Francesca Pubusa

Sommario: 1. Premessa; 2. Le eccezioni al divieto di affidamento congiunto nella disciplina ordinaria; 3. Funzione e contenuti della progettazione; 4. Chi progetta; 5. La validazione della progettazione; 6. L’approvazione; 7. Il regime derogatorio di cui ai dd.ll. n. 32 del 2019 e 77 del 2021 e le sue implicazioni sul contratto; 8. La causa dell’appalto integrato ex dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021: una nuova fattispecie contrattuale; 9. La progettazione nell’ipotesi di disciplina contenuta nel d.d.l. per il nuovo Codice dei contratti pubblici; 10. La verifica preventiva; 11. L’approvazione; 12. Conclusioni.

1. Premessa.

Questo scritto si propone di esaminare le vicende dell’appalto pubblico, e in particolare della progettazione e dell’appalto integrato, emergenti dai dd.ll. n. 32 del 2019, Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, e n. 77 del 2021,Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, emanati, rispettivamente, allo scopo di incoraggiare gli investimenti pubblici e di agevolare l’apertura dei cantieri per le opere pubbliche, e di disporre una disciplina speciale, semplificata, per la realizzazione delle opere contemplate dal PNRR[1].

Il d.l. n. 32 del 2019 individua il 30 giugno 2023 come termine fino al quale, in via sperimentale, una serie di disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 resteranno inoperanti: si tratta, fra l’altro, del divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, stabilito dal suo art. 59, primo comma. A norma dell’art. 1, primo comma, lett. b), del citato d.l., il contratto di appalto di lavori può dunque senz’altro, e senza limitazioni, avere ad oggetto progettazione ed esecuzione. Questa disposizione è riprodotta, senza limiti temporali, dal d.l. n. 77 del 2021, all’art. 48, quinto comma, a norma del quale la base di gara è il progetto di fattibilità, mentre il progetto definitivo si presenta insieme all’offerta; in alternativa, quest’ultima avrà ad oggetto la predisposizione del progetto definitivo, l’elaborazione del progetto esecutivo e il prezzo.

Gli aspetti di interesse di queste disposizioni risiedono nella loro attitudine a modificare i caratteri del contratto di appalto pubblico, per come finora conosciuto e regolato nella disciplina ordinaria: ciò induce ad indagare se e quanto ne sia incisa la causa, onde verificare se si tratti di una nuova fattispecie contrattuale pubblicistica. L’utilità di questo esame discende, a sua volta, dalla forte valenza politica del contratto pubblico: esso  indica infatti quali esigenze si è deciso di soddisfare e la scelta delle modalità, ed esterna, quindi, anche le scelte di spesa; mostra, cioè, la capacità dell’amministrazione di rilevare i problemi d’interesse pubblico e la sua attitudine a risolverli.

A tal fine, la progettazione riveste dunque particolare rilevanza, in quanto definisce le caratteristiche del bene da acquisire e assicura la funzionalità di esso, e della complessiva operazione contrattuale, all’interesse pubblico: l’esame delle ipotesi di esternalizzazione consente quindi di individuare le peculiarità strutturali della fattispecie, a partire, come accennato, dall’elemento causale, e, per questa via, di indagarne l’attitudine a perseguire effettivamente e utilmente il sotteso interesse istituzionale.

Per completare la trattazione, sarà altresì oggetto d’esame il disegno di legge che è in procinto di sostituire l’attuale Codice dei contratti, onde verificarne l’orientamento rispetto al quadro vigente, ordinario e risultante dalle citate norme speciali, ed individuare quindi le tendenze normative in ordine al regime della progettazione.

2. Le eccezioni al divieto di affidamento congiunto nella disciplina ordinaria.

L’art. 3, primo comma, lett. LL), d.lgs. n. 50 del 2016, definisce l’appalto di lavori come il contratto avente ad oggetto la loro esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze definite dall’amministrazione attraverso la determinazione del tipo o della progettazione. D’altro canto, il citato art. 59, al primo comma, precisa che la base di gara è costituita dal progetto esecutivo, il quale, a norma dell’art. 23, ottavo comma, consegue logicamente e contenutisticamente al progetto definitivo e descrive specificamente ogni dettaglio dei lavori, il loro costo e le relative scadenze: esso, in particolare, individua forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo di ogni elemento della lavorazione, nonché il piano di manutenzione dell’opera. A conferma e rafforzamento di tali disposizioni, la medesima norma prosegue vietando, come visto, l’affidamento congiunto di esecuzione e progettazione.

Tuttavia, il medesimo art. l’art. 59, nell’ultimo capoverso del primo comma e nel comma 1 bis, contempla due eccezioni: rispettivamente il caso in cui la gara sia volta alla individuazione del contraente generale, alla realizzazione di un’operazione di finanza di progetto, alla stipulazione di un contratto di concessione di lavori, di locazione finanziaria, di un contratto di disponibilità, di una diversa operazione di partenariato pubblico privato, o del contratto di cui all’art. 1, secondo comma, lett. e), del medesimo Codice dei contratti[2], e quello in cui si tratti di realizzare un’opera con peculiari caratteri tecnologici o innovativi.

L’eccezione riferita alle operazioni di partenariato pubblico-privato si giustifica con per le loro caratteristiche: le relative fattispecie, infatti, sono tutte[3] finalizzate a consentire la realizzazione di opere e la prestazione di servizi particolarmente complessi, che il soggetto pubblico, da sé, non sarebbe in grado di assicurare, per l’assenza di risorse materiali, personali ed economiche. L’operazione di partenariato pubblico-privato consente dunque il soddisfacimento di esigenze d’interesse pubblico tramite mezzi privati: essa infatti per l’amministrazione resta fuori bilancio.

Poichè il capitale impiegato per l’operazione è – o dovrebbe essere[4] – interamente privato, la parte pubblica non è gravata dall’obbligo di corrispondere all’affidatario un corrispettivo per le attività svolte. Per quest’ultimo, il profitto, necessario per la restituzione dei finanziamenti richiesti per affrontare l’operazione, per il recupero degli investimenti a tal fine effettuati, oltre che per un guadagno in senso stretto, deriva dalla gestione del bene così realizzato e dai relativi introiti[5]: essi, a seconda delle fattispecie, possono provenire dal corrispettivo pagato dalla cittadinanza per la prestazione discendente dall’utilizzazione del bene stesso, come nei casi di concessione di lavori e concessione di servizi, finanza di progetto e affidamento a contraente generale[6], ovvero dai canoni che l’amministrazione paga a fronte del suo godimento – quando esso è destinato all’uso diretto da parte di questa, come nei casi di locazione finanziaria e di contratto di disponibilità[7].

L’art. 59, primo comma, d.lgs. n. 50 del 2016, consente dunque l’affidamento congiunto di esecuzione e progettazione in quanto, in questi casi, l’adeguatezza dell’opera all’interesse generale coincide con la sua attitudine a generare profitto[8]. Peraltro, va considerata l’ampiezza del partenariato pubblico-privato, categoria comprensiva di figure contrattuali indeterminate: l’art. 180, ottavo comma, indica quelle più diffuse, ma esplicitamente ammette che altre vengano concepite dalle parti, in ragione delle loro concrete esigenze; questo contesto è dunque anche quello nel quale è più probabile riscontrare contratti atipici pubblici. Ciò conferisce all’eccezione dell’art. 59 un ambito di operatività altrettanto ampio.

L’altra fattispecie, di cui al comma 1 bis, ammette l’affidamento dell’esecuzione con la progettazione esecutiva, laddove si tratti di realizzare un’opera per la quale gli aspetti tecnologici o innovativi prevalgano nettamente su quelli economici, e a condizione che l’aggiudicatario sia in possesso dei particolari requisiti previsti dalla norma medesima. Tale disposizione si giustifica similmente alle fattispecie di partenariato pubblico-privato, cioè con l’assoluta peculiarità dell’opera e dunque anche delle esigenze d’interesse generale sottese al contratto: in questa fattispecie, però, va a base di gara il solo progetto esecutivo; ciò significa che, nel complesso, la progettazione resta prevalentemente in capo al soggetto pubblico, al quale sono dunque riconducibili la maggiore ed essenziale parte degli elementi e delle caratteristiche della prestazione[9].

L’amministrazione è comunque tenuta[10] a motivare adeguatamente, nella delibera a contrarre, le ragioni per le quali ritiene di adottare tale regime, argomentando in particolare sulle peculiarità tecniche e oggettive del bene da acquisire, in modo da dimostrare che un affidamento separato imporrebbe tempi eccessivamente lunghi per la realizzazione del bene.

3. Funzione e contenuti della progettazione.

L’ampiezza della portata delle disposizioni derogatorie di cui ai dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021 impongono di capire se e in che modo il loro regime semplificato generalizzato sia effettivamente funzionale agli interessi pubblici sottesi alle relative operazioni contrattuali. A tal fine, occorre tornare al d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare alla disciplina sulla progettazione: il suo esame consente infatti di indagare la consistenza e le implicazioni dello spostamento di questa fase in capo al privato sul complessivo assetto del rapporto, e dunque anche sulla funzionalità di esso all’interesse pubblico.

L’art. 23, d.lgs. n. 50 del 2016, ne definisce innanzitutto la finalità, che consiste nel tradurre le esigenze di interesse pubblico sottese al futuro contratto in caratteristiche del bene da acquisire, in modo da assicurare che esso sia realmente funzionale al soddisfacimento di quelle[11]. Gli obiettivi specifici[12] corrispondono ad interessi pubblici di rango anche costituzionale, rinvenibili quanto meno negli artt. 2, 3, 9 e 32 Cost.; la loro concretizzazione[13] avviene progressivamente attraverso i tre passaggi in cui si sviluppa la progettazione, che, com’è noto, in virtù del citato art. 23, primo comma, sono il progetto di fattibilità tecnica ed economica[14], il progetto definitivo e il progetto esecutivo.

Al primo livello è affidata la definizione della soluzione più equilibrata alla luce delle esigenze d’interesse generale, dei costi necessari e dei benefici attesi[15]. A tal fine, nelle ipotesi più complesse, il progetto di fattibilità è preceduto dal documento di fattibilità, avente appunto ad oggetto le diverse possibili soluzioni di realizzazione dell’opera[16]. In ogni caso, il progetto di fattibilità presuppone un’istruttoria volta a prendere conoscenza di tutti gli elementi, fattuali, tecnici e giuridici che consentano di individuare concretamente le esigenze di interesse generale da soddisfare con l’opera, ma anche confliggenti con la sua realizzazione, o a rischio di pregiudizio[17].

Si determinano così le caratteristiche funzionali del bene, che consentono altresì di valutarne il costo, la localizzazione, se del caso il tracciato, e di individuare le opere compensative o di mitigazione del suo eventuale impatto ambientale e sociale. E’ dunque possibile configurare le condizioni della fattibilità e la soluzione più adeguata a tal fine, che si concretizza nella definizione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dell’opera e nella stima della spesa necessaria per i lavori[18].

Il progetto definitivo ha ad oggetto i lavori occorrenti per la realizzazione dell’opera, in ragione di quanto emerge dal progetto di fattibilità[19]: se dunque quest’ultimo riguarda le condizioni e la soluzione alla luce delle quali l’opera è realizzabile, il progetto definitivo individua i lavori strumentali alla concretizzazione di tale soluzione, ivi compresi i relativi tempi e spese, e predispone tutti gli elementi per la richiesta e il conseguimento delle necessarie autorizzazioni e concessioni.

Il progetto esecutivo[20], infine, è strettamente conseguente al progetto definitivo, in quanto elabora e determina specificamente, con la massima precisione possibile, ogni aspetto dei lavori, ovvero forma, tipologia, qualità e dimensione: in tal modo, è possibile altresì individuare specificamente le spese e i tempi, parziali e complessivi, dei lavori. Esso inoltre, alla luce del ciclo di vita dell’opera così come valutata nel progetto di fattibilità, contiene il piano per la sua manutenzione.

Per concludere sul punto, va infine ricordato che il quarto comma dell’art. 23, con una disposizione semplificatoria, ammette che la progettazione possa in concreto svilupparsi su due livelli, ovvero in progetto di fattibilità e progetto esecutivo, o in progetto definitivo e progetto esecutivo: ciò, però, a condizione che il livello successivo a quello omesso contenga, oltre ai propri, tutti gli elementi di quest’ultimo. Tale possibilità consente l’accelerazione delle procedure di approvazione dei singoli livelli progettuali e di validazione della progettazione complessiva, preservando peraltro la qualità di essa, come anche prescritto dalla norma in esame.

4. Chi progetta.

Le finalità, i contenuti e le connessioni fra i tre livelli progettuali pongono ben in luce come la matrice del procedimento di progettazione si trovi nelle esigenze di interesse generale definite in sede di programmazione del contratto e ulteriormente specificate nella delibera a contrarre.

Nel corso di questo procedimento, l’interesse pubblico perseguito dal futuro contratto si precisa attraverso la definizione delle soluzioni tecniche, nonché mediante la considerazione di tutti i diversi interessi, ugualmente pubblici e spesso di rilievo costituzionale, indicati dall’art. 23, primo comma; inoltre, com’è noto e come si vedrà infra, anche gli interessi privati, collettivi e diffusi coinvolti dalla realizzazione dell’opera contribuiscono alla determinazione delle modalità per il migliore perseguimento dell’interesse pubblico sotteso al contratto.

La progettazione è dunque l’esito di una ponderazione, soprattutto tecnica, fra tutti questi interessi, volta ad individuare la soluzione più equilibrata[21]: è d’altro canto evidente l’inutilità dell’opera – e l’illegittimità del provvedimento che ne decide la realizzazione – conforme e funzionale all’interesse istituzionale, ma (eccessivamente) pregiudizievole per altri diversi interessi.

Dall’attività progettuale emerge quindi l’assetto contrattuale, poiché essa, definendo le caratteristiche del bene, le soluzioni e le modalità tecniche per la sua realizzazione, determina anche, ben prima della gara, le prestazioni in capo al futuro affidatario, a prescindere dunque da qualsivoglia trattativa[22].

Stanti tali funzioni, la progettazione presuppone evidentemente una piena consapevolezza delle esigenze di interesse generale, la capacità di individuare gli interessi pubblici e privati rilevanti e di valutarli in rapporto alle prime, implicando dunque un’attività senz’altro procedimentale.

In tal senso si esprime il secondo comma dell’art. 23, e poi l’art. 24, avente specificamente ad oggetto l’individuazione dei soggetti ad essa preposti.

La prima disposizione riguarda i lavori di particolare rilevanza dal punto di vista architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo e tecnologico e prescrive all’amministrazione di progettare per il tramite dei propri dipendenti; solo laddove sia priva di adeguate competenze negli ambiti rilevanti per il progetto, essa potrà ricorrere al concorso di progettazione o al concorso di idee, per individuare uno o più professionisti, o un’idea progettuale.

Il citato art. 24 vale per tutti gli altri lavori: il primo comma pone un ordine di priorità circa i soggetti che dovrebbero svolgere le attività attinenti ai tre livelli di progettazione, di direzione dei lavori, di supporto al RUP e al dirigente competente per la programmazione dei lavori, e di collaudo: l’opzione privilegiata è che siano poste in essere dall’ufficio tecnico dell’amministrazione affidataria; successivamente, sono indicati gli uffici consortili creati dalle amministrazioni che, mediante accordi di programma o altre e più stabili forme di aggregazione, si coordinano per la realizzazione di opere pubbliche di interesse comune; l’avvalimento, ovvero l’utilizzazione di uffici o «organismi» – secondo il testo della norma – di altre amministrazioni; ultima opzione è il ricorso a professionisti esterni, selezionati a norma dell’art. 46[23].

Per tali casi, l’art. 24, al settimo comma, dispone una serie di ipotesi di incompatibilità: chi ha progettato non può infatti essere appaltatore, subappaltatore o cottimista dei relativi lavori, così come non possono esserlo i soggetti dal primo controllati e i loro dipendenti, nonché coloro che hanno svolto attività di collaborazione o supporto alle attività di progettazione e i loro dipendenti. Ai soggetti controllati e a questi ultimi è comunque dato di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori laddove dimostrino che l’esperienza acquisita nel corso di queste relazioni non è tale da avvantaggiarli rispetto ad altri eventuali partecipanti.

Rileva infine il disposto dell’art. 23, dodicesimo comma, in quanto conferma e rafforza la connessione fra progetto definitivo ed esecutivo: esso prescrive infatti che siano posti in essere, preferibilmente, dal medesimo soggetto, per la ratio di «garantire omogeneità e coerenza al procedimento». L’affidamento disgiunto dei due livelli va quindi motivato, e impone al progettista subentrante di accettare, e dunque di non modificare, l’attività già svolta; tale risultato è assicurato anche dalla necessità, in ogni caso in cui l’affidamento all’esterno riguardi sia il progetto definitivo che quello esecutivo, che l’avvio di quest’ultimo sia subordinato all’approvazione del primo da parte dell’amministrazione.

Nella disciplina attualmente vigente, l’opzione prevalente e preferita è dunque che la progettazione avvenga a cura dell’amministrazione committente, attraverso le sue strutture e il suo personale, o comunque in ambito pubblicistico[24]: ciò è da un lato coerente con la rilevanza degli interessi pubblici ricorrenti, indicati dall’art. 23, e dalla conseguente articolazione dell’istruttoria; d’altro canto, rende ancor più evidente l’ampiezza delle ipotesi di appalto integrato, così come previste dal citato art. 59.

5. La validazione della progettazione.

Contribuiscono ad assicurare la funzionalità della progettazione, del futuro contratto e della relativa opera all’interesse generale sotteso all’operazione[25] anche le fasi successive del procedimento di progettazione, regolate dagli artt. 26 e 27, ovvero la verifica preventiva e l’approvazione dei progetti.

La verifica preventiva, volta alla validazione della progettazione, è una valutazione della documentazione progettuale di ciascun livello, in termini normativi, onde accertare l’osservanza dell’art. 23 e della normativa vigente, nonchè dal punto di vista tecnico e operativo[26].

L’amministrazione ha un margine di discrezionalità nell’individuazione di ulteriori criteri, elementi e fasi del procedimento di verifica tecnica, per ciascun livello: questa prerogativa è esercitata dal responsabile unico del procedimento in ragione delle caratteristiche e dell’importanza dell’opera[27]. Si tratta, a ben vedere, di una particolare declinazione del principio inquisitorio che governa l’istruttoria procedimentale per il tramite delle determinazioni del responsabile del procedimento, quale suo dominus.

Gli elementi oggetto di valutazione sono[28] la completezza, anche dal punto di vista economico, ivi compresi i prezzi medi delle singole parti dell’opera; l’effettiva realizzabilità della soluzione progettuale; l’entità dei rischi di varianti e di contenzioso, di cui, in particolare, va accertata la maggior improbabilità rispetto alle altre possibili soluzioni progettuali; l’attitudine della soluzione scelta a consentire la chiusura dei lavori nei tempi previsti; la sicurezza del cantiere e dei futuri utilizzatori dell’opera; la sussistenza di adeguate condizioni che assicurino la durata dell’opera, nonché le esigenze di manutenzione.

Un altro importante aspetto oggetto di verifica[29] è l’omogeneità e la coerenza di ciascun livello progettuale con il precedente – dunque, del progetto definitivo rispetto al progetto di fattibilità e del progetto esecutivo rispetto a quest’ultimo: ciò avviene in contraddittorio con il progettista o con i progettisti, ed in ogni caso con chi ha elaborato il progetto da porre a base di gara[30].

Al termine di tali fasi istruttorie, il soggetto valutatore redige una relazione, comprensiva anche delle osservazioni e deduzioni del progettista o dei progettisti; laddove attesti l’esito positivo del procedimento di verifica, il progetto è validato: la validazione è sottoscritta dal responsabile del procedimento e i suoi estremi vanno riportati nel bando di gara[31].

Per quanto riguarda la collocazione temporale di questo procedimento, il secondo comma dell’art. 26 individua due diversi momenti, in ragione delle modalità della progettazione: prima dell’avvio della procedura di gara, quando è posta in essere dall’amministrazione; prima dell’avvio dei lavori, dunque dopo l’aggiudicazione, quando è oggetto di affidamento insieme all’esecuzione – dunque, nelle ipotesi, viste supra, ex art. 59, primo comma, ultimo capoverso, e comma 1 bis .

La competenza allo svolgimento delle attività di verifica è definita in base al valore dei lavori, e, nei casi in cui esso sia particolarmente consistente, è assegnata a soggetti non necessariamente pubblici[32]:  il legislatore privilegia infatti la soluzione di un controllo da parte di terzi in possesso di qualificazioni ritenute in grado di assicurare un alto livello di competenza tecnica; in ogni caso, fissa fattispecie di incompatibilità per i soggetti verificatori[33].

6. L’approvazione.

Una volta validato, ciascun livello della progettazione è oggetto di approvazione, che spetta alla conferenza di servizi composta dall’amministrazione committente e da amministrazioni e gestori di servizi pubblici portatori degli interessi pubblici coinvolti dai lavori per la realizzazione dell’opera. Essi hanno evidentemente una specifica competenza a valutare l’utilità e la funzionalità del livello progettuale, e rilevare aspetti di conflittualità fra tali lavori, le opere preesistenti e le attività che con esse vengono svolte: la conferenza risponde dunque alla necessità, più volte rilevata e indicata con chiarezza dall’art. 23, che l’opera e la sua realizzazione non pregiudichino eccessivamente interessi pubblici diversi da quello a cui principalmente serve[34].

I commi terzo e quarto riguardano l’approvazione del progetto di fattibilità: come anche visto supra, in questa sede si tratta di definire la localizzazione e il tracciato dell’opera. Ciò avviene alla luce delle valutazioni e delle indicazioni fornite dalle amministrazioni e dai gestori di servizi pubblici, che devono verificare e rilevare interferenze della futura opera con opere preesistenti, volte ad assicurare la prestazione di tali servizi. Qualora esse effettivamente sussistano, alla loro segnalazione va accompagnata l’indicazione di alternative in ordine alla localizzazione e al tracciato, nonché all’eventuale necessità di opere ulteriori per mitigare l’impatto della nuova opera sulle preesistenti: in tali ipotesi, i soggetti segnalanti devono altresì elaborare e presentare il cronoprogramma delle relative attività.

Può darsi l’ipotesi che le interferenze siano già a conoscenza dell’amministrazione appaltante, che le tiene in considerazione nel progetto di fattibilità[35]: il punto di vista delle altre amministrazioni e dei gestori può peraltro farne emergere ulteriori; a tal fine, infatti, essi sono tenuti a svolgere un’istruttoria e a predisporre un apposito progetto per la loro soluzione, a spese dell’amministrazione appaltante[36].

Il progetto di fattibilità predisposto dall’amministrazione procedente è dunque suscettibile di modifiche da parte di altri soggetti, pubblici e privati: esso è dunque la base per la predisposizione di quello finale, esito della conferenza di servizi[37]. Tanto è vero che il terzo comma dell’art. 27 prescrive l’immodificabilità di questa ultima versione nelle successive fasi di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo. Laddove dovesse emergere la necessità di modifica, sarà necessario ritirare il progetto di fattibilità già approvato, elaborarne e presentarne un altro: questa regola discende dalla valenza della conferenza decisoria e delle sue conclusioni, ma anche dal principio della stretta connessione logica fra i livelli progettuali[38].

Nel caso in cui sopravvengano circostanze imprevedibili, tale regime incontra un’eccezione: la progettazione dovrà essere infatti prontamente adeguata al livello a cui è giunta, senza la predisposizione di un nuovo progetto di fattibilità. La circostanza imprevedibile deve intendersi tale da generare urgenza: diversamente, l’ambito di discrezionalità amministrativa sarebbe eccessivamente ampio e così in grado di vanificare la regola dell’immodificabilità, consentendo di superare l’assetto emerso dalla conferenza di servizi.

