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(pubblicato il 31.8.2009)

Note

L'articolo L’impugnazione delle clausole del bando afferenti ai criteri di valutazione delle offerte e i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 1/03 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.9.2009)

Note

L'articolo Mancata specificazione dei sub-criteri: impugnabilità immediata? proviene da Giustamm.

1. Che cos’è un gruppo; che cos’è un movimento
La presente riflessione prende le mosse da un articolo apparso sul Corriere della Sera (13 luglio 2008, pag. 30), conseguente alla relazione del Governatore Draghi all’Assemblea dell’ABI.
Scrive M. Mucchetti: “La finanza globale e vincente ha sempre considerato le banche di credito cooperativo (Bcc) come una sopravvivenza del solidarismo cattolico ossificata in tanti notabilati di paese. In realtà, il campanilismo, che esiste, non ha impedito la costruzione di una realtà importante. Con 3900 sportelli, le 440 Bcc erogano crediti per 102 miliardi e detengono partecipazioni e titoli per 25 a fronte di depositi e obbligazioni per 110 miliardi e di mezzi patrimoniali per 17.
Fossero unite, sarebbero il terzo polo del sistema bancario italiano. Benché pochi l’abbiano notato, proprio a questo mondo Mario Draghi ha dedicato parole impegnative all’assemblea dell’Associazione bancaria italiana. Ha detto il governatore della Banca d’Italia: “In altri Paesi, la cooperazione di credito si avvantaggia di sistemi integrati, volti a superare i limiti della piccola dimensione con la centralizzazione delle attività produttive e di servizio. Il sistema italiano delle Bcc deve proseguire il proprio impegno nella ricerca di soluzioni organizzative nuove, in grado di assicurare maggiore integrazione ed efficienza della rete, nel rispetto dell’autonomia dei singoli organismi”.
Non v’è dubbio che oggigiorno, una volta definita la completa implementazione, nei quotidiani processi di attuazione, del Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), e atteso il completo abbandono di logiche perimetrative e protezionistiche, le ex Casse Rurali ed Artigiane, da quindici anni – per definizione e per operatività – Banche di Credito Cooperativo, di seguito B.C.C., hanno superato un momento socio-economico forse decisivo per una sopravvivenza, in forma di assoluta indipendenza gestionale, nel tessuto bancario del nostro Paese.
Vieppiù, la libertà di stabilimento, la liberalizzazione della costituzione di sportelli bancari, l’assenza di regole restrittive nel movimento dei capitali e delle merci, la tendenza delle economie locali a risolvere i loro problemi su scala allargata a proiezioni territoriali non più coincidenti con antiche perimetrazioni municipalistiche, hanno giocoforza indotto tutte le micro-dimensioni (e tali sono le B.C.C. nel panorama bancario comunitario) a ricercare assiomi organizzativi e ambiti tecnico-gestionali sempre meglio adeguati alle esigenze dell’era contemporanea.
Inevitabilmente, questo ha portato ad un livello di evidente tensione fra lo status endogeno e connaturato delle ex Rurali – quale naturale parallelo del dettato costituzionale di cui all’art. 45 – e la tendenza di devolversi agli schemi puramente speculativi, in ragione di una migliore definizione organizzativo-sistematica e di un’estensione della gamma dei servizi.
Le argomentazioni susseguite, nel corso degli anni, dall’entrata in vigore del nuovo T.U., hanno spinto alla riflessione – non solo della migliore dottrina (F. Castiello, 1996), ma anche degli uomini-guida della struttura piramidale delle B.C.C. (A. Azzi, 1995; F. Caleffi, 1997) – che la salvaguardia della categoria, passasse ineludibilmente attraverso la difesa della logica del gruppo o del c.d. movimento della cooperazione creditizia afferente alle B.C.C. medesime.
Affermava, dopo appena due anni dal novum ordo (Trieste, 1995), l’attuale Presidente di Federcasse, Avv. A. Azzi, che “la verità nuda … è la seguente: per il credito cooperativo italiano non c’è prospettiva di futuro al di fuori di quella di “gruppo” o di “sistema” nazionale. Se è così, allora, tutte le questioni che possono anche assillarci e tormentarci in questa delicata fase di passaggio – siano esse l’informatica o la competenza territoriale tra le Federazioni locali – devono comunque piegarsi al principio superiore della “sopravvivenza” dignitosa nel mercato. Lo ribadisco. Sullo scenario italiano ed europeo ci saremo domani solo come “gruppo nazionale”.
Avendo sentito da più parti analoghe prese di posizione, anche per avvalorare fino a che punto la sperimentazione pratica sia in concreto attuata e/o attuabile, avendo delle personali impressioni bisognevoli di interscambi dotti e convincenti, in quanto ferreo oppositore della tuttologia (primaria nemica della multidisciplinarietà della cooperazione e – soprattutto – di quella creditizia), ho chiesto conforto al Prof. Nicola Porro, titolare degli insegnamenti sociologici presso la Facoltà di Scienze motorie all’Università di Cassino, circa che cosa debba intendersi per gruppo e che cosa debba intendersi per movimento, così da dare un fattivo contributo ad una linea terminologica, che necessita di un preciso indirizzo, perché baricentrica nel panorama operativo delle B.C.C.
Mi è stato risposto – con un’introduzione che spero non intimorisca il lettore – che “il concetto di gruppo è fra i più complicati da definire”.
Prosegue Porro: “Secondo un approccio tradizionale, un gruppo è un’unità funzionale in cui si aggregano persone in base a propositi od obiettivi comuni.
Un gruppo si costituisce quando coloro che vi concorrono ritengono di avere qualcosa da guadagnare e di poterlo fare meglio sviluppando interazione con altri soggetti.
Possiamo isolare cinque aspetti fondamentali di gruppo:
perché un gruppo esista, occorre un insieme di persone: da un minimo di due a una dimensione quantitativamente indefinita;
all’interno del gruppo si deve sviluppare interazione fra i componenti. L’interazione può avere i più vari livelli di coinvolgimento, dal semplice comunicare parlando o ripartendosi compiti elementari, sino all’elaborazione di mansioni molto specializzate e di codici comunicativi molto sofisticati e complessi. E’ comunque essenziale che esista interazione e che i membri non si percepiscano come unità individuali per le cui attività l’esistenza del gruppo risulti indifferente;
le persone che interagiscono nel gruppo devono farlo in modo abituale o consuetudinario. Il loro reciproco coinvolgimento in una relazione di gruppo deve essere in qualche modo strutturato (patterned) e prevedibile.
Esso si deve ispirare a un qualche sistema di norme e di valori e implica sempre un rapporto di interdipendenza e di riconoscimento. Quale che sia il livello dell’interazione, essa deve possedere un minimo di continuità nell’associare e orientare i membri del gruppo. Se mancano queste condizioni non si può parlare di relazione di gruppo, bensì di comportamenti occasionali (condotte di aggregato, di folla, di panico, ecc.);
ciò che consente un’interazione ordinaria di gruppo è un sistema di aspettative normative condivise. E’ il riferimento alle norme che:
iv.1 permette l’interazione fra i membri del gruppo;
iv.2 indica come le interazioni devono svilupparsi;
iv.3 consente la preservazione nel tempo del gruppo;
Le persone che interagiscono ordinariamente sulla base di aspettative normative condivise lo fanno in rapporto all’interrelazione dei rispettivi ruoli e status. In un gruppo, soggetti con responsabilità e posizioni differenti uniscono le forze per produrre determinate attività o conseguire determinati obiettivi. Il gruppo non può sopravvivere se tutti occupano lo stesso status o esercitano lo stesso ruolo.
Si possono, altresì, distinguere diversi tipi di gruppo adottando variabili differenti. Fondamentalmente, possiamo individuare:
gruppi formali, orientati al perseguimento di uno scopo o alla produzione di un’attività e caratterizzati da responsabilità divise e orientate al compito. Es: una commissione parlamentare incaricata di analizzare uno specifico problema collettivo; l’esecutivo di un’impresa; una squadra di calcio;
gruppi informali, che si formano in circostanze accidentali. Non sono organizzati, né orientati allo scopo. Possiedono scarsa coesione e non hanno in genere persistenza nel tempo. Es.: persone che si incontrano a una festa; studenti che frequentano uno stesso corso; utenti di un impianto sportivo;
gruppi primari, i cui membri interagiscono per lunghi periodi di tempo. Essi sono caratterizzati da relazioni di intimità (faccia a faccia) e di interazione casuale più o meno quotidiana, come nel caso di una famiglia, di un gruppo di amici, di colleghi di ufficio. La distinzione fra gruppi primari e secondari deriva dalle ricerche pionieristiche di Cooley (1909);
gruppi secondari, in cui si sviluppa interazione limitata nel tempo e senza particolare coinvolgimento affettivo. I membri possono non conoscersi personalmente e tendono a comunicare impersonalmente e in modo formale. Es.: un gruppo di pressione a fini economici o politici circoscritti; attivisti di una campagna d’opinione; membri elettivi di un organo di rappresentanza; un dipartimento universitario.
Incrociando mezzi e finalità del gruppo secondario si possono distinguere varie tipologie e subordinate (es: gruppi di opinione, di pressione, di interesse, di potere) e modelli differenti di leadership di gruppo (leadership espressive e strumentali)”.
Riguardo il termine movimento, il mio illuminante interlocutore, mi (ci) insegna che “con il temine di movimento sociale o movimento di azione collettiva, invece, si intende tradizionalmente rappresentare ogni genere di agire non istituzionalizzato, cioè non regolato da un sistema di leggi o di convenzioni. In una prospettiva più direttamente politica, un movimento si è spesso configurato come un soggetto di massa orientato a contestare e modificare la cultura dominante in una data società e/o le forme di controllo e dominio da essa esercitata.
Questo tipo di definizione, che si è a lungo identificata storicamente con alcuni paradigmi esemplari dell’azione collettiva – il movimento operaio, il movimento per i diritti civili, ecc. –, è largamente insoddisfacente. Essa non aiuta infatti a distinguere fra azioni collettive determinate da situazioni sporadiche, come comportamenti di panico, rivolte occasionali, scioperi indotti da eventi o rivendicazioni specifiche, e dinamiche più strutturate, consapevolmente orientate e persistenti nel tempo.
Smelser ha cercato di superare questa ambiguità, ponendo al centro dell’agire di un movimento il suo rapporto con le istituzioni: un movimento è tale in quanto opera con strumenti e finalità proprie di un’istituzione. In questa prospettiva, però, obiettano studiosi come Touraine, un movimento sociale si configura puramente come una risposta all’inadeguatezza delle istituzioni – per contestare la rappresentatività sociale della rappresentanza politica, per invocare nuove misure legislative, per mobilitare interessi non tutelati –, trascurando il punto di vista degli attori individuali che prendono parte all’azione.
Gli autori che si rifanno preferenzialmente al tema dell’identità e del “punto di vista” degli attori mobilitati in un movimento, contestano anche, conseguentemente, una lettura ideologica dei movimenti come fattori necessari di innovazione, di democratizzazione e di allargamento della cittadinanza. In effetti, una certa indulgenza retorica che in tempi recenti ha portato all’opposizione fra movimenti orientati alla trasformazione e, per esempio, partiti e sindacati espressione della conservazione e della burocratizzazione, va quantomeno problematizzata. In senso proprio, anche le aggregazioni xenofobe, le sette fondamentalistiche o le organizzazioni a sostegno della pena capitale appartengono al “genere sociologico” dei movimenti.
Touraine fa discendere la sua definizione di movimento sociale da quella di azione collettiva, sottolineando come ogni società sia caratterizzata da modelli culturali che sono anche strumenti con cui la società opera su se stessa. Un movimento agisce per assicurarsi il controllo di questi modelli culturali, competendo con istituzioni e con altri movimenti per conquistare risorse materiali e simboliche. Quanto più una società sarà complessa e diversificata per interessi, stili di vita, composizione demografica, tanto più difficile sarà identificare forme unitarie, coerenti e onnicomprensive di azione sociale.
Analogamente, molte esperienze di azione collettiva orientata alla protesta o alla rivendicazione di opportunità, non configurano di per sé un vero e proprio movimento sociale, anche se – nella misura in cui sfidano concezioni tradizionali, conformismo, strategie di controllo, poteri consolidati – possono costituire l’ambiente di un possibile movimento.
Secondo questo approccio, insomma, né l’esistenza di un sistema di interessi (di classe, di ceto, di gruppo, di comunità etnica), né l’individuazione di un “nemico” (la burocrazia, il conformismo, un partito al potere) sono di per sé condizioni necessarie e sufficienti perché si possa parlare di movimento sociale. Nella tradizione europea, in particolare, i movimenti sociali vengono considerati tali in quanto sono capaci di operare tanto sul versante degli interessi quanto su quello delle identità e degli antagonismi, dando dimensione tendenzialmente universale a un’azione specifica. Ciò presuppone l’individuazione di un avversario sociale in nome di valori culturali.
Un movimento può interpretare soprattutto domande sociali o può privilegiare un ruolo di pressione politica, e la sua azione collettiva può essere di tre tipi:
di perseguimento collettivo di benefici individuali, come nel caso di un sindacato che operi per migliorare il trattamento retributivo di una categoria di lavoratori (scopo strumentale), ma nel fare questo mobilita e rinforza una rappresentazione del mondo e un sistema di atteggiamenti che non sono puramente strumentali (la scelta del freerider, in questo senso, non è di tipo “razionale”);
di contestazione del modo in cui si producono decisioni rilevanti. Una campagna per il riconoscimento di determinati diritti possiede anch’essa obiettivi strumentali e particolari, ma rivendicando il riconoscimento di un potere di rappresentanza vi aggiunge motivazioni e domande di ordine propriamente politico. Nelle società industriali mature è sintomatico che i conflitti si sviluppino soprattutto attorno a temi come l’accesso all’informazione o a problematiche che riguardano diritti e risorse strategiche, dalla salute all’insegnamento alla ricerca, alla regolazione dei media. Quelli che Touraine chiama movimenti storici sono movimenti di azione collettiva che sfidano, non tanto la dominazione sociale, quanto le forme con cui viene gestito il mutamento sociale. Fenomeni come la disoccupazione o la regolazione dell’immigrazione chiamano in causa, ad esempio, l’idea di globalizzazione e le sue conseguenze sugli individui;
– ne deriva un terzo tipo di movimento, che associa opposizione agli orientamenti culturali dominanti in una società critica delle relazioni di dominio sociale. Sono questi i movimenti culturali, che hanno come esperienze esemplari il movimento ecologista (il tema dello sviluppo sostenibile) e quello femminista (che sfida l’idea occidentale di modernizzazione, ponendo in discussione la dicotomia razionalità/irrazionalità).

