(nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 9 marzo 2000 n. 1869)

La sentenza in commento, già pubblicata dalla rivista internet Giustizia Amministrativa, si impone all’attenzione del lettore per affrontare due questioni di indubbia novità.

La prima concerne la possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare, in regime di libera concorrenza, ad una gara pubblica; la seconda si inserisce in quel filone di pronunce applicative degli artt. 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 che stanno, per così dire, rompendo tutti gli schemi consolidati del diritto amministrativo, ponendoci di fronte ad una realtà sino a qualche anno fa inimmaginabile. Il tutto in conseguenza del fatto che il legislatore ha dovuto arrendersi alla circostanza che il mero rimedio dell’annullamento dell’atto amministrativo non era più in grado di soddisfare la richiesta di giustizia del ricorrente [1].

Per meglio comprendere le conclusioni del giudice necessita soffermarsi sul fatto e sull’andamento del giudizio che presenta una certa complessità.

La cooperativa Onlus Italassistance ha impugnato la delibera con cui l’azienda ospedaliera di Monza aveva aggiudicato all’associazione di volontariato Croce Azzurra l’appalto del servizio di trasporto malati, sul fondamentale assunto che essendo a quest’ultima, legislativamente, precluso il perseguimento di qualsiasi scopo di lucro, mai avrebbe potuto partecipare ad una competizione concorsuale caratterizzata dall’intento di raggiungere un profitto in regime di libera concorrenza.

La ricorrente chiedeva, quindi, in via principale, che l’aggiudicazione del servizio, previo annullamento della stessa, fosse disposta a suo favore; in via subordinata la condanna della resistente al risarcimento del danno ingiusto, “comprensivo ex art. 1223 cod. civ.: a) delle perdite subite ex art. 2, 7° comma, della direttiva CEE 92/13 da liquidarsi equitativamente in base agli artt. 1226 e 2056 cod. civ; b) del mancato guadagno che la deducente avrebbe conseguito con l’adempimento delle prestazioni dell’eventuale contratto e pari al 10% dell’importo a base di gara, decurtato del ribasso offerto”.

Il Tribunale adito accoglieva l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento di aggiudicazione ed, in conseguenza di tale pronuncia, l’azienda ospedaliera, tenuto conto del particolare risparmio di spesa che ad essa sarebbe derivato dai cospicui ribassi che le associazioni di volontariato erano in grado di offrire, indiceva una nuova procedura selettiva riservata solo a questo tipo di organizzazioni.

La cooperativa Italassitance impugnava anche questa delibera e, al contempo, chiedeva l’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza di sospensiva resa dal Tribunale a suo favore.

Su tale domanda il Tribunale dichiarava il non luogo a procedere per l’intervenuta nuova delibera di aggiudicazione dell’unità sanitaria sulla quale, a tutt’oggi, pende il secondo ricorso.

La causa veniva, quindi, trattenuta in decisione.

Il T.A.R. della Lombardia, pur condividendo le doglianze della ricorrente sull’impossibilità per un’associazione di volontariato di partecipare ad una pubblica gara e cogliendo così l’occasione per ribadire su tale questione il suo punto di vista, respingeva, tuttavia, la domanda principale di annullamento dell’aggiudicazione e di conseguente assegnazione della stessa alla cooperativa, sul rilievo che, nelle more del giudizio, era stato risolto il rapporto scaturente dall’atto impugnato, avendo l’ente appaltante deliberato di affidare lo stesso servizio ad un’associazione di volontariato, previo esperimento di un’apposita procedura selettiva riservata solo ad enti di quel genere.

Accoglieva, invece, il collegio la domanda subordinata di risarcimento del danno ancorché per un titolo diverso da quello fatto valere dalla ricorrente. Riteneva, invero, il Tribunale che avendo la cooperativa partecipato alla gara e, quindi, alla fase prodromica di stipulazione del contratto illegittimamente indetta dall’ente appaltante con l’ammissione delle organizzazioni di volontariato, ben avesse diritto ad ottenere il ristoro degli oneri subiti, ristoro che, avuto riguardo alla natura della fase dell’evidenza pubblica, andava risarcito in base all’art. 1337 C.C. nei limiti da tale norma fissati.

Come risulta da quanto sin qui riassunto, la questione di fondo della presente controversia riguarda la partecipazione ad una pubblica gara di un’organizzazione di volontariato.

Il Tribunale lombardo si è pronunciato in senso negativo ribadendo, dunque, un orientamento che aveva già espresso nella precedente sentenza n. 108 del 12 gennaio 1999 (in T.A.R., 1999, I, pag. 878 e segg.) e che si sviluppa attraverso un ragionamento che giova ripercorrere.

Esso si fonda, essenzialmente su dati normativi ed in ispecie sulla legge quadro sul volontariato, vale a dire sulla legge n. 266 del 1991.

Punto di partenza è la nozione di volontariato di cui all’art. 2, definita come prestazione personale spontanea e gratuita da svolgere tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, attività che questi deve effettuare esclusivamente per fini di solidarietà e, pertanto, incompatibile “con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fa parte”.

Il collegio prende, quindi, in esame il comma 5 del successivo art. 3 per il quale “le organizzazioni svolgono le attività di volontariato mediante strutture proprie o, nelle forme e nei modi previsti dalla legge, nell’ambito di strutture pubbliche o con queste convenzionate”.