Il quinto e il sesto comma dell’art. 27 hanno ad oggetto l’approvazione del progetto definitivo: esso recepisce ovviamente le conclusioni della conferenza di servizi vertente sul progetto di fattibilità e, come già visto, le trasforma in elementi progettuali specifici, delineando con esattezza i lavori da effettuare; conterrà tutte le interferenze rilevate dall’amministrazione appaltante, o dai partecipanti alla conferenza, e tutte le opere necessarie per la loro soluzione.

L’amministrazione committente deve trasmettere la relativa documentazione progettuale alle amministrazioni e ai gestori coinvolti, ai fini della valutazione, i quali dispongono di sessanta giorni, decorrenti dal ricevimento dei documenti[39]: in questa fase, dunque, la conferenza ha natura semplificata e asincrona. E’ possibile che emergano ancora interferenze: in tal caso, non è tuttavia imposta la rielaborazione del progetto di fattibilità, essendo sufficiente la modifica del progetto definitivo; la regola dell’immodificabilità, di cui al terzo comma, imporrebbe infatti alla procedura una rigidità ingiustificata, e anzi lesiva dell’effettiva adeguatezza ed efficienza dell’opera.

Alle amministrazioni e ai privati gestori portatori di interessi pubblici competono altresì i lavori necessari per la risoluzione delle interferenze[40], le cui spese sono comunque a carico dell’amministrazione committente[41]. Complessivamente, quindi, la realizzazione dell’opera principale è esito della collaborazione, cooperazione e coordinamento fra i soggetti portatori dei diversi interessi pubblici coinvolti nella vicenda: così si concretizza l’assetto di interessi ricavato dalla ponderazione prospettata dall’art. 23, primo comma.

Ciò evidentemente comporta un incremento della complessità della vicenda: per questo motivo, le amministrazioni e i privati gestori sono gravati dall’obbligo di rispettare l’apposito programma per la risoluzione delle interferenze, cui è connessa un’ipotesi di responsabilità patrimoniale a loro carico, integrata da violazioni che, ritardando l’avvio dei lavori per l’opera principale o compromettendone il buon andamento, pregiudichino l’amministrazione appaltante[42].

L’approvazione del progetto esecutivo non è espressamente prevista né disciplinata, ma può desumersi dall’art. 27, secondo comma, il quale, nel consentire che un dato livello progettuale possa non essere sottoposto ad approvazione, purché il successivo sia corredato anche con tutti gli elementi di quest’ultimo, pare considerare scontata la necessità dell’approvazione anche del progetto esecutivo.

Per quanto invece riguarda la collocazione delle procedure di valutazione e approvazione nella fattispecie di appalto integrato, si può ritenere l’applicazione per analogia dei citati commi secondo e ottavo bis dell’art. 26, dove è espressamente prevista l’approvazione per ciascun livello elaborato dall’aggiudicatario prima dell’avvio dei lavori, dunque dopo l’aggiudicazione. Tale sistemazione si deve intendere successiva anche alla stipulazione del contratto, sebbene ciò non sia espressamente precisato: l’elaborazione della progettazione è infatti senza dubbio adempimento, dunque esecuzione del contratto.

7. Il regime derogatorio di cui ai dd.ll. n. 32 del 2019 e 77 del 2021 e le sue implicazioni sul contratto.

Tornando ora alle disposizioni di semplificazione dei dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021,  l’art. 48, quinto comma, di quest’ultimo, come visto, nel consentire l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, prevede due fattispecie alternative di offerta: quella contenente il progetto definitivo e quella avente ad oggetto la sua predisposizione, l’elaborazione del progetto esecutivo e il prezzo. Nel primo caso, la redazione del progetto definitivo precede l’aggiudicazione, poiché esso è acquisito in sede di gara e la sua valutazione avverrà quindi insieme all’offerta; nella seconda fattispecie, la sua predisposizione è successiva, in fase di esecuzione del contratto.

L’elaborazione del progetto esecutivo, invece, è sempre collocata nella fase esecutiva.

Per entrambe le tipologie di offerta, il medesimo art. 48, quinto comma, agli ultimi due capoversi, prevede la conferenza di servizi per l’approvazione del progetto definitivo, alla quale è chiamato a partecipare anche l’affidatario, al fine di eventuali adeguamenti.

Nell’ipotesi in cui l’offerta abbia ad oggetto la predisposizione del progetto definitivo, di quello esecutivo e il prezzo, il procedimento per l’approvazione sarà successivo all’aggiudicazione e alla stipulazione, poiché l’elaborazione dei livelli progettuali si colloca nella fase esecutiva del contratto. Laddove invece il progetto definitivo sia allegato all’offerta, il dato normativo suggerisce che avvenga dopo l’aggiudicazione e prima della stipulazione. Infatti, la norma impone al responsabile del procedimento il termine di cinque giorni per avviare le attività volte all’acquisizione dei necessari atti di assenso, e prevede che esso decorra dall’aggiudicazione. D’altro canto, dal successivo art. 50, secondo comma, si ricava che per la stipulazione continuano ad applicarsi le scadenze di cui all’art. 32, ottavo comma, d.lgs. n. 50 del 2016[43], ovvero sessanta giorni dall’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione, e non prima di trentacinque dall’invio dell’ultima comunicazione attinente gli esiti della gara ai partecipanti non vincitori.

Per quanto invece riguarda la verifica preventiva, l’art. 48, quinto comma, nulla dispone.

Tale lacuna va dunque colmata in via interpretativa, considerando le finalità di questo procedimento, nonché la sua precedenza rispetto al procedimento di approvazione. Per le ipotesi in cui l’offerta abbia ad oggetto la predisposizione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo, esso si collocherà necessariamente dopo l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto; qualora invece il progetto definitivo sia acquisito in sede di gara, pare ragionevole ritenere che la validazione si configuri come condizione per l’ammissibilità dell’offerta: il relativo procedimento dovrebbe quindi collocarsi prima della gara, ed essere avviato a cura dell’aspirante partecipante. Infatti, non è da credere che il procedimento di verifica preventiva possa avvenire in sede di valutazione delle offerte, perché ciò determinerebbe un livello di complessità della procedura selettiva molto maggiore di quanto avvenga in ragione della disciplina ordinaria.

Il silenzio del legislatore su questo aspetto è comunque di per sé, e senza dubbio, una complicazione, in evidente conflitto con la ratio semplificatrice delle norme in esame.

Occorre inoltre domandarsi quali siano gli effetti di un eventuale esito negativo dei procedimenti di verifica preventiva e di approvazione – tale da imporre al progetto integrazioni e modifiche rilevanti in termini economici e operativi – rispetto al rapporto contrattuale: si tratta di un’eventualità non improbabile, in ragione del vincolo di funzionalità dell’opera all’interesse generale che grava sull’amministrazione.

La questione non è da trascurare: infatti, se nella disciplina ordinaria essi precedono la gara, e, nel caso di appalto integrato, seguono la stipulazione solo con riferimento al progetto esecutivo, nell’appalto ex art. 1, primo comma, lett. b), d.l. n. 32 del 2019 e art. 48, d.l. n. 77 del 2021, riguardano una più consistente parte della progettazione e hanno una collocazione varia, a seconda della tipologia di offerta, talora precedendo la stipulazione e talora seguendola.

In particolare, nelle ipotesi in cui il progetto definitivo sia acquisito in sede di gara, nulla quaestio per la mancata validazione, se si accoglie l’interpretazione, sopra proposta, che il procedimento di verifica preventiva preceda la gara, e sia avviato a cura dell’operatore economico: l’esito negativo precluderà la partecipazione. Il procedimento di approvazione, invece, come visto, segue l’aggiudicazione ma precede la stipulazione: pare dunque che, laddove le modifiche richieste si pongano fuori dalla portata tecnica ed economica dell’aggiudicatario, e dunque l’inadeguatezza del progetto definitivo risulti non risolvibile, il contratto non potrà essere stipulato; o per iniziativa dell’amministrazione, per il vincolo istituzionale appena ricordato, ma anche per volontà dell’aggiudicatario, in ragione della prerogativa riconosciutagli dal citato art. 32, ottavo comma, d.lgs. n. 50 del 2016[44].

Qualora l’offerta abbia avuto ad oggetto la predisposizione del progetto definitivo, di quello esecutivo e il prezzo, sia la verifica preventiva che la validazione di entrambi i livelli seguiranno la stipulazione, dunque l’eventuale esito negativo delle relative procedure è suscettibile di incidere sul rapporto; ciò vale naturalmente anche per il progetto esecutivo elaborato in conseguenza dell’aggiudicazione avvenuta in virtù di offerta avente ad oggetto il progetto definitivo: esso interviene infatti nella fase esecutiva del contratto.

In tutti questi casi, l’esito negativo dei procedimenti di controllo inciderà sul rapporto nei termini indicati dagli artt. 106, 108 nonchè, al limite, 109, d.lgs. n. 50 del 2016 – riguardanti la modifica del contratto, la risoluzione e il recesso.

A norma dell’art. 106, la modifica non incide sull’esistenza del contratto, che resta in essere a condizioni diverse da quelle originarie, e dunque esclude la necessità di una nuova gara: le ipotesi di esito negativo dei procedimenti di controllo sulla progettazione paiono inquadrabili nelle fattispecie del primo comma, lett. a), c) ed e)[45], ma l’adeguamento del progetto potrebbe integrare anche quelle previste nel secondo comma, che individua le modifiche per valore, escludendo una nuova gara quando si mantengano al di sotto dei limiti indicati[46]. Naturalmente, si applicherà alla peculiare figura di appalto al nostro esame anche l’apposita fattispecie di responsabilità del progettista, prevista dallo stesso art. 106, al nono e decimo comma[47], nonché il precetto collegato, di cui al secondo comma, lett. b), che ammette la modifica del contratto, escludendo quindi una nuova gara, anche per queste ipotesi, ma pur sempre entro i limiti ivi fissati.

L’inadeguatezza di uno dei livelli progettuali potrebbe inoltre condurre alla risoluzione, in quanto il vizio della progettazione è senz’altro in grado di integrare alcune fattispecie dell’art. 108, d.lgs. n. 50 del 2016. Si tratta di quelle del primo comma, lett. a) e lett. b), le quali prevedono rispettivamente la risoluzione per modifica sostanziale[48] e per modifiche che incrementano il prezzo al di sopra dei valori indicati[49]. In tali casi, la risoluzione è comunque discrezionale[50]: nonostante la loro consistenza,  all’amministrazione è riconosciuto un margine di valutazione che potrebbe orientarsi nel senso del mantenimento in vita del contratto, pur a fronte di un aumento dei costi e dei tempi complessivi.

Altre fattispecie di risoluzione che possono discendere dal vizio della progettazione sono il grave inadempimento che compromette la buona riuscita dei lavori e la negligenza che ritarda l’esecuzione: l’effettiva estinzione del rapporto dipende dalla valutazione che il direttore dei lavori fa del contegno dell’affidatario, dunque anch’esse possono annoverarsi fra le ipotesi di risoluzione discrezionale[51].

Infine, in caso di difetto della progettazione, rileva anche l’art. 109, avente ad oggetto il recesso dal contratto: questa disposizione lo consente all’amministrazione “… in qualunque momento …”.

Tutte le fattispecie di modifica, di risoluzione e di recesso sono disposte con provvedimento dell’amministrazione, come visto di natura prevalentemente discrezionale, e sono dunque contestabili sia in ordine alla formazione della decisione che, naturalmente, per gli aspetti economici.

Potrebbe d’altro canto essere l’affidatario ad agire per l’estinzione del contratto, laddove ritenga che la revisione del progetto sia di per sé troppo onerosa o implichi lavori troppo complessi, fuori dalla sua portata tecnica ed economica.

Come si vede, la scarsa perspicuità della disciplina, dovuta allo spostamento della progettazione anche definitiva ad un momento successivo all’avvio della gara, alla previsione di diverse tipologie di offerta e alla superficialità della disciplina sui procedimenti di controllo, produce un effetto tutt’altro che semplificatorio, configurando anzi un quadro normativo piuttosto caotico, che, rispetto all’ordinario, incrementa le occasioni di interruzione del rapporto e quindi di contenzioso.

8. La causa dell’appalto integrato ex dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021: una nuova fattispecie contrattuale.

L’esame dell’appalto integrato semplificato, di cui ai dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021, consente di rilevare le sue peculiarità rispetto al contratto di appalto e all’appalto integrato previsto nella disciplina ordinaria, nonché alle fattispecie di partenariato, e in particolare alla concessione di lavori.

Infatti, la rimessione all’affidatario della predisposizione tanto del progetto definitivo quanto di quello esecutivo, oltre all’esecuzione, da un lato allontana progressivamente la nuova figura dagli appalti di cui all’art 59, d.lgs. n. 50 del 2016; d’altro canto, è una delle caratteristiche della concessione di lavori: ma, mentre in questo caso l’opera sarà gestita dallo stesso aggiudicatario – cui spetta anche di farsi carico del rischio connesso alla sua effettiva funzionalità – nell’operazione al nostro esame ciò non accade.

Tali similitudini e differenze con le figure contrattuali – ordinarie e speciali – del d.lgs. n. 50 del 2016 mostrano come l’appalto integrato semplificato sia una fattispecie contrattuale a sé stante, del tutto nuova: ciò, in particolare, significa che diversa e nuova è la sua causa.

Nell’appalto essa consiste nello scambio del bene contro il prezzo, dove il bene è il risultato dei lavori posti in essere dall’appaltatore; nell’appalto integrato ordinario è, di nuovo, lo scambio del bene contro il prezzo, dove il bene è la progettazione esecutiva e i lavori; in caso di partenariato, è la realizzazione del bene con capitali privati in cambio della sua gestione, che è appunto rimessa all’affidatario. Nelle fattispecie introdotte dai dd.ll. nn. 32 del 2019 e 77 del 2021, la causa consiste invece nello scambio dell’attività complessa, composta dalla predisposizione di due livelli di progettazione e dallo svolgimento dei lavori, contro prezzo.

All’allontanamento dalle figure di appalto previste dalla disciplina ordinaria, e al conseguente avvicinamento alla concessione di lavori, non corrisponde peraltro il trasferimento all’aggiudicatario dell’appalto integrato semplificato dei rischi che caratterizzano quest’ultima: per esso è infatti previsto il compenso. Si ha insomma un affidatario che non è più appaltatore in senso stretto, perché, dovendo predisporre gli ultimi due livelli di progettazione, può definire aspetti determinativi e caratterizzanti della fattispecie contrattuale concreta, e di conseguenza le modalità con le quali le funzioni di interesse pubblico, per il tramite dell’opera, dovranno essere svolte. Ma è trattato come un appaltatore, poiché percepisce un corrispettivo.

Di contro, la posizione dell’amministrazione in ordine al controllo sulla funzionalità dell’opera all’interesse generale si complica, perché se è vero che sia il progetto definitivo che quello esecutivo dovranno essere validati e approvati, è altrettanto vero che, come visto poco sopra, ciò, per il primo, accade dopo l’aggiudicazione e, a seconda dei casi, dopo la stipulazione, e, per il secondo, sempre dopo quest’ultima; in un momento, quindi, in cui, in buona misura, la vicenda è ormai consolidata. L’eventuale necessità di modifiche o integrazioni importanti, che ben potrebbero far crescere i tempi e i costi dell’operazione per entrambe le parti, potrebbe essere sostenibile in un contesto di partenariato pubblico-privato, dove le caratteristiche dell’opera interessano fortemente anche l’affidatario, ai fini della sua remuneratività[52]; tale flessibilità non esiste invece nell’appalto integrato semplificato, proprio perché l’affidatario è remunerato con un corrispettivo, mentre l’utilizzo del bene è rimesso all’amministrazione committente. Mancando la prospettiva della gestione privata, la possibilità di adeguare le risorse investite è quindi limitata, in quanto i maggiori costi non potranno essere recuperati dall’utenza, ma devono essere sostenuti dall’amministrazione, che, nell’attuale contesto giuridico e economico, quasi certamente non è in grado di farsene carico.

In concreto, quindi, l’amministrazione potrebbe trovarsi a dover scegliere se adattarsi ad una progettazione parzialmente o affatto funzionale[53], sia in termini economici che tecnici; se accettare una modifica del contratto senza una nuova gara, comunque con il conseguente incremento dei tempi e delle spese, o se andare incontro all’estinzione dell’operazione.

Considerando le alte probabilità di contenzioso, di per sè dispendioso e causa di rallentamento dei lavori; l’onerosità di un eventuale riavvio dell’intera operazione, a partire dalla procedura selettiva; ma anche, e soprattutto, l’obbligo di spendere i fondi europei connessi agli obiettivi di cui al PNRR entro i termini ivi previsti, è verosimile una progettazione non pienamente soddisfacente rispetto agli interessi pubblici sottesi all’operazione.

L’alterazione dei limiti fra appalto, appalto integrato ordinario e appalto integrato semplificato, che giunge a lambire il partenariato pubblico-privato, ha dunque indubbiamente importanti implicazioni sulle categorie giuridiche rilevanti nella vicenda contrattuale: non solo su quelle strettamente contrattuali, come lo scambio e l’equilibrio fra le prestazioni, ma anche sulla stessa funzione amministrativa, di cui il contratto pubblico dovrebbe essere strumento di adeguato svolgimento.

9. La progettazione nell’ipotesi di disciplina contenuta nel d.d.l. per il nuovo Codice dei contratti pubblici.

Per completare la trattazione sulla progettazione, l’appalto integrato e le relative vicende, è necessario ora soffermarsi sul disegno di legge, elaborato in ragione della l. n. 78 del 2022[54] e già valutato dal Consiglio di Stato, in procinto di sostituire il d.lgs. n. 50 del 2016.

Prendendo innanzitutto in considerazione la proposta di nuova regolazione della progettazione, si nota come le sue finalità restino le medesime previste dal vigente art. 23, seppure con una diversa e certamente più chiara formulazione[55]: questa fase rimane dunque sempre ancorata, e quindi funzionale, ad interessi pubblici di rango costituzionale, rinvenibili almeno negli artt. 2, 3, 9 e 32 Cost.

Costituisce una prima ed evidente novità la riduzione dei livelli di progettazione, con l’espunzione della progettazione definitiva[56], mentre non paiono mutare significativamente i contenuti dei due livelli restanti, che sono meglio precisati e suddivisi fra il testo principale e gli allegati[57], tanto per il progetto di fattibilità[58] che per quello esecutivo[59]. Essi si inseriscono nel contesto già definito da altri tre atti[60], ovvero il quadro esigenziale[61], il documento di fattibilità delle alternative progettuali[62] e il documento di indirizzo alla progettazione[63], dei quali devono essere coerente sviluppo, onde dar vita ad un processo omogeneo e privo di soluzioni di continuità[64]. Sono comunque ammesse ulteriori semplificazioni della progettazione, con meno elasticità rispetto al precetto vigente, di cui all’art. 23, nono comma, d.lgs. n. 50 del 2016: è infatti possibile omettere il progetto di fattibilità, purché quello esecutivo contenga tutti gli elementi di questo livello, solo laddove si tratti di progettare interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria[65], ma mai nei casi di nuova opera.

Venendo agli aspetti soggettivi, va innanzitutto osservato che nella proposta di nuova disciplina non è stata contemplata una previsione come l’art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, avente ad oggetto l’indicazione, secondo un ordine di preferenza, dei soggetti competenti a progettare: il regime delle competenze si ricava comunque dalle norme relative ai diversi momenti progettuali.

All’amministrazione è conferita, espressamente e in via esclusiva, la predisposizione del quadro esigenziale e del documento di indirizzo della progettazione[66]; rispetto invece al documento di fattibilità e delle alternative progettuali, le disposizioni sono più sfumate, poiché è previsto soltanto che esso venga da essa approvato, con apposita determinazione[67]. L’affidamento esterno non è dunque esplicitamente previsto, ma proprio per questo pare non essere escluso.

Per quanto riguarda i due livelli di progettazione, l’art. 41, al quinto comma, conferisce all’amministrazione la prerogativa di definire, per ciascuno, le caratteristiche, i requisiti e gli elaborati progettuali; circa la predisposizione, il quadro normativo non è pienamente lineare in ordine al progetto di fattibilità.

L’art. 41 del d.d.l., al nono comma, prevede infatti l’affidamento esterno per la sua predisposizione[68]: si tratta di una novità rispetto alla normativa attuale, che non contempla tale ipotesi nemmeno per le fattispecie di partenariato pubblico-privato; tuttavia, la lettura della norma alla luce del restante quadro normativo, consente di ritenere che si tratti di un’imprecisione, e che la sua redazione resti prerogativa dell’amministrazione. Infatti, il citato art. 41, nono comma, si trova in contraddizione con l’art. 42, primo comma, che, per il caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, colloca la verifica del progetto di fattibilità prima dell’avvio della procedura di gara – lasciando dunque chiaramente intendere che esterna sarà solo la progettazione esecutiva. La contraddizione è ancor più evidente rispetto all’appalto integrato, per il quale, come si vedrà infra, il progetto di fattibilità è ugualmente base di gara.

Quanto al progetto esecutivo, dall’art. 41, ottavo comma, lett. d), è possibile desumere pianamente la competenza ordinaria dell’amministrazione: in ragione del principio generale per cui la progettazione è un unicum omogeneo e coerente[69], esso riproduce la regola della redazione da parte del medesimo soggetto; la disposizione non esclude tuttavia l’affidamento esterno, poichè ripropone i vincoli di cui all’attuale art. 23, dodicesimo comma, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero l’obbligo per l’amministrazione di motivare tale scelta, e, per il progettista, di accettare senza riserve i contenuti del precedente livello[70]. Per una lettura organica e coerente della disciplina, si deve peraltro ritenere che tale prescrizione si riferisca alla fattispecie di appalto integrato, di cui all’art. 44.

Venendo ora alla proposta di nuova disciplina per quest’ultimo, va notato che sono mutati i presupposti, ancor più ampi di quanto previsto dall’attuale art. 59[71]: l’amministrazione può infatti ricorrere all’appalto integrato nel caso di lavori complessi, al di sopra di una soglia di valore ancora da definire, di sola costruzione, e non di manutenzione. Non è dato invece rilevare apprezzabili differenze rispetto all’attuale disciplina, poichè il contratto avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione: per il progetto di fattibilità è anzi prescritto un contenuto particolare, tale da definire le caratteristiche dell’intervento e specificamente gli aspetti rilevanti per la funzionalità e il conseguimento dei risultati programmati[72], rispetto al quale il progetto esecutivo può introdurre le sole modifiche qualitative e quantitative che restino nei limiti stabiliti dal codice, nell’osservanza di eventuali prescrizioni degli enti competenti e comunque non comportanti un aumento della spesa o incidenti sulla qualità e quantità delle lavorazioni[73].

Come già nella disciplina attuale, l’amministrazione deve manifestare la scelta di ricorrere all’appalto integrato nella determina a contrarre ed è tenuta a motivarla adeguatamente, alla luce delle caratteristiche tecniche dei lavori stessi e dell’opera; il citato art. 41, d.d.l., al quarto comma, innova laddove impone che la scelta avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto fra qualità e prezzo.

Anche il d.d.l. per il nuovo codice, come la normativa vigente[74], contempla incentivi economici per i dipendenti dell’amministrazione chiamati a svolgere attività tecniche, relative, fra l’altro, non alla sola fase della progettazione, ma a tutta la vicenda contrattuale[75], con una regolazione simile a quella attuale. L’art. 45, stabilito che le agevolazioni si ricavano dalle somme stanziate per l’intervento, così come risultanti dalla programmazione e dal bilancio, limita l’ammontare di quanto destinato agli incentivi al 2% del valore dei lavori[76]: di tale percentuale, l’amministrazione non può destinare alla ripartizione fra i soggetti destinatari non più dell’80%[77], in quanto il restante 20% è destinato ex lege all’acquisto di beni strumentali a progetti di innovazione, alla formazione e aggiornamento del personale che svolge le funzioni in questione e alla copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria[78].