2. L’organizzazione concentrica delle B.C.C. e l’opportunità “differente” di interagire con il “sistema impresa” del nostro Paese in tema di appalti pubblici.
Ne discende, di fatto, dal contributo sopra fornito, che la struttura piramidale delle B.C.C., già istituzionalmente organizzata in gruppo, rappresenta (rectius: deve rappresentare), in quanto movimento, il perseguimento collettivo di benefici individuali, sia pur in una democratica ed appropriata opposizione di orientamenti, in un’evidente e chiara connotazione socio-istituzionale di gruppo primario.
Ebbene, il reale, unico ed imbattibile punto di forza delle B.C.C. – invero immodificabile, fin quando le strutture di base lo difenderanno e dalle parole del Governatore nasce un’invidiabile dose di fosforo per continuare ad operare in tale ottica – è quello di poter fruire di un’organizzazione concentrica e reticolare, oggettivamente preclusa tanto alle aziende bancarie di puro profitto, quanto a quelle (Banche Popolari), che – a prescindere dalla ragione sociale – non si immedesimano, anche per dettato normativo, nella mutualità e nell’assenza di speculatività.
Quantunque siffatta imprenscindibile prerogativa forse non venga autorevolmente apprezzata (il supremo Organo di Giustizia Amministrativa ha più volte definito l’operatività delle odierne B.C.C. quale attività mutualistica, senza che la bibliografia di settore, e soprattutto le strutture del movimento, ne dessero opportuno risalto, ponendosi – anche e soprattutto in chiave di politiche pubbliche – in difesa di una mai assai apprezzata decisione del TAR Veneto del 20 giugno 1985, in cui l’acuto estensore definì il fatto di ricoprire cariche societarie in Casse Rurali e Artigiane come assimilabile più all’esercizio di un “munus pubblicum” nell’interesse della comunità, piuttosto che all’attività di amministratore o sindaco di società commerciali costituite a scopo di lucro), nasce proprio dalla “mutualità”[i]. Mentre il dettato costituzionale privilegia nella definizione di cooperazione il carattere di mutualità, il codice civile privilegia, invece, lo scopo di mutualità: nel primo caso evidenziandosi il dato strutturale, nel secondo, il dato funzionale-operativo.
La concezione presupposta dal Codice Civile è quella dell’impresa cooperativa come fattore di gestione di servizio in favore della categoria sociologica dell’impresa stessa.
Nella nozione civilistica dell’impresa cooperativa (art. 2511), al dato strutturale viene anteposto il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione esclusiva (o almeno prevalente) dell’attività economica a beneficio dei partecipanti.
Al contrario l’art. 45 della Costituzione accorda rilievo prevalente al modulo organizzativo-strutturale, per cui intento del Costituente, è stato quello di identificare nell’impresa cooperativa uno strumento di socializzazione del potere imprenditoriale e di diffusione del potere economico e, quindi, di individuare in essa un mezzo d’impulso per l’evoluzione in senso democratico della struttura produttiva, in contrapposizione e a contemperamento delle tendenze centralizzanti ed omogeneizzanti del capitalismo pubblico e privato; sicché il riferimento alla mutualità assume il valore di richiamo e di sottolineatura dell’organizzazione democratica della cooperazione, cui contribuisce anche l’altro elemento della variabilità della compagine dei partecipanti, donde il superamento delle tendenze alla rigidità propria delle strutture associative, con i conseguenti fenomeni di privilegio e di cristallizzazione del potere soprattutto in virtù della possibilità di collegamento con la collettività da cui trae forza il carattere di democraticità.
In tale prospettiva, lo scopo mutualistico si colloca indubbiamente su un piano di diversa rilevanza, senza che, però, possa considerarsi un aspetto di marginale importanza del fenomeno in esame.
Se intento del Costituente è quello di garantire l’identità mutualistica della cooperazione, evitandone lo snaturamento, lo scopo di mutualità è funzionale al carattere di mutualità, nel senso che l’interesse personale dei soci alla partecipazione all’attività dell’impresa per il diretto soddisfacimento dei propri bisogni si traduce in fattore di garanzia dell’effettiva presenza nel processo decisionale e, quindi, di realizzazione concreta dei princìpi democratici.
Il momento finalistico della gestione di servizio con destinazione dell’attività ai partecipanti costituisce, quindi, un fattore di supporto all’interno (e all’obiettivo) costituzionalmente fissato di dare dell’istituto cooperativo uno strumento di socializzazione imprenditoriale e di democratizzazione del potere economico. In sintesi l’interesse dei soci all’attività d’impresa diviene un fattore di realizzazione concreta dei princìpi democratici.
In tale contesto d’interpretazione sistematica, “carattere” di mutualità e “scopo” mutualistico, rispettivamente fissati dall’art. 45 della Costituzione e dall’art. 2511 cod. civ., non rappresentano nozioni inconciliabili, ma concetti dei quali è possibile individuare un coordinamento logico, che li pone in rapporto di reciproca connessione, stante l’evidenziabile rapporto funzionale del secondo col primo, in un’ottica in cui il momento erogativo del servizio assume importanza nel senso che l’interesse del socio all’erogazione lo rende attivo e partecipe alla vita del sodalizio, suffragando il carattere di mutualità e cioè l’autogestione della cooperativa, intesa come “modulo organizzativo”, attraverso il network sinergico di cui le B.C.C. possono fruire, addirittura non solo su scala nazionale[ii], può nascere un’opzione assolutamente strategica per il sistema produttivo nazionale.
Come è stato sostenuto in una giornata di studio sul tema “Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizazione delle PMI italiane. Ruoli e prospettive”, il sistema produttivo medesimo “è caratterizzato dalla diffusa presenza di imprese piccole; la loro capacità di competere e di crescere è, per l’Italia, un fattore cruciale per lo sviluppo. Nonostante il dinamismo che le contraddistingue, le imprese più piccole, soprattutto se operanti nei comparti tradizionali, risentono particolarmente delle pressioni concorrenziali sui mercati esteri. La piccola dimensione non consente loro di attivare gli investimenti necessari in attività di ricerca e di marketing per essere protagoniste nel processo di internazionalizzazione”[iii].
In tale ottica, prosegue l’A., “Le Banche hanno un ruolo fondamentale nell’aiutare le imprese a crescere”.
Le B.C.C. potrebbero dare un aiuto specifico, diverso dalle altre banche, nel settore degli appalti pubblici, di cui la “banca universale”[iv] è attore strategico istituzionale, tassativamente previsto dalla normativa.
In disparte le altre forme di garanzia previste dalla legislazione vigente sui contratti pubblici, per aspirare a concorrere ad una commessa ad evidenza pubblica bisogna fornire “idonee referenze bancarie.”[v]
Questo significa che, se non entro in banca, non posso partecipare alla gara. Le aziende bancarie, quindi, per converso, ad ogni procedura di tal guisa, entrano – potenzialmente – in contatto con gli operatori economici del settore in argomento.
Le B.C.C. possono proporre alle imprese locali, socie e non socie, e quindi comunque di loro riferimento, la possibilità di interagire con le altre imprese che operano in altri mandamenti territoriali, di competenza di altre “consorelle” B.C.C., attraverso l’organizzazione in network di cui si parlava.[vi]
Ciò consentirebbe di dotare la micro-impresa, la cui struttura impone “localmente” di avere dei punti di sostegno, di un importante segmento di sbocco strategico-operativo, rinvenientesi nella plurivariegata gamma di potenziali partners operativi che il sistema delle B.C.C. potrebbe fornire tramite gli operatori economici clienti – altrove – delle cennate “consorelle”, allocate sul territorio nelle zone più disparate.
E’ indubbio che le “differenti” aziende bancarie, qui in approfondimento, attuerebbero un “servizio differenziato”, che si propone in termini consulenziali quale “front-office”, assolutamente efficace per assurgere ad un marketing finalizzato sia all’ulteriore fidelizzazione della clientela, sia all’acquisizione di nuovi operatori economici interessati agli appalti pubblici.

3. L’avvalimento quale strumento di orizzontalizzazione socio-economica, pur nell’assoluta “atecnicità” del contratto scritto che lo istituisce.
In tale contesto, quella “piccola” imprenditorialità, cui si è fatto cenno, potrebbe concretamente sfruttare l’avvalimento, in funzione del suo “effetto dirompente”[vii] nel panorama degli appalti pubblici del nostro Paese, quale strumento di attenuazione dei divari economici fra i potenziali competitors alle gare pubbliche.
Epperò, se alle imprese maggiormente dotate, e che dovrebbero assumere la veste di “ausiliarie” per gli operatori economici che intendono fruire di determinati mezzi e prerogative di altri soggetti per far fronte al gap che non consente loro, a priori, di partecipare in proprio a determinati bandi, è consentito di imporre restrittive (rectius: eccessivamente onerose) condizioni per concedere l’avvalimento, la raison d’etre di tale istituto, “una delle novità più interessanti e rilevanti del Codice Unico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” [viii], viene meno.
Molte sono state le chiavi di lettura che hanno contraddistinto l’avvalimento soprattutto alla luce del terzo decreto correttivo (D.Lgs. 152/08), con le relative ulteriori “aperture” cui ormai si attiene il nostro ordinamento[ix].
Risulta ancora poco chiara la natura del contratto di avvalimento di cui alla lettera f) dell’art. 49 del D. Lgs. 163/06, la cui allegazione è obbligatoriamente prevista, senza alcuna possibilità integrativa, e quindi a penalità di esclusione, ove si voglia dimostrare un requisito di ammissione a concorrere previsto nelle regole di gara, sfruttando la prerogativa in parola.
Ebbene, è certo che il contratto deve risultare da documento scritto e dare atto dell’obbligo di conferimento previsto dalla norma[x].
Tuttavia la natura dell’accordo negoziale è controversa, collocandosi in una zona di confine tra l’atipicità dello schema negoziale e la novità dell’oggetto contrattuale[xi].
A seconda del peculiare rilievo attribuito ai differenti profili del contratto di avvalimento, infatti, la dottrina e la giurisprudenza lo hanno differentemente qualificato.
In tal senso la prima ha parlato di contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., in virtù della estraneità della Stazione appaltante dal rapporto tra avvalsa e ausiliaria e il non coinvolgimento di quest’ultima nella gara e nell’eventuale contratto di appalto; di contratto di noleggio, sulla base della assoluta terzietà della ausiliaria medesima rispetto all’Amministrazione aggiudicataria; ovvero di accollo alla luce della necessaria adesione della S.A. stessa alle obbligazioni assunte dalle società con riferimento ai reciproci rapporti di avvalimento. Anche la giurisprudenza ha fatto riferimento, nel tempo, a numerose tipologie contrattuali (contratto di franchising, di cessione d’azienda, di mandato, nonché con riguardo ai consorzi stabili)[xii].
Non manca inoltre chi neghi la natura contrattuale dell’istituto: secondo questa parte della dottrina, infatti, esso non rappresenta altro che un sub procedimento che si colloca all’interno del procedimento (primario) d’evidenza pubblica e che prevede la presentazione del contratto stipulato tra le imprese coinvolte quale strumento mediante cui le Amministrazioni appaltanti potrebbero verificare, con maggiore certezza ed agio, l’esistenza di un rapporto negoziale tra gli operatori economici sotto un profilo giuridico. Il contratto di avvalimento avrebbe, quindi, la specifica ed unica funzione di accertare le dichiarazioni predisposte unilateralmente dall’impresa concorrente e dalla sua ausiliaria; al contrario da questo non sorgerebbero obblighi per le imprese nei confronti della Stazione appaltante, dovendosi questi ricondurre solamente alle dichiarazioni unilaterali di cui alle lettere a) – g).
Nonostante il legislatore abbia ritenuto l’allegazione del contratto stipulato tra le due imprese quale elemento necessario e sufficiente a dimostrare la possibilità per l’impresa partecipante alla gara di avvalersi concretamente dell’apporto dell’impresa ausiliaria, parte ancora degli studiosi, sulla scia delle considerazioni in precedenza riportate e di una lettura estensiva – in parte riconducibile all’orientamento comunitario – dell’avvalimento, ne ha proposto una visione alternativa e provocatoria, secondo cui il legame tra le due imprese non dovrebbe necessariamente avere forma contrattuale[xiii]. Tuttavia tale interpretazione, che peraltro si rinviene in un arresto giurisprudenziale della scorsa primavera anch’esso opinabile[xiv], dovrebbe presupporre una modifica dell’art. 49 del Codice dei contratti con l’eliminazione della lett. f) in quanto nel relativo alinea viene esplicitamente richiesta la copia del contratto da cui non si può quindi prescindere[xv].
Tale posizione si rinviene anche nella statuizione del TAR Puglia, in cui trova ulteriore espressione la “ratio” dell’istituto, che non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente ma, anzi, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara, ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Riemerge, inoltre, da quest’ultima sentenza, che uno dei caratteri fondamentali dell’istituto, consistente, come può ribadirsi, nell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la Stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso”, essendo, per l’appunto, indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Sull’irrilevanza del rapporto di provvista (ovvero ciò che l’impresa ausiliata rende in cambio all’impresa ausiliaria), si è espresso anche il Presidente del TAR Calabria, Dott. Cesare Mastrocola, nella relazione conclusiva del corso formativo IEOPA (Istituto Etico per l’Osservazione e la Promozione degli Appalti), in data 1.12.07. Il contratto quindi è, sostanzialmente, atipico.
Nella specifica problematica trattata dai giudici di Bari, dato che il ricorso è stato accolto in via principale, il principio espresso nella massima è ricavabile dal rigetto del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, vale a dire la società aggiudicataria dell’appalto (avente ad oggetto la realiz-zazione a corpo del sistema impiantistico complesso per i rifiuti solidi urbani). A fondamento di tale censura, la ricorrente in via incidentale aveva addotto che, in realtà, la seconda classificata in gara avesse volutamente travisato la fisiologia dell’avvalimento, documentando lavori svolti da una consorziata a favore di un’altra consorziata, per aumentare il volume d’affari ed il complesso del fatturato (elementi richiesti nel bando di gara), senza che vi fosse, quindi, alcun arricchimento della capacità tecnico/economica della concorrente, bensì una sorta di ordito legame composto da commistioni reciproche tra le consorziate. La convincente (ed utile) replica del Collegio giudicante si fonda sull’illustrazione della genesi comunitaria dell’istituto e si basa sull’assoluta irrilevanza per la S.A. (nella fattispecie, una società ex municipalizzata del Comune di Foggia) dei rapporti sottostanti in essere tra il concorrente ‘avvalente’ ed il soggetto ‘avvalso’, essendo unicamente indispensabile, l’ulteriore ripetizione è imposta, che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Il ricorso, pertanto, veniva accolto in via principale, sotto altro profilo, disponendosi l’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione, in quanto il TAR adito valutava fondate le censure espresse dalla seconda classificata in gara, in ordine all’attestazione delle attività pregresse svolte dalla vincitrice, per lavori analoghi, attestanti il requisito d’idoneo fatturato, come richiesto dal bando.
Sul punto, risulta assolutamente non condivisibile, oltre che affrettata, la ricostruzione giuridico-esegetica delineata dal TAR Veneto, nella sentenza n. 3451 del 6 novembre 2008, in cui è scritto che “la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto ai sensi dell’art. 1709 c.c.. Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.”.
Ma attenzione! L’accezione comunitaria mira ad espungere dal contratto, che matura fra le parti stipulanti, qualsivoglia legame giuridico preesistente, vale a dire anteriore all’incontro delle volontà per cui è causa. Altra cosa è l’effettiva correlazione giuridica cui è consentanea una controprestazione, che appartiene alla stesura tabulare dell’avvalimento e che non può – realisticamente ed oggettivamente – essere solo delimitata dall’esigenza della Stazione aggiudicatrice.
Lascia quindi molto perplessi e la circostanza rende ancora più importante il ruolo “calmierante” e “dirimente” delle B.C.C., che non è prevista, negli arresti giurisprudenziali che si sono espressi sul tema e in dotte ricostruzioni, l’obbligatorietà della specificità ad substantiam nell’atto negoziale di avvalimento della provvista che deve intercorrere fra ausiliata e ausiliaria.
Tale deregulation enfatizza ancor di più l’apporto che potrebbero dare le B.C.C. a vantaggio dell’imprenditoria “minore”.
In pratica, si vuol sostenere che non conferire pregnanza tabulare e documentale alla dazione di denaro che fa fronte ad una prestazione, o – a tutto voler concedere – al concreto riscontro che realisticamente riceve l’impresa ausiliaria da quella ausiliata (visto anche di dover sopportare la responsabilità solidale di cui alla norma), è sicuramente elemento di potenziale incremento di discrasie sotto varie sfaccettature.
In tale magmatico contesto è evidente che chi ha bisogno (vale a dire il concorrente che per partecipare alla competizione deve ottenere il prestito dei requisiti) è posto in una condizione di disagio da siffatto incontrovertibile vuoto normativo che la norma prima, e la prassi giurisprudenziale poi, hanno creato.
Dal che la possibilità – tramite le B.C.C. – di offrire all’operatore economico “locale” una vasta platea di ipotizzabili “ausiliari”, che in termini proporzionali ove in numero maggiore farebbero sì che le dedotte difficoltà diminuiscano, sicchè l’avvalimento effettivamente possa essere un interessante, e sicuramente innovativo, strumento di orizzontalizzazione del mercato, in ragione di un ampliamento dei competitors, nell’ottica che la commessa venga affidata in termini di efficacia/efficienza e contestualmente si eviti che l’imprenditoria “minore” resti soggiogata da condizioni oligarchiche e capestro dell’imprenditoria “maggiore”, con risultati antitetici alla finalità socio-economica dell’innovativo istituto.
Sarà compito delle B.C.C., attraverso l’organizzazione reticolare e le peculiarità della struttura informativa che discendono dall’intreccio fra natura localistica e struttura cooperativa della proprietà[xvi], attuare concretamente tale ulteriore forma di servizio, ove lo ritengano pertinente alla propria mission[xvii].