Particolarmente significativo sarebbe, infine, l’art. 7 che conferisce allo Stato e agli altri enti pubblici il potere di stipulare convenzioni con le associazioni di volontariato aventi determinati requisiti atti a garantirne l’affidabilità.

Da questo quadro normativo dovrebbe evincersi, secondo il Tribunale, che alle organizzazioni di volontariato, per il loro particolare modello organizzativo e gestionale, è vietato svolgere un’attività che abbia a che vedere con la logica del mercato e, dunque, non possono partecipare ad una gara pubblica con altre imprese caratterizzata dal fine precipuo del conseguimento di un profitto in un regime di libera concorrenza. Peraltro questa preclusione sarebbe controbilanciata dal fatto che le organizzazioni di volontariato possono, comunque, prestare la loro opera ad enti pubblici tramite apposite convenzioni stipulate con questi.

La tesi sin qui brevemente riassunta non mi pare del tutto convincente per i motivi che cercherò di illustrare.

E’ a tutti noto l’enorme incremento che nell’ultimo ventennio hanno avuto le organizzazioni che agiscono in vista di scopi altruistici, incremento di entità tale da far parlare la dottrina di “terzo settore” rispetto agli enti pubblici in senso stretto e a quelli che agiscono secondo le regole concorrenziali del mercato.

E’ noto altresì che questo fenomeno si è particolarmente sviluppato negli Stati Uniti ove esiste una massiccia presenza di enti c.d. non profit attivi nel campo della cultura, salute, ricerca scientifica, istruzione, educazione. Senza voler pretendere di affrontare un argomento non solo complesso ma ancora in via di profonda evoluzione, si vuol qui rilevare che la caratteristica essenziale dell’attività degli enti non profit è quella di svolgersi al di fuori del perseguimento di un qualsiasi vantaggio economico personale, il che, in termini giuridici, significa che è inibito ai suoi aderenti il perseguimento del c.d. lucro soggettivo ovvero la distribuzione diretta o indiretta di utili.

La dottrina nordamericana e quella italiana hanno, però, al contempo chiarito che questa finalità solidaristica non è affatto incompatibile con l’esercizio dell’attività economica dal momento che quel che conta è il fatto che l’organizzazione si pone come produttrice di beni o servizi di utilità sociale in relazione ai quali l’esercizio di un’attività commerciale si presenta nel rapporto di mezzo a fine.[2]

Fatta questa premessa di ordine generale, si deve ora considerare come il nostro diritto positivo abbia disciplinato la complessa materia degli enti comunemente detti non profit, chiarendo, in primis, il rapporto che intercorre fra onlus, società cooperative e associazioni di volontariato posto che, nella sentenza in commento, si precisa che la cooperativa ricorrente, che ha agito per ottenere l’esclusione dalla gara dell’associazione di volontariato Croce Rossa è, al contempo, una onlus.

Il punto di partenza per tale chiarimento è il decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, con il quale è stata introdotta nel nostro ordinamento la particolare figura delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (più comunemente note come onlus). Va subito detto che esse non sono nuovi soggetti che si aggiungono ad altri ma costituiscono un “contenitore” fiscale cui possono aderire tutti i vari e diversi enti che agiscono nel campo della cultura, della solidarietà e dello sport che abbiano rispettato i requisiti statutari e i vincoli sostanziali imposti dall’art. 10 del decreto n. 460 del 1997. In altri termini, con la denominazione onlus si intendono quelle organizzazioni che agiscono in particolari settori, fruendo di un regime fiscale agevolato in considerazione del fatto che, per una scelta di politica economica, si è ritenuto che questi ambiti siano di interesse collettivo e che siano idonei a creare nuove possibilità di occupazione, nonché a migliorare la società. Di conseguenza possono essere onlus le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative ed in genere tutti gli altri enti di carattere privato con o senza personalità giuridica. Sono, inoltre, onlus, per così dire di diritto, le organizzazioni di volontariato di cui alla legge n. 266 del 1991, le organizzazioni non governative di cui alla legge n. 49 del 1987, le cooperative sociali di cui alla legge n. 381 del 1991 (in questo senso art. 10, comma 8, del decreto legislativo n. 460 del 1997) [3].

Le norme sulle onlus riguardano, dunque, gli enti non commerciali, per cui, a rigore, le cooperative non vi dovrebbero essere ricomprese dal momento che anche lo scopo mutualistico, essendo rivolto ad arrecare vantaggi ai soci, si inquadra in quello c.d. egoistico. Viceversa il legislatore, seppure con una forzatura, ha ravvisato affinità fra mutualità e solidarietà e, quindi, ha concesso a qualsiasi cooperativa di divenire onlus, purché si adegui alle imposizioni di cui al già citato art. 10 [4].

Viceversa non possono essere onlus gli enti pubblici, comprese le IPAB, le società commerciali diverse dalle cooperative, gli enti conferenti di cui alla legge n. 218 del 1990, i partiti e i movimenti politici, le organizzazioni sindacali, le associazioni di datori di lavoro e le associazioni di categoria (art. 10, comma 9 e 10). Infine possono diventare parzialmente onlus gli enti ecclesiastici delle confessioni religiose riconosciute dallo Stato e le associazioni di promozione sociale (art. 10 comma ).

Un tanto chiarito sul significato della parola onlus, si deve ora sottolineare che l’art. 10, nell’individuare i requisiti