Come si vede, si tratta di risorse assai limitate, tanto più se si considerano i rilevati vincoli all’utilizzo; la finalizzazione del 20% mostra inoltre come per il legislatore anche l’ammodernamento dei beni, nonché, soprattutto, la formazione del personale, non siano una priorità. E’ vero che l’art. 15, settimo comma, d.d.l., impone all’amministrazione, dopo la fase di programmazione, di pianificare la formazione specialistica per il proprio personale; ma essa è limitata alla specifica procedura e, è da credere, condizionata dalle tempistiche del suo avvio, nonché, ovviamente, dalla disponibilità economica, laddove l’ambito dei contratti pubblici, per la sua estrema complessità normativa e tecnica, richiede necessariamente una formazione continua[79] e di ampio respiro.

Non pare dunque che queste previsioni valgano a contenere, e tanto meno rimediare, al progressivo svuotamento degli organici dell’amministrazione: esse, semmai, aprono la via all’esternalizzazione[80] di tutte le attività che si vorrebbero incentivare, il che, considerata la loro collocazione lungo tutta la vicenda contrattuale, significa privare l’amministrazione delle sue funzioni su buona parte di essa, privando dunque anche l’interesse pubblico sotteso del suo necessario presidio. Senza, peraltro, che, con tale soluzione, sia assicurato un reale risparmio di risorse pubbliche, rispetto all’ipotesi in cui le attività siano svolte da personale amministrativo adeguatamente formato e retribuito.

10. La verifica preventiva.

La fase conclusiva del procedimento di progettazione, avente ad oggetto le valutazioni e i controlli sui progetti, consta ancora, nell’ipotesi di nuova disciplina, delle due fasi della verifica e dell’approvazione.

Per quanto attiene al procedimento di verifica preventiva, esso è regolato dall’art. 42, d.d.l., che riproduce i contenuti del vigente art. 26 con miglioramenti testuali: la norma ribadisce la funzione di accertamento della coerenza di ciascun livello progettuale[81] con i precedenti documenti, l’osservanza della normativa rilevante[82] e delle eventuali prescrizioni delle amministrazioni competenti, nonché di valutazione della sua attendibilità, completezza, adeguatezza, chiarezza[83], allo scopo della validazione.

Nell’istruttoria volta all’accertamento della sussistenza di questi requisiti è coinvolto naturalmente anche il progettista, del cui apporto si deve tener conto nella redazione dei verbali che la documentano[84]: essa si conclude con un rapporto, il quale rende conto delle attività di controllo e verifica e delle loro risultanze[85]; in caso di esito positivo, il procedimento si chiude con la validazione del livello progettuale[86], in ragione della quale, se riguarda il livello posto a base di gara, è possibile avviare la procedura di scelta del contraente[87]. Come nella disciplina ancora vigente, nei casi di appalto integrato e di partenariato pubblico-privato, la verifica si colloca dopo l’affidamento[88].

Venendo alle competenze, la proposta di disciplina, come già quella attuale, le distribuisce in base all’entità dell’appalto, conferendole ora a soggetti appositamente accreditati, ora ad operatori economici, ora alla stessa amministazione committente[89]: per quest’ultima ipotesi, è ovviamente previsto che, laddove manchino il personale e le strutture necessarie, essa potrà avvalersi delle risorse di altre amministrazioni[90]; in mancanza, dovrà bandire una gara per l’assegnazione del servizio di verifica[91], per la quale è espressamente esclusa la suddivisione in lotti, essendo prescritto l’affidamento unitario[92].

Completa la regolazione delle competenze la previsione della responsabilità in capo al soggetto che verifica: è integrata da errori o omissioni, di natura tanto strettamente procedimentale, quanto tecnica, posti in essere dal controllore o da suoi collaboratori, tali da compromettere in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua funzionalità[93]. Si tratta dunque di una responsabilità per inadempimento, da cui discende l’obbligo di risarcimento del danno, e che non è esclusa dalla validazione del progetto[94].

11. L’approvazione.

L’art. 38 d.d.l. regola la procedura di approvazione del progetto di fattibilità, in una maniera senz’altro più ordinata di quanto non faccia la disciplina vigente, e ancor meno quella di semplificazione ex d.l. n. 77 del 2021.

La sede è sempre la conferenza di servizi volta in primo luogo alla localizzazione dell’opera: l’art. 38  rinvia dunque agli artt. 14 ss., l. n. 241 del 1990, cui peraltro aggiunge una serie di disposizioni speciali[95].

Gli adempimenti variano a seconda della natura dell’opera[96]: in ogni caso, la conferenza discuterà la verifica preventiva dell’interesse archeologico dell’opera, la valutazione del suo impatto ambientale, le risultanze dell’eventuale dibattito pubblico[97]: ciascun soggetto partecipante esprimerà la propria volontà sulla soluzione progettuale proposta dall’amministrazione competente alla luce di queste valutazioni, ma, precisa l’ottavo comma, badando a che le eventuali richieste modificative non compromettano l’appaltabilità dell’opera e la certezza dei tempi per la sua realizzazione. Questi due aspetti sono espressamente qualificati come esigenze preminenti, e tendono quindi a limitare i margini di integrazione e modifica del progetto di fattibilità: il vincolo non è dunque strumentale alla piena ed effettiva funzionalità dell’opera, anche in relazione agli interessi pubblici incisi dalla sua realizzazione, ma alla realizzazione in sé – cioè al risultato, che tuttavia, proprio in ragione di queste limitazioni, non necessariamente sarà qualitativamente valido. In tal senso, il disegno di legge in esame consolida il principio espresso dall’art. 46, primo comma, d.l. n. 77 del 2021, nonché, in effetti, quello di cui al suo art. 1, secondo comma[98].

Per quanto riguarda specificamente la manifestazione di volontà dei soggetti partecipanti, vale anche in questa sede la regola dell’assenso in caso di silenzio, di assenza o di dissenso non motivato o non attinente[99]. Sul punto, la norma[100] riproduce il principio del dissenso costruttivo, in quanto prevede che sia accompagnato dall’indicazione delle condizioni alle quali può tramutarsi in assenso, vincolandone però la rilevanza alla rispondenza a proporzionalità, efficacia e sostenibilità finanziaria. In tal senso, la disposizione ripropone il principio del risultato, prestandosi da un lato a sollevare questioni in ordine sulla valutazione dell’osservanza in concreto di questi tre elementi, e limitando d’altro canto le amministrazioni partecipanti nelle loro giudizio: tutto ciò potrebbe tradursi in un assetto squilibrato fra gli interessi pubblici coinvolti dalla realizzazione dell’opera. A maggior ragione se si considera che questa previsione è espressamente estesa a tutte le amministrazioni a qualunque titolo partecipanti alla conferenza, ivi comprese quelle portatrici di interessi di rango costituzionale, ovvero urbanistici, paesaggistici, archeologici e del patrimonio culturale[101].

La disciplina speciale sul dissenso ha inoltre applicazione retroattiva, per espressa previsione del dodicesimo comma, ai procedimenti già avviati ma nei quali, alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, la conferenza di servizi non ha ancora terminato i lavori.

Un’altra disposizione speciale[102] attiene ai tempi della conferenza, che ammontano a sessanta giorni decorrenti dalla convocazione, e prorogabili per non più di ulteriori 10 giorni, ma solo in virtù di richiesta motivata delle amministrazioni portatrici degli interessi ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute e della pubblica incolumità. Scaduti questi termini, l’amministrazione dovrà adottare la determinazione conclusiva della conferenza, che ha l’effetto di approvazione del progetto di fattibilità e di formazione dell’intesa fra i soggetti partecipanti in ordine a tutte le manifestazioni di volontà rilevanti – sulla localizzazione, sulla conformità urbanistica e paesaggistica, sulle modalità di soluzione delle interferenze e sulle opere mitigatrici dell’impatto, sulla variazione degli strumenti urbanistici; è comprensiva della VIA, dei titoli abilitativi necessari, della dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità, del vincolo preordinato all’esproprio[103], e consente dunque lo svolgimento dei lavori e delle attività previste nel progetto[104].

Rispetto a quanto previsto dalla l. n. 241 del 1990[105], la durata della conferenza risulta complessivamente ridotta, con un’evidente contraddizione con l’oggetto del confronto: si discute infatti della progettazione di un’opera, e dunque, necessariamente, proprio di questioni ambientali, paesaggistico-territoriali, della salute e della pubblica incolumità, e spesso anche relative a beni culturali. Stante la valenza della determinazione conclusiva e la rilevanza costituzionale degli interessi pubblici, pare che semmai, i tempi della conferenza di servizi avrebbero dovuto essere almeno gli stessi previsti dalla l. n. 241, se non più ampi: queste disposizioni paiono dunque abbattere un altro importante vincolo a presidio della funzionalità dell’opera, della sua armonizzazione con il contesto e, più in generale, dell’agire amministrativo.

Ma vi sono anche casi in cui la conferenza è esclusa ex lege: a norma dell’art. 38, secondo comma, si tratta delle ipotesi in cui debbano essere realizzate opere di rilievo statale o locale e la conformità alle disposizioni edilizie e urbanistiche del relativo progetto di fattibilità sia stata accertata, rispettivamente, dal Ministero delle infrastrutture, sentite le amministrazioni interessate, e dalla Regione, dalla Provincia autonoma o dal Comune competenti per territorio. L’accertamento della conformità alla normativa urbanistica e edilizia basta all’approvazione del progetto di fattibilità, e vale ad escludere il confronto fra l’amministrazione committente e tutti i soggetti portatori di interessi pubblici sui quali la realizzazione dell’opera potrebbe incidere: l’intento di questa norma, evidentemente semplificatorio, si presta tuttavia a soluzioni tecniche e giuridiche inadeguate, poiché, com’è evidente, esclude il confronto con i portatori di interessi pubblici che possono essere incisi dai lavori.

Da ultimo, va osservata l’importanza della disposizione di cui al quattordicesimo comma, avente specificamente ad ad oggetto le opere rientranti negli obiettivi del PNRR: per esse si prevede la prevalenza delle disposizioni speciali appositamente emanate – e dunque innanzitutto del d.l. n. 77 del 2021 sulla nuova disciplina. L’entrata in vigore del nuovo Codice non varrà dunque a sistemare il quadro normativo fortemente confuso e lacunoso previsto per la realizzazione di queste opere. Il che rende assai probabile la loro inadeguatezza rispetto ai fini di interesse generale cui dovrebbero essere strumentali, e di conseguenza inutili ed eccessivi esborsi di denaro pubblico.

12. Conclusioni.

La progettazione trasforma le esigenze di interesse pubblico sottese al contratto, e rilevate in sede di programmazione, in caratteristiche dell’opera che ne è oggetto: per questo motivo, è senza dubbio fase essenziale per l’effettiva e corretta funzionalità dell’operazione contrattuale. E’ dunque essa stessa funzione.

Il passaggio dal bisogno rilevato agli elementi dell’opera presuppone necessariamente la consapevolezza dell’interesse pubblico istituzionale, della sua consistenza in concreto, nonché la capacità di individuare le soluzioni che siano effettivamente in grado di perseguirlo, assicurando  l’utilità per la collettività e quindi la giustificazione della spesa.

Ci pare che questo lavoro, nel metodo e nel merito, possa essere proficuamente svolto solo da tecnici appartenenti all’organico dell’amministrazione, essendo essa il soggetto istituzionalmente preposto alla cura dell’interesse generale. E’ indubbio che il professionista e l’operatore privato possano fornire progetti di indiscutibile qualità; ma le finalità del lavoro, nei due casi, sono profondamente diverse. L’amministrazione agisce mossa dal vincolo funzionale, mentre il professionista adempie ad un’obbligazione contrattuale, al fine di ricevere il compenso, cui legittimamente tende e che legittimamente gli spetta: nell’un caso, dunque, la progettazione è funzione d’interesse generale, nel secondo, e giustamente, no. Per questo motivo, la natura del progettista non può essere indifferente.

Fra la disciplina vigente e l’ipotesi per la nuova, la collocazione della progettazione si sposta progressivamente nell’ambito dell’esecuzione del contratto, essendo oggetto di affidamento: i livelli sono ridotti a due, l’appalto integrato vede ampliato il suo ambito di operatività e, naturalmente, resta ferma la larga ricorribilità al partenariato pubblico-privato.

D’altro canto, la questione della carenza organica delle amministrazioni[106] non è affrontata né dal d.lgs. n. 50 del 2016, né dal d.d.l.: entrambi, come visto, si limitano a prevedere incentivi alle funzioni tecniche, comunque quantitativamente contenuti, e una formazione minima, specifica per la singola procedura.

Tali scelte normative, cui è sotteso un evidente intento semplificatorio – enunciato nell’art. 1 del d.d.l. attraverso la sanzione del principio del risultato –  privano il soggetto pubblico della capacità di progettare, e, di conseguenza, anche della discrezionalità di scegliere l’operazione contrattuale: l’esternalizzazione – che sia appalto integrato, partenariato pubblico-privato, ecc. – diventa l’opzione obbligata e necessaria.

Questi aspetti critici si ritrovano vieppiù accentuati nella disciplina speciale, di cui ai dd.ll. n. 32 del 2019 e n. 77 del 2021: nell’intento del legislatore, l’appalto integrato ivi previsto semplifica la vicenda contrattuale per la parte pubblica, sollevata dall’onere della progettazione, e quindi accelera la formazione del contratto e la realizzazione dell’opera. L’esame ha tuttavia mostrato le implicazioni problematiche di questo regime, ovvero l’alterazione delle fasi procedimentali, l’incertezza sulla loro collocazione e l’incidenza del loro esito sul rapporto contrattuale, tali da tradursi in un incremento delle ipotesi di estinzione del contratto e di contenzioso fra le parti; a questi aspetti va inoltre aggiunto quanto osservato poco sopra sui limiti funzionali della progettazione esterna.

Sia nella disciplina speciale che nella futura disciplina ordinaria, dunque, la semplificazione è solo apparente.

E in effetti essa, alla luce dei principi sulla funzione amministrativa, è l’alleggerimento che, nel rendere ciascun procedimento più agile, non ne compromette, ma anzi favorisce, la qualità dell’agire e delle relative decisioni.

Il tema della consistenza e delle modalità della semplificazione, nonchè delle conseguenze della sua cattiva concezione e attuazione, impone una trattazione declinata su diverse e articolate questioni, che non possono essere sviluppate in questa sede: qui si può solo rilevare come essa non sia una trasformazione repentina, né incontrollata, nè, a ben vedere, semplice, perchè presuppone un’indagine sulle attribuzioni, sulla numerosità e sulla consistenza dei procedimenti di competenza dell’amministrazione interessata, nonchè la valutazione dei possibili effetti della loro modifica sull’andamento e sugli esiti dell’attività. Solo alla luce di questi elementi sarà possibile capire dove e come intervenire con tagli, abbreviazioni e accelerazioni, che, per essere realmente utili, dovrebbero essere chirurgici[107]. La corretta semplificazione, quindi, non impone l’esternalizzazione delle attività, ma è anzi volta a consentire all’amministrazione di migliorarne l’esercizio e di essere in grado di svolgerne sempre di nuove, in ragione dell’emergere di nuove esigenze sociali; nè, di conseguenza, comporta la riduzione delle risorse umane ed economiche, ma ne determina la diversa e più funzionale collocazione, secondo gli interventi sull’attività. In ciò consistono efficienza, efficacia ed economicità.

La riduzione e l’eliminazione di fasi procedimentali e subprocedimenti, prive di adeguata programmazione a monte e non commisurate alle caratteristiche del problema e alla consistenza dell’interesse pubblico istituzionale, sono il contrario della semplificazione: non tendono al miglioramento dell’amministrazione, ma al suo svuotamento, sia di attività che di risorse; d’altro canto, come anche visto in queste pagine, spesso le disposizioni su cui poggiano sono a loro volta estremamente semplificate, tali da non porre, in realtà, alcuna disciplina.

La tendenza è dunque di evitare e aggirare la complessità[108], che è invece proprio quanto l’amministrazione deve saper affrontare e gestire.

[1]           Sulla valenza di quest’ultimo decreto, che dà natura sostanzialmente legislativa al PNRR, v.  F. Cintioli, Risultato amministrativo, PNRR e contratti pubblici, in Dir. e proc. amm., 2022, p. 540, nonché, specificamente sul Piano, pp. 544 ss.

[2]                Si tratta dei lavori pubblici posti in essere dai privati titolari di permesso di costruire o di altro titolo, che li abilita alla realizzazione di opere di urbanizzazione in luogo del pagamento totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del provvedimento autorizzatorio.

[3]                Ivi compresa l’ultima, l’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo, che, come già ricordato, riguarda l’esecuzione di lavori pubblici in luogo del pagamento totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del provvedimento autorizzatorio: essa, per le sue caratterstiche, può essere ricondotta al partenariato pubblico-privato. In tali casi, infatti, a norma dell’art. 1, secondo comma, lett. e), l’amministrazione può richiedere all’interessato di presentare, insieme all’istanza per il permesso, il progetto di fattibilità tecnica ed economica di queste opere, con l’indicazione del tempo massimo per la loro realizzazione, nonché lo schema del relativo contratto di appalto. La procedura di selezione avrà quindi a base di gara il progetto di fattibilità e prevederà il progetto definitivo come oggetto dell’offerta; la prestazione contrattuale in capo all’aggiudicatario sarà la progettazione esecutiva, oltre alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

[4]                L’art. 180, sesto comma, prevede infatti che, per facilitare la partecipazione alle gare relative ad operazioni particolarmente impegnative in termini tecnici ed economici, l’amministrazione possa prevedere nel bando la corresponsione all’aggiudicatario di un contributo in termini di prezzo, di cessione di beni immobili pubblici in disuso o il riconoscimento di un diritto di godimento su di essi, se strumentali alla gestione del bene oggetto di concessione. In ogni caso, il valore economico di questo contributo, quale che sia la sua forma, non può superare il 49% del valore dell’investimento necessario: nonostante questo limite, o forse proprio in virtù di esso, l’impegno dell’affidatario può dunque essere senza dubbio significativamente ridotto, con un’evidente alterazione delle caratteristiche necessarie dell’operazione di partenariato.

[5]                Artt. 3, lett. eee), e 180, secondo comma, d.lgs. n. 50 del 2016.

[6]                Rispettivamente, artt. 3, lett. uu), 183 per la finanza di progetto, espressamente qualificata come concessione di lavori, e 194, secondo comma, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016.

[7]                Artt. 187 e 188, d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, le somme corrisposte dall’amministrazione trovano rispettivamente titolo nella restituzione del finanziamento e nel canone per la disponibilità del bene, entrambe ovviamente parametrate in modo da consentire al privato anche un guadagno. In entrambi i casi, al termine del contratto, l’amministrazione sceglierà se acquistare il bene – e allora le somme già erogate diventano rate, da scomputare al complessivo valore di mercato – o se restituirlo: laddove si tratti di un immobile, realizzato su misura per le esigenze di interesse pubblico, il mancato acquisto dovrà essere adeguatamente motivato, stanti le somme corrisposte al privato. Esso sarà difficilmente giustificabile, e quindi probabilmente illegittimo, laddove l’esigenza di interesse pubblico che ha portato alla sua costruzione persista – infatti, in tali casi, l’amministrazione, deliberato di non acquistare, dovrebbe assicurarsene un altro, sempre a titolo oneroso.

[8]                Peraltro, va osservato come il regime spesso monopolistico della gestione di questi beni, privando di alternative l’utente – che sia un’amministrazione o la cittadinanza – assicuri guadagni all’aggiudicatario anche nelle ipotesi di scarsa o assente funzionalità: il rischio è così notevolmente attenuato, se non del tutto eliso. Ciò ha indubbie ed evidenti conseguenze sulla causa del contratto, dalla sua alterazione fino alla totale assenza: il contratto, dunque, sarà, rispettivamente, diverso da quanto dichiarato dalle parti in sede di stipulazione – dovendo quindi avere, come minimo, una diversa disciplina – o radicalmente nullo.

[9]                Sui vantaggi e gli svantaggi che possono concretamente discendenti dal ricorso a questa fattispecie, nonché sulle ipotesi in cui è opportuno utilizzarla, M. Cozzio, G. Moutier, S. Popolano (a cura di), Riflessioni in tema di infrastrutture e appalti pubblici, tra esigenze di semplificazione, speditezza, trasparenza e legalità, in Riv. trim. app., 2021, 804 ss.

[10]               A norma del comma 1 ter .

[11]               Sui contenuti e le finalità della programmazione delle opere pubbliche, R. Dipace, La logica della prevenzione nella disciplina della programmazione e progettazione di lavori pubblici, in Riv. giur. edilizia, 2018, pp. 453 ss.

[12]              A norma del primo comma, la progettazione, nel suo complesso, deve garantire la qualità dell’opera, dal punto di vista strutturale e tecnico, nonché rispetto al contesto in cui è realizzata; l’osservanza della disciplina ambientale, urbanistica, paesaggistica e di tutela dei beni culturali – compresi quelli archeologici – della salute e della sicurezza, e di tutti i relativi vincoli; la compatibilità dell’opera con le caratteristiche geologiche, geomorfologiche, idrogeologiche dei terreni su cui è realizzata; la sua accessibilità da parte delle persone con disabilità e l’eventuale adattabilità alle loro esigenze. Infine, deve assicurare il minor impatto ambientale possibile, attraverso un consumo del suolo limitato, il risparmio, l’efficientamento, il recupero energetico, sia per la costruzione che in relazione alla vita dell’opera, la valutazione della sua durata e della sua manutenibilità.

[13]          Anche attraverso la misure preventive, come argomenta R. Dipace, op. cit.: v. in particolare, pp. 474 ss.

[14]                          Introdotto dal d.lgs. n. 5 del 2016, in luogo del progetto preliminare, dal contenuto non adeguatamente approfondito.

[15]               V. commi quinto e sesto.

[16]               Sul quale, R. Dipace, op. cit., pp. 455 e 456.

[17]               Quinto comma, quarto capoverso e sesto capoverso: questa istruttoria consiste in indagini corrispondenti agli obiettivi indicati nel primo comma, volte quindi all’acquisizione di dati ed informazioni geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, archeologiche, paesaggistiche ed urbanistiche relative alle aree interessate dai lavori; in verifiche utili a valutare la riutilizzabilità del patrimonio immobiliare esistente e della rigenerazione delle aree dismesse; in indagini attinenti le caratteristiche energetiche dell’opera, onde individuare le modalità di contenimento dei consumi, di produzione e di recupero di energia. Su tali elementi conoscitivi, e con particoalre riferimento alle esigenze di tutela ambientale, R. Dipace, op. cit., pp. 459 ss.

[18]               Quinto comma, quinto capoverso.

[19]               V. settimo comma. Sulle necessarie connessioni fra questo livello progettuale e quanto emerso dalla VIA, R. Dipace, op. cit., pp. 457 ss.

[20]               Di cui all’ottavo comma.

[21]               Sul tema, R. Dipace, Pianificazione, programmazione e progettazione, in Commento al Codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, Torino, 2019, p. 324, e S. D’Ancona, La fase di progettazione nei contratti d’appalto e concessione di lavori. Problematiche decisionali-comportamentali e strumenti di persuasione, in Riv. trim. app., 2022, 1078 ss.

[22]               In proposito, nel medesimo senso, S. D’Ancona, op. cit., p. 1078.

[23]              Che, al primo comma, indica chi può partecipare alle relative procedure e al secondo le modalità per documentare il possesso dei requisiti necessari a tal fine: i partecipanti possono essere professionisti singoli o associati; società – di persone o cooperative – tra professionisti; società – di capitali o cooperative – di ingegneria, consorzi, gruppi europei di interesse economico, raggruppamenti temporanei fra questi soggetti, consorzi stabili di società di professionisti e società di ingegneria. Per quanto riguarda i requisiti di partecipazione, essi, a norma del secondo comma dell’art. 24, dovrebbero essere fissati dal regolamento attuativo al Codice dei contratti, la cui emanazione è prescritta dall’art. 216, comma 27 octies, del medesimo Codice, introdotto dal d.l. n. 32 del 2019: al momento, peraltro, è ancora in vigore la disciplina transitoria ivi prevista. I requisiti in questione sono dunque ancora definiti dalle linee guida e dai decreti adottati in attuazione della disciplina previgente il citato d.l. n. 32 del 2019.

[24]               Questa era, d’altro canto, anche la linea della disciplina di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, e, prima ancora, della l. n. 109 del 1994: in proposito, v. C. Mastrocola, che commenta l’art. 90, d.lgs. n. 163 del 2006, in AA.VV., Commento al Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007, p. 223. Per una ricostruzione storica, che illustra  il quadro normativo pre-costituzionale, C. Linda, A. Linguiti, Nozione, livelli, incarichi di progettazione, corrispettivi e incentivi, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A, Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, vol. III, pp. 2333 ss.: l’affidamento esterno è stato ammesso per la prima volta dal r.d. n. 422 del 1923, per i casi di particolare natura dell’opera o di urgenza; si deve alla l. n. 109 del 1994 – pp. 2337 e 2338 – la fissazione di una disciplina articolata in ordine all’appalto integrato, allo scopo di circoscriverne l’utilizzo, onde tutelare il buon andamento e la funzionalità dell’operazione contrattuale. In proposito, P. Urbani, L. Passeri, Guida al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2008, pp. 239 ss. Sul tema anche R. Dipace, Pianificazione, cit., p. 328 e 336, che rileva l’ampliamento delle ipotesi di progettazione esterna da parte del d.lgs. n. 50 del 2016; in tal senso, cirticamente, anche V.D. Sciancalepore, Pianficazione, programmazione e progettazione, in I nuovi appalti pubblici, a cura di M. Corradino e S. Sticchi Damiani, Milano, 2017, pp. 55 e 56, nonché G. Bellomo, Pianficazione, programmazione e progettazione dei lavori pubblici, in I contratti pubblici, a cura di M. Corradino, D. Galli, D. Gentile, M.C. Lenoci, C. Malinconico, Milano, 21, pp. 224 ss.

[25]          Cfr. P. Urbani, L. Passeri, op. cit., pp. 280 ss., che, con particolare riferimento alla verifica, rilevano come essa sia tanto più importante quanto più la progettazione è esternalizzata: per questo, si esprimono criticamente su un orientamento giurisprudenzale tendente a disconoscerne la funzione nella complessiva vicenda della realizzazione dell’opera.

[26]               Art. 26, commi primo e quarto; con una disciplina più scarna, questo procedimento era regolato anche dal d.lgs. n. 163 del 2006, all’art. 112. In tema, S.M. Licciardo e L. Bottazzi, Lavori pubblici e stelle dell’architettura: binomio possibile?, in Urb. e app., 2018, pp. 23 ss.: la ratio dell’istituto di assicurare la funzionalità dell’opera all’interesse sotteso al contratto è particolarmente evidente nei casi in cui la progettazione sia rimessa a professionisti di fama, che, naturalmente, valorizzano fortemente gli aspetti estetici.

[27]               Art. 23, nono comma.

[28]               A norma del quarto comma.

[29]               Di cui al terzo comma.

[30]              In tal modo, la norma in esame completa il disposto dell’art. 23, commi settimo, ottavo e dodicesimo, i quali, come visto, proprio al fine di garantire l’omogeneità progettuale, prescrivono, rispettivamente, la coerenza del progetto definitivo con il progetto di fattibilità, la coerenza del progetto esecutivo con il progetto definitivo e la necessità che gli ultimi due livelli progettuali siano redatti dal medesimo professionista, salvi casi particolari, adeguatamente motivati, nei quali comunque il progettista subentrante è vincolato ad accettare il lavoro svolto dal precedente.

[31]               A norma dell’ottavo comma.

[32]               Sesto comma: laddove il costo sia pari o superiore ai venti milioni di euro, è conferita ad organismi di controllo accreditati ex UNI CEI EN ISO/IEC 17020, così come se è inferiore a tale ammontare, ma comunque superiore alla soglia di rilevanza comunitaria; in quest’ultima ipotesi, in alternativa, l’attività di verifica può essere svolta anche dai soggetti di cui all’art. 46, primo comma – ovvero, come già visto, professionisti ingegneri e architetti, singoli o associati nella forma di consorzi, gruppi europei di interesse economico, raggruppamenti temporanei, società di persone, società cooperative, società di capitali – se dotati di un sistema interno di controllo della qualità, oppure, alla stessa condizione, dall’amministrazione appaltante. Se l’appalto ha un valore inferiore alla soglia comunitaria, ma pari o superiore ad un milione di euro e la progettazione è stata svolta da soggetti esterni, la verifica può essere posta in essere dall’amministrazione appaltante; se invece la progettazione è stata interna, essa può procedere alla verifica solo se è dotata di un sistema interno di controllo della qualità; infine, per i lavori di valore inferiore al milione di euro, la verifica spetta al responsabile unico del procedimento.

[33]               Di cui al settimo comma: sussiste incompatibilità fra l’attività di verifica preventiva e la progettazione, il coordinamento della sua sicurezza, la direzione dei lavori e il collaudo.

[34]          In tal senso, cfr. R. Dipace, La logica della prevenzione, cit., pp. 466 ss. Sulla natura dell’approvazione, provvedimento amministrativo più che tecnico, C. Linda, A. Linguiti, op. cit., pp. 2335 e 2336.

[35]               V. quarto comma.

[36]               A questo obbligo è collegata una specifica ipotesi di responsabilità patrimoniale, attinente violazioni che, generando ritardo nell’avvio dei lavori o il loro cattivo andamento, compromettano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera.

[37]               Sul punto, M. Cozzio, G. Moutier, S. Popolano (a cura di), op. cit., pp. 821 ss.; V.D. Sciancalepore, op. cit., p. 68.

[38]               Rileva sul punto il comma 1 bis, il quale dispone una disciplina di semplificazione per le ipotesi di revoca o annullamento della procedura di gara conseguente: laddove l’amministrazione intenda riavviarla senza variazioni progettuali e in un quadro normativo immutato nelle materie ambientale, paesaggistica, urbanistica e antisismica, i pareri, le  autorizzazioni e le intese acquisiti nel precedente procedimento restano validi, seppure scaduti, per un periodo massimo di cinque anni. La sussistenza di queste condizioni è attestata dal responsabile unico del procedimento, a seguito di apposita istruttoria.

[39]               Come previsto dal quinto comma.

[40]               Art. 27, sesto comma.

[41]               E infatti il sesto comma in commento condiziona l’avvio di questi lavori alla disponibilità e alla concreta messa a disposizione delle relative risorse da parte dell’amministrazione appaltante.

[42]               Ivi.

[43]               Vengono infatti dimezzati i tempi ordinari per l’esercizio dei poteri sostitutivi in caso di inutile decorso dei termini per essa, ma non vi sono interventi su questi ultimi.

[44]               Dove è previsto che, in caso di mancata stipulazione nel termine previsto, esso possa svincolarsi con atto notificato all’amministrazione; dal punto di vista economico, la norma prevede il solo rimborso delle spese contrattuali documentate, ma nessun indennizzo.

[45]               Si tratta, rispettivamente, delle modifiche e varianti previste e regolate espressamente nei documenti di gara; di quelle che dipendono da circostanze impreviste e imprevedibili dall’amministrazione; non sostanziali, ovvero non incidenti sulla causa del contratto; che non ne alterano significativamente gli elementi essenziali; non determinanti un assetto che, se previsto in sede di gara, avrebbe indotto la partecipazione di ulteriori e diversi soggetti, condotto all’ammissione di ulteriori e diversi candidati e all’accettazione di una diversa offerta; che non mutano l’equilibrio economico dell’operazione contrattuale a favore della parte privata, in termini non previsti originariamente; che non ampliano eccessivamente l’ambito d’azione del contratto. Non è invece da credere che la modifica del progetto esecutivo possa consistere nell’ipotesi di cui alla lett. b) dell’art. 106, primo comma, dov’è contemplata la necessità di lavori supplementari, non previsti dal contratto: tale fattispecie pare infatti riferita alla fase dell’esecuzione, dunque ad un momento successivo a quello al nostro esame, che riguarda ancora la verifica della progettazione. Nè si può ritenere che le conclusioni della conferenza di servizi possano condurre alla modifica di cui alla lett. d), ovvero alla sostituzione dell’aggiudicatario con un nuovo contraente: questa ipotesi pare infatti essere legittima solo laddove tutti gli altri elementi e condizioni del contratto restino fermi; diversamente, si tradurrebbe nell’elusione del Codice dei contratti. Nel caso al nostro esame, ricorrendo già la modifica del progetto definitivo, la sostituzione anche dell’appaltatore aggirerebbe la disciplina sulle procedure.

[46]               Esso dev’essere inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 e non deve superare il 15% del valore originario dell’operazione; anche in questo caso, ovviamente, la modifica non deve incidere sulla causa del contratto.

[47]               La quale ricorre laddove le modifiche si siano rese necessarie a causa di suoi errori o omissioni, che, come precisato dalla medesima norma, consistono nella scorretta o insufficiente valutazione dello stato di fatto, nella mancata individuazione della normativa rilevante, nell’inosservanza dei requisiti tecnici e funzionali, prestabiliti per iscritto, e delle regole di diligenza professionale nell’elaborazione del progetto. A norma del nono comma, il progettista risponde dei danni subiti dall’amministrazione, qualora la sua attività si risolva nella sola progettazione; laddove si tratti dell’aggiudicatario che deve progettare ed eseguire, la responsabilità riguarda i ritardi e gli oneri conseguenti all’inadeguatezza progettuale.

[48]               Che, come visto supra, norma dell’art. 106, quarto comma, è tale quando comporta alterazioni significative dell’originaria pattuizione; quando determina un assetto che, se considerato nella gara, avrebbe comportato la partecipazione e l’ammissione di diversi e ulteriori operatori, nonché l’accettazione di un’offerta diversa; quando incide eccessivamente sull’equilibrio economico del contratto, a favore della parte privata; quando amplia notevolmente l’ambito d’azione dell’operazione.

[49]               Cioè, oltre il 50% del valore originario dell’operazione, oltre le soglie fissate ab origine dall’amministrazione o quelle di all’art. 106, secondo comma.

[50]               Infatti, l’art. 108, primo comma stabilisce che  “… le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico …”.

[51]                                                              Terzo e quarto comma.

[52]               Si pensi infatti alla peculiarità della finanza di progetto, la cui procedura di affidamento ha come base di gara proprio il progetto di fattibilità: il progetto vincente è sottoposto alla valutazione dell’amministrazione affidante e delle amministrazioni interessate e, laddove emerga la necessità di modifiche o integrazioni, esse ben possono richiederle all’aggiudicatario. Se esso si rifiuta – il che, è da credere, avverrà innanzitutto per ragioni di sostenibilità economica, finanziaria e anche tecnica dell’operazione, le quali, evidentmente, modificano le sue originarie condizioni – si scorre la graduatoria per verificare se, fra gli altri partecipanti non vincitori, vi sia chi intende farsi carico di tali modifiche: con questo, poi, si procederà alla stipula del contratto, che, com’è noto, è una concessione di lavori.

[53]               Per completezza, occorre ricordare che il d.l. n. 77 del 2021, all’art. 46, si occupa ancora di progettazione, con specifico riferimento al dibattito pubblico, per il quale prevede una disciplina derogatoria dell’art. 22, d.lgs. n. 50 del 2016: questa semplificazione presenta modalità di ampliamento della portata dell’istituto cui si accompagnano regole chiaramente limitative, per un effetto complessivo riduttivo. Il dibattito ha ad oggetto il progetto di fattibilità – e prima ancora, nel contesto ordinario, in caso di particolare complessità dell’opera, il documento di fattibilità – di opere aventi forte impatto sociale, ambientale ed economico. A norma del primo comma del citato art. 46, le opere da sottoporre obbligatoriamente al dibattito possono avere dimensioni inferiori a quanto previsto dal d.P.C.M. n. 76 del 2018: la loro individuazione avviene con un diverso atto, ovvero un decreto del Ministro delle infrastrutture; esso è stato adottato nel novembre del 2021 e ha effettivamente ampliato il novero delle opere oggetto del dibattito. La medesima norma, però, fissa un’altra importante deroga, di segno opposto, attinente la durata del dibattito, riduttiva dei relativi tempi: si passa infatti dai quattro mesi prorogabili per due ulteriori mesi, di cui all’art. 5, secondo comma, d.P.C.M. n. 76 del 2018, ai quarantacinque giorni della norma in esame, che prevede altresì la conseguente riduzione di tutti i termini intermedi, la cui durata è dimezzata. A ciò si accompagna il conferimento di poteri sostitutivi – non espressamente previsti dalla disciplina ordinaria – alla Commissione nazionale per il dibattito pubblico, per il caso in cui tali tempi non siano rispettati. Quanto agli esiti del dibattito, se l’art. 9, d.P.C.M. n. 76 del 2018, in particolare al quarto comma, prevede che essi debbano essere discussi in sede di conferenza di servizi sul progetto di fattibilità, e successivamente al fine dell’elaborazione del progetto definitivo, il primo comma dell’art. 46 va oltre, disponendo che la conferenza di servizi li valuti, e precisando comunque la preminenza, in tale sede, dell’appaltabilità e della realizzazione nei tempi previsti dal PNRR o dal PNC. In tal senso, la norma finisce per vincolare la decisione della conferenza, nel senso dell’approvazione di soluzioni progettuali funzionali non tanto alle esigenze di interesse pubblico, così come emerse dal dibattito pubblico – nonché dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza stessa – ma alla realizzazione tout court dell’opera.

[54]               Su di essa, M. Cozzio, Sulla legge delega in materia di contratti pubblici: che sia la volta buona?, in Riv. trim. app., 2022, pp. 1491 ss.; sui criteri, P. Carbone, Verso il nuovo codice dei contratti pubblici, ivi, pp. 769 ss.

[55]               Cfr. l’art. 41, Livelli e contenuti della progettazione, primo comma, d.d.l., che contempla, fra l’altro: il soddisfacimento delle esigenze della collettività; l’osservanza della disciplina in materia ambientale, urbanistica, dei beni culturali e paesaggistici, della salute, delle barriere architettoniche e della sicurezza delle costruzioni, nonché di tutti i vincoli, in particolare quelli idrogeologici, sismici, archeologici e forestali; la qualità architettonica e tecnico-funzionale; il rispetto dei tempi e dei costi previsti; l’efficientamento energetico, la minimizzazione dell’impiego di materiali non rinnovabili nell’intero ciclo di vita dell’opera; l’osservanza dei  principi della sostenibilità economica, territoriale, ambientale e sociale dell’intervento, anche allo scopo di limitare il consumo del suolo, cercando a tal fine di recuperare e riutilizzare il patrimonio edilizio esistente.

[56]               Art. 41, primo comma, d.d.l., e art. 4, all. I.7.

[57]               Art. 41, secondo comma, d.d.l.

[58]               V. l’art. 41, sesto comma, d.d.l., e l’art. 6 dell’all. I.7: questo livello progettuale ha, fra l’altro, la funzione di sviluppare la soluzione progettuale individuata come migliore in termini di costi e benefici per la collettività; di rendere conto di tutte le indagini e gli studi volti a prendere conoscenza e valutare il contesto nel quale l’opera sarà realizzata, onde garantire il soddisfacimento delle esigenze sottostanti la progettazione, di cui al medesimo art. 41, primo comma; di individuare le caratteristiche dei lavori e stimare la relativa spesa; di indicare il piano preliminare di manutenzione. Le indagini consistono almeno in ricerche morfologiche, geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche, sismiche, sulle unità ecosistemiche, sull’evoluzione storica, sull’uso del suolo, sulle destinazioni urbanistiche, sui valori paesistici, architettonici, storico-culturali, di archeologia preventiva, sui vincoli normativi. Vanno poi svolte apposite indagini ed esami sul tipo di terreno sul quale si svolgeranno i lavori, allo scopo di definire la localizzazione dell’opera, i suoi aspetti strutturali e funzionali, di individuare eventuali interferenze con beni di interesse culturale o archeologico, nonché, di conseguenza, le relative misure di compensazione, che vanno definite anche per mitigare l’impatto dell’opera sull’ambiente. Alla luce di queste indagini, la soluzione progettuale scelta dev’essere sviluppata tenendo conto, per quanto possibile, delle caratteristiche orografiche e morfologiche del terreno, limitando le modifiche al suo naturale andamento, dunque il suo consumo e i movimenti di terra, rispettando il corso dei fiumi, le condizioni idrogeologiche del sottosuolo e la stabilità dei  rilievi naturali e artificiali. A tali fini, si dovrà in particolare individuare le modalità realizzative, tecniche e funzionali che assicurino, nella maggior misura possibile, la compatibilità ecologica dell’opera e la convivenza con eventuali beni di rilevanza culturale; la sua sostenibilità dal punto di vista energetico; l’ispezionabilità e la manutenibilità; costi di vita e di fine vita adeguati alle caratteristiche e al contesto. Tali modalità dovranno inoltre assicurare il maggior reimpiego possibile dei materiali di scavo, limitando i conferimenti in discarica, nonché l’osservanza delle migliori pratiche per i lavori, ivi compreso il trasporto persone, beni e merci, nonchè lo stoccaggio di questi ultimi. Tutti gli elementi fin qui visti sono sviluppati in apposti documenti, che costituiscono la documentazione a corredo del progetto di fattibilità: a norma degli artt. 7 ss. dell’all. I.7, si tratta della relazione generale, della relazione tecnica, della relazione di verifica preventiva dell’interesse archeologico, dello studio di impatto ambientale, della relazione di sostenibilità dell’opera, degli elaborati grafici, del disciplinare descrittivo e prestazionale, del piano di sicurezza e coordinamento, del calcolo sommario dei lavori, del quadro economico, del cronoprogramma, del piano preliminare di manutenzione dell’opera e delle sue parti.

[59]               V. art. 41, ottavo comma, d.d.l., e art. 22, all. I.7. Esso è redatto in conseguenza del progetto di fattibilità e definisce specificamente i lavori, il loro costo e i tempi di realizzazione: ciascun elemento dev’essere determinato  nella funzione, nei requisiti, nella forma, nella tipologia, nella qualità, nella dimensione e nel prezzo, e ciascuna lavorazione dev’essere delineata in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico. La documentazione che lo compone è indicata dagli artt. 23 ss. del medesimo allegato, e oltre al piano di manutenzione dell’opera riferito all’intero ciclo di vita, consiste, fra l’altro, nella relazione generale, nelle relazioni specialistiche, negli elaborati grafici, negli elaborati relativi alla mitigazione ambientale, alla compensazione ambientale, al ripristino e al miglioramento ambientale; nel piano di sicurezza, nel quadro di incidenza della manodopera, nel cronoprogramma, nell’elenco dei prezzi e nel quadro economico; nello schema di contratto e nel capitolato speciale.

[60]               Per la definizione del cui contenuto minimo l’art. 41, secondo e terzo comma, d.d.l., rinvia al citato all. I.7.

[61]              Art. 1, all. I.7. E’ redatto sulla base della programmazione degli acquisti e definisce le esigenze della collettività e gli obiettivi d’interesse generale da perseguire con la realizzazione dell’opera.

[62]              Art. 2, all. I.7: è necessario per i lavori sopra soglia, e discende dal quadro esigenziale: la sua specifica finalità è individuare e valutare le soluzioni progettuali possibili per soddisfare le esigenze da esso indicate. Queste soluzioni attengono al tracciato o alla localizzazione dell’opera, a seconda della sua natura; quando si tratta di opera puntuale, riguardano anche l’alternativa fra la realizzazione di un nuovo fabbricato o il recupero di quanto già esistente, allo scopo di limitare il consumo del suolo; hanno altresì ad oggetto l’impatto territoriale, ambientale, paesaggistico, culturale e archeologico dell’opera, e, se si tratta di interventi su opere già esistenti, la loro incidenza sulle caratteristiche storiche, architettoniche e tecniche; vanno infine considerate le alternative manutentive dell’opera. Alla luce delle valutazioni e del confronto fra le diverse possibilità, il documento in esame individua la soluzione che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività e per l’ambiente, in ragione delle esigenze di interesse generale e degli obiettivi: essa può anche consistere nella scelta di non realizzare l’opera.

[63]              Di cui all’art. 3 dell’all. I.7: in ragione del quadro esigenziale e della soluzione realizzativa individuata dal documento di  fattibilità e delle alternative progettuali, determina la documentazione progettuale necessaria ad ogni livello di progettazione, in tal senso integrando o riducendo l’elenco di documenti che, a norma rispettivamente dei citati artt. 6 e 22 dell’allegato, compongono il progetto di fattibilità e il progetto esecutivo. A tal fine, reca informazioni dettagliate sullo stato dei luoghi interessati dai lavori; specifica le funzioni, le esigenze di interesse generale e gli obiettivi da realizzare con l’opera; alla luce di questi elementi, determina inoltre i requisiti tecnici dell’intervento, i livelli della progettazione necessari, i relativi tempi di svolgimento e fornisce eventuali indicazioni sulla pianificazione urbanistica, territoriale e paesaggistica vigente, nonché sulle necessarie procedure ambientali e tecniche. In proposito, il documento di indirizzo  indica le specifiche tecniche in materia ambientale e per l’uso dei materiali e dei componenti dei lavori e dell’opera, al fine della sua resistenza, durabilità, funzionalità e efficienza energetica e fornisce indirizzi per la progettazione del monitoraggio ambientale, geotecnico e strutturale dell’opera. Definisce inoltre i limiti di spesa e le relative coperture, i tempi di ciascuna fase dell’intervento, la procedura di scelta da utilizzare, il criterio per l’aggiudicazione e il tipo di contratto che dovrà essere stipulato.

[64]               Art. 4, secondo comma, all. I.7.

[65]               Art. 41, quinto comma, del d.d.l.

[66]               Art. 41, secondo comma, d.d.l. In relazione al quadro esigenziale, l’art. 1, terzo comma, all. I.7, più nettamente, prevede che la sua elaborazione “è di esclusiva competenza del committente”, mentre il successivo art. 2, sesto comma, precisa che il documento di indirizzo della progettazione, laddove la progettazione sia predisposta dall’amministrazione, è allegato alla lettera d’incarico per i funzionari competenti; qualora invece sia esterna, è documento della gara – e precisamente, parte del capitolato del servizio di progettazione – per l’affidamento del relativo appalto di servizi. L’art. 41, terzo comma, d.d.l., chiarisce ulteriormente che esso è predisposto dal RUP, alla luce delle prescizioni di cui all’all. I.7.

[67]               Art. 2, commi sesto – il quale precisa che questo e nono, all. I.7.

[68]               Similmente al vigente art. 26, ottavo comma, d.lgs. n. 50 del 2016, la norma condiziona l’avvio della progettazione esecutiva alla determinazione in ordine al precedente livello progettuale, ovvero, nel caso, il solo progetto di fattibilità. In sede di verifica della coerenza tra le varie fasi della progettazione, si applica quanto previsto dall’articolo 42, comma 1.

[69]               V. art. 4, secondo comma, all. I.7.

[70]               Idem.

[71]               Che, come visto, ammette l’appalto integrato nei casi di partenariato pubblico-privato e per la realizzazione di opere nelle quali l’elemento tecnologico o innovativo prevalga nettamente sul valore dei lavori.

[72]               Art. 21, primo comma, all. I.7. Il secondo comma precisa la documentazione a corredo del progetto di fattibilità: si tratta del piano di sicurezza, del piano di manutenzione, dello schema di contratto, del capitolato speciale, degli eventuali piano particellare di esproprio e capitolato informativo.

[73]               Art. 22, secondo comma, lett. s), all. I.7.

[74]               Art. 113. Ma anche le precedenti, d.lgs. n. 163 del 2006 e l. n. 109 del 1994: si v., in proposito, C. Linda, A. Linguiti, op. cit., pp. 2353 ss., i quali pongono in luce come, già all’indomani della disciplina posta da quet’ultima, risultò chiaro che il reale problema era la carenza degli organici, sia quantitativa che in termini di competenze.

[75]               Come si vede nell’all. I.10, che le elenca: si tratta, in particolare della programmazione, dell’incarico di responsabile del progetto e di collaborazione con esso, dell’elaborazione della parte più consistente della documentazione progettuale – ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali, il progetto di fattibilità e quello esecutivo, del coordinamento per la sicurezza, dello svolgimento del procedimento di verifica della progettazione, dell’elaborazione dei documenti di gara, dell’incarico di direttore dei lavori e della collaborazione con esso, dell’incarico di coordinatore della sicurezza in fase esecutiva, dello svolgimento del procedimento di collaudo.

[76]               Secondo comma.

[77]               Terzo comma.

[78]               Art. 45, commi quinto, sesto e settimo.

[79]               Essa è espressamente prevista per il solo RUP, dall’art. 5, primo comma, all. I.2, « Attività del RUP».

[80]               Mediante i concorsi di progettazione, che il testo vigente e la proposta di nuova disciplina regolano similmente, rispettivamente agli artt. 152 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 e all’art. 46 d.d.l. Le relative gare sono volte all’acquisizione di progetti di livello corrispondente al progetto di fattibilità: si tratta dunque di appalti di servizio, la cui causa è lo scambio dell’attività intellettuale contro il prezzo: pagato il corrispettivo dovuto, l’amministrazione diviene proprietaria del progetto; i restanti livelli di progettazione potranno essere predisposti al suo interno o affidati al vincitore per il primo livello, con procedura negoziata senza bando.

[81]              Infatti, a norma dell’art. 41, primo comma, all. I.7, esso si svolge lungo tutto il percorso della progettazione, compatibilmente con i suoi adempimenti e le sue tempistiche; il quarto comma consente che, nel caso di modifiche apportate in ragione di precedenti controlli, la verifica riguardi solo le parti nuove.

[82]               Primo comma.

[83]               Disposizioni più specifiche si trovano negli artt. 39, primo comma, e 40, all. I.7. Quest’ultimo indica quali documenti e elaborati devono necessariamente essere oggetto di verifica, mentre la prima norma precisa la consistenza dei criteri di verifica. L’affidabilità discende dall’accertamento dell’applicazione delle norme e delle regole tecniche rilevanti per la redazione del livello progettuale esaminato e dalla coerenza delle ipotesi progettuali; la completezza ed adeguatezza sussistono laddove si accerti la presenza di tutti gli elaborati necessari per il livello progettuale esaminato, la sua attitudine a soddisfare i bisogni evidenziati dal quadro esigenziale, l’esaustività delle informazioni tecniche e amministrative in esso contenute, la sussistenza e l’adeguatezza delle modifiche apportate in ragione di un precedente controllo, l’adempimento degli obblighi discendenti dall’incarico di progettazione, la corrispondenza fra i nomi dei progettisti e i nomi dei soggetti affidatari della progettazione – in caso di affidamento esterno – nonché la presenza delle relative firme. Il criterio della chiarezza – che la norma articola in leggibilità, coerenza e ripercorribilità – è rispettato se si accerta l’utilizzo dei linguaggi convenzionali di elaborazione del livello progettuale esaminato, la comprensibilità delle informazioni e la reciproca e complessiva coerenza di quelle proprie di ciascun elaborato, nonché la ripercorribilità dei calcoli. L’art. 39, primo comma, indica infine il criterio della compatibilità, specificando che si tratta della rispondenza delle soluzioni progettuali allo studio di fattibilità, al documento di indirizzo alla progettazione o al precedente livello progettuale, alla disciplina rilevante attinente gli aspetti ambientali, di funzionalità, stabilità, manutenibilità, le caratteristiche del territorio, la sicurezza, l’igiene, la salute, la fruibilità da parte delle persone con disabilità, nonché, infine, alle previsioni di spesa e sui tempi di realizzazione.

[84]               Art. 41, sesto comma, all. I.7.

[85]               Art. 41, settimo comma: in particolare, il rapporto attesta l’effettiva accessibilità di tutti gli spazi dell’opera, secondo le previsioni degli elaborati del livello progettuale esaminato; l’assenza di sopravvenienze rispetto al momento dell’approvazione del livello progettuale oggetto di verifica e la conseguente realizzabilità dell’opera.

[86]               Art. 42, quarto comma, d.d.l., nonché art. 34, ottavo comma, all. I.7.

[87]               Art. 44, all. I.7.

[88]               Art. 42, primo comma, d.d.l.; ma si v. anche l’art. 34, nono comma, all. I.7, il quale, per queste fattispecie, prevede che la verifica preceda l’approvazione.

[89]               Art. 34, secondo comma: si tratterà dei soggetti accreditati ex UNI CEI EN ISO/IEC 17020, per gli appalti di valore pari o superiore a venti milioni di euro; nel caso di lavori di valore inferiore, la verifica potrà essere effettuata da operatori economici che prestano servizi di architettura e di ingegneria o della stazione appaltante, se dispongono di un sistema interno di controllo della qualità. Qualora l’appalto abbia un valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario, ma pari o superiore ad un milione di euro, può provvedere l’ufficio tecnico dell’amministrazione committente, sia nel caso di progettazione esterna che interna – ma, per quest’ultimo caso, devono essere dotate di un sistema interno di controllo di qualità; infine, la verifica sarà effettuata dal RUP per i lavori di valore inferiore ad un milione di euro. Il settimo comma riproduce la previsione, già vigente, relativa alle incompatibilità: il soggetto verificatore non può essere anche progettista, coordinatore della sicurezza della progettazione, direttore dei lavori e collaudatore per i medesimi lavori.

[90]               Art. 36, primo comma, all. I.7.

[91]               Artt. 36, secondo comma, e 38, all. I.7, che fissa i requisiti di partecipazione.

[92]               Art. 37, secondo comma, all. I.7.

[93]               Art. 42, primo comma, all. I.7.

[94]               Art. 42, secondo e terzo comma, all. I.7.

[95]               Terzo comma: si tratta di una conferenza di servizi semplificata ex art. 14 bis, l. n. 241 del 1990, cioè asincrona, nella quale dunque i soggetti coinvolti non si incontrano fisicamente ed esprimono la loro volontà sulla base della documentazione loro inviata dal RUP e di quella ulteriore, da loro stesse eventualmente richiesta. A norma del citato terzo comma, vi partecipano tutte le amministrazioni interessate, anche regionali, provinciali e comunali, nonchè le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, del patrimonio culturale, del paesaggio e della salute.

[96]               A norma del quarto comma, laddove l’opera abbia una rilevanza statale o interregionale, contestualmente alla convocazione della conferenza, il progetto di fattibilità dev’essere trasmesso al Consiglio superiore dei lavori pubblici o al competente Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per l’acquisizione del parere su di esso. Il quinto comma specifica i passaggi del subprocedimento consultivo: il Consiglio o il Provveditorato dispone di 15 giorni di tempo per restituirlo con osservazioni all’amministrazione procedente, allo scopo di modificarlo e integrarlo; laddove tale necessità non ricorra, il parere deve intervenire entro 45 giorni. Nel primo caso, l’amministrazione procedente dovrà apportarle entro 15 giorni decorrenti dalla data di restituzione del progetto: esso, integrato, verrà nuovamente trasmesso all’organo consultivo che dovrà esprimersi in via definitiva entro 20 giorni; in mancanza, si intende emanato il parere favorevole. La norma in esame fissa inoltre un criterio necessario per l’istruttoria finalizzata alla formazione del parere: si tratta della valutazione delle misure per la minimizzazione del consumo del suolo, ai fini della rigenerazione urbana – elemento necessario del progetto di fattibilità, a norma del quarto comma. Entro 15 giorni dall’invio al Consiglio o al Provveditorato o, nel caso in cui abbiano richiesto modifiche, nello stesso momento in cui lo si rinvia loro, integrato, il progetto medesimo sarà inviato ai partecipanti alla conferenza di servizi – sesto comma. Qualora invece si tratti di opera di rilievo solo locale o per la quale il suddetto parere non è necessario, contestualmente alla convocazione della conferenza il responsabile del procedimento avvierà, presso l’amministrazione competente, il procedimento per la valutazione di impatto ambientale: i relativi esiti saranno poi comunicati in conferenza – settimo comma.

[97]          Nonché, in caso di opera con rilevanza statale o interregionale, il parere del Consiglio superiore o del Provveditorato – ottavo comma.

[98]          Che, come visto, qualifica d’interesse nazionale preminente la realizzazione degli interventi oggetto del PNNR e del PNIEC.

[99]               Nono comma.

[100]             All’undicesimo comma.

[101]             In tal modo, la disposizione in esame evita l’assunzione della questione da parte del Consiglio dei Ministri, come  previsto dall’art. 14 quinquies, l. n. 241 del 1990: si tratta dunque a ben vedere di una disposizione semplificatoria finalizzata a ridurre il contraddittorio e ad accelerare i tempi dell’approvazione, restringendo gli spazi di tutela per gli interessi pubblici coinvolti.

[102]             Nel nono comma.

[103]             V. decimo comma, nonchè art. 41, sesto e settimo comma, d.d.l.

[104]             Va aggiunto che le manifestazioni di volontà espresse in conferenza di servizi restano valide laddove l’amministrazione intervenga in autotutela sugli esiti della procedura di gara e ne avvii successivamente una nuova: purché, ovviamente, il progetto non sia stato modificato, né sia mutato il quadro normativo in base al quale quelle volontà si sono formate, o l’intervento in autotutela non dipenda da anomalie delle suddette manifestazioni. Tutto ciò dev’essere appositamente attestato dal RUP. In tal senso si esprime il tredicesimo comma dell’art. 38 in esame, che riproduce il disposto dell’art. 27, comma primo bis, del Codice vigente.

[105]             Che, all’art. 14 bis, secondo comma, lett. c), fissa un termine di 90 giorni per i casi in cui alla conferenza partecipino anche amministrazioni portatrici dell’interesse ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, o alla tutela della salute dei cittadini, e di 45 giorni in tutte le altre ipotesi.

[106]             In proposito, v. le riflessioni di  F. Cintioli, Risultato amministrativo, cit., pp. 537 e 538, e gli spunti suggeriti da T. Mathià, La professionalizzazione della committenza pubblica tra prassi e soluzioni innovative, in Riv. trim. app., 2021, in part. pp. 860 ss., nonché da S. D’Ancona, op. cit., p. 1088 ss.

[107]             L.R. Perfetti, Derogare non è semplificare. Riflessioni sulle norme introdotte dai decreti semplificazioni ed in ragione del PNRR nella disciplina dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2022, pp. 444 ss., il quale rileva la necessità che il legislatore della semplificazione definisca chiaramente l’interesse pubblico che con essa vuole perseguire: in tal modo sarà infatti possibile graduare rispetto ad esso gli altri interessi, e determinare che cosa e come semplificare. In ogni caso, non si potrà incidere su interessi essenziali, “… come ad esempio, la tutela della legalità, dell’ambiente, della concorrenza …”, poiché, diversamente, l’applicazione in concreto della disciplina determinerà soluzioni squilibrate e irragionevoli, conflitti e contenzioso, con un risultato opposto a quello che ci si proponeva. Sul tema anche A. Moliterni, Semplificazione amministrativa e tutela degli interessi sensibili: alla ricerca di un equilibrio, in Dir. amm., 2017, pp. 736 ss., che indica come criterio per definire che cosa e come semplificare la consistenza delle valutazioni, e dunque il livello di discrezionalità, rimesse all’amministrazione nel procedimento dato. La semplificazione, infatti, è correttamente e utilmente realizzabile per le attività a basso tasso di discrezionalità. Ciò, però, per l’Autore, implica la possibilità di semplificare anche i procedimenti ad ampio spessore discrezionale e valutativo – coinvolgenti interessi sensibili: basterà infatti ridurlo adeguatamente, per il tramite della prefissione di criteri e standards; equiparare il trattamento del dissenso o del silenzio delle amministrazioni che ne sono portatrici a quello delle amministrazioni portatrici di interessi ordinari; autorizzare l’amministrazione procedente a non attendere il parere dell’amministrazione portatrice di interessi sensibili e a chiedere eventuali valutazioni tecniche a soggetti diversi. Queste misure, infatti, non escludono che l’interesse sensibile sia ponderato insieme a tutti gli altri in sede decisoria: anzi, secondo l’Autore, sono a ciò funzionali. Sul fenomeno della progressiva riduzione della discrezionalità, e della conseguente tendenziale prevalenza della legittimità sul merito, allo scopo, fra l’altro, di “semplificare” l’agire amministrativo, F. Cintioli, op. cit., pp. 530 ss., il quale argomenta sulla sua  imprescindibilità.

[108]             Costituita da tutti gli interessi e le circostanze in cui consiste il problema procedimentale, nonché, ovviamente, dalle norme rilevanti: ignorarla non determina solo decisioni inadeguate, ma, prima ancora, come mette in evidenza L.R. Perfetti, op. cit., p. 453, contrastanti con la Costituzione, nella misura in cui vanificano i principi fondamentali in essa sanciti. E’ il caso dell’autonomia regionale e locale, del diritto di proprietà, dell’imparzialità – aggiungiamo noi – poiché, come più volte rilevato, l’istruttoria è pressochè cancellata; nonchè, come anche osservato nel testo, della tutela dell’ambiente, del paesaggio, della salute e di tutti gli altri interessi pubblici di rango costituzionale coinvolti in queste procedure accelerate. Ci troviamo dunque del tutto in linea con il pensiero dell’Autore, laddove osserva che “non è difficile vedere come non ci si trovi innanzi a misure di semplificazione di ciò che appaia inutilmente complesso o inefficace, quanto piuttosto alla misura di un comando che non tollera impedimento, neppure dal fatto, con discutibile compatibilità con il quadro dei diritti e dei poteri che si legge in Costituzione”. Sul tema, v. anche le riflessioni di L. Di Giovanni, Il nuovo silenzio assenso interamministrativo fra esigenze di semplificazione e risvolti applicativi di complessità, in Dir. e proc. amm., pp. 664 ss., nonché E. D’Alterio, Riforme e nodi della contrattualistica pubblica, in Dir. amm., 2022, pp. 695 ss. In relazione in particolare all’interesse ambientale, V. Di Capua, Ambiente, complessità sistemica e semplificazione, ivi, 2020, 966 ss., la quale individua nel coordinamento fra le amministrazioni portatrici degli interessi rilevanti nel procedimento la chiave per una semplificazione utile, che non eluda la complessità. Diversamente, E. Scotti, Semplificazioni ambientali tra politica e caos: la VIA e i procedimenti unificati, in Riv. giur. edilizia, 2018, che pone in luce la drastica riduzione del livello di consenso a sostenere le decisioni scaturenti dall’attuale modello di conferenza di servizi, come semplificata attraverso le fattispecie del silenzio-assenso, delle prescrizioni in ordine alla partecipazione e mancata partecipazione e la regola della prevalenza delle posizioni. In tal senso, anche A. Carapellucci, La tutela dell’ambiente tra amministrazione attiva e funzione consultiva: contraddizioni di una disciplina ai limiti dell’irragionevolezza, in Dir. e proc. amm., 2011, pp. 638 e 639, nonché E. Sticchi Damiani, Riflessioni in tema di conferenza di servizi, ivi,  2015, pp. 932 e 933.

L'articolo La progettazione dell’opera pubblica fra disciplina vigente, disciplina futura e disciplina speciale. proviene da Giustamm.

A cura di Francesca Pubusa

Sommario – 1. Premessa – 2. La disciplina del Codice della navigazione – 3. Gli squilibri dell’attuale quadro normativo – 4. Applicazione evolutiva del Codice della navigazione – 5. Il mancato   esercizio della funzione amministrativa e alcune evidenti conseguenze – 6. La direttiva 2006/123/CE – 7. Segue. Spazi per il legislatore nazionale – 8. Questioni rilevanti de jure condendo – 9. Conclusioni.

1. Premessa – Le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nn. 17 e 18 del 2021, hanno riproposto con urgenza la questione delle concessioni balneari, ciclicamente discussa e comunque sempre in sospeso almeno dal 2006, anno in cui è stata emanata la direttiva 123/CE, avente ad oggetto i servizi nel mercato unionale.

Essa, fra l’altro, impone agli Stati membri il ricorso a procedure di gara per l’assegnazione della relativa gestione: è stata recepita nel nostro ordinamento con il  d.lgs. n. 59 del 2010, riproduttivo del suo testo, che non fa parola delle concessioni balneari, e che, comunque, non è mai stato loro applicato^([1]).

Sul punto, continua ad essere vigente una disciplina specifica, che rimonta al Codice della navigazione, r.d. n. 327 del 1942, avente ad oggetto le più generali concessioni demaniali marittime, come modificato dalla d.l. n. 400 del 1993, recante «Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime». Più recentemente, il legislatore ha predisposto una serie di norme volte a consentire la proroga delle concessioni già in essere^([2]), la cui assegnazione, peraltro, è spesso avvenuta senza procedure di gara, ma, in virtù del citato Codice, mediante procedimenti avviati su istanza degli interessati. Di conseguenza, le proroghe sono intervenute su un quadro già assai problematico in termini di imparzialità e trasparenza.

Le sentenze citate colpiscono appunto questa prassi, stabilendo l’automatica e  improrogabile scadenza, il 31 dicembre 2023, delle concessioni assegnate senza gara, a prescindere dalla presenza di un nuovo concessionario; nonché il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo affidatario. La Plenaria ritiene cioè immediatamente applicabile alle concessioni balneari la direttiva 2006/123/CE: impone alle amministrazioni di conformarvisi, disapplicando le disposizioni nazionali contrastanti; ignora la disciplina di recepimento – che, come visto, non contempla queste fattispecie – e rende necessario un intervento legislativo, del quale, in definitiva, definisce il contenuto.

Le forzature sono evidenti; ma non saranno l’oggetto della nostra indagine^([3]), che riguarderà invece le questioni problematiche sollevate dall’attuale regolazione delle concessioni balneari, la quale,  risalendo, come visto, al 1942 – quando ancora la Costituzione non esisteva e il nostro Paese aveva ben altro ordinamento – e, al più tardi, al 1993, aveva da tempo bisogno di essere modificata.

L’emergenza creata dalle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 – consistente nella necessità di elaborare e varare, entro dicembre 2023, una disciplina nazionale avente ad oggetto la procedura di rilascio delle concessioni – ci pare dunque in realtà, come ormai quasi tutte le emergenze del nostro Paese, una “finta” emergenza, indotta dall’indolenza del legislatore e delle amministrazioni, innanzitutto al livello politico.

2. La disciplina del Codice della navigazione – Le disposizioni del Codice della navigazione rilevanti ai nostri fini sono gli artt. 36-49, come modificati dal citato d.l. n. 400 del 1993.

L’art. 36 c. nav., rubricato appunto «Concessione di beni demaniali», al primo capoverso, conferisce all’amministrazione il potere di concedere, per un dato periodo, l’occupazione e l’uso anche esclusivi del bene, compatibilmente con le esigenze di uso pubblico. L’art. 01, il d.l. n. 400 del 1993, precisa l’oggetto delle concessioni demaniali marittime, delineandolo in termini assai ampi, poiché vi annovera, oltre alla gestione di stabilimenti balneari, quella di strutture ricettive, anche ad uso abitativo, e lo svolgimento di attività ricreative, sportive, di ristorazione e commerciali; il noleggio di imbarcazioni e natanti e lo svolgimento di altri – non precisati – servizi.

Tornando all’art. 36 c. nav., e osservando in particolare il regime dell’azione amministrativa nella formazione del provvedimento concessorio, va notato che si tratta di una fattispecie di ampia discrezionalità amministrativa, esercitata nell’ambito di un procedimento avviato su istanza di parte. L’amministrazione decide innanzitutto se il bene può essere oggetto di concessione; successivamente, e in esito a questa scelta, valuta l’istanza dell’aspirante concessionario; in entrambe le fasi, non ha vincoli né indirizzi normativi che la limitino nello svolgimento delle sue valutazioni e nell’adozione delle relative decisioni.

Anche nell’art. 37 c. nav., che regola l’ipotesi in cui uno stesso bene demaniale sia interessato da più domande di concessione, i criteri per l’individuazione del miglior operatore appaiono poco stringenti, consistendo nelle «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione» fornite dal prescelto, dove la determinazione concreta dei concetti di «maggiori garanzie» e «proficua utilizzazione» è rimessa all’amministrazione; così come il giudizio in ordine alla rispondenza dell’uso che si intende fare del bene «ad un più rilevante interesse pubblico». Un criterio di preferenza appena più specifico è presente nel secondo capoverso^([4]), ed è l’impegno, da parte dell’operatore istante, di svolgere l’attività in concessione con strutture «non fisse e completamente amovibili»: l’amministrazione è dunque tenuta a valorizzare tali soluzioni, a tutela dell’ambiente e del paesaggio.

Peraltro, tale disposizione pare contraddetta dalla previsione, appena vista, dell’art. 01, primo comma, d.l. n. 400 del 1993, il quale implicitamente ammette che le strutture di cui il concessionario si serve possano anche essere fisse; ancor più chiaro in tal senso è il comma 2-ter, il quale, sanzionando le gravi violazioni edilizie con la revoca della concessione, presuppone evidentemente la realizzazione di opere stabili.

Vi è comunque da credere che queste ultime previsioni siano state elaborate in relazione al pregresso, allo scopo cioè, rispettivamente, di dare una base di legalità a quanto costruito dai privati senza alcun titolo prima del 1993 e di individuare le ipotesi in cui ciò non sia in alcun modo possibile; il regime più restrittivo – sebbene non tassativo, perché il ricorso a strutture amovibili, letteralmente, non è obbligatorio – vale invece per il futuro, proprio in ragione degli eccessi passati.

L’art. 37 c. nav. non prevede alcuna procedura selettiva per il caso di più richiedenti la concessione: la modalità di scelta ordinaria avviene attraverso l’esercizio di questa ampia valutazione discrezionale; a norma del terzo capoverso^([5]), si procederà con licitazione privata solo laddove «non ricorrano le ragioni di preferenza»  viste poco sopra. La procedura di gara è dunque configurata come eccezione, ed è sempre l’amministrazione a decidere se ricorrervi, valutando l’assenza di elementi preferenziali in ciascuna domanda.

In mancanza di ulteriori indicazioni normative, si deve inoltre ritenere che i criteri di partecipazione e selezione, così come l’individuazione di chi parteciperà alla procedura – mediante l’invio di apposito invito – siano sempre oggetto di determinazione discrezionale.

Il provvedimento di concessione determina anche il canone, come previsto dall’art. 39, che, a sua volta, non indica criteri. Sul punto, ha integrato l’art. 03, d.l. n. 400 del 1993, a norma del quale è in primo luogo necessario classificare il bene: esso è individuato dalla stessa disposizione come un’area, un manufatto, una pertinenza, uno specchio acqueo, o parti di essi; la misura della sua valutazione è la valenza turistica, alta o normale, a seconda di quanto ritenuto, con proprio provvedimento, dalla Regione territorialmente competente. In secondo luogo, l’articolo in esame determina in maniera assai precisa la misura del canone, distinguendo fra concessioni comprendenti solo aree e specchi acquei e concessioni comprendenti invece anche opere demaniali.

Peraltro, il medesimo art. 03, primo comma, contempla una nutrita serie di fattispecie che giustificano la riduzione del canone così calcolato in una percentuale che varia dal 25% al 90%: la riduzione ammonta al 25% qualora il concessionario sia un’impresa turistico-ricettiva che svolge la sua attività all’aria aperta; al 50% qualora si tratti di una società sportiva dilettantistica senza scopo di lucro, affiliata alle Federazioni sportive nazionali^([6]); per la medesima misura, a causa di eventi eccezionali che incidono sull’utilizzazione della concessione, riducendola^([7]); del 90% nel caso di cui all’art. 39, secondo comma, c. nav., ovvero quando il concessionario sia un ente pubblico o privato con fini di beneficenza o comunque di pubblico interesse^([8]).

Un ulteriore criterio di ridimensionamento del canone è presente al quarto comma dell’art. 03, e consiste nell’effettivo utilizzo del bene: dunque, il canone calcolato secondo gli elementi visti sopra, dovrà essere ridotto in proporzione alla durata dell’uso, a meno che la concessione non comprenda anche opere che occupano la spiaggia in modo permanente.

Sul tema, va infine considerato l’art. 04, avente ad oggetto gli aggiornamenti dell’entità del canone: essi avvengono annualmente^([9]), ma, in assenza, continueranno ad applicarsi i valori già vigenti.

L’art. 42 c. nav. disciplina la revoca: per l’intervento sulle concessioni della durata massima di quattro anni, gestite mediante opere di agevole rimozione, non fissa presupposti; questi provvedimenti, quindi, sono nell’assoluta disponibilità dell’amministrazione. Per le altre, il secondo capoverso prevede che possano essere revocate per «specifici motivi inerenti» l’uso pubblico del mare e «altre ragioni di pubblico interesse», comunque, determinati «a giudizio discrezionale dell’amministrazione».

Tale potere è vieppiù ampio se si considera il terzo capoverso, il quale esclude la necessità di corrispondere un indennizzo al concessionario; viceversa, il quarto capoverso stabilisce l’obbligo dell’indennizzo qualora sull’area sussistano opere stabili, fissandone l’entità nell’ammontare di tante quote del costo di esse, quanti sono gli anni mancanti alla scadenza naturale della concessione.

Qualora la revoca sia parziale, il secondo capoverso dell’art. 42 impone all’amministrazione un’adeguata riduzione del canone, laddove, ovviamente, l’adeguatezza – e quindi l’entità della riduzione – viene da essa stessa determinata. In questa ipotesi, il concessionario può decidere, a norma dell’art. 44, primo capoverso, di rinunciare alla restante concessione; ciò è altresì possibile, in virtù del secondo capoverso, qualora il bene concesso sia reso parzialmente inutilizzabile a causa della realizzazione di opere pubbliche. Per questi casi, non è contemplato indennizzo.

Di revoca si occupa anche l’art. 43 c. nav., dov’è contemplata un’ipotesi del tutto particolare, che incrementa ulteriormente il potere dell’amministrazione: essa infatti può revocare un provvedimento concessorio anche qualora sopravvenga un’altra domanda di concessione sul medesimo bene, qualora ritenga che la prima implichi un utilizzo «di meno rilevante interesse pubblico» rispetto a quello prospettato dalla nuova istanza^([10]).

Vi è poi la fattispecie dell’estinzione, prevista dall’ultimo capoverso dell’art. 44 c. nav., discendente dalla costruzione sulla spiaggia di opere pubbliche che rendono impossibile lo svolgimento dell’attività connessa alla concessione: in questi casi nessun ristoro economico è dovuto. Similmente, in virtù dell’art. 45, secondo capoverso, c. nav., laddove il tratto di spiaggia interessato si riduca per cause naturali, fino al punto di non poter essere più utilizzato; mentre, se la riduzione è parziale, il primo capoverso impone all’amministrazione l’adeguata riduzione del canone – sempre rimettendole la valutazione dell’adeguatezza, e dunque dell’ammontare. Quest’ultima previsione è stata integrata dal citato d.l. n. 400 del 1993, il quale, come visto, all’art. 03, primo comma, lett. c), n. 1, prevede la riduzione del canone al 50% per il caso di eventi eccezionali che riducono l’utilizzazione del bene.

L’estinzione può dipendere anche da fatto dell’operatore, e allora si tratta di decadenza, di cui all’art. 47 c. nav.: ricorre in caso di inadempimento ad obblighi discendenti dalla concessione, di mancato avvio della gestione nei termini ivi indicati; di successivo mancato utilizzo, o di cattivo utilizzo; di mutamento sostanziale e non autorizzato dello scopo della concessione; di mancata esecuzione delle opere da essa prescritte; naturalmente, di mancato pagamento del canone per un numero di rate ivi indicate; di cessione abusiva a terzi del godimento della concessione; di inadempimento ad altri obblighi discendenti dal provvedimento o da disposizioni di legge o di regolamento. Il terzo capoverso impone all’amministrazione la fissazione di un termine a favore del concessionario, entro il quale possa presentare proprie deduzioni. In tal modo, la decadenza potrebbe essere scongiurata: infatti, a norma del primo capoverso, l’amministrazione «può» dichiararla, per cui la sua decisione dipenderà anche dalla capacità dell’operatore di giustificare il proprio contegno e di impegnarsi ad una correzione. A questa evenienza va altresì connessa la previsione del secondo capoverso, il quale prevede la possibilità che l’amministrazione – discrezionalmente – accordi una proroga, nelle ipotesi di mancato avvio della gestione, di sua continuata sospensione, di cattivo uso e di mancata realizzazione delle opere previste dal provvedimento concessorio.

Va poi ricordato il citato art. 01, comma 2-ter, d.l. n. 400 del 1993, che prevede la revoca del provvedimento concessorio per i casi in cui il beneficiario abbia compiuto gravi violazioni edilizie: anche in questo caso si ha la cessazione dell’efficacia per fatto del concessionario; si deve comunque notare come l’operatività della fattispecie risulti ridimensionata dalla condizione che tali violazioni «costituiscano inadempimento agli obblighi derivanti dalla concessione». Infatti, non ogni ipotesi di strutture fisse risulta sanzionata: le opere stabili non costituenti inadempimento alla concessione – perché, magari, la concessione non prevedeva nulla in proposito – sono dunque fatte salve dal legislatore.

Gli artt. 45-bis e 46 c. nav. regolano infine le modifiche soggettive del concessionario, declinate, rispettivamente, come temporanee e definitive.

L’art. 45-bis^([11]) consente l’affidamento a terzi dello svolgimento delle attività connesse alla concessione o di altre, secondarie, se l’amministrazione si esprime in senso favorevole^([12]); l’art. 46 ammette invece che all’originario operatore possano subentrare, nel godimento del bene e nello svolgimento delle relative attività, altri soggetti, i quali possono anche essere i suoi eredi. Il subentro è oggetto di apposita istanza di autorizzazione presentata all’amministrazione dal primo concessionario; in caso di morte, spetta agli eredi chiedere, entro sei mesi a pena di decadenza, la conferma del subentro. La decisione è sempre discrezionale; con specifico riferimento alla morte del concessionario, il terzo capoverso dell’art. 46 prevede espressamente una valutazione dell’idoneità tecnica ed economica degli eredi, e che l’eventuale diniego abbia il regime della revoca, anche ai fini economici.

Il secondo capoverso dell’art. 46 prevede infine che, in caso di esecuzione forzata sulle opere realizzate dal concessionario, possano altresì subentrargli gli acquirenti o gli aggiudicatari, tenuti comunque a presentare all’amministrazione istanza di autorizzazione.

Nessuna disposizione del Codice della navigazione contempla una scadenza naturale della concessione, al verificarsi della quale il bene torna libero o è nuovamente assegnato, con altra procedura: anche sotto questo aspetto, il d.l. n. 400 del 1993 ha operato un’integrazione, mediante l’art. 03, comma quarto-bis. Si prevede, in particolare, che la durata ordinaria vada dai sei ai vent’anni: essa sarà determinata tenendo conto degli impegni economici affrontati dal concessionario al fine di svolgere la relativa attività. Sul punto, è interessante ricordare inoltre che l’art. 02, comma 1,  nel testo originario, prevedeva la preferenza per il precedente concessionario, in sede di nuova assegnazione. Tale previsione, palesemente contrastante con i principi di eguaglianza e imparzialità, è stata abrogata dal d.l. n. 194 del 2009: il suo regime, tuttavia, ha avuto efficacia per circa 15 anni, un tempo decisamente adeguato per consolidare posizioni, pur anomale.

3. Gli squilibri dell’attuale quadro normativo – La disamina fin qui svolta mostra un quadro normativo non lineare, sia per quanto riguarda i rapporti fra le singole disposizioni, che in relazione alle posizioni giuridiche nel rapporto nascente dalla concessione.

A norme che conferiscono all’amministrazione una situazione di decisa sovraordinazione rispetto al privato, in cui la discrezionalità è talmente ampia da sfiorare la libertà, si affiancano infatti disposizioni che garantiscono eccessivamente il concessionario, facendo dunque tendenzialmente prevalere il suo interesse su quello generale, e che lo pongono in condizione di obiettivo vantaggio nei confronti di eventuali altri interessati – e dunque astrattamente concorrenti.

Il primo gruppo è senz’altro costituito almeno dalle previsioni attinenti la scelta del concessionario, sia nel caso di unica domanda che di molteplici istanze, e l’estinzione della concessione, in particolare alla revoca, in relazione tanto ai presupposti e che agli aspetti economici.

Nel secondo gruppo rientra la disciplina della revoca nel caso di realizzazione di opere fisse. È vero che, come visto, l’art. 42, secondo capoverso, c. nav., la rimette a «specifici motivi inerenti al pubblico uso del mare o per altre ragioni di pubblico interesse, a giudizio discrezionale dell’amministrazione marittima»; è vero però anche che il citato art. 01, comma 2-ter, d.l. n. 400 del 1993, limita questa discrezionalità prevedendo che tale revoca possa intervenire solo laddove le opere siano esito di gravi violazioni edilizie, che costituiscano inadempimento agli obblighi fissati nella concessione, restringendo quindi l’operatività della fattispecie.

Si ha dunque una contraddizione con l’art. 37 c. nav., che esplicita la preferenza del legislatore per la gestione con opere amovibili, e una disparità di trattamento fra chi si serve di queste ultime e chi ha invece costruito; tanto più che, a norma dell’art. 42, quarto capoverso, c. nav., l’amministrazione revocante è tenuta a corrispondere un indennizzo nel caso in cui siano state realizzate opere fisse, mentre nulla deve al concessionario che non abbia costruito.

Inoltre, e vieppiù, l’onerosità di questa revoca la rende meno immediata e più «contendibile», poiché l’amministrazione deve accertare e, se del caso, essere in grado di dimostrare, che l’esborso è necessario e giustificato: le ragioni di tutela dell’erario ben potrebbero prevalere su quelle sottostanti la revoca, con evidente vantaggio per il concessionario che ha edificato.

Nel gruppo di norme tendenti verso l’interesse dell’operatore sono poi annoverabili anche il citato art. 03, primo e quarto comma, d.l. n. 400 del 1993, avente ad oggetto le fattispecie di riduzione del canone, nonché le disposizioni riguardanti le modifiche soggettive del concessionario.

In particolare, l’art. 46, primo e terzo capoverso, c. nav., gli consente, rispettivamente, di far subentrare nell’attività soggetti da lui stesso scelti e di assicurare ai suoi eredi la ragionevole possibilità di acquisire la concessione. D’altro canto, come visto, il secondo capoverso ammette la vendita e l’esecuzione forzata delle opere realizzate dal concessionario, e di conseguenza il subentro nella concessione dell’acquirente o dell’aggiudicatario, ferma comunque restando la necessità del pronunciamento autorizzatorio dell’amministrazione. L’operatore è dunque assimilato al proprietario^([13]): disponendo della concessione, sia inter vivos che mortis causa, preclude l’ingresso a nuovi operatori, a sé estranei.

La disciplina, complessivamente, oscilla dunque fra l’estremo della più ampia discrezionalità amministrativa e quello del forte vantaggio dell’attuale concessionario su potenziali operatori interessati al medesimo bene: ciò, dal punto di vista applicativo, ben può tradursi in uno sbilanciamento a favore di un interesse pubblico configurato unilateralmente dall’amministrazione, o a favore dell’interesse privato.

Questo quadro normativo può dunque essere agevolmente piegato ad operazioni illegittime e illecite.

4. Applicazione evolutiva del Codice della navigazione – L’analisi della normativa attuale mostra inoltre come il Codice della navigazione sia una disciplina di “vecchio tipo”, adatta per il tempo in cui è stato elaborato, quando certamente il fenomeno delle concessioni balneari era pressoché inesistente.

La sua impostazione dei rapporti fra amministrazione e privato è stata superata con l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990: essa infatti, in quanto legge generale sul procedimento amministrativo e successiva al Codice stesso, gli si sostituisce nella regolazione del procedimento concessorio, o, quanto meno, ne riempie i vuoti.

In tal senso opera l’art. 29, l. n. 241, che chiarisce l’ambito di applicazione dei relativi istituti. Il primo comma sancisce la soggezione delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali all’intera legge, e che tutte le amministrazioni devono attenersi alle disposizioni riguardanti il danno da ritardo nell’emanazione del provvedimento, agli accordi fra esse e fra queste e i privati, alla disciplina della tutela avverso i provvedimenti inerenti il diritto di accesso – oggi contenuta nel d.lgs. n. 104 del 2010 – e a quella sull’efficacia, esecuzione, invalidità del provvedimento, nonché sull’autotutela.

Oltre a ciò, i commi 2-bis e 2-ter indicano gli istituti e le disposizioni della l. n. 241 che costituiscono livello essenziale delle prestazioni dovute al cittadino, cui, quindi, ogni amministrazione deve attenersi, non potendo prevedere disposizioni meno favorevoli, ma solo più garantistiche. Si tratta della disciplina sulla partecipazione al procedimento, sul responsabile di esso, sui termini per la sua conclusione, sull’accesso ai documenti, sulla presentazione di istanze, segnalazioni e comunicazioni, sulla segnalazione certificata di inizio attività, sul silenzio assenso e sulla conferenza di servizi.

Per quanto riguarda specificamente le Regioni e gli enti locali – e dunque il regime per  le relative amministrazioni – il secondo comma prevede che disciplinino la materia con propri atti legislativi e regolamentari, vincolandoli però all’osservanza dei principi di cui alla l. n. 241; il comma 2-quater specifica, anche per essi, che le loro discipline non possono contenere disposizioni meno garantistiche di quelle di cui alla l. n. 241, ma solo di uguale o superiore tutela per il cittadino. Infine, il comma 2-quinquies si occupa delle Regioni a Statuto speciale, prevedendo l’adeguamento delle relative discipline alle disposizioni della l. n. 241.

Come si vede, non è dato riscontrare spazi di azione amministrativa sottratte alla legge generale sul procedimento: dunque, anche senza un’apposita novella, e a prescindere dalla direttiva 2006/123/CE, la disciplina contenuta nel Codice della navigazione ben avrebbe potuto da tempo ricevere un’applicazione evolutiva e adeguata all’attualità.

A tal fine, vale in particolare, l’art. 12, l. n. 241, sulle modalità di formazione dei provvedimenti attributivi di vantaggi economici^([14]), nonché le discipline relative a specifici procedimenti, quali il Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, quantomeno nella parte relativa ai principi, alle procedure di gara e alle concessioni di servizio pubblico^([15]), nonché, incrociando le concessioni demaniali e balneari le questioni ambientali e paesaggistiche, il Codice dell’ambiente, d.lgs. n. 152 del 2006, e il Codice dei beni culturali e del paesaggio, d.lgs. n. 42 del 2004.

Ma, ancor prima, è la Costituzione ad aver inciso sul Codice della navigazione, rendendo necessaria la sua rilettura, innanzitutto con l’art. 97, e poi con le disposizioni più strettamente attinenti la materia, ovvero l’art. 9, che chiama la Repubblica, vieppiù nel suo testo novellato, alla tutela del paesaggio, dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi^([16]), sia di per sé che nell’interesse^([17]) delle future generazioni; l’art. 32, strettamente connesso^([18]), che impegna la Repubblica alla tutela della salute; l’art. 41, il quale sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata, subordinandola, in ragione della modifica^([19]) speculare all’art. 9, al rispetto della salute, dell’ambiente, della sicurezza, della libertà e della dignità umana, e quindi dell’utilità sociale, nonché gli artt. 1, 2 e 3, dai quali è enucleabile il diritto di chiunque – cittadino e non – a fruire liberamente dei beni pubblici.

Questi interessi devono essere opportunamente e legittimamente ponderati e bilanciati: le discipline richiamate sopra consentono appunto tale risultato, imponendo all’amministrazione doveri e obblighi di azione.

In tale nuovo quadro si è intervenuto il d.l. n. 400 del 1993, quantitativamente davvero insufficiente, se si considerano i mutamenti sociali e giuridici intervenuti dal 1942, e, soprattutto, le innovazioni della legge sul procedimento.

Nel merito, inoltre, esso muove in un verso che non è certo quella segnato dalla l. n. 241, né nel senso del bilanciamento fra gli interessi pubblici fondamentali rilevanti con gli interessi dell’operatore economico: piuttosto, tende verso questi ultimi, laddove amplia il novero delle attività balneari, nella quantità e nella qualità; nella parte relativa alla riduzione dell’entità del canone e in relazione al regime delle opere fisse. Dunque, le direzioni applicative anomale del Codice della navigazione non sono state corrette, semmai accentuate, impedendo altresì che, in questo contesto, potessero svilupparsi le novità introdotte dalla l. n. 241.

5. Il mancato esercizio della funzione amministrativa e alcune evidenti conseguenze – Alla luce dell’evoluzione del nostro ordinamento, le modalità di assegnazione delle concessioni balneari e di gestione del rapporto da esse nascente fra l’amministrazione e l’operatore assegnatario si configurano, allo stato, contrarie tanto alla Costituzione quanto alla disciplina procedimentale, emergente dal combinato disposto della l. n. 241 con le altre discipline specifiche rilevanti.

In tal senso, l’attuale assetto si può tradurre nell’assenza di funzione amministrativa, poiché il soggetto pubblico, pur dotato di ampia discrezionalità, non ha vincoli né indirizzi nel suo esercizio, potendo, dunque, come visto, propendere verso interessi privati, ovvero, eccessivamente, verso un interesse pubblico definito, nelle sue caratteristiche concrete, in modo astratto e unilaterale.

La presenza del potere pubblico nelle vicende in esame è d’altro canto indispensabile, dato il rango degli interessi coinvolti e la natura di bene pubblico della spiaggia: la sua funzione, però, si concretizza se l’esercizio è preceduto da adeguata istruttoria, ponderazione e sintesi degli interessi, onde individuare un assetto di uso della spiaggia che riesca a rispettarli tutti.

Gli esiti del mancato bilanciamento, e quindi dell’esercizio della funzione amministrativa, sono ormai evidenti: la quantità e la collocazione degli stabilimenti rispetto alle dimensioni della spiaggia interessata; la quantità di spiaggia occupata in rapporto alla quantità dei clienti; l’impossibilità, in parecchi luoghi, di fruire di tratti di spiaggia libera e, addirittura, di accedere alla spiaggia stessa^([20]); l’entità dei canoni ricevuti dai Comuni concedenti in rapporto ai guadagni dei concessionari^([21]). Non esistono, cioè, politiche di cura e gestione delle spiagge.

Nei luoghi in cui gli squilibri sono consolidati, l’inadempimento alla funzione si è altresì tradotto nella privatizzazione di fatto delle parti oggetto di concessione, con un regime di sostanziale monopolio. Si ha così da un lato chi paga per godere di un bene che non è e non può essere di proprietà del concessionario, come se invece lo fosse^([22]), e le cui caratteristiche^([23]) non dipendono dal suo lavoro, al netto delle opere – che, si ricordi, non possono essere fisse – e delle attività gestionali. D’altro canto, poi, vi sono coloro che, pur essendo parte della collettività titolare di quei beni, non possono avervi accesso.

L’anomalia di tali circostanze si è acuita con la crisi economica, che ha fatto emergere in modo evidente la diseguaglianza nel godimento della spiaggia e del mare fra chi si può permettere le spese necessarie per l’accesso alle concessioni – oltre a quelle di viaggio e parcheggio – e chi no. Nel contempo, la ricerca di fonti di profitto ha accentuato lo scontro fra operatori economici, e la progressiva riduzione delle fonti di finanziamento ha reso le concessioni sempre più necessarie per le amministrazioni concedenti, prevalentemente comunali, ponendo in luce la frequente enorme sproporzione fra l’entità del canone e il profitto del concessionario.

6. La direttiva 2006/123/CE – In questo contesto si inserisce la direttiva 2006/123/CE del: si tratta dunque di esaminarne il regime, anche al fine di verificare se e quali innovazioni imponga dal punto di vista del nostro diritto amministrativo.

In linea generale, la disciplina comunitaria, avendo come scopo la libertà di stabilimento, si concentra sulle modalità di ingresso dell’operatore economico nel mercato^([24]), proponendosi di favorire l’omogeneizzazione dei quadri normativi nazionali^([25]) nel senso di eliminare le procedure amministrative eccessivamente gravose – intese come complesse, lunghe, costose – che, provocando incertezza, sono dissuasive e suscitano reciproca sfiducia tra gli Stati membri^([26]).

In particolare, essa prospetta interventi sulla struttura normativa nazionale per eliminare eventuali duplicazioni dei procedimenti, valutare il livello di complessità degli adempimenti a carico degli operatori, onde alleggerirli, prevedere termini di conclusione certi e dalla durata ragionevole, introdurre fattispecie di silenzio-assenso^([27]); proporzionare costi e sanzioni^([28]), introdurre fattispecie di sportelli unici^([29]) e, naturalmente, impostare l’azione amministrativa con modalità telematiche, per consentire che lo svolgimento del procedimento possa avvenire anche a distanza([30]).

Le procedure di autorizzazione – rectius, di concessione – preliminare sono considerate compatibili con la libertà di stabilimento se non discriminatorie, proporzionate e necessarie^([31]). Rileva in proposito l’art. 9, rubricato appunto «Regimi di autorizzazione», dove sono indicate le condizioni alle quali la previsione nazionale di un procedimento autorizzatorio o concessorio sono coerenti con la libertà di stabilimento^([32]). Si tratta della non discriminazione in base alla nazionalità e alla residenza, della necessità, che sussiste quando la procedura dipende da «un motivo imperativo di interesse generale»^([33]), e della proporzionalità, che ricorre quando un regime meno oneroso non sussista, poiché, in ragione delle sue caratteristiche e dei rischi ad essa connessi, l’attività può essere efficacemente controllata e conformata solo prima dell’avvio^([34]). La scelta di prevedere o mantenere regimi autorizzatori e concessori andrà indicata e motivata, alla luce di questi elementi, da ciascuno Stato membro alla Commissione europea con l’apposita relazione prevista dall’art. 39^([35]).

Valutata la necessità dell’autorizzazione o concessione, la disciplina nazionale deve attenersi alle prescrizioni dell’art. 10, avente ad oggetto le «Condizioni di rilascio dell’autorizzazione», intese come le modalità di esercizio del potere pubblico nella gestione delle relative procedure. A norma del par. 2, esse, naturalmente, devono essere non discriminatorie, funzionali a motivi imperativi di interesse pubblico, proporzionate al fine perseguito, chiare, inequivocabili, oggettive, trasparenti, preventivamente pubblicate e accessibili^([36]). Il par. 3 invita gli Stati a curare che la loro regolazione non imponga doppi o plurimi adempimenti all’operatore: in particolare, esso non dev’essere obbligato, in occasione di ogni procedura a cui partecipa, a sottoporsi ai medesimi controlli e a presentare la medesima documentazione, sia nello stesso Stato che in un altro, per lo svolgimento della stessa attività. Infine, a norma del par. 4, la normativa nazionale non deve configurare il potere pubblico nel senso di limitare lo svolgimento dell’attività privata a determinati parti dello Stato membro, ma deve consentire che essa possa svilupparsi su tutto il territorio, salve le limitazioni rispondenti a motivi imperativi di interesse generale^([37]).

La direttiva invita poi gli Stati membri a prevedere una procedura di selezione tra gli aspiranti trasparente e imparziale, qualora il provvedimento favorevole non sia assentibile a chiunque lo richieda, pur dotato dei requisiti, in ragione della limitatezza del bene interessato o della necessità di particolari capacità tecniche per lo svolgimento della relativa attività: sul punto, rileva l’art. 12, rubricato «Selezione tra diversi candidati»^([38]).

I principi cui la disciplina nazionale deve attenersi nella regolazione di tale procedimento sono oggetto del par. 1: si tratta, ovviamente, dell’imparzialità, della trasparenza e di pubblicità dell’avvio, dello svolgimento e della conclusione^([39]).

Il par. 3 indica i fini d’interesse pubblico di cui ciascuno Stato membro terrà conto nel disciplinare la gestione della procedura di gara: salute, politiche sociali, sicurezza dei lavoratori, ambiente, salvaguardia del patrimonio culturale, nonché gli altri interessi generali da esso ritenuti imperativi, comunque conformi al diritto comunitario.

Più specificamente, l’art. 13, al par. 1, richiede la previsione della pubblicazione preventiva della notizia della gara, dell’indicazione degli adempimenti procedimentali e dei criteri di valutazione, mentre, con riferimento alla fase successiva, il par. 2 precisa l’invito agli Stati membri a curare che ciascun procedimento non sia dissuasivo, non complichi o ritardi indebitamente lo svolgimento dell’attività del concessionario, badando altresì a che i relativi oneri siano ragionevoli e commisurati ai costi della procedura, comunque non superiori ad essi.

Quanto ai tempi, il par. 3 richiede che il termine di conclusione sia preventivamente stabilito e reso pubblico e, come già visto, ragionevole, prorogabile possibilmente non più di una volta, per un periodo limitato^([40]): la proroga dev’essere debitamente motivata, in ragione della complessità della questione, e comunicata prima della scadenza del periodo ordinario.

I parr. 5 e 6 dell’art. 13 riguardano la presentazione dell’istanza e invitano ciascuno Stato membro a prevedere, a fronte di essa, il rilascio, con la massima sollecitudine, di una ricevuta in cui dovrà essere indicato il termine di conclusione del procedimento, le modalità di conclusione e i mezzi di ricorso. La disciplina nazionale è inoltre chiamata a prevedere, per i casi di incompletezza dell’istanza, l’obbligo a carico dell’amministrazione di soccorso nei confronti del privato, per informarlo dell’anomalia, consentirgli l’integrazione della documentazione e avvisarlo sulle conseguenze di una sua eventuale inerzia.

La direttiva interviene naturalmente anche sulla fase della valutazione della domanda:, nell’art. 14 indica i criteri e requisiti che non devono a tal fine essere contemplati dalle normative nazionali, in quanto confliggenti con il principio del libero stabilimento, declinandoli secondo otto categorie.

Si tratta in primo luogo della cittadinanza, della residenza o della sede legale; della richiesta di essere iscritti a registri o associazioni professionali nazionali; della presenza di sedi principali o secondarie nello Stato membro^([41]); della condizione di reciprocità fra lo Stato di provenienza dell’istante e lo Stato membro, in relazione allo sviluppo dell’attività interessata; della sottoposizione dell’istanza a valutazioni volte a verificare se la relativa attività corrisponda, al livello nazionale, ad una domanda di mercato, a un bisogno economico o agli obiettivi della programmazione economica. Ancora, della presenza, all’interno degli organi collegiali competenti alla gestione del procedimento, di operatori concorrenti, salve le competenze di ordini e associazioni professionali; dell’obbligo di presentare una garanzia finanziaria o di sottoscrivere un’assicurazione presso soggetti stabiliti nello Stato membro; infine, del requisito di avere un’iscrizione, da un dato periodo, in albi o registri nazionali o di aver svolto nello Stato membro l’attività oggetto di istanza per un certo lasso di tempo.

Il medesimo art. 14 precisa che resta impregiudicato il potere di ciascuno Stato membro di elaborare la propria programmazione, allo scopo di perseguire interessi imperativi di interesse generale, di carattere non economico – i quali, dunque, possono condizionare le valutazioni delle autorità competenti nelle procedure in questione; le associazioni di categoria e le Camere di commercio, così come la cittadinanza, ben possono essere coinvolti sulle questioni di carattere generale presupposte alle singole procedure – ad esempio, in sede di programmazione delle modalità di tutela di interessi pubblici rilevanti; lo Stato membro può inoltre prevedere l’obbligo di presentare garanzie finanziarie o di stipulare assicurazioni, ma senza ulteriori prescrizioni sul soggetto cui l’operatore deve a tal fine rivolgersi.

Sempre in tema di condizioni e requisiti, l’art. 15, al par. 2, indica invece quelli che la disciplina nazionale può contemplare per la valutazione dell’istanza.

In particolare, è possibile prevedere limitazioni quantitative ai provvedimenti concessori, in ragione dell’entità delle popolazioni interessate dal servizio, o della fissazione di una distanza minima fra sedi di erogazione di esso; l’adozione di un dato statuto giuridico e obblighi in ordine al capitale sociale; requisiti particolari in relazione alla peculiarità dell’attività da svolgere; l’obbligo di mantenere un solo stabilimento al livello nazionale; di avere un numero minimo di dipendenti; l’imposizione di minimi e massimi tariffari; di offrire servizi specifici, affini e strumentali a quello principale. A norma del par. 3, tali prescrizioni devono comunque essere strutturate in modo da non essere discriminatorie in relazione alla cittadinanza, residenza o sede, devono essere necessarie, ovvero rispondenti ad un interesse pubblico, e proporzionate a tale fine, dunque non eccessivamente gravose rispetto a quanto serve per perseguirlo, e non sostituibili con prescrizioni meno onerose.

Infine, il par. 4 precisa che le disposizioni attinenti i requisiti vincolano la normazione nazionale fintanto che non ostino alla funzionalità dei servizi di interesse economico generale: il che, ovviamente, emergerà in ragione delle specifiche caratteristiche, che ciascuno Stato membro è tenuto ad individuare ed indicare accuratamente. In proposito, rileva il par. 5, il quale indica il contesto e la sede in cui ciascuno Stato definisce tali aspetti: si tratta della relazione di cui al citato art. 39, da presentare alla Commissione europea; in essa, come visto, lo Stato membro indica i requisiti soppressi o attenuati e quelli che intende mantenere, con le ragioni che li rendono coerenti alle condizioni di cui al par. 3.

Circa la conclusione del procedimento, l’art. 13, par. 4, suggerisce l’adozione del regime del silenzio-assenso^([42]), ma fa salva la decisione di prevedere modalità conclusive diverse – silenzio-diniego e provvedimento espresso – in ragione di motivi imperativi di interesse generale; ovviamente, nelle ipotesi al nostro esame, la conclusione non potrà che consistere in un provvedimento espresso, motivato e dotato di prescrizioni conformative.

Per il caso di rigetto della domanda, il par. 7 chiama lo Stato membro a prevedere nella propria disciplina l’obbligo per l’amministrazione competente di informare quanto prima l’istante.

Quanto alla durata del provvedimento autorizzatorio – rectius, concessorio – non può essere illimitata: a norma dell’art. 12, par. 2, la disciplina nazionale dovrà prevedere che sia commisurata al tempo necessario all’operatore per il recupero degli investimenti, per la restituzione di eventuali finanziamenti e per assicurarsi il profitto programmato^([43]). Non può dunque essere previsto il rinnovo automatico, né alcun vantaggio per l’operatore uscente e per soggetti ad esso legati, nelle successive procedure selettive per la medesima concessione. Resta naturalmente salvo il potere di revoca, laddove vengano meno i presupposti per il rilascio, come precisato dal par. 4 dell’art. 11^([44]).

7. Segue. Gli spazi per il legislatore nazionale – L’esame della direttiva si completa con le precisazioni ricavabili dai considerando, che consentono di meglio intendere il tenore dei precetti visti sopra, di comprendere fino a che punto arrivino i vincoli imposti agli Stati membri e quali invece siano i loro margini di valutazione e scelta nella predisposizione delle discipline scaturenti dal recepimento o adeguamento.

Come già visto, l’ambito di applicazione della direttiva è definito dalle esigenze di tutela della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei servizi, per cui la  disciplina riguarda le modalità di ingresso nel relativo mercato: per questo motivo, essa si riferisce^([45]) a contesti già concorrenziali; non impone quindi agli Stati membri alcun obbligo di liberalizzare o privatizzare attività di servizio pubblico, nè i soggetti prestatori.

In relazione alla procedura selettiva per l’individuazione dell’operatore che svolgerà il servizio di interesse generale, la direttiva^([46]), stabilito che essa è necessaria quando ricorrono i presupposti già visti – limitatezza o scarsità del bene e necessità di particolari capacità tecniche per il corretto ed efficiente svolgimento del servizio – lascia comunque impregiudicata la possibilità per lo Stato di prevedere la procedura selettiva anche per ragioni diverse, garantendo così la discrezionalità politica di trovare le soluzioni normative più adeguate in ragione della rilevanza degli interessi pubblici ricorrenti. Lo spazio di discrezionalità viene dunque inciso solo nella misura in cui si richiede la procedura selettiva per le due ragioni viste, e che essa risponda ai principi di imparzialità, trasparenza, ecc.

Per l’istruttoria e la valutazione dell’istanza, il considerando 61 specifica che il vincolo di cui all’art. 10, par. 3, di non imporre requisiti e condizioni già soddisfatti dal medesimo operatore per lo svolgimento della stessa attività in un altro Stato membro, non va inteso nel senso di impedire allo Stato di prevedere propri particolari requisiti e presupposti, né di adottare il medesimo regime adottato in un altro o in altri Stati. Ciascuno Stato può dunque senz’altro costruire la disciplina che ritiene più consona alla fattispecie, ferma restando, da parte dell’amministrazione competente, la positiva valutazione per quelle condizioni già soddisfatte in altro Stato.

Sempre in relazione alla gestione del procedimento e alla valutazione dell’istanza, il considerando 69 chiama gli Stati ad intervenire anche sui requisiti non discriminatori che, tuttavia, incidono sull’ingresso nel mercato e sulla libertà di stabilimento; peraltro, consente in modo esplicito il mantenimento di essi laddove siano funzionali ad obiettivi di politica sociale. Similmente, in ragione del considerando 78, la disciplina nazionale può senz’altro prevedere requisiti specifici, rispondenti a motivi di ordine, di sicurezza, di salute pubblici e di tutela dell’ambiente.

I limiti applicativi della direttiva, fin qui visti, si estendono anche alla citata procedura di valutazione reciproca fra gli Stati membri, prevista dal considerando 74 e regolata dall’art. 39. Essa non incide sulla potestà statale di fissare elevati livelli di tutela degli interessi generali, con particolare riferimento a quelli di natura sociale – considerando 71; così come – considerando 72 – non interferisce con le funzioni di coesione sociale e territoriale proprie di questi servizi, né in termini di modalità né di requisiti.

Infine, sarà utile una precisazione.

La direttiva 2006/123/CE non contempla il concetto di «interesse transfrontaliero certo», né, a maggior ragione, lo attribuisce ad alcun servizio oggetto della sua disciplina. Esso è stato elaborato dalla Corte di giustizia, nella sentenza 14 luglio 2016, cosiddetta Promoimpresa, e mutuato dall’ad. plen. nelle pronunce nn. 17 e 18 del 2021, al fine di argomentare l’obbligo del legislatore italiano di prevedere, per l’affidamento delle concessioni balneari, procedure a valenza, appunto, transfrontaliera. Probabilmente esso si attagliava al caso oggetto della sentenza del 2016, ma pare davvero eccessivo estenderlo ad ogni fattispecie simile: l’enfasi della Plenaria non vale dunque a conferire interesse transfrontaliero certo a ciascuna concessione balneare interessante una spiaggia italiana, né a creare alcun vincolo in capo al legislatore[47].

8. Questioni rilevanti de jure condendo – Come si vede, l’ambito di applicazione della direttiva è ben circoscritto e, all’interno di tale perimetro, non è previsto alcunché di estraneo al nostro sistema giuridico: la disciplina comunitaria richiama infatti principi, istituti e modalità d’azione amministrativa del tutto conosciuti e consolidati nell’ordinamento italiano, a partire dalla l. n. 241 del 1990, e che trovano la loro origine nella Costituzione. In particolare, la direttiva stessa, incidendo su una sola parte della vicenda concessoria, quella dell’affidamento, prevede, in definitiva, che l’amministrazione agisca come già da tempo agisce ogni qual volta il beneficio di provenienza pubblica non sia disponibile per chiunque lo richieda.

D’altro canto, il decisore comunitario si mostra ben consapevole della funzione dei servizi economici d’interesse generale, riconosciuta espressamente di coesione sociale: su di essa non intende incidere, così come sugli aspetti soggettivi del servizio – pubblicistici, privatizzati o in regime di liberalizzazione – i quali, irrilevanti ai fini della corretta operatività del mercato unico, sono rimessi alla discrezionalità politica dello Stato membro.

La direttiva non pone dunque in discussione la potestà statale di individuare le migliori modalità per la tutela degli interessi pubblici nazionali^([48]): si noti fra l’altro che i motivi imperativi di interesse generale, da essa spesso richiamati, corrispondono agli interessi pubblici fondamentali del nostro ordinamento, di rango costituzionale. Di fronte a questi, gli interessi che costituiscono la ratio della disciplina comunitaria devono cedere per volontà della stessa direttiva, la quale ammette, per la loro tutela, soluzioni normative nazionali più rigorose rispetto a quanto sarebbe funzionale alla libertà di accesso e di stabilimento.

Queste caratteristiche paiono confortare l’opinione, precedentemente esposta, che, ben prima del 2006, il nostro ordinamento era dotato di tutti gli strumenti giuridici per consentire all’amministrazione di affrontare e gestire la questione delle concessioni balneari secondo procedure selettive legittime, imparziali e trasparenti, in modo non solo da rispettare il principio della libertà economica privata, ma, con l’occasione, trovare anche modalità di adeguata tutela dell’ambiente e regolamentare anche l’uso libero delle spiagge. L’idea che, in questa vicenda, il nostro Paese fosse del tutto impreparato sul piano normativo discende, a nostro parere, dal d.l. n. 400 del 1993 e dai successivi interventi normativi che lo hanno modificato o hanno inciso sul Codice della navigazione, i quali, nel garantire sempre più le posizioni acquisite – consolidate dal passare del tempo e dunque non facilmente modificabili al livello politico – ha precluso la piena operatività in questo settore delle novità di cui alla l. n. 241 e delle discipline speciali rilevanti.

Il legislatore è dunque oggi chiamato a fare ciò che da tempo avrebbe dovuto e potuto: predisporre modalità e strumenti per un serio bilanciamento^([49]) fra la libertà d’iniziativa economica privata, sancita dall’art. 41 cost., la libertà di accesso al mercato e la libertà di stabilimento con il diritto al godimento libero e gratuito delle spiagge^([50]) con la tutela dell’ambiente e della salute^([51]), la cui sanzione nella medesima disposizione rafforza il dettato degli artt. 9 e art. 32 cost.^([52])

Ci pare che il punto realmente problematico sia questo, prima ancora delle previsioni della direttiva^([53]).

Va osservato, più nello specifico, che ormai, anche in termini giuridici, alla luce delle novità costituzionali, la protezione dell’ambiente non può essere intesa soltanto secondo una dimensione individuale o collettiva, in termini cioè di diritto o di libertà fondamentale, ma anche come bene giuridico in sé^([54]), cui è connessa l’esistenza di altri beni giuridici, ovvero la salute, nonché la tutela dell’interesse delle generazioni future: l’ambiente, il paesaggio e gli ecosistemi vanno dunque protetti a prescindere dalle modalità del loro godimento. Di conseguenza, la questione della cura delle spiagge oggi si pone in termini assoluti: non basta più, né è utile, che le modalità vengano individuate dai concessionari per lo spazio loro affidato; la compromissione^([55]) derivante dalla fortissima e disordinata antropizzazione, che si traduce in vere e proprie aggressioni alla spiaggia e al mare^([56]), e dagli eventi eventi atmosferici estremi dovuti al mutamento del clima, rendono necessari appositi studi, programmazione, progettazione e attività specifiche sull’intera spiaggia, in relazione alle sue caratteristiche^([57]).

E’ dunque innanzitutto necessaria una seria politica sull’uso e la tutela delle spiagge, delle coste e del mare; una altrettanto seria programmazione in ordine all’an e al quantum delle concessioni, la cui numerosità e ampiezza, complessivamente sul territorio nazionale e per spiaggia, non può essere lasciata alla determinazione, caso per caso, dell’autorità concedente; la determinazione delle più adatte modalità per l’uso e la tutela, in grado di soddisfare tutti i fondamentali interessi coinvolti.

L’individuazione e la disciplina di tutti questi elementi serve anche per la regolazione della procedura di selezione del concessionario – e si giunge così ai vincoli comunitari – al fine di determinare i requisiti professionali, economici e tecnici necessari per poter svolgere l’attività, e le condizioni che escludono l’idoneità; nonché, ovviamente, la durata della concessione, in ragione delle caratteristiche della spiaggia e delle modalità di gestione per essa necessarie.

Ma occorrerà poi andare oltre l’adempimento dei vincoli comunitari, perché sarà necessario definire il regime successivo all’affidamento: a tal fine, si dovrà individuare e regolare procedure di vigilanza e controllo pubblico sull’operatore, in relazione all’osservanza delle prescrizioni della concessione, oltre che, naturalmente, alla verifica del mantenimento dei requisiti di capacità tecnica, professionale ed economica che hanno consentito l’affidamento. Dovranno essere anche regolate le fattispecie di estinzione della concessione, ordinarie e patologiche.

E’ oggetto esclusivo di disciplina nazionale, infine, la determinazione dei canoni di concessione: poiché la loro entità non può essere individuata di volta in volta all’atto della concessione, né è immaginabile una quantificazione direttamente al livello di legislazione statale, in tale sede dovranno essere definiti i criteri per la valutazione e il calcolo. A tal fine, il punto di partenza paiono sempre gli interessi costituzionali coinvolti nella vicenda: il canone dovrebbe dunque essere quantificato tenendo conto delle misure e delle attività necessarie alla cura della spiaggia, nonché dell’esigenza per l’operatore di ripianare spese ed investimenti e di trarre il profitto programmato; d’altro canto, l’entità non potrà essere tale da rendere l’operazione concessoria eccessivamente onerosa. Andrà inoltre considerato che l’ammontare del canone determina la consistenza e la qualità della partecipazione alla gara: un altro elemento per la quantificazione dovrà dunque essere la dimensione media delle imprese che ordinariamente svolgono le attività di gestione di stabilimenti balneari.

9. Conclusioni – Se questo è il contesto normativo e problematico, la situazione di profonda conflittualità emersa dopo l’emanazione della direttiva 2006/123/CE sia da imputare al nostro legislatore e alle amministrazioni competenti, che, con la loro inerzia e approssimazione, hanno contribuito a creare negli operatori del settore balneare un affidamento del tutto privo di basi reali e giuridiche; questo, a sua volta, ha consentito il consolidarsi di situazioni assolutamente contra legem e tuttavia di difficile correzione, in un corto circuito in cui l’autorità si trova di fronte al “fatto compiuto” da essa stessa incoraggiato.

A nostro parere, è invece indubbio ormai, che, pur prescindendo dall’art. 12 della direttiva, l’attività di gestione della spiaggia non possa essere esercitata da chiunque, ma solo da chi dimostri di avere particolari capacità tecniche: esse sono indispensabili in ragione dell’attuale stato di molte spiagge italiane, compromesso o a rischio di compromissione dallo sfruttamento e dai fenomeni atmosferici. Lo sono anche sul piano più strettamente giuridico, poiché, essendo funzionali alla tutela della salute e dell’ambiente, non solo contribuiscono alla concretizzazione dei precetti degli artt. 9 e 32 cost., ma garantiscono altresì il rispetto della sicurezza, della libertà e della dignità umana, traducendosi nell’utilità sociale: i valori cui l’art. 41 cost. subordina l’esercizio della libertà dell’iniziativa economica privata.

Ci pare altresì indubbio che le concessioni balneari non sono provvedimenti assentibili a chiunque li richieda: le spiagge sono infatti un bene limitato^([58]), per le ragioni appena richiamate; inoltre perché una (buona) parte di esse dev’essere lasciata al libero e gratuito godimento; infine, più banalmente, perché la loro estensione, individuale e nel complesso, al  livello nazionale, è misurabile e infatti è stata da tempo misurata^([59]).

C’è invece da dubitare che il concessionario debba necessariamente avere grandi dimensioni – come da più parti si teme^([60]): a queste caratteristiche corrisponde certo la disponibilità di significative risorse economiche e quindi di investimento, ma non pare che sia questo l’aspetto decisivo per una gestione corretta e utile della spiaggia. A tal fine, non sono infatti necessarie grandi strutture, macchinari e attrezzature; esse, anzi, ben possono creare – e hanno creato – danni, quando eccessive e mal utilizzate: non sono quindi elemento da cui si possa trarre la capacità tecnica dell’aspirante concessionario. Questa, piuttosto, consiste nella conoscenza del territorio, che consenta di individuare e proporre modalità e soluzioni più adatte per un uso conciliabile con la sua tutela e salvaguardia. Tale conoscenza, a ben vedere, è in possesso prevalentemente di chi vive nella zona interessata; più precisamente, proprio chi da tempo svolge le attività connesse alle concessioni balneari dovrebbe avere presenti problemi e possibili soluzioni. Esistono infatti esperienze virtuose, poste in essere da piccoli soggetti, nella forma di cooperative^([61]), che dimostrano come lo spirito civico, pur convivendo con lo scopo di lucro, possa dare un enorme contributo allo svolgimento di attività d’interesse generale.

D’altronde, che l’amministrazione non abbia gli strumenti per curare le spiagge – come, d’altro canto, per assicurare tante altre prestazioni^([62]) – è un dato di fatto, dovuto alle politiche volte ad una progressiva riduzione delle sue risorse e competenze; la collaborazione con i privati diventa dunque necessaria. Ma dev’essere, appunto, una collaborazione^([63]): come l’amministrazione deve mutare il suo contegno, almeno sull’ambito al nostro esame – poiché, più in generale, questo mutamento è già avvenuto, con la citata l. n. 241 del 1990 – così anche gli operatori privati, in questo come in altri contesti, devono necessariamente porsi in un ordine di idee che non contempli solo ed esclusivamente lo scopo di lucro. Anche perché, com’è ormai evidente, ignorare l’interesse generale – ambiente, paesaggio, ecosistemi, salute, e quindi l’utilità sociale di cui all’art. 41 cost. – comporta la progressiva estinzione del bene concesso, e dunque il venir meno anche dell’attività imprenditoriale: la sua tutela, quindi, deve avere lo stesso livello di priorità per il concedente come per il concessionario.

Si tratta quindi, a nostro parere, di concepire un sistema in cui il privato sia incoraggiato a non essere solo un operatore economico, legittimamente interessato al profitto, ma un soggetto dotato di sensibilità e capacità che vadano oltre questo, secondo una prospettiva in cui il bene pubblico non è più visto unicamente come fonte di guadagno^([64]). A tal fine, sarà essenziale la cura nella disciplina dei requisiti di partecipazione alla gara, delle caratteristiche dell’offerta e dei criteri per l’affidamento, nonché la determinazione dell’entità del canone: il legislatore dovrà essere capace di conciliare la massima apertura, l’imparzialità e la trasparenza della procedura con la valorizzazione delle piccole e medie imprese che, lungo la loro esperienza, hanno maturato – e sono in grado di dimostrare – l’attitudine ad una gestione del bene pubblico come servizio e come cura del territorio.

[1] Sulle vicissitudini delle concessioni balneari, già S. Villamena, Concessioni demaniali marittime e concorrenza. (Profili ricostruttivi e modalità operative), in Le concessioni demaniali marittime. Tra presente, passato e futuro, Padova, 2010, 86 ss., nonché, più recentemente, S. Agusto, Gli incostanti approdi della giurisprudenza amministrativa sul tema delle concessioni del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, in Riv. it. Dir. pubbl. com., n. 5 del 2020, 625 ss., in relazione alle proroghe e all’affidamento del concessionario, e R. Rolli, D. Granata, Concessioni demaniali marittime: la tutela della concorrenza quale Nemesi del legittimo affidamento, in Riv. giur. ed., n. 5 del 2021, 1627 ss., nonché A. Giannelli, G. Tropea, Il funzionalismo creativo dell’Adunanza plenaria in tema di concessioni demaniali marittime e l’esigenza del katékon, in Riv. it. Dir. pubbl. com., n. 5-6 del 2021, 747 ss.

[2] Le più recenti sono l’art. 1, commi 682 e 683, l. n. 145 del 2018, e l’art. 182, comma 2, d.l. n. 34 del 2020, come modificato dalla l. n. 77 del 2020, i quali dispongono, rispettivamente, la proroga delle concessioni al 2033 e la tutela dei concessionari rispetto alla devoluzione delle opere non amovibili, ai fini delle nuove assegnazioni con procedure ad evidenza pubblica. Il secondo testo prevede, particolare, che le amministrazioni competenti non possano avviare o proseguire i procedimenti volti all’acquisizione delle opere fisse edificate dai concessionari, onde, successivamente, effettuare un nuovo affidamento della concessione, mediante gara: i vecchi assegnatari potranno dunque continuare ad utilizzare questi beni pagando il canone già previsto. In tal modo, la norma in esame ammette, in modo implicito, la prosecuzione della concessione affidata senza selezione. Infatti, deroga all’art. 49 del Codice della navigazione, il quale collega l’acquisizione al patrimonio pubblico di queste opere alla cessazione della concessione medesima.

[3] Per l’esame delle quali, M. Matassa, Il Consiglio di Stato “immagina” il nuovo regime giuridico delle concessioni demaniali, in Riv. it. Dir. pubbl. com., n. 5-6 del 2021, 826 ss., M. Timo, Concessioni balneari senza gara … all’ultima spiaggia, in Riv. giur. ed., n. 5 del 2021, 1596 ss., R. Rolli, D. Granata, op. cit., 1632 ss. Un’analisi critica è inoltre svolta da A. Giannelli, G. Tropea, op. cit., 725 ss.

[4] Introdotto dall’art. 02, comma 1, d.l. n. 400 del 1993.

[5] Ugualmente introdotto dall’art. 02, comma 1, d.l. n. 400 del 1993.

[6] Il canone andrà invece pagato per intero laddove la concessione comprenda attività commerciali svolte mediante apposite opere pertinenziali.

[7] L’accertamento è in capo all’autorità marittima: ma non si specifica la natura di questi eventi, né l’entità delle loro conseguenze, poiché la norma parla semplicemente di «minore utilizzazione dei beni oggetto della concessione».

[8] L’art. 37, secondo comma, d.P.R. n. 328 del 1952, contenente il regolamento di attuazione del c. nav., precisa che quest’ultima ipotesi ricorre laddove il concessionario non tragga alcun profitto dall’uso del bene.

[9] E sono calcolati alla luce della media degli indici elaborati dall’ISTAT in relazione ai prezzi dei beni di consumo delle famiglie di operai ed impiegati e dei prezzi dei medesimi beni nel mercato all’ingrosso.

[10] Resta fermo l’obbligo per l’amministrazione di indennizzare il precedente concessionario, nel caso in cui abbia realizzato opere fisse, secondo il criterio di cui al citato art. 42, quarto capoverso, richiamato espressamente dalla norma in esame. In mancanza, nessun indennizzo è dovuto.

[11] Introdotto dall’art. 02, comma 2, d.l. n. 400 del 1993.

[12] Nella sua formulazione originaria, questa disposizione limitava tali ipotesi a casi eccezionali e periodi determinati; successivamente, la l. n. 88 del 2001, ha eliminato il relativo inciso, ampliando enormemente questa già peculiare facoltà del concessionario.

[13] Si noti come operi in tal senso anche l’art. 41 c. nav., che consente al concessionario, previa autorizzazione dell’amministrazione, di costituire ipoteca sulle opere che ha costruito.

[14] Come rilevano anche A. Giannelli, G. Tropea, op. cit., 739.

[15] In tal senso, S. Villamena, op. cit., 106 ss.

[16] Su questi tre concetti, F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione: un approccio in negativo, in Il dir. dell’ec., n. 1 del 2022, 19 ss., il quale ne evidenzia le reciproche interazioni, che danno vita ad un sistema. Sulla tutela degli animali, di cui al terzo comma, precedentemente alla l. cost. n. 1 del 2022, P. Portaluri, Lupus lupo non homo. Diritto umano per l’ethos degli «animali»?, ivi, n. 1 del 2018. Per un esame delle modifiche all’art. 9 cost. si veda pure G. Marcatajo, La riforma degli articoli 9 e 41 della Costituzione e la valorizzazione dell’ambiente, in AmbienteDiritto.it, n. 2 del 2022, che si sofferma anche sulla distinzione fra ambiente e paesaggio – 4 ss.

[17] Su cui F. Fracchia, op. ult. cit., 22 ss., 25 e 26: la sanzione di questo interesse ben può essere il primo passo verso la sua estensione a tutti i problemi politici, che, in quanto tali, hanno valenza strategica, delineandosi così un nuovo e chiaro limite alle relative scelte.

[18] Su tale connessione, recentemente, C. Della Giustina, Il diritto all’ambiente nella Costituzione italiana, in AmbienteDiritto.it, n. 1 del 2020, 6 ss.

[19] Sulla quale si v. G. Marcatajo, op. cit., 88 ss. In senso parzialmente diverso, D. Grifoni, Il concetto di «utilità ambientale» nell’art. 41 cost. riflessioni a seguito della legge costituzionale n. 1/2022, in AmbienteDiritto.it, n. 3 del 2022, il quale osserva come il concetto di “utilità sociale” già era suscettibile di ricomprendere il rispetto dell’ambiente e della salute, il quale d’altro canto, godeva da tempo di sanzione costituzionale. Su questa linea di pensiero anche C. Sartoretti, La riforma costituzionale «dell’ambiente»: un profilo critico, in Riv. giur. ed., n. 2 del 2022, 122 ss.

[20] Il Rapporto spiagge di Legambiente del 2022 documenta molto bene entrambi questi fenomeni, ponendo in luce come spesso i tratti di spiaggia lasciati alla libera e gratuita fruizione non sono in realtà praticabili, nonché i più eclatanti casi di chiusura degli accessi: si v. rispettivamente 14 ss. e  25 ss.

[21] Per avere un’idea del problema, si v. sempre il Rapporto spiagge di Legambiente del 2022, 22 ss.

[22] P. Maddalena, Il demanio costituzionale a difesa dello Stato comunità dagli attacchi speculativi dei mercati internazionali, in AmbienteDiritto.it, n. 1 del 2022, 7, osserva come l’odierna teoria e pratica delle concessioni determini il trasferimento all’operatore privato del contenuto della proprietà pubblica, con un evidente effetto di svuotamento, che lascia alla collettività la sola nuda proprietà. Questo  fenomeno, peraltro, sarebbe possibile solo nel diritto privato, visto che i beni del demanio pubblico sono inalienabili, inusucapibili e inespropriabili. E – aggiungiamo noi – nell’ambito privatistico l’usufruttuario ha almeno la certezza di una rendita: diversamente la collettività proprietaria del bene concesso, la quale, per potersene servire, è chiamata a pagare cifre spesso spropositate rispetto alla natura essenziale del servizio e al (basso o nullo) livello di manutenzione.

[23] La bellezza del mare, della sabbia, dei tramonti, dei profumi e dei colori, ecc., evocata per pubblicizzare stabilimenti balneari e strutture affini, sono infatti dati di fatto, che non dipendono dal concessionario, né da alcun lavoro umano: eppure esso vi trae profitto.

[24] Considerando 2, 9 e 64: il primo fa particolare riferimento alle difficoltà di ingresso per le piccole e medie imprese, mentre il n. 9 indica altresì gli ambiti a cui la direttiva senz’altro non si applica: la disciplina del codice stradale, della gestione del territorio, della pianificazione urbana e rurale, dell’edilizia.

[25] Considerando 6 e 7.

[26] Considerando 3, 5, 42, 43.

[27] Considerando 63.

[28] V. considerando 43.

[29] Considerando 48.

[30] Considerando 52.

[31] Considerando 54.

[32] Il considerando 39 chiarisce che per “regime di autorizzazione” si intende il procedimento volto al rilascio di autorizzazioni, licenze, approvazioni o concessioni, l’iscrizione ad un albo professionale, registro, ruolo o banca dati, nonché il possesso di una tessera professionale.

[33] Questo concetto è chiarito dal considerando 40 e dall’art. 4, n. 8, per i quali motivi imperativi d’interesse generale sono ragioni riconosciute come tali dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Si tratta dell’ordine pubblico – per il quale il considerando 41 ulteriormente precisa che consiste nelle misure volte alla protezione contro una minaccia effettiva e sufficientemente grave di uno degli interessi fondamentali della collettività, quali la dignità umana, la tutela dei minori e degli adulti vulnerabili e il benessere degli animali – la sicurezza, l’incolumità e la sanità pubblici. Si tratta inoltre del mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, gli obiettivi di politica sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la prevenzione della concorrenza sleale e la lotta alla frode, la tutela dei creditori, la salvaguardia della sana amministrazione della giustizia, la sicurezza stradale, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano e rurale, la proprietà intellettuale, la tutela della libertà di espressione, con particolare riferimento ai valori sociali, culturali, religiosi e filosofici, un elevato livello di pluralismo della stampa, le politiche di promozione della lingua nazionale, un elevato livello di istruzione, la conservazione del patrimonio nazionale storico ed artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale, la salute degli animali e le politiche veterinarie. In tema, rileva altresì il considerando 56, il quale specifica che, a fronte di motivi imperativi di interesse generale quali la sanità pubblica, la tutela dei consumatori, la salute degli animali e la protezione dell’ambiente urbano, è senz’altro possibile che lo Stato membro preveda un regime autorizzatorio, fatta sempre salva la sua strutturazione in senso non discriminatorio in relazione alla nazionalità, necessario e proporzionato.

[34] In proposito anche il considerando 65.

[35] In proposito si vedano anche i considerando 58 e 74. Si tratta di una procedura di autovalutazione per ciascuno Stato membro, che poi diventa di valutazione reciproca fra Stati, allo scopo dell’omogenizzazione delle discipline nazionali. Ogni Stato è chiamato ad esaminare le proprie discipline nella materia dei servizi economici di interesse generale, onde individuare i requisiti che limitano l’accesso al relativo mercato e la libertà di stabilimento. Raccolti gli esiti di questa indagine in una relazione, nella quale vengono anche indicati e giustificati i requisiti che si intende mantenere, essa va trasmessa alla Commissione europea – l’art. 39 indica il termine del 28 dicembre 2009 – la quale, a sua volta, la trasmette agli altri Stati membri: ognuno avrà tempo sei mesi per formulare osservazioni. Successivamente, la Commissione europea predisporrà una relazione di sintesi – il termine indicato è il 28 dicembre 2010.

[36] Considerando 50 e 51, il quale precisa che le informazioni rese pubbliche e accessibili dovrebbero riguardare le amministrazioni competenti, le procedure, gli adempimenti, le modalità di accesso, le modalità di ricorso, nonché l’indicazione delle associazioni e delle organizzazioni cui l’interessato possa chiedere assistenza; l’amministrazione, inoltre, dovrebbe indicare in che maniera intende le norme indicanti i requisiti, dando dunque informazioni su come li interpreta. Il considerando chiama infine gli Stati membri a regolare le ipotesi di responsabilità pubblica per i danni provocati da informazioni scorrette, insufficienti o fuorvianti.

[37] In tal senso già il considerando 59, che ammette la possibilità per lo Stato membro di prevedere un’autorizzazione per ogni attività che implichi installazioni – e dunque più autorizzazioni in relazione al medesimo territorio nazionale – laddove essa incida sull’ambiente, incontrando dunque l’interesse imperativo alla sua tutela.

[38] V. anche considerando 62.

[39] Anticipati dal considerando 62.

[40] V. anche considerando 62.

[41] Sul punto, anche il considerando 37, per il quale il luogo di stabilimento è quello in cui un’attività economica è svolta a tempo indeterminato; lo stabilimento non consiste necessariamente in una sede, principale o secondaria, potendo essere semplicemente un ufficio in cui opera personale alle dipendenze o autonomo, ma autorizzato dall’operatore.

[42] Come già i considerando 39 e 63.

[43] V. anche considerando 62.

[44] E come già anticipato dal considerando 55.

[45] Come specificato dal considerando 8.

[46] Al considerando 62 e al citato art. 12.

[47] In sede di elaborazione della disciplina nazionale potrebbero casomai essere fissate soglie di rilevanza comunitaria, non diversamente da quanto accade per le altre procedure di gara, come previsto dal Codice dei contratti. Ma proprio questo porrebbe in luce che non tutte le concessioni balneari hanno interesse transfrontaliero.

[48] In tal senso, anche F. Fracchia, Autorizzazioni e concessioni, in Scritti in memoria di G. Abbamonte, Napoli, 2019, tomo II, 752: la normativa comunitaria, in generale, non intende modificare gli istituti nazionali. Le relative discipline possono quindi fissare le disposizioni ritenute più funzionali agli interessi interni, purché non ostacolino la libertà di stabilimento e non pongano barriere per l’ingresso nel mercato; è dunque possibile anche la previsione di procedure autorizzatorie o concessorie, se non discriminatorie, trasparenti e imparziali. Sul tema, si veda anche M.P. Chiti, Juger l’administration c’est aussi légiférer? L’Adunanza plenaria sulle concessioni demaniali marittime, in Riv. it. Dir. pubbl. com., n. 5-6 del 2021, 874 ss. e 882 ss., nonché P. Maddalena, Il demanio costituzionale a difesa dello Stato comunità dagli attacchi speculativi dei mercati internazionali, in AmbienteDiritto.it, n. 1 del 2022, 3 ss., il quale rileva che l’eliminazione della sovranità statale è del tutto estranea al sistema giuridico dell’UE. Essa poggia piuttosto sulla cooperazione fra gli Stati membri, per la quale sono semmai necessarie limitazioni della sovranità, circoscritte alla disciplina delle materie rilevanti per il diritto unionale e da esso effettivamente regolate. Sicché la prerogativa statale di elaborare la disciplina più adeguata alle caratteristiche nazionali non è compromessa, pur dovendo mantenersi   nell’ambito di quanto delineato dalla normativa comunitaria. Diversamente, verrebbe meno anche  l’altro fondamento dell’UE, la coesione, la quale,presuppone proprio la sovranità degli Stati membri, in ragione delle peculiarità di ciascuno, che certo il diritto comunitario non può contemplare né regolare. Non è in alcun modo sostenibile la prevalenza dei Trattati sui principi e valori fondamentali sanciti dalla Costituzione, come d’altro canto più volte rilevato dalla Corte costituzionale; né, aggiungiamo noi, è prospettabile – come invece spesso accade – alcun obbligo o vincolo stringente da parte della disciplina comunitaria, che esclude la discrezionalità e scelte alternative per il legislatore nazionale.

[49] Sul problema, C. Della Giustina, op. cit., pp. 15 ss.

[50] Riconducibile alla libertà e alla dignità umana, di cui alla medesima norma, nonché, per questa via, principi di eguaglianza e solidarietà di cui agli artt. 2 e 3 cost.

[51] Da cui discende il rispetto della sicurezza umana.

[52] Nella misura in cui la prima previene, preserva e – per quanto possibile – corregge forme di inquinamento e di deterioramento degli ecosistemi.

[53] La disciplina della procedura di gara, pur, come visto, ricavabile dall’applicazione della l. n. 241 e del Codice dei contratti pubblici, sarebbe solo un aspetto di un quadro normativo che dev’essere molto più ampio, dovendo porre la disciplina complessiva del demanio marittimo. Come, d’altro canto, è avvenuto da tempo in altri ordinamenti, non tanto diversi da quello italiano: si veda, in proposito, G.F. Ferrari, Il demanio marittimo nel diritto comparato: alcune esperienze europee, in Scritti in memoria di G. Abbamonte, cit., 685 ss. Da questa interessante trattazione emerge in particolare l’articolazione dei regimi francese e spagnolo, i quali mostrano con chiarezza come sia possibile una politica sui beni del demanio pubblici marittimo volta in primo luogo alla tutela e alla cura, senza escludere l’iniziativa economica privata, ma delineando per essa un perimetro di limiti e modalità che ne garantisca la coerenza e la funzionalità all’interesse pubblico.

[54] Su tale configurazione, R. Cerrato, L’ambiente «bene» da tutelare, in AmbienteDiritto.it, n. 3 del 2020, dove ne esamina le caratteristiche, le modalità e i livelli di tutela, nonché la tipologia delle situazioni giuridiche soggettive in capo alla cittadinanza interessata. Su questi aspetti anche C. Miccichè, L’ambiente come bene a utilità collettiva e la gestione delle lesioni ambientali, in Il dir. dell’ec., n. 1 del 2018, C. Della Giustina, op. cit., 30 ss., nonché F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione, cit., 21, il quale, osservato come la norma non dia indicazioni sulle situazioni giuridiche soggettive, rileva come tale scelta conferisca flessibilità all’individuazione degli strumenti di tutela.

[55] Sullo stato dell’erosione delle nostre spiagge si v. il Rapporto spiagge di Legambiente del 2022, 34 ss.

[56] Non si tratta solo della cementificazione, ma di qualsiasi attività che generi inquinamento non controllabile e che incida sull’assetto dell’ambiente, del paesaggio e degli ecosistemi, come la diportistica senza controllo, l’uso di mezzi motorizzati sulle spiagge o dei «trapani» per fissare gli ombrelloni; la spiaggia può altresì essere danneggiata dall’ampiezza della concessione e dall’entità delle relative attrezzature: esse infatti, se eccessive rispetto alle sue dimensioni, sono in grado di modificarne la conformazione.

[57] In proposito, v. le osservazioni di F. Fracchia, op. ult. cit., 24 e 25, sulla necessità del coinvolgimento in queste attività di esperti delle discipline rilevanti, nonché della continua revisione degli esiti e delle misure, in ragione degli incessanti mutamenti prodotti dai processi naturali.

[58] In proposito, nel senso dell’insussistenza del requisito della scarsità in relazione al tema in esame, e dunque dell’inapplicabilità della direttiva 2006/123/CE del alle concessioni balneari, A. Giannelli, G. Tropea, op. cit., 742 ss., i quali ritengono che tale elemento possa riferirsi solo alle concessioni aventi ad oggetto attività di sfruttamento della risorsa esauribile, per cui si pone il problema della sua preservazione: la nozione di scarsità equivale dunque all’esauribilità.

[59] Tutti i numeri rilevanti, non solo in relazione alle dimensioni delle spiagge, ma anche al numero delle concessioni, all’entità dello spazio occupato e di quello che dovrebbe essere lasciato alla libera e gratuita fruizione, si trovano nel Rapporto spiagge di Legambiente del 2022, 11 ss.

[60] Forse anche a causa dell’«interesse transfrontaliero certo» che l’ad. plen. attribuisce alle concessioni interessanti le nostre spiagge: si è visto supra, peraltro, che esso è privo di base normativa, di conseguenza non incide sulle scelte legislative attinenti la regolazione delle procedure. Il legislatore potrà semmai individuare delle soglie di rilevanza comunitaria, come per ogni altra procedura di gara: ma proprio questo porrà in luce come non ogni concessione balneare abbia interesse transfrontaliero.

[61] Sono illustrate sempre nel Rapporto spiagge di Legambiente del 2022, 61 ss.

[62] Sul fenomeno, le riflessioni, oltremodo condivisibili, di P. Maddalena, op. cit., 2, che argomenta sulla necessità di riportare in ambito pubblicistico beni e servizi essenziali per il soddisfacimento dei bisogni della cittadinanza e per la tutela del patrimonio collettivo.

[63] Su questo, anche F. Fracchia, Autorizzazioni e concessioni, cit., 749 ss.: il concessionario è gravato dal dovere di garantire un servizio pubblico secondo determinate caratteristiche e funzionalità che l’amministrazione non è in grado di assicurare, ma che, d’altro canto, senza il suo impulso e controllo, nessun privato svolgerebbe con quelle modalità. Il privato deve dunque garantire un preciso risultato: in tal senso, si configura quale sostituto dell’amministrazione.

[64] Si vedano sul punto le riflessioni di F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione, cit., 28 e 29, sulla capacità ampliativa che la novella dell’art. 9 cost., in particolare nella parte in cui sancisce la rilevanza dell’interesse delle generazioni future, ha sull’art. 4, secondo capoverso, cost., il quale chiama ogni cittadino a contribuire al progresso materiale e spirituale – nel caso di specie, allo sviluppo sostenibile – della società. In tema anche G. Marcatajo, op. cit., 11 ss., che inquadra l’ambiente nella categoria dei beni comuni, fornendone altresì un’analisi. La questione incrocia il tema delle comunità verdi, di cui all’art. 72, l. n. 221 del 2015, che le configura come strategia per lo sfruttamento equilibrato delle risorse naturali – nei contesti indicati dalla norma medesima – al fine dello sviluppo sostenibile. Questo strumento è specificamente riferito ai territori rurali e di montagna, e spetta alle Regioni e alle province autonome la facoltà di regolarle, con proprie disposizioni. La norma in esame non fornisce definizioni, né indicazioni sull’operatività. Studia un inquadramento A. Di Cagno, Le green communities: spunti per una ricostruzione giuridica e prospettive di attuazione tra pubblico e privato, in AmbienteDiritto.it, n. 1 del 2022, in particolare 22 ss: nella sua interessante trattazione, l’Autore declina la figura in collettività residenti, le quali, impegnandosi nella valorizzazione e nella tutela delle risorse del territorio, sono in grado di conciliare lo sviluppo economico con la cura dell’ambiente, del paesaggio e degli ecosistemi. Circa l’azione, configura tre possibili gruppi di modalità: le attività incoraggiate da interventi pubblici, come sussidi, tasse ambientali, appalti verdi, eco-etichettature, nonché la remunerazione di modalità di svolgimento delle attività private che, nel garantire il profitto al privato, riescono anche a salvaguardare l’ambiente. Un secondo gruppo si caratterizza per una più diretta interazione con l’amministrazione: iniziative di sussidiarietà orizzontale, contratti di fiume e simili, domini collettivi – affini agli usi civici – e baratto amministrativo – di cui all’art. 190, d.lgs. n. 50 del 2016, che lo configura come l’accordo, più precisamente “contratto di partenariato sociale”, fra l’amministrazione locale e i cittadini che abbiano presentato un progetto avente ad esempio ad oggetto la manutenzione, il recupero e l’abbellimento di aree urbane o immobili, a cui corrisponderanno riduzioni o esenzioni di tributi. Il terzo gruppo di modalità delle attività consiste nella partecipazione ai processi di definizione delle decisioni, dunque all’esercizio della funzione. L’Autore non esclude infine che le comunità verdi possano anche essere l’esito di forme associative fra amministrazioni. La prima figura è naturalmente quella più interessante e auspicabile, se ci si pone, come nel nostro caso, nell’ottica dell’azione privatistica dotata di declinazione e sensibilità sociale. È chiara tuttavia la necessità di ulteriore approfondimento, allo scopo di delineare gli elementi costitutivi che assicurino tale caratteristica, oltre a quella dello scopo di lucro: si deve infatti elaborare una figura che si discosti dall’attuale concessionario – non solo balneare, peraltro – proteso unicamente al profitto, cui la disciplina del rapporto con l’amministrazione assicura garanzie spesso superiori a quelle dovute all’interesse generale.

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(pubblicato il 24.2.2015)

Note

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