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[i] Sul carattere mutualistico delle B.C.C. è illuminante un recente parere della Corte di Conti – Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 33 del 3 dicembre 2008 in cui si è ritenuto compatibile con le limitazioni introdotte dall’art. 3, comma 27 e ss. L’adesione di un Comune alla costituzione di una B.C.C. avente sede nello stesso territorio dell’Ente locale, sul presupposto che – proprio la natura mutualistica della banca – elude il limite della compartecipazione alla costituzione di società che abbiano per oggetto l’attività di produzione di beni e servizi che“non siano strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”. Proprio il nuovo assetto socio-istituzionale di un Comune teso al soddisfacimento dei bisogni della cittadinanza in un’ottica di un’“amministrazione-servizio” e non di un’“amministrazione-potere”, lo accomuna alle fisiologiche linee operative di una B.C.C..
[ii] Il network che in questa sede rileva è quello infraorganizzativo, il quale costituisce “un vero e proprio reticolo funzionale di un’organizzazione che sviluppa consapevolmente al proprio interno una pratica di gestione autonoma dei compiti e di definizione dei profili di autorità”, tipologia da non confondere con il diverso network interorganizzativo, che configura, invece, “un insieme di strutture e di attori reciprocamente funzionali, ma dotati di autonome logiche di azione” (M. Fedele, ad vocem “network”, in F. Castiello, a cura di Dizionario della Cooperazione, Viterbo 1997, pagg. 610 e ss).
[iii] Intervento della dott.ssa A.M. Tarantola, Internazionalizzazione e localismo, Giornata di studio Le Banche di Credito Cooperativo nel processo di internazionalizzazione delle PMI italiane: Ruoli e prospettive, Roma, 15 giugno 2007.
[iv] Definizione tratta dall’art. 10, comma 3, del D.Lgs. 385/93, secondo il quale “Le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse e strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge”. La norma in commento prevede, sul piano sostanziale, un ampliamento dell’operatività degli enti creditizi: le banche potranno esercitare, infatti, oltre all’attività ad esse spettante in via istituzionale, anche ogni altro tipo di attività finanziaria.
L’articolo in commento configura, pertanto, l’accesso ad un modello bancario di tipo universale, che si caratterizza per “una despecializzazione funzionale”, cui fa riscontro l’esercizio di attività in quasi tutti i segmenti del mercato finanziario (F. Capriglione, a cura di, Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Seconda ed., Tomo I, CEDAM, Vicenza, 2001, pagg. 80 e ss.).
[v] Con riferimento alle referenze bancarie, si specifica che ormai deve ritenersi assolutamente pacifica l’impossibilità di autocertificazione riferita alle stesse, sia alla stregua della precedente normativa di cui all’art. 13, lettera a), D.Lgs. 157/1995 – ai sensi del quale le dichiarazioni bancarie non potevano essere surrogate neanche parzialmente da dichiarazioni autocertificative sottoscritte dal concorrente – sia alla luce della novella del Codice dei Contratti pubblici che, pur generalizzando il principio dell’autocertificabilità dei requisiti di partecipazione alla gara, pone un’espressa eccezione proprio per le dichiarazioni bancarie (art. 41, comma 4) (cfr., tra gli altri, il TAR Puglia, Ba, n. 2614 del 24 ottobre 2007).
Quanto, invece, alla natura delle referenze bancarie, si confronti un recente approdo del Supremo Consesso, in cui è scritto che: “E’ corretto, e la Sezione l’ha già affermato (Cons. St., V Sez. 22.4.2002, n. 2183), che la formula generica adoperata, con l’espressione “idonee referenze bancarie” senza ulteriori precisazioni, sia stata interpretata dagli istituti bancari nel senso (anche lessicalmente corretto) che essi dovessero riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste (quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso). Gli istituti bancari, del resto, non potrebbero neppure fornire elementi diversi da questi ai quali si è fatto riferimento. In particolare, non potrebbero fornire elementi quantitativi relativi a situazioni patrimoniali o finanziarie, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari. La legge, infine, richiede genericamente la presentazione di referenze bancarie e non elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti (art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, art. 26, comma 1, lett. a) della direttiva CEE 93/37, art. 8, comma 3, lett. c), della legge 11.2.1994, n. 109, e successive modificazioni, art. 20, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 19.12.1991, n. 406). Si tratta, cioè, di un requisito di idoneità soggettiva volto a valorizzare, nell’ambito dei rapporti di natura economica, la capacità economico-finanziaria dell’impresa concorrente dimostrata nella sua consistenza materiale dagli altri requisiti richiesti per esprimere tale capacità” (Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).
L’attuale disciplina (modifica all’art. 41 dettata dal D.Lgs. 152/08) espunge dal testo l’accezione di idoneità per indicare “la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati” (comma 1), la cui presentazione va resa già in sede di offerta (comma 4), sicchè (ri)eludere sul tema l’autocertificabilità con conferma della previgente disposizione normativa, come esposto in apertura della presente nota.
[vi] Sulla necessità di fare network, cfr., già in epoca precedente, F. Ferrarini, BCC in campo per combattere l’economia in declino, in Credito Cooperativo, Anno XX, Numero 3 marzo 2004, pagg. 30 e ss.
[vii] Cfr. Parere del Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 febbraio 2006, sullo schema di D.Lgs. recante il “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, ai sensi dell’art. 25 della L. n. 62/05, che con riferimento specifico all’avvalimento di cui all’art. 49, considera che “In relazione al comma 1, l’avvalimento è previsto dalle direttive comunitarie e pertanto, in questa sede, non appare possibile contestare la legittimità del suo inserimento nell’ordinamento giuridico italiano, pur potendosi a ragione prevedere un effetto dirompente nei confronti delle piccole e medie imprese edili”.
[viii] Alberto Costantini – Ruggero Stendardi, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in questa rivista, 15 giugno 2006.
[ix] In generale, cfr. L. Bellagamba, L’avvalimento dei requisiti economici e tecnici dopo i due decreti correttivi del codice dei contratti, Rimini 2007; in particolare, G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo decreto correttivo, in questa rivista, 23 febbraio 2009.
[x] L’art. 49, comma 2, lett. f) del D.Lgs. 163/06 recita: “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;”.
[xi] Per una panoramica generale si veda G.P. Cirillo, L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in www.giustizia-amministrativa.it, ovvero G. Balocco, L’istituto dell’avvalimento e i contrasti con la disciplina comunitaria, in Urb e App, 2005, 8; S. Cacace, L’avvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei e sulla qualificazione, in www.giustizia-amministrativa.it; A. Costantini, R. Stendardi, cit..
[xii] Si vedano con riferimento alle tipologie contrattuali indicate le seguenti sentenze: Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, pp. 516; Cons. St. sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873, in Foro amm.-CdS, 2006, 4, 1230; Tar Veneto, Ve, Sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451, in Red. amm. TAR 2008, 11; Cons. St. sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 383, in Foro amm.-CdS, 2006, 2, 503.
[xiii] In tal senso R. Papania, L’istituto dell’avvalimento tra obblighi formali e di dimostrazione dei requisiti, in Foro Amm. TAR, 2008, 6, pagg. 1729 e ss..
[xiv] “Può essere considerata idonea a provare l’esistenza di un contratto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, la compresenza delle dichiarazioni di impegno dell’impresa ausiliaria e dell’impresa partecipante nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente; in presenza di tali dichiarazioni, infatti, può ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria, senza che sia necessaria documentazione ulteriore”: TAR Lazio, Rm, Sez. IIter, 30 aprile 2008, n. 3637. Risulta invece assolutamente conferente il recente assunto del Supremo Consesso, Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743, a mente del quale “la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvalimento non costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (art. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE ed art. 54 Direttiva 2004/17/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto”.
[xv] Va pertanto seguito pedissequamente il dettato di cui alla lettera l’art. 49, del Codice, perché eventuali carenze (o inesattezze) non sono emendabili ed integrabili, vista la chiarezza della norma, con consequenziale esclusione dalla gara. Ha infatti sentenziato la forbita penna del Cons. Politi del TAR Lazio, Rm, Sez. I (n. 11322/07): “considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione (cfr. gli artt. da 12 a 17 del D.Lgs. n. 157/95), ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435; nonché TAR Liguria, Sez. II, 20 giugno 2007 n. 1125 e TAR Puglia, Sez. I, 27 settembre 2006 n. 3314), e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, non foss’altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo”. Che questa debba essere la corretta interpretazione è confermato indirettamente dal tenore dell’art. 49, comma 2, del D.Lgs. 163/06.
[xvi] L. Cannari e L.F. Signorini, Localismo, spirito cooperativo ed efficienza: elementi per un’analisi economica delle banche di credito cooperativo, Temi di discussione del Servizio Studi della Banca d’Italia, 1996, n. 274, pag. 56.
[xvii] Si segnala che già un quinquennio una rivista di categoria segnalava, F. Ferrarini, cit., pagg. 30-31, la necessità di combattere, attraverso le B.C.C., il declino dell’economia dovuto alla “debolezza della competizione sui mercati globali e la difficoltà a fare rete”.

(pubblicato il 9.3.2009)

Note

L'articolo Il “gruppo – movimento” delle banche di credito cooperativo e il “mercato” dell’avvalimento: quali interazioni? proviene da Giustamm.

Le modifiche del c.d. sblocca cantieri D.L. 32/19, convertito in L. 55/19, impongono all’interprete un’attenta lettura giuridico – sistematica del portato della lettera b), primo periodo, comma 2 dell’art. 36 D.Lgs. 50/16, per far sì che possa scaturirne un viatico applicativo ben allineato agli irrinunciabili principi della “sana” e “corretta” amministrazione, di cui – nello specifico – si rinviene dettaglio di comportamento nell’art. 30, comma 1 del Codice dei Contratti.
La disposizione in esame sancisce che le Stazioni Appaltanti procedono all’affidamento: di lavori “di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro” “mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti“, e di forniture e servizi per importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore “alle soglie di cui all’articolo 35“, mediante valutazione “di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“.
Il testo dell’art. 36, comma 2, lett. b) primo periodo del Codice dei Contratti si inquadra così nel limbo degli affidamenti sotto soglia eurounitaria e prevede l'”affidamento diretto” e non la “procedura negoziata”, dando conto in sede di incipit del presente scritto di un panorama normativo che non prevede l’enunciato del primo, mentr’invece connota la seconda di inquadramento di specifica etimologica all’art. 3, comma 1, lett. uuu).
Cionondimeno, sembra opportuno dare risalto alla circostanza che la lett. a) del citato comma 2, art. 36 D.Lgs. 50/16, nel testo già oggetto della precedente riforma di cui al D.Lgs. 56/17, statuisce che “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta“.
Il punto di domanda all’epoca è stato: in esito alla suddetta modifica, espungendo dal testo l'”adeguata motivazione” e inserendo che si possa prescindere dalla (preventiva) consultazione di due o più operatori economici, l’ipotesi dell'”intuitu personae” è l’unico inciso argomentativo che supporta la scelta in parola?
Assolutamente no. Un atto amministrativo privo di motivazione non può essere definito tale, ove deve giocoforza risultare – specie nel settore della contrattualistica pubblica – proprio dalla motivazione, il rispetto dei generali principi di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza.
Va da sé che “la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all’acquisizione di un pluralità di preventivi (per quanto tale prassi appaia certamente la più corretta ai fini di una buona amministrazione): la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche confrontandola con listini pubblici (come i prezzi del MePa) o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete“[1].
Si precisa inoltre, che nel testo dell’art. 93, comma 1 D.Lgs. 50/16 (con l’introduzione del primo periodo) è intercorsa la (parallela) modifica[2] che ha comportato al termine del primo comma l’inserimento della possibilità che “nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo“.
Ciò posto, il citato art. 36 comma 2, lett. a) D.Lgs. 50/16 impone al deputato responsabile di appurare – a prescindere dalla valenza ed affidabilità del prescelto operatore economico pedissequamente rapportate all’oggetto (e alle peculiarità) della commessa – se il corrispettivo economico è congruo e come le prospettate dinamiche prestazionali soddisfino l’esigenza della S.A. tesa, innanzitutto, sempre e comunque alla tutela dell’interesse pubblico.
Tale circostanza può tranquillamente avvenire in unico atto di cui può comporsi il relativo excursus procedimentale e quindi in sede di determina a contrarre, come previsto nell’originaria modulazione del secondo periodo dell’art. 32, comma 2[3] del Codice dei Contratti.
Per cui, visto il ruolo proprio di essa determina a contrarre[4] e che le è espressamente ascritto, nulla osta che ivi si preveda (contestualmente) il suddetto affidamento diretto entro la soglia di ¬ 40.000,00.
Mentr’invece è proprio nell’ulteriore ruolo che lo “sblocca cantieri” assegna alla “determina a contrarre” che viene a configurarsi un’evidente contraddizione in termini, laddove la rimodulazione dell’art. 32, comma 2 del Codice, al secondo periodo, con l’aggiunta della lett. b), viene a prevedere, in uno al precedente comma, che “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente“.
In disparte l’assunto che in diritto amministrativo si prescinde dal nomen juris degli atti, per dare pregio alla sostanza e quindi alle risultanze effettive, la pedissequa disposizione normativa è imperseguibile nel cespite di conferimento alla determina a contrarre di (poter) procedere al suddetto “affidamento diretto” (fra ¬ 40.000,00 e ¬ 220.999,99), in uno (e con specifica consustanziale) alle indicazioni di contenuto.
Perché? In quanto essendo, come anzidetto, la determina in parola il momento di indizione di una procedura selettiva[5], nell’ambito dell’applicazione della menzionata lett. b), il procedimento non può essere assolutamente circoscritto ad un unico atto.
Perché? & la norma impone:
i. un'”indagine di mercato”, ove non vi sia un elenco precostituito;
ii. la redazione di un'”invito” da cui far conseguire la “valutazione”;
iii. il procedimento teso, per l’appunto, alla valutazione e alla conseguente aggiudicazione;
iv. a ciò farà da corollario – ma tale prescrizione non ha rilevanza ai fini del presente scritto – la declaratoria di efficacia di essa aggiudicazione, quale condizione esecutiva e non di legittimità dell’aggiudicazione, da ciò derivando che la sua omissione non determina di per sé l’invalidità del provvedimento conclusivo della procedura di gara, né tantomeno del contratto eventualmente stipulato[6]. Tant’è che il successivo comma 8 prevede che la stipulazione del contratto abbia luogo, di regola, entro sessanta giorni decorrenti dalla efficacia dell’aggiudicazione “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti“[7] Ebbene, quanto ad i), è necessario redigere un distinto atto introduttivo che approvi la divulgazione adeguata di una manifestazione di interesse che la S.A. assume per confrontarsi con la relativa platea di candidati. A tal proposito si ritiene che un eventuale riscontro di un numero inferiore a quello stabilito dalla norma, quale indicazione minima, consente di rivolgere l’invito solo a chi ha inteso formalmente candidarsi, posto che l’eventualità del sorteggio rispetto a chi invitare va tassativamente specificata con indicazione del numero massimo.
Quanto ad ii), sarà indispensabile un distinto atto che individui una logica criteriale di scelta che, senza previamente indicare punteggi e sub – punteggi, offra paradigmi di apprezzamento.
Quanto ad iii), bisognerà adottare un distinto atto di aggiudicazione, ex art. 32, comma 5 D.Lgs. 50/16.
Può quindi ragionevolmente affermarsi che l’affidamento diretto, di cui alla lett. b), comma 2 dell’art. 36 oggetto di analisi, non può essere circoscritto ad un unico atto, bensì rientra nella logica secondo cui  il procedimento amministrativo consiste in una sequenza di atti aventi diversa natura e funzione, ma preordinati, nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, alla emanazione di un provvedimento centrale o conclusivo e se con l’emanazione dell’atto conclusivo il procedimento, attraverso il quale si è concretamente svolto il potere amministrativo (adempiendo all’obbligo giuridico imposto all’amministrazione di provvedere), si costituisce un rapporto tra amministrazione e destinatario dell’atto medesimo, è indubbio che il procedimento ad evidenza pubblica, tendente allo scopo ut supra, trova ragione di consequenzialità e concatenaticità di comportamenti non solo nella sua raison d’être “procedimento”, ma – vieppiù – nella tipizzazione delle fasi volute tanto nella legislazione di settore, quanto dalle evoluzioni giurisprudenziali sulla tematica. Da qui l’appellativo “rafforzato”[8].
Può altrettanto ragionevolmente affermarsi che l'”invito” di cui al p. ii), non è un “invito ad offrire”, che invece è la lex specialis – equipollente ad un bando/disciplinare di gara – con cui si regola una procedura negoziata, quale tipologia selettiva specificatamente indicata nelle successive lettere c) e d) dell’art. 36, comma 2 D.Lgs. 50/16 oggetto di indagine.
Il discrimen fra i due strumenti giuridici preordinati alla scelta del miglior operatore economico è da individuarsi nell’assoluta ritualità che caratterizza l'”invito ad offrire” (per l’appunto, prodromico alla procedura negoziata) con doveroso dettaglio del metodo di aggiudicazione, di punteggi e sub-punteggi, di scadenze imposte dalla lex generalis e di quant’altro.
Viceversa l’invito, pur se doverosamente contraddistinto da un agire amministrativo cum grano salis e da irrinunciabili archetipi di proporzionalità, trasparenza e parità concorrenziale, non è soggetto a pedisseque sacrali e inderogabili, purché rispettoso (nelle finalità) della tutela dell’interesse pubblico e quindi diretto alla scelta del miglior competitor – in termini di obiettività – e giammai di quello privilegiato a prescindere.
In termini assolutamente avocabili è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione Penale[9] laddove, proprio riguardo un censurato “affidamento diretto”, in fatto, è emerso che “Erroneamente il Tribunale ha ritenuto sussistente una gara per l’affidamento dell’incarico, in quanto la procedura adottata non presenta alcun criterio selettivo né i criteri cui devono attenersi le offerte, cosicché si è in presenza di una mera comparazione di offerte che la S.A. è libera di valutare discrezionalmente, specie in considerazione del fatto che la collaborazione al Rup non è prestazione eseguita su criteri standardizzati, ma nella stessa rilevano competenze, esperienze, capacità del professionista. [&omissis…] E’ quindi, illogica la motivazione del Tribunale, mancando nella fattispecie i requisiti minimi della gara pubblica, essendovi soltanto un affidamento diretto di incarico a seguito di verifica comparativa di più offerte per verificare la congruità dei preventivi”[10]. In diritto si legge che “l’elemento qualificante la gara è il fatto che vi sia una reale e Libera competizione tra le persone che vi partecipano, che, consapevoli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni quale contropartita di dà che serve alla pubblica amministrazione e da tale elemento discende la consapevole contesa, che dà contenuto alla gara (Sez. 6, n. 32237 del 13/3/2014, Novi, Rv. 260426), mentre non vi è gara in mancanza di forme procedimentali, nel senso che, pur in presenza di un interpello, se non è stabilito alcun meccanismo selettivo di competizione e di concorrenza tra gli offerenti, vi è solo una comparazione di offerte, che la P.A. è libera di valutare, pur attraverso un esame contestuale delle stesse (Sez. 6, n. 13124 del 1998, De Simone, Rv. 213033)“.
Viene, così, concretamente a realizzarsi in sede di art. 36, comma 2, lett. b) primo periodo D.Lgs. 50/16 non una gara, bensì un “confronto competitivo”, come correttamente indicato nell’epigrafe del par. 5.2 delle Linee Guida ANAC n. 4.
Ebbene, in esito alle medesime, resta da chiarire la corretta applicazione in termini di principio di rotazione di cui la norma in esame impone il “rispetto”[11].
In buona sostanza il numero minimo dettato dalla norma (valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, per i servizi e le forniture) impone, specie in presenza di un albo interno (rigorosamente “aperto” e senza sbarramenti di tempo che possano limitare l’iscrizione), che non ricevano l'”invito” gli operatori economici già precedentemente officiati della chance.
Tale dogma di comportamento risulta coniugarsi con il profilo ermeneutico di giusta concorrenza “per” il mercato e “nel” mercato (accezione tratta dalla nota decisione della Consulta n. 401/07)[12], posto che lo stesso Supremo Consesso ha evidenziato che il principio di rotazione costituisce espressione del dogma di libera concorrenza[13].
Ragion per cui, il principio di rotazione determina l’obbligo per le Stazioni Appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni, il cui presupposto potrebbe essere quello di un numero ridotto di operatori presenti sul mercato[14].
Ebbene, se è accettabile la circostanza che chi ha svolto un determinato servizio, assegnatogli in esito ad una procedura sotto soglia eurounitaria, non può vantare la pretesa di essere inserito dalla S.A. nel novero dei competitors della reinstauranda selezione anch’essa sotto soglia, e se ciò avviene deve giocoforza intercorrere un onere di motivazione assolutamente congruo che giustifichi il “perché” e il “per come”, il dubbio sorge laddove la pretesa di essere invitato non può essere impedita se chi la avanza è il precedente aggiudicatario di una procedura selettiva sopra soglia eurounitaria e svoltasi ai sensi dell’art. 60, e quindi – a tutti gli effetti – “aperta”.
Si ritiene che chi ha gareggiato competendo con un novero (potenzialmente) indiscriminato di operatori del settore, non può vedersi compromessa la possibilità di essere (poi) interlocutore in una platea contenuta di concorrenti, perché altrimenti il legislatore non consentirebbe e, di conseguenza, deborderebbe dall’assoluta libertà di cui è fisiologicamente intrisa l'”impresa” cara al Costituente all’art. 41, primo comma, ma attuerebbe dei controlli e delle dinamiche fin troppo stringenti, pur in forza della possibilità consentitagli dal successivo terzo comma, ma – in ogni caso – soggetta al crisma ermeneutico dell'”opportunità”.

Note

L'articolo “Invito” e “invito ad offrire”: un discrimen ancora inesplorato proviene da Giustamm.

Il primo passo più corretto e strategicamente teso alla “certezza normativa”, ai fini del recepimento delle nuove Direttive comunitarie sugli appalti pubblici, è rappresentato, nella proposta di modifica al nuovo testo del D.D.L. n. 1678[1], dall’indicazione di cui alla lettera ii), ove si legge testualmente: “previsione dell’emanazione di un nuovo regolamento, contestuale al nuovo codice, recante la disciplina esecutiva e attuativa del codice di cui alla lettera b), ispirato a princìpi di razionalizzazione e semplificazione amministrativa e adottato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400”[2].
In buona sostanza, l’apprezzabile sforzo legislativo tende ad evitare lo scotto di empasse in cui ci si è venuti a trovare con il recepimento delle precedenti direttive (sfociato nella prima originaria stesura del D.Lgs. 163/06), laddove il testo regolamentare previgente (D.P.R. 554/99) – per giunta riferentesi solo ai “lavori” – è rimasto in vita per altri quattro anni per poi essere sostituito con il D.P.R. 207/10, ancorché – quello precedente – fosse esplicativo di una normativa primaria oggetto di caducazione immediata (L. 109/94, rubricata “La nuova legge quadro in materia di lavori pubblici” ed oggetto delle note modifiche confluenti poi nella “Merloni quater”), in esito al riferito D.Lgs. 163, in vigore dall’ 1 luglio 2006.
Dato atto di questo benaugurante intento e la cui finalità – in una logica di armonia normativa e regolamentare che eviti il ripetersi del “kafkiano” trascorso di cui sopra – è di assoluto buon auspicio, altro aspetto meritevole di stimolante approfondimento, sembra essere, nel corpo del testo legislativo in commento, quello della lettera t)[3], sul presupposto però che il relativo contenuto sia letto (e si spera applicato), combinatamente alla precedente lettera p)[4].
Di talché, in un sistema sempre più orientato alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che correttamente la lettera m) identifica quale sistema misurato sul “miglior rapporto qualità/prezzo” (in un’accezione lessicale che promana, negli appalti di lavori, servizi e forniture, dal preambolo n. 90 della Direttiva 2014/24/UE: “L’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa. Occorre stabilire esplicitamente che l’offerta economicamente più vantaggiosa dovrebbe essere valutata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, che dovrebbe sempre includere un elemento relativo al prezzo o al costo”, ritrasfuso nel successivo art. 67), il controllo (effettivo e non aulico) della fase esecutiva, diventa pregnante ai fini della “premialità reputazionale”.
I quesiti di riferimento, per un corretto e lungimirante, su tale aspetto, recepimento delle indicazioni comunitarie, non possono che essere i seguenti:
– le offerte progettuali, così come ben congeniate e tendenti al meglio al fine di ottenere una più alta valutazione, si riverberano tal quali (così come “promesse”) nell’esecuzione (effettiva e non meramente ipotetica) dell’appalto?
– l’indice di anomalia (in base ad un sub procedimento pressoché obbligato dall’imposta riparametrazione dei computi meritocratici correlata allo sbarramento di cui all’art. 86, comma 2, D.Lgs. 163/06)[5] può effettivamente comportare che quella sub fase, propedeutica all’eventuale esecuzione, vincoli quest’ultima ad attenersi alle supposizioni progettuali?
– eventuali discrasie esecutive come possono portare a suggerire target di professionalità, quale parametro qualificatorio?
Ebbene, nel preambolo n. 101 della Direttiva 2014/24/UE si leggono passi di principio, assolutamente indicativi, per poter prefigurare risposte adeguate[6].
Ai “comportamenti scorretti” nel corso delle esecuzioni contrattuali è correlata la possibilità di prevedere una “durata massima” di inibizione partecipativa alle gare.
Il successivo art. 57, comma 2, lett. g) della medesima norma comunitaria, prevede l’ipotesi espulsiva dalle gare “se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”.
Insomma, potrebbe finalmente realizzarsi uno scenario in cui, nel nostro ordinamento, l’attuale testo dell’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 163/06, verrebbe rivisitato in funzione dell’attivazione di una sorta di “database” (a mò della “crif” che nell’attuale sistema bancario censura in inaffidabilità creditizia coloro i quali accusano ritardi in taluni ratei di pagamento) che privilegi gli esecutori virtuosi e ponga paletti partecipativi a quelli resisi colpevoli non già di un “errore grave”, la cui valutazione è rimessa alla Stazione Appaltante[7], bensì di “X” inadempienze antitetiche al marchio di probità aziendale, quale identificazione di “corretto” esecutore, in quanto dalla sommatoria di esse inadempienze scaturisce – di fatto – un rating che induce a quanto conseguente, in termini inibitori alla partecipazione alle gare, sia pur contenuti in un determinato lasso temporale.
Del vero su tale scia si era ben inserita, a sommesso parere di chi scrive, l’Autorità di Vigilanza con la Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013.
Ivi si legge: “Nel corso dell’esecuzione del contratto, le verifiche volte ad accertare il regolare svolgimento delle prestazioni sono propedeutiche alla liquidazione dei corrispettivi per l’aggiudicatario … omissis … L’utilizzo concreto della facoltà di esclusione dalle gare successive, di quelle imprese che non hanno rispettato, in fase esecutiva, i livelli di qualità richiesti in sede di gara e/o offerti dalle stesse (ex art. 38, lettera f) del Codice), rappresenta una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione di offerte eccessivamente aggressive sul prezzo e/o con livelli qualitativi concretamente insostenibili … omissis … Anche riguardo all’aspetto delle penali la figura del D.E. assume un ruolo chiave poiché è lo stesso ad avere l’obbligo di verificare e di segnalare al responsabile del procedimento (nel caso le due figure non coincidano come evidenziato in precedenza), eventuali ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali (ai sensi dell’art. 298, comma 2, reg.) … omissis …”.
Va da sé che l’attuale regime interno, anche per come enucleato dalla giurisprudenza, impone all’operatore economico – pur nell’eventuale generico rinvio nel bando all’obbligo di richiamare, in sede di domanda partecipativa, l’insussistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/06 – la specifica, ai fini dell’osservanza della lett. f), di qualsivoglia situazione che abbia comportato una grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla Stazione Appaltante di riferimento o un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale genericamente intesa.
In tal senso, cfr. TAR Lazio, Rm, Sez. II bis, n. 4719/15 nella parte in cui è sentenziato che: “per esigenze di trasparenza, l’evento potenzialmente indicativo di grave negligenza o errore professionale deve essere dichiarato dalla ditta concorrente (come riconosciuto dalla giurisprudenza sopra citata), anche se il bando di gara opera un mero riferimento (come nel caso di specie) ad una dichiarazione d’insussistenza delle cause di esclusione di cui al ripetuto art. 38 comma 1 lett. f)”.
Sta di fatto che, mentre le situazioni di eventuale conflittualità ingeneratesi nei confronti della S.A. sono di ovvia conoscenza (rectius: conoscibilità) di quest’ultima[8], gli “errori gravi” oggetto della (distinta) attività professionale non sono accessibili – in termini di informativa da parte di terzi – laddove non determinano interventi inibitori assunti dall’Autorità di Vigilanza.
Ove si ponessero le condizioni per cui la comminatoria di penali in corso d’appalto giocoforza confluisca – mercé specifiche “segnalazioni” – in un apposito archivio che implementi il sistema AVCpass, con precipuo compito al riguardo demandato – nel settore dei servizi e delle forniture – al D.E.C. (ed in tal senso illuminante la richiamata Determinazione dell’ANAC n. 5/13) e – in quello dei lavori – al Direttore dei medesimi, attuando, a carico dell’operatore economico, una sorta di decurtazione di punti (in pratica ciò che avviene in tema di patente di guida), si otterrebbe:
i) informativa certa per le Stazioni Appaltanti in merito alle eventuali discrasie nell’esecuzione di singole prestazioni da parte del partecipante alle gare, donde poter compiutamente esprimere un proprio apprezzamento in termini di affidabilità e nel contempo assoggettando esso apprezzamento ad un prefigurato (e oggettivo) rating di fiducia, funzionale alla par condicio;
ii) elevata professionalizzazione dei competitors in termini “reputazionali” e (ulteriore) salvaguardia concorrenziale degli operatori economici “virtuosi”;
iii) antidoto anticorruttivo, in quanto la consapevolezza di dover attuare (effettivamente) quanto proposto in sede progettuale (specie negli appalti di servizi), innalzerebbe il tasso di “eccellenza” degli operatori economici, a discapito di quelli “furbi” e “disonesti”, che tendono, di routine, a porre in essere escamotages, in corso di esecuzione dell’appalto, finalizzati al recupero delle prebende illegali.

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… Era solo uno spunto tendente ad un approfondimento dell’innovativa tematica, in tema di appalti pubblici, dei “criteri reputazionali”, o “referenziali” che dir si voglia, degli operatori economici, i quali è finalmente indispensabile che vengano posti di fronte ad un mercato adeguatamente (e doverosamente) professionalizzato.

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[1] Art. 1, comma 1: “Il Governo è delegato ad adottare un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32, della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea”.
[2] La lettera b) così recita: “compilazione di un unico testo normativo denominato «Codice degli appalti pubblici e delle concessioni» recante le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione e di esecuzione degli appalti e delle concessioni disciplinate dalle tre direttive, garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la vigente e la nuova disciplina, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto del princìpi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”.
[3] La lettera t): “revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità e trasparenza, in ogni caso prevedendo la decadenza delle attestazioni in caso di procedure di fallimento, anche introducendo misure di premialità connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione di contratti eseguiti e la gestione dei contenziosi, nonché assicurando gli opportuni raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”.
[4] La lettera p): “rafforzamento della funzione di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori e del direttore dell’esecuzione del contratto nei contratti di servizi e forniture, e vietando comunque, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, l’attribuzione dei compiti di responsabile o direttore dei lavori allo stesso contraente generale”.
[5] Se è bene vero che, a prescindere dall’indicazione lessicale del bando, la disamina della componente progettuale comporta che una volta terminata la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti, si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate (ciò consente che i punteggi relativi alla qualità abbiano effettivamente lo stesso valore che viene dato al prezzo in termini di rapporto ponderale: TRGA, Trento, 8 maggio 2013, n. 145; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3940), è altrettanto ben vero che – parallelamente – l’esiguità dello scostamento di punteggio che spesso identifica le assegnazioni del “peso” della componente economica comporta che, di prassi, vi sia l’obbligo di procedere al sub procedimento di verifica dell’anomalia, in esito alla norma che lo impone e che si riporta: “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.
[6] Considerando n. 101 della Direttiva 2014/24/UE: “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto.
Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale. Dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che in occasione dell’esecuzione di precedenti appalti pubblici hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.
Nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbero giustificarne l’esclusione”.
[7] Cfr. sul punto: Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5763, laddove statuisce che “l’art. 38, primo comma, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale.
Da tale premessa consegue che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la sua possibilità di impugnare l’esclusione che ritenga ingiustificata)”; cfr. anche, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, ove si afferma che l’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. 163/06 nel prevedere la “grave negligenza o malafede” come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, si riferisce al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale e non anche ad altri soggetti che concorrono alla gara, anche qualora tra di essi vi siano rapporti di carattere giuridico, come quello tra socio e società, altrimenti determinandosi una estensione in malam partem delle norme sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici, le quali sono tassative.
[8] Ed in tal senso il provvedimento n. 57-S/15 dell’ANAC, prendendo proprio in esame il caso oggetto della sopraindicata statuizione del TAR Lazio, rileva che “nel caso di specie, il Comune di Ardea ha rilevato di avere già valutato, nell’esecuzione di prestazioni affidate in passato all’O.e. in argomento, situazioni affette da grave negligenza o malafede, a seguito di numerose segnalazioni di disservizi e di denunce in materia igienico sanitaria. Tuttavia, ciò non giustifica l’indebita richiesta di una dichiarazione sostitutiva, limitatamente all’art. 38, comma 1, lett. f), primo periodo del Codice, del tutto superflua, in quanto il fatto oggetto della medesima era nella diretta disponibilità della stessa Amministrazione richiedente”.

(pubblicato il 7.5.2015)

Note

L'articolo Verso il recepimento delle nuove Direttive sugli appalti pubblici: spunti di riflessione sulla «crif» degli operatori economici quale componente della prevenzione, sostanziale e non meramente formale, della lotta anticorruttiva proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Cenni introduttivi ed “appalti segretati” 2. Il differimento dell’estrazione e la relativa inosservanza 3. Il divieto all’ostensione 4. Il divieto temperato all’ostensione: la prevalenza dell’interesse di giustizia, rispetto alla privacy tecnico – commerciale attraverso l’estrazione in copia 5. L’accesso nel dialogo competitivo e nel project financing 6. L’accesso ai verbali di gara: la peculiarità procedimentale dell’inibizione a concorrere

1. Cenni introduttivi ed “appalti segretati”
Facendo proprie le più rilevanti modifiche apportate all’istituto dell’accesso ai documenti dalla L. 15/05, poi trasfuse nel nuovo regolamento in tema (D.P.R. 184/06), il Codice dei contratti pubblici all’art. 13 prevede, sotto l’epigrafe “Accesso agli atti e divieti di divulgazione”, la possibilità per i richiedenti, in linea di massima, ben più ampia di estrarre copia di documenti che afferiscono ad offerte di altri concorrenti, rispetto ai confini di “Riservatezza” cui sotto tale rubricazione sia la Direttiva 2004/18/CE, all’art. 6[1], sia la 2004/17/CE, relativa a determinate procedure, all’art. 13, sotto la medesima nomenclazione, circoscrivono le informazioni de quibus.
Fra l’altro, la Direttiva 2004/17/Ce prevede al comma 1 dell’art. 13 stesso, che “all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’aggiudicazione degli appalti, gli enti aggiudicatari possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”. Le Stazioni sarebbero quindi “facultizzate”[2], per i settori di riferimento, a mettere esse stesse condizioni atte a tutelare le relative informazioni rimesse a coloro i quali concorrono alla procedura.
Ciò detto, scopo del presente contributo è quello di fornire un commento della norma, confrontandola con la normativa generale e la regolamentazione ex ante, nonché con le doverose indicazioni giurisprudenziali, per poi analizzare aspetti critici che si ritengono ancora non chiariti.
Preliminarmente, è opportuno brevemente soffermarsi sui c.d. appalti segretati, rispetto ai quali l’articolo in commento rinvia, sia al comma 2, sia al comma 5, ad una particolare disciplina prevista nel codice.
Va da sé che chi scrive può anche eludere dalla propria valutazione esegetico – giuridica l’eventuale abrogazione implicita o meno, nell’attuale regime normativo, della previsione di cui all’art. 2 del D.M. n. 292 del 14 marzo 2001, nel corpo del quale sotto l’epigrafe “Categorie di documenti inaccessibili per la salvaguardia della sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali” è previsto che: “Ai sensi dell’art. 24, comma 2, lettera a), della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell’art. 8, comma 5, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, ed in relazione all’esigenza di salvaguardare la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali, sono sottratti all’accesso i seguenti documenti, compresi quelli ad essi direttamente connessi, relativi alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché alla costruzione e collaudazione di: a) opere la cui realizzazione derivi da accordi internazionali; b) opere la cui realizzazione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza; c) opere classificate”. Infatti, se da un canto la giurisprudenza propende per la sottointesa caducazione dei decreti attuativi di una norma primaria pressoché variata in quasi tutte le componenti[3], è assorbente la pedissequa disposizione che ne occupa giacchè, per l’appunto, rimanda esclusivamente alla disciplina prevista dal presente codice. E’ quella dell’art. 17, in cui sono ritrasfusi i previgenti dettami e alla cui elencazione si rimanda. In giurisprudenza, si segnalano, in applicazione del citato D.M., TAR Puglia, Sez. I, 3 settembre 2002, n. 3827, secondo cui “in materia di appalti pubblici, il diritto di accesso agli atti relativi alla gara, ai sensi dell’art. 2 del decreto del Ministero dei lavori pubblici del 14 marzo 2001, n. 292 è escluso nei casi, ivi contemplati, di opere la cui esecuzione derivi da accordi internazionali, di opere la cui realizzazione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza, nonché di opere classificate; la disposizione trova giustificazione nell’assoluta preminenza degli interessi pubblici potenzialmente incisi dall’accesso (nella fattispecie deve escludersi la sussistenza di siffatte categorie di opere); nonchè, con riferimento alla normativa primaria: Cons. di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518; TAR Lazio – Rm, Sez. III, 17 gennaio 2007, n. 285, con richiamo (in tema di atti relativi alla costruzione di un penitenziario) all’art. 33, L. 109/94, per l’appunto oggi trasfuso nell’art. 17.

2. Il differimento dell’estrazione e la relativa inosservanza
L’articolo del Codice dopo aver ribadito, per quanto attiene alla specifica tematica, il rinvio alla legge generale sul procedimento amministrativo, già previsto nei “principi”, di cui all’art. 2, e specificatamente al comma 3[4], posta la preclusione per gli appalti segretati; e quelli che richiedono particolari misure di sicurezza, giusta ragioni di cui sopra, cataloga le ipotesi di “differimento”, vale a dire quelle in cui il riscontro alla richiesta di accesso non soggiace ai canonici termini normativi (trenta gg.), bensì va garantito, per le deducenti ragioni di opportunità, dopo determinati eventi procedimentali, posta, ovviamente, la sussistenza dei tradizionali ed imprescindibili requisiti soggettivi (identificazione del richiedente ed il suo interesse giuridicamente rilevante) e oggettivi (precipua ed analitica indicazione di documenti detenuti, e non da formare, in seno all’Amministrazione aggiudicatrice), di guisa da prescindere dal c.d. “controllo generalizzato” (accezione di matrice giurisprudenziale ritrascritta nel novellato art. 24, comma 3, L. 241/90) e da ciò che è stata definita “massa eterogenea di atti”[5].
Sulla giuridicità del “differimento”, in tema di accesso ai documenti si segnala, antecedentemente alla L. 15/05 e al D.P.R. 184/06, giusta espressa previsione del previgente art. 24, comma 6, L. 241/90[6], vale rimarcare la sentenza n. 13873 del 16 dicembre 2005 della Sez. I quater del TAR Lazio, la quale, in parte motiva, se da un canto rileva “che il diritto di accesso non può essere escluso per il mero fatto che il procedimento amministrativo non si è ancora concluso ovvero a causa del rilievo che i documenti non risultano ancora recepiti in atti aventi rilevanza esterna (cfr. TAR Campania, Sez. V, sent. n. 8127 del 18 dicembre 2002; TAR Lazio, Latina, sent. n. 742 dell’8 luglio 1994)”; dall’altro, ammonisce che “non è da escludere che l’Amministrazione possa differire l’accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta deve figurare – a differenza di quanto avvenuto nella fattispecie in esame – come il risultato di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai contenuti di quest’ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, così come prescritto dall’art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessità di assicurare una temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, della medesima legge, in conformità all’art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992”.
La statuizione si inserì nella prassi comportamentale delle Amministrazioni, indirizzata dall’Atto di regolazione n. 12/2002 del 29 maggio 2002 dell’Autorità di Vigilanza, contemperando con la riferita “consona, pertinente e motivata valutazione” le conclusioni dell’Autorità, le quali – sulla falsariga della legislazione e regolamentazione all’epoca vigenti, nonché dell’afferente giurisprudenza – proposero che “non appare legittimamente denegabile il diritto di accesso nei confronti di un concorrente, con particolare riferimento ai documenti di gara, ancorché subordinatamente alla definitiva conclusione del procedimento di gara – con la conseguenza che la P.A. potrà differire l’esercizio del diritto di accesso – e nella forma della sola visione degli atti”. Su tale impostazione, si cfr. la sentenza del TAR partenopeo, secondo cui: “l’interesse pubblico ad una celere definizione del procedimento di gara, in conformità ai principi di cui alla legge quadro in materia di lavori pubblici ed al relativo regolamento, deve ritenersi prevalente rispetto all’interesse alla conoscenza (immediata) dell’azione amministrativa; l’esercizio e la tutela immediata di quest’ultimo interesse, anche se con finalità di “correzione di rotta” del procedimento di gara, si tradurrebbe in un appesantimento dell’azione amministrativa e ben può essere soddisfatto alla conclusione del procedimento. E’ pertanto legittimo in tali casi il differimento ex art. 24, comma 6, della legge n. 241/1990”[7].
Si segnala, da ultimo, TAR Lazio – Rm, Sez. III quater, 11 gennaio 2007, n. 112 secondo cui: “Ai sensi dell’art. 9, comma 2, lett. c) del regolamento di disciplina dell’accesso agli atti detenuti dalla Croce rossa italiana, è illegittimo il provvedimento di differimento dell’accesso a causa della pendenza di un procedimento giurisdizionale che coinvolge direttamente la Pubblica amministrazione, atteso che tale potere è esercitabile con esclusivo riguardo alle esigenze di riservatezza connesse al procedimento amministrativo in relazione al quale è presentata l’istanza di parte”.
Ebbene, la norma così cataloga le ipotesi di differimento:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime.
Lo scopo della previsione che riproduce il relativo testo della “Merloni” (art. 22) è chiaramente quello di evitare che il concorrente possa parametrare la propria offerta, in funzione del numero (e della tipologia) di altri operatori economici concorrenti, nonché di scegliere di partecipare o meno alla competizione in funzione di chi sono i rivali, così da non porre la Stazione appaltante al cospetto della più ampia platea di scelta, in cui ognuno dei concorrenti si propone con la migliore offerta, tanto in termini qualitativi, quanto economici.
E’ quindi, in buona sostanza, evidente che sapere preventivamente che partecipano alla gara in pochi può indurre l’offerente ad elevare le relative pretese economiche, ragion per cui solo dopo che è spirato il dies ad quem di partecipazione alla procedura aperta si può accedere ai dati de quibus.
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime…
Anche tale inciso è riproduttivo della normativa precedente e rinviene le medesime ragioni di differimento dedotte ut supra. L’opportunità di conservare la segretezza circa l’elenco delle ditte da invitare per evitare possibili collisioni con le stesse, è stato, prima dell’avvento della legge 2 febbraio 1973, n. 14, un principio rigidamente applicato.
Gli elenchi, ove predisposti dalla stessa Amministrazione, circolavano tra gli uffici in busta chiusa e spesso sigillata e colui che predisponeva le lettere d’invito, e che quindi era titolato per motivi di lavoro a conoscerli, doveva ritenersi un dipendente di assoluta fiducia e garante della riservatezza.
Tale prassi, interna all’amministrazione, trovava peraltro riscontro in analoghi comportamenti adottati nei casi in cui la predisposizione degli elenchi fosse riservata a soggetti esterni.
Citando un caso concreto[8] ad esempio, “per le opere di competenza dello Stato o realizzate con il contributo dello Stato stesso, l’individuazione delle ditte da invitare ad una gara apparteneva all’allora ufficio del genio civile”: per espresse disposizioni emanate a livello ministeriale, al fine di garantire la massima segretezza circa le imprese da invitare, tali elenchi venivano trasmessi all’ente titolato ad espletare l’appalto, in busta chiusa e sigillata con ceralacca ed apposizione sulla stessa dei timbri dell’ufficio che la spediva.
Questa segretezza, che – proseguono gli autori – veniva assicurata anche per la discrezionalità riconosciuta alle pubbliche amministrazioni di invitare soltanto le ditte di propria fiducia, e quindi della possibilità di variare di volta in volta, all’occorrenza, l’elenco delle stesse, è di fatto venuta meno con il recepimento di alcuni principi contenuti nelle direttive comunitarie”.
In particolare, con l’art. 7 della legge 14/73, è stato inserito per la prima volta nell’ordinamento italiano il “preavviso di gara”. Tale disposizione ha condotto ad una inversione di tendenza che ha portato all’individuazione delle aziende da invitare non più sulla base della discrezionalità della Pubblica Amministrazione, ma sulla scorta delle richieste di partecipazione che, a seguito della pubblicazione del “preavviso di gara” medesimo, vengono inoltrate dalle ditte interessate alla partecipazione stessa.
Di fatto, pur terminando il richiamato articolo 7 della legge 14/73 con la dizione “la richiesta d’invito non vincola l’amministrazione”, è ormai accertato, anche attraverso la copiosa giurisprudenza formatasi, che, per la mancata ammissione, occorre una motivazione e tale motivazione può essere trovata solo nel mancato possesso dei requisiti richiesti oppure, secondo taluni, in rapporti pregressi con l’Amministrazione appaltante in cui sono emerse discrasie ed inefficienze di quell’appaltatore[9].
Segue b) …..ai soggetti la cui richiesta d’invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare.
Posti i consolidati principi circa il mancato invito, colui al quale è inibita l’ammissione a concorrere ha quindi l’immediato diritto, una volta definito il relativo sub-procedimento, e solo allora, di conoscere l’operato della Commissione con esclusivo riferimento ai nominativi prescelti.
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
Il riferimento è quindi da ascrivere alla documentazione prodotta al seggio di gara dal concorrente, con disposto differimento che si interseca nella fase intermedia fra i commi 5 e 8 dell’art. 11, D.Lgs. 163/06.
Per “approvazione dell’aggiudicazione” è da intendersi il momento procedimentale di cui al combinato disposto dell’art. 11, comma 5 e dell’art. 12, comma 1, D.Lgs. cit., con relativo spatium deliberandi fra l’operato della Commissione giudicatrice e il placet di quella aggiudicatrice parametrato in trenta giorni, salva l’approvazione implicita in caso di decorrenza del termine, che i “singoli ordinamenti” recita l’ultimo periodo dell’art. 12, comma 1, possono diversamente indicare. Posto quanto sopra, il successivo comma, con disposizione di chiusura stabilisce che “il contratto stipulato è soggetto all’eventuale approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli Enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento del contratto da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti, o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si intende approvato”.
Appresso, il comma 3) che recita: Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
Si ribadisce, quindi, l’inderogabilità del differimento, con specificazione di chiusura che ne oblitera, per l’appunto a tempo, sia la “comunicazione” effettiva, in termini di ricettizietà, sia la possibilità di divulgazione aliunde.
Dispone, poi, il comma 4): “L’inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’art. 326 del codice penale”.
La norma penalistica (“rivelazione ed utilizzazione dei segreti d’ufficio”) si inserisce in un contesto anche attuativo del “buon andamento” di cui all’art. 97 Cost. e sembra recepire fedelmente l’orientamento del Giudice di legittimità che sei anni or sono ha statuito: “il divieto di divulgazione comprende non soltanto informazioni sottratte all’accesso, ma anche, nell’ambito delle notizie accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il diritto di riceverle, in quanto non titolari dei prescritti requisiti”(Cass. Penale, Sez. VI, 17 maggio 2001, n. 20097).
Posto che, presupposto del reato che incombe sul relativo responsabile del procedimento[10] è il dovere di mantenimento del segreto in capo al soggetto attivo, esistente tutte le volte che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio abbiano l’obbligo giuridico di non rilevare la notizia stessa, obbligo derivante da quanto disposto da una specifica norma di legge, da un regolamento, da un ordine (non illegittimo) del superiore o dalla natura intrinseca della stessa notizia d’ufficio, la richiamata statuizione, fa carico di verificare l’accreditamento del richiedente, sia in termini di propria qualificazione soggettiva, sia, per l’appunto, con riguardo all’oggetto della richiesta. La violazione del dovere di segretezza deve essere, quindi, messa in relazione non tanto alla qualità del soggetto agente, quanto piuttosto alla natura delle notizie rilevate[11].

3. Il divieto all’ostensione
Vanno poi letti combinatamene i commi 5 e 6, che alle ll. a), b), c), e d) del comma 5 stabiliscono le categorie di atti sottratti all’accesso e al successivo comma 6 consentono l’estrazione, limitatamente alle precedenti ipotesi sub a) e b), ove il concorrente chieda l’ostensione in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la relativa richiesta di accesso.
Così la lett. c) sull’oggetto del (tassativo) divieto di divulgazione: “ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”.
Trattasi, quindi, di “atti interni” all’Amministrazione che il Codice sottrae alla diffusione extra moenia.
Recita il vigente art. 22, L. 241/90, al comma 1, lett. d), a proposito di che cosa si intende: per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”, così catalogando gli “atti interni” quali “documento amministrativo”. Nella specifica preclusione i pareri legali di specie, che sono atti interni all’Amministrazione aggiudicatrice, vengono pertanto sottratti all’accesso.
La norma con l’inciso “potenziali o in atto” e quindi ponendo tale dicotomia sul medesimo piano di effetti, sembra porsi in antitesi con la legge generale sul procedimento amministrativo e, in particolare, con il comma 3 dell’art. 3, sull’obbligatoria disponibilità all’interessato dell’atto motivante quello motivato[12].
In buona sostanza, il Legislatore degli appalti trae la propria valutazione, ribadendo il viatico seguito per normare altre complesse fenomenologie nelle procedure ad evidenza pubblica, precedente indirizzo della giurisprudenza.
Sul punto, infatti, il Supremo Consesso si era compiutamente ed esaudientemente espresso. Con decisione a firma Costantino Salvatore (Pres. Trotta), la Sez. IV, richiamando la giurisprudenza in materia del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV n. 1137 del 1998), e la disposizione dell’art. 2 del D.P.R. n. 200 del 1996 (regolamento sull’accesso agli atti dell’Avvocatura di Stato), ha ribadito il principio secondo cui “essendo il segreto professionale specificatamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti difensionali, rispondendo ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie”.
Quanto alle consulenze legali esterne, invece, i Giudici Supremi hanno precisato che, “nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo”.
Al contrario, quando la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale od anche meramente amministrativo), altrimenti dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, il parere del legale mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi. In tal senso, prosegue la IV Sezione, “le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento”.
Tale principio, conclude il Consiglio di Stato, “vale anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere intervenie in una fase intermedia” dal momento che “pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad una lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima o illecita”[13].
Rimane il problema sulla “potenzialità” della lite.
Quale potrebbe essere l’interesse perseguito dal richiedente, se non quello di capire l’iter logico fatto proprio dall’Amministrazione, proprio al fine di tutelare il proprio interesse giuridico? Ne discende che se risulta dall’impugnando atto che la decisione è stata assunta (in termini di “risultanze”) dall’acquisito parere legale, chi scrive propende per l’ostensibilità, a fronte (rectius: in vista) chiaramente della pretensione giuridica da tutelare, in guisa di poter svolgere un sindacato di giurisdizionalità sull’atto motivante, i cui connotati illegittimi si riverberano sul provvedimento lesivo, altrimenti il diritto di difesa verrebbe a subire un affievolimento affetto da anticostituzionalità.
Tale impostazione, fra l’altro, in disparte il dato della “241”, si pone in parallelo con “altri due importanti interventi normativi incidenti, in senso ampio, sull’accesso ai documenti riguardano settori estranei all’ambito operativo del processo speciale disciplinato dall’art. 25 della legge 241/1990. La legge 7 dicembre 2000, n. 397, recante “Disposizioni in materia di indagini difensive”, ha introdotto, nel codice di procedura penale, il nuovo articolo 391-quater (Richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione). La disposizione stabilisce, al comma 1, che “Ai fini delle indagini difensive, il difensore può chiedere i documenti in possesso della pubblica amministrazione e di estrarne copia a sue spese”. Nonché la legge 5 marzo 2001, n. 57, recante “Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati”, che prevede, all’articolo 3, l’introduzione nella legge 24 dicembre 1969, n. 990, un nuovo articolo 12-ter. Il comma 1 stabilisce che le imprese di assicurazione sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, contestazione e liquidazione dei danni che li riguardano. Il comma 2 prevede che “al fine di cui al comma 1 ciascuna impresa di assicurazione deve garantire all’assicurato nonché al danneggiato l’accesso agli atti di cui al medesimo comma 1. Se entro sessanta giorni dalla richiesta l’assicurato o il danneggiato non è messo in condizione di prendere visione degli atti richiesti, egli può rivolgersi all’ISVAP al fine di veder garantito il proprio diritto”[14].
Così la lett. d) sull’altro oggetto di altrettanto tassativa divulgazione: “alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserva del soggetto esecutore del contratto”.
La previsione riproduce quella dell’art. 10 del D.P.R. 554/99, oggi in via di caducazione stante l’ormai prossima entrata in vigore del nuovo regolamento, ex art. 5, D.Lgs. 163/06, e fa argine agli ondivaghi arresti giurisprudenziali sul punto. Infatti, il TAR Friuli Venezia Giulia con sentenza n. 431 del 28 maggio 2003 ha statuito testè: “Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/1999 la normativa sull’accesso riguarda tutti gli atti dell’amministrazione e, in particolare, non rileva la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure, se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa. Infatti per tutti gli atti dell’amministrazione sussistono le esigenze della trasparenza cui è finalizzata la normativa sul diritto di accesso, che agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, e le uniche possibili eccezioni sono quelle tassativamente previste dalla legge”. Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 7301, del 7 ottobre 2003, ha solo in parte riformato la decisione friulana confermando che non è sottratta all’accesso la relazione del direttore tecnico dei lavori appaltati, essendo essa redatta nell’esercizio delle funzioni previste dall’art. 117 comma 4 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi ha natura autonoma rispetto alla posizione giuridica posta a base della relativa istanza e sussiste anche quando l’istanza è preordinata all’utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale sussistano poteri istruttori del giudice.
Mentre successivamente il medesimo Consesso, Sez. V, con la sentenza n. 1916, del 26 aprile 2005, annullando quanto affermato dal TAR Umbria, ha statuito che “in tema di appalto di lavori pubblici, ai sensi degli artt. 10 del regolamento approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e 24 comma 1 L. 7 agosto 1990, n. 241, è legittimo il diniego di accesso alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa, trattandosi di documenti “riservati” ai sensi dell’art. 31 bis L. 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo introdotto dal D.L. 3 aprile 1995, n. 101, non rilevando che tale ultima disposizione, nel testo modificato dalla L. 1 agosto 2002 n. 166, non rechi più l’aggettivo “riservata” che qualificava la relazione medesima, né la norma transitoria contenuta nell’art. 232 comma 4 del suddetto regolamento, applicabile soltanto alle situazioni definite alla sua entrata in vigore, non essendovi soluzione di continuità tra le norme anteriori che statuivano la segretezza o riservatezza delle relazioni de quibus e il regolamento del 1999”, riportando in diritto che “d’altra parte, com’è stato osservato nella decisione 17 settembre 2003, n. 5285 della sesta sezione, il divieto sancito dall’art. 10 del regolamento citato è conforme all’art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che fa salvi dal diritto d’accesso i “casi di segreto o di divieto di divulgazione…previsti dall’ordinamento”; inoltre la segretezza della relazione di collaudo, sancita dall’art. 100 del regolamento del 1895, è fatta salva dal comma 5 dell’articolo 24 della legge n. 241 del 1994, secondo cui resta ferma “ogni altra disposizione attualmente vigente che limiti l’accesso ai documenti amministrativi”.
Da ultimo, proprio in sede di elaborazione del presente scritto, si è espressa l’Adunanza Plenaria (13 settembre 2007, n. 11), la quale ha ribadito la preclusione all’accesso delle relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.

4. Il divieto temperato all’ostensione: la prevalenza dell’interesse di giustizia, rispetto alla privacy tecnico – commerciale attraverso l’estrazione in copia
Le ipotesi di divieto, che invece recedono rispetto al manifestato intento del richiedente di adire le vie di giustizia, sono, nel corpo del comma le seguenti: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.
Indipendente dall’assolvimento, nel proprio interesse e quindi a propria guarentigia, dalla specifica di salvaguardia di segretezza che la norma consente all’offerente, l’Amministrazione non può esimersi dall’osservanza della disposizione dell’art. 3, D.P.R. 184/06[15], che le impone di notiziare il soggetto cui pertiene la documentazione oggetto di accesso e al quale la novella ha ascritto la qualificazione di “controinteressati” (art. 22, comma 1, lett. c, L. 241/90, come riformata) la comunicazione della richiesta, con onere suppletivo, a carico dell’Amministrazione medesima di individuare i controinteressati anche dal contenuto di atti connessi a quelli di cui alla richiesta, vale a dire “…altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di regolamento” (art. 7, comma 2, D.P.R. 184/06).
La motivata opposizione del controinteressato non esime de jure la Stazione appaltante dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla medesima la verifica, nell’ambito della propria mission di buona condotta procedimentale (art. 97 Cost.), della valenza e congruità delle giustificazioni oppositive, salva, chiaramente, la prevalenza dell’interesse giuridico del richiedente, manifestato nelle forme previste dal citato comma 6.
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento.
Ebbene, lo schema di regolamento, sul quale si è di recente espresso il Consiglio di Stato[16], non prevede al riguardo alcuno “oggetto”, così conferendo crisma di chiusura alla precedente lett. a).
E’ il caso di specificare che proprio perché la prevalenza de qua è dettata dalla necessità di usufruire dei documenti in sede di giustizia non è sufficiente la visione dei dati oggetto dell’accesso, bensì se ne deve garantire la effettiva estrazione in copia. Nell’epoca normativa precedente alla modifica della L. 241/90 con la L. 15/05, la prevalenza dell’accesso sulla riservatezza di terzi utile per la “cura” o la “difesa” di un interesse giuridico veniva garantita con la sola visione, in guisa del precedente testo dell’art. 24, comma 2, lett. d).
Su tale falsariga, con una nota statuizione[17], si dispose che non dovesse sussistere alcuna pregiudiziale alla visione dei progetti presentati tra i documenti di gara, precludendo la visione di quelle parti di documento non utilizzate ai fini della positiva valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria.
In linea con gli arresti giurisprudenziali dell’epoca, si cfr. la statuizione del TAR Lazio, che dispose “di consentire in qualche modo ai richiedenti l’accesso di tutelare le proprie situazioni giuridiche, è consentita unicamente con la visione degli atti prodotti nell’ambito del procedimento amministrativo quando la loro conoscenza sia necessaria per la cura e la difesa degli interessi giuridicamente rilevanti”[18].
Oggi la Legge n. 15 ha interamente rivisitato gli articoli 22-25 della “241”, i quali appunto regolano l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti interessati, cioè, secondo la lettera b) del comma 1 dell’art. 22, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento rispetto al quale è chiesto l’accesso[19]; per quanto concerne lo specifico argomento che in tale sede rileva, si deve aver riguardo della novella di art. 24, comma 7 della 241/90, che compie un primo “ribaltone” rispetto all’indirizzo fino al momento dominante: si riconosce, infatti, la possibilità per il richiedente di esercitare l’accesso e non più la semplice visione dei documenti amministrativi. Il comma 7 prevede infatti, la legittimazione all’azione di estrarre in copia quanto oggetto della richiesta, e quindi non più la semplice visione, qualora si tratti di tutelare i propri interessi giuridici: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. (…)”. Sulla scorta del novum ordo, la giurisprudenza ha incominciato, anche se in una prima fase non in modo univoco, ad evidenziare un vero e proprio “cambio di rotta”.
Infatti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2223 del 20 aprile 2006, della Sez. VI, ha sancito espressamente che il diritto di accesso “si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/1990, e che non si soddisfa con il consentirne soltanto la visione”.
Successivamente, tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato (Sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418) ritornando sull’argomento, ha in parte contraddetto sè stesso, sostenendo che fosse possibile contemperare le esigenze di riservatezza del controinteressato assicurando l’accesso soltanto nella mera forma della visione dell’atto. La fattispecie esaminata ha riguardato una gara d’appalto in cui un operatore economico risultato non aggiudicatario ha richiesto di accedere alla documentazione connessa all’offerta presentata dal concorrente risultato primo in graduatoria, ma l’Amministrazione ha opposto rifiuto espresso. Il Consiglio di Stato, pur rilevando che la documentazione relativa all’offerta una volta entrata nella disponibilità della Pubblica Amministrazione, per effetto della partecipazione dell’azienda alla gara, è accessibile nei limiti in cui gli atti siano stati presi in considerazione e valutati dalla Stazione Appaltante (in quanto il diritto alla riservatezza di una ditta risulta recessivo rispetto al diritto di accesso agli atti della gara), ha, tuttavia, ritenuto corretto limitare l’accesso alla sola visione.
Ormai è consolidato che bisogna per l’appunto garantire l’estrazione in copia e non deve trarre in inganno la previsione dell’art. 7, comma 1, D.P.R. 184/06, attuativo della nuova normativa, che all’art. 7, comma 1, prevede che: “L’atto di accoglimento della richiesta di accesso contiene l’indicazione dell’ufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a quindici giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia”. In tal caso la persistenza del termine “visione” indica sic et simpliciter una prerogativa concessa al richiedente che prima osserva i documenti e poi decide se eseguire il proprio diritto di estrarne copia. Infatti, con indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi: “L’affermato diritto di accedere agli atti dovrà esercitarsi, peraltro, mediante esame ed estrazione di copia dei documenti”[20]. Inoltre, in tema di gare “Anche nei confronti dei segreti tecnici e commerciali relativi alle procedure di gara è necessario concedere l’accesso, a mente dell’art. 13 comma 6 D.Lvo 12 aprile 2006, n. 163 (cd. codice degli appalti), ove questo sia richiesto in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto e purchè il successivo ricorso sia notificato al soggetto titolare del segreto. L’accesso di cui tratta l’art. 13 comma 6 D.Lvo 12 aprile 2006 n. 163 (c.d. codice degli appalti), relativamente ai segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte prodotte nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, si deve intendere inclusivo sia della visione, sia dell’estrazione di copia, secondo la definizione del diritto di accesso contenuta nella normativa generale di cui all’art. 22 L. 7 agosto 1990 n. 241, come sostituito dall’art. 15 L. 11 febbraio 2005 n. 15”[21]. Ed ancora: “In base alla nuova disciplina introdotta dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, e ciò soprattutto a seguito dell’abrogazione della disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell’originaria l. 7 agosto 1990 n. 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili”[22]. Vieppiù, ancora in materia di procedure ad evidenza pubblica: “In applicazione del combinato disposto dei commi 6 e 7 dell’art. 24 della L. 241/90, la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall’aggiudicataria”[23]. Pertanto: “Il diritto di accesso si esercita necessariamente mediante visione ed estrazione di copia del documento”[24].

5. L’accesso nel dialogo competitivo e nel project financing
Circa il “dialogo competitivo”, a mente della disposizione di legge di cui all’art. 58, comma 8, D.Lgs. 163/2006, “Le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte, né altre informazioni riservate comunicate dal candidato partecipante al dialogo senza l’accordo di quest’ultimo”.
Va da sè che l’attivazione di tale istituto è subordinata al verificarsi di tre requisiti: che l’appalto sia particolarmente complesso; che l’appaltante sia nell’impossibilità oggettiva di definire gli strumenti per il soddisfacimento delle proprie esigenze; ed infine che tale oggettiva impossibilità non sia ascrivibile a carenze dell’appaltante medesimo[25], intendendo quali carenze la mancata disponibilità in seno all’Amministrazione aggiudicatrice degli studi di riferimento e quindi da non confondere con le sottostrutturazioni di organico[26].
Del che l’obbligo di legge afferente al divieto di divulgazione, rinviene la propria ragione nella prioritaria tutela della concorrenza e quindi del know- how. Un’eventuale inosservanza può dar luogo a danno erariale, come lascia intendere un recente caso trattato dalla Magistratura Contabile della Lombardia (n. 448/07), questione “Enipower”: “la rivelazione di informazioni tecniche a una delle imprese in corsa per l’aggiudicazione di una commessa pubblica è illegittima perché mette a repentaglio l’interesse degli altri concorrenti e della stazione appaltante a una competizione leale. E per questo si dà luogo a danno erariale”[27]. Tale chiave di lettura in un’ottica di salvaguardia della concorrenza; tant’è che in sede di commento ut supra si richiama il recente parere del Consesso sull’in house, il n. 456/07 della Sez. II.
Epperò, del vero, la rivelazione d’informazioni nel famoso caso che ha interessato i media, riguarda una vicenda sostanzialmente diversa dalla tipologia di gara di cui al dialogo competitivo. Voglio sostanzialmente affermare che dal momento che la finalità di quest’istituto è quella di trovare insieme, operatori economici e Stazione appaltante, tutti attorno allo stesso tavolo, la migliore e più tecnologicamente avanzata soluzione progettuale rispetto alla quale instaurare la competizione ad evidenza pubblica, è più ragionevole consentire a tutti i partecipanti al dialogo, in ragione di reciprocità, l’ostensione delle soluzioni proposte da ciascuno, in modo tale da trovare in concertazione la migliore. Visto che comunque la normativa impone una serie di tutele atte a controllare eventuali discrasie tecnico – concorrenziali.
Diversamente, merita particolari accorgimenti di tutela, in termini di riservatezza, la proposta del promotore nella procedura di project financing[28]. Nel silenzio della normativa al riguardo (gli art. 153, 154, 155, 156 del D.Lgs. 163/06, anche come novellati dal D.Lgs. 113/07, tacciono sul punto), una volta acclarato il pubblico interesse alla proposta e bandita la gara, il responsabile del procedimento deve accertarsi che chi visiona la proposta sia un operatore del settore, e “dunque un soggetto astrattamente e potenzialmente abilitato a partecipare”[29], per poi consentirgli l’estrazione in copia solo a fronte dell’espressa volontà di concorrere alla gara.
Infatti l’opera progettuale del promotore, la quale – latamente intesa – è accessiva alle regole di gara e contiene gli elementi con cui i competitors devono rapportarsi e rispetto ai quali la Commissione giudicatrice dovrà esprimersi, se da un canto è imprescindibile ai fini della partecipazione alla gara, dall’altro, ove non si intendesse partecipare, se conosciuta a mezzo di eseguito accesso, può determinare un’indebita appropriazione altrui e quindi la sua adoperabilità altrove. Viceversa, la propedeutica visione, ad esclusivo appannaggio di un legittimato aspirante a concorrere, è indispensabile per capire se partecipare o meno alla procedura ad evidenza pubblica; e, se sì, estrarne copia. Tanto, nell’ottica dell’argomentato contemperamento privacy/interesse giuridico.
La dottrina e la giurisprudenza salva la distinzione tra fase pre-gara da gestire con le regole proprie della legge sul procedimento amministrativo e fase (rectius: fasi) post-bando da attuare con gli stereotipi dell’evidenza pubblica[30], non mi pare, con il beneficio dell’incompletezza, che abbiano fornito altre indicazioni a proposito, salvo la Determinazione n. 4 del 6 marzo 2002 dell’Autorità di Vigilanza, la quale, in merito, all’applicabilità della finanza di progetto ai settori c.d. speciali dell’acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni, così si è espressa, negli alinea conclusivi, sull’accesso:
“a. a base della gara di cui all’art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni deve essere posto il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico finanziario presentato dal promotore medesimo, il quale, come documentato a se stante, resta riservato, e ad essa documentazione deve essere consentito l’accesso a tutti i soggetti interessati alla partecipazione alla gara;
b. la stazione appaltante è tenuta, in ogni caso, a consentire l’accesso alla documentazione di cui alla precedente lett. a) a tutti i soggetti interessati alla partecipazione alla gara…..omissis…..”.

6. L’accesso ai verbali di gara: la peculiarità provvedimentale dell’inibizione a concorrere
In conclusione, può ravvisarsi, in ragione di criticità, che l’articolo del Codice qui in commento, nulla prevede sull’accesso ai verbali di gara, quali atti del procedimento. Invero, gli atti della Commissione giudicatrice devono attenersi a due inequivoci principi:
i) essi, ancorché doverosamente articolati con l’indicazione delle varie sedute e della regolare composizione dell’organo in ciascuna di esse, nonché con la sufficiente descrizione delle attività valutative compiute in misura direttamente proporzionale all’ampiezza della discrezionalità tecnica disponibile[31], possono essere in una prima fase oggetto di puntuazione, purchè essa puntuazione soggiaccia ai suesposti principi per poi tradursi in un documento successivo, c.d. verbalizzazione postuma[32].
Va da sé che pur in presenza di un atto pubblico i cui accertamenti , riferiti ai fatti che i pubblici ufficiali attestano aver compiuto o essere avvenuti in loro presenza, sono dotati di fede privilegiata e possono vedere infirmata la loro efficacia probatoria soltanto mediante querela di falso da proporsi nella sede competente e nei modi di legge, i summenzionati appunti sono da considerare medio tempore. In quanto tali fin quando rimangono relegati nella sfera interna e privata dell’Autorità che li elabora, essi sono sottratti all’accesso, quale principio di recente desumibile, in tema di graduatoria di avanzamento di sottoufficiali, da TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 9 maggio 2007, n. 4155;
ii) essi verbali, inoltre, sono di fatto sub judice in quanto soggetti alla verifica dell’Organo aggiudicatore ex art. 11, comma 5, D.Lgs. 163/06, in guisa da assumere la veste di atti endoprocedimentali a tutti gli effetti.
Vi è però una fase della procedura ad evidenza pubblica che rimane estranea da entrambe le modalità di cui sopra. E’ la fase di verifica della documentazione amministrativa (id est: dei requisiti di ammissione a concorrere), ove culmini con l’esclusione di taluno dei concorrenti. Essa è provvedimento immediatamente lesivo con quanto ne consegue circa l’accessibilità al verbale stesso e alla connessa ed inerente documentazione. Ed invero, sulla cogenza lesiva – e quindi definitorietà /esecutorietà – del provvedimento di esclusione, non sussistono dubbi. Tanto laddove si consideri che, a differenza dell’aggiudicazione provvisoria[33], la relativa comminatoria di esclusione conclamata in sede di seggio di gara dalla Commissione giudicatrice, non abbisogna della supervisione ratificante della Commissione aggiudicatrice. E ove altresì si consideri che la presenza del legale rappresentante dell’impresa esclusa o di un mandatario fornito di procura ad hoc comporta la decorrenza del dies a quo della relativa impugnativa, con consequenziale obbligo – pena acquiescenza – del rispetto dei fatidici sessanta giorni.
Non è, quindi, comprensibile perché il testo della nuova norma continui a non porsi il problema dell’accesso ai documenti relativo alla qualificazione soggettiva degli operatori economici in gara e quindi concernente l’ammissione alla procedura dei medesimi, rectius: l’eventuale esclusione.
Vale a dire: perché differire all’approvazione dell’aggiudicazione eventuali richieste di accesso che incidano sulla fase dell’ammissione dei concorrenti e sulla documentazione ad essa fase attinente? Chi scrive non è assolutamente d’accordo sul differimento al termine della gara di tale tipologia di istanza di accesso, perché tale indirizzo sembra confliggere con la incontestabile considerazione che una volta conclusa la fase di verifica dei requisiti soggettivi, l’ultimazione di tale sub procedimento dovrebbe consentire qualsivoglia verifica documentale da parte di portatori di interesse giuridicamente qualificati[34].
Del vero, il nuovo Codice, agli artt. 11 e 12, nella segmentazione delle fasi del procedimento di appalto, non entifica espressamente quella, per l’appunto, della verifica dei requisiti soggettivi. Ma la sua autonomia è palese, ove si considera che rispetto all’escluso spira il termine decadenziale di impugnativa avverso la specifica lesione di inibizione all’apertura dell’offerta, fin da quando la Commissione si esprime in sede di verifica pubblica dei requisiti di cui alla busta contenente la documentazione amministrativa. Se assenti a tale seduta, il dies a quo, decorre, invece, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lett. a). D.Lgs. 163/06.
Viceversa, ed in conclusione, fino all’aggiudicazione definitiva non sussistono altri atti afferenti al procedimento di gara immediatamente dotati di vulnus, ragion per cui non v’è interesse immediato all’accesso ad altri processi verbali di cui all’attività del seggio di gara, rispetto ai quali l’adempimento in capo al responsabile del procedimento può essere assolto avvalendosi delle giuste ragioni a sostegno del differimento.

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[1] Si rileva che la dottrina più qualificata (R. De Nictolis, L’accesso agli atti di gara in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, a cura di R. Garofoli e M. A. Sandulli, 2005, pag. 520), fa presente che “L’art. 6 della nuova direttiva costituisce il fulcro della mediazione tra diritto di accesso agli atti di gara e diritto alla privacy dei partecipanti. Il diritto di accesso è salvaguardato da specifiche disposizioni della direttiva, che l’art. 6 fa salve, e, in particolare, dagli artt. 35.4. e 41. Tali norme garantiscono la conoscibilità degli atti di gara, una volta che la gara si sia conclusa, e la conoscibilità, per ciascun partecipante, dei motivi della propria esclusione. Infatti l’art. 35.4., prevede la pubblicazione in ambito comunitario di un avviso di postinformazione, relativo all’appalto aggiudicato o all’accordo quadro concluso. L’art. 41 disciplina in dettaglio le informazioni individuali che l’amministrazione aggiudicatrice trasmette su richiesta dei singoli concorrenti, e che riguardano l’esito della procedura, i motivi della scelta di una data offerta, i motivi dell’esclusione di candidature o offerte”.
[2] Il termine è avocato da una recente statuizione del TAR Puglia – Ba, Sez. I, 2 agosto 2007, n. 1927, in tema rinnovo e proroga dei contratti, ed impone l’esame di un’appropriata (e congrua) motivazione al riguardo.
[3] A tal proposito in tema di riservatezza ed accesso: TAR Calabria – Cz, Sez. II, 8 giugno 2007, n. 776.
[4] Sulla qualificazione del procedimento ad evidenza pubblica quale “procedimento amministrativo rafforzato”, cfr. F. A. Caputo, La procedura ad evidenza pubblica e le innovazioni della legge 241/1990, I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, anno XIII n. 2 aprile/giugno 2005, pp. 187 e ss., con richiamo a P. Virga, Diritto Amministrativo, Milano 1987, pag. 59; nonché a B. Cavallo, Provvedimenti ed atti amministrativi in Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da G. Santaniello, Padova 1993, vol. III, pag. 21.
[5] TAR Campania, Na, Sez. V, 9 gennaio 2007, n. 124, TAR Lazio, Sez. II ter, 31 maggio 2007, n. 5041.
[6] “I soggetti indicati nell’art. 23 hanno facoltà di differire l’accesso ai documenti richiesti sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa. Non è comunque ammesso l’accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’articolo 13, salvo diverse disposizioni di legge”. Così l’attuale testo di cui all’art. 24, comma 4 (“L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento”).
E’ implicito che l’esternazione del “potere” abbisogna del giusto viatico motivazionale e della corretta sua estrinsecazione, alla stregua dei principi generali della “sana amministrazione”. In ogni caso la pedissequa (e letterale) disciplina va completata con riferimento all’art. 9, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 184/2006 “dove è previsto che il differimento dell’accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessati di cui all’art. 24, comma 6, della legge 241, o per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa, e che l’atto che dispone il differimento deve indicarne la durata. Il provvedimento di differimento deve presentare una motivazione tale che riveli gli interessi che si intendono tutelare nonché la temporaneità della stessa tutela indicandone la durata temporale”, F. Nesta, Limiti al diritto di accesso, in Il diritto di accesso ai documenti amministrativi legge n. 241 del 1990 leggi, in Studi e esperienze di diritto amministrativo, collana a cura di F. Caringella e R. Garofoli, Torino 2006, pag. 27.
[7] TAR Campania, Na, Sez. I, 8 ottobre 2004, n. 1876.
[8] A. Tabarrini, L. Tabarrini, Merloni – quater . Le nuove norme in materia di lavori pubblici, Rimini 2002, pag. 160.
[9] TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, 5 settembre 2007, n. 8535.
[10] Si intende colui il quale, ai sensi dell’art. 10, comma 8, D.Lgs. 163/06, è indicato nel bando o nell’avviso o nell’invito a presentare un’offerta. Dalla lettura della norma di settore e dall’emanando regolamento ex art. 5, D.Lgs. 163/06, il compito del responsabile del procedimento che ne occupa in questa sede rientra in quelli non “specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” (art. 10, comma 2, ultimo inciso) e comunque è avocabile dalla disciplina generale.
[11] Segnala la dottrina, in sede di commento all’art. 8, D.P.R. 184/06, in AA.VV., Il regolamento sull’accesso ai documenti, Milano 2006, pag. 288, che “Di evidenza è la responsabilità del responsabile del procedimento amministrativo che si profila nel caso in cui si verifichi una divulgazione non autorizzata di informazioni contenute in strumenti informatici. La sola gestione dei documenti amministrativi comporta una esposizione dell’agente per l’amministrazione pubblica alla responsabilità penale. Così come vi può essere una responsabilità per non aver consentito l’accesso in presenza di una legittima pretesa del cittadino, per contrapposto, vi può essere responsabilità per aver consentito l’accesso a soggetti privi di legittimazione in contrasto con l’interesse di altri alla riservatezza. Stabilito che è obbligo della amministrazione prevedere come contenuto minimo l’accesso e la salvaguardia dei dati da essa gestiti, se ciò non è previsto, il responsabile del procedimento ne risponde per non aver predisposto le adeguate misure organizzative. In particolare, la sua responsabilità sorge nell’ipotesi in cui, una volta predisposte le suddette misure, esse di fatto non vengano attuate, perché disattese o non puntualmente rispettate”.
[12] Art. 3, L. 241/90 – Motivazione del provvedimento
1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. 2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.
[13] Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6200.
[14] M. Lipari, Il processo in materia di accesso ai documenti (dopo la l. 11 febbraio 2005 n. 15), in Giust.Amm.it.
[15] D.P.R. 12-04-2006, n. 184 , Art. 3. Notifica ai controinteressati
1. Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.
2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.
[16] Sez. atti normativi, n. 1750/07.
[17] Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14.
[18] TAR Lazio, Rm, Sez. I bis, 16 maggio 2005, n. 3775.
[19] Sui maggiori profili innovativi, cfr. I. Franco, Il diritto di accesso dopo la riforma, in Manuale del nuovo diritto amministrativo La funzione amministrativa, il procedimento e il provvedimento, Milano 2007, pp. 215 e ss.
[20] TAR Toscana, Sez. II, 6 novembre 2006, n. 4966.
[21] TAR Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2007, n. 43.
[22] TAR Puglia, Ba, Sez. I, 5 febbraio 2007, n. 337.
[23] TAR Lazio, Rm, Sez. II ter, 4 maggio 2007, n. 3999.
[24] TAR Puglia, Le, Sez. II, 27 luglio 2007, n. 3016.
[25] S. Villamena, Il dialogo competitivo: luci ed ombre, Relazione al Convegno “Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”, 25 – 26 maggio 2006, Osimo (An).
[26] Sul punto cfr., altresì, C. Contessa e N. De Salvo, La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica ed Appalti, 5/2006, pag. 501, in cui agli arbori dell’applicazione dell’istituto nel nostro ordinamento preconizza: “è pertanto comprensibile l’imbarazzo e la diffidenza con cui le amministrazioni aggiudicatrici affronteranno, almeno in un primo momento, lo strumento del dialogo competitivo che, invece, risulterebbe appunto finalizzato (sotto il profilo delle scelte di politica legislativa) a risolvere i problemi di asimmetria informativa in cui la pubblica amministrazione spesso si imbatte”. Emblematica anche la “Risoluzione del Parlamento europeo sui partenariati pubblico – privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni – 2006/2043 (INI)”.
[27] F. Cerisano, Appalti, gare senza spioni, in Italia Oggi, 18 settembre 2007, pag. 32.
[28] M. Baldi, G. De Marzo, Il project financing nei lavori pubblici, II ed., Milano 2004, passim; L. Giampaolino, Introduzione ad un corso sul project financing delle opere pubbliche: privato e pubblico nella disciplina dell’istituto, in I Contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, Anno XIII, n. 4, ottobre/dicembre 2005, p. 539 ss.; in giurisprudenza cfr., da ultimo, C. G. A. Reg. Siciliana 29 gennaio 2007, n. 19.
[29] Ex multis, sul concetto di “operatore del settore”, C.G.A. Reg. Siciliana, 4 settembre 2007, n. 719.
[30] TAR Piemonte, Sez. II, 14 aprile 2003, n. 598; Cons. di Stato, Sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316; TAR Lazio, Rm, Sez. III, 26 maggio 2006, n. 3917.
[31] TAR Puglia, Le, Sez. II, 19 aprile 2007, n. 1674.
[32] Cons. di Stato, Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4463.
[33] In merito alla natura endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria tra le tante si veda da ultimo TAR Toscana – Firenze, Sez. II, 13 febbraio 2004, n. 366 che ha affermato che “Il verbale di aggiudicazione provvisoria di una gara si sostanzia in una proposta di aggiudicazione ed ha natura endoprocedimentale ed è inidoneo a produrre la lesione definitiva delle posizioni di interesse della ditta non vincitrice. Tale lesione si verifica soltanto con la aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, che rende definitiva anche la lesione dell’interesse anche quando percepisce in toto i contenuti di quella provvisoria, contiene una nuova ed autonoma valutazione e non è mai atto meramente esecutivo e confermativo della provvisoria. Il ricorrente ha, pertanto, l’onere di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva qualora abbia precedentemente impugnato quella provvisoria, pena l’inammissibilità del ricorso.” In merito alla necessità di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria si veda da ultimo TAR Campania – Napoli, Sez. I del 27 febbraio 2004, n. 2449 che ha sancito che “Qualora il ricorrente impugni l’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto, lo stesso è tenuto ad impugnare, a pena di improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva intervenuta successivamente alla notifica del ricorso. E’ principio giurisprudenziale consolidato che l’aggiudicazione definitiva non sia mai atto meramente confermativo ed esecutivo e che esso vada sempre fatto oggetto di impugnazione (anche utilizzando la proposizione di motivi aggiunti in pendenza di giudizio), e questo anche quando essa sembri costituire il frutto della mera ricezione dei risultati dell’aggiudicazione provvisoria e degli altri atti prodromici, poiché costituisce l’esito finale della sequenza procedimentale e consegue ad una autonoma e nuova valutazione della P.A. committente”; in termini anche Cons. di Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3717.
[34] In tal caso per “interesse giuridicamente qualificato” deve ritenersi, per l’appunto, quello dell’escluso. Non certo quello del concorrente che censura l’ammissione a concorrere di un altro operatore economico, in quanto tale placet diventa incidente e sfavorevole per taluno solo in caso di aggiudicazione dell’appalto a quel medesimo concorrente, cui pertiene il placet in parola, asserito contra legem.

Note

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