi soggetto privato.
Un’innovazione legislativa che, come dimostra la sentenza in questione, può avere l’attualissima funzione di rafforzare gli strumenti attraverso cui chiamare la classe politica, anche locale, a rispondere direttamente dei costi della propria inadeguatezza.

(pubblicato l’8.2.2012)

Note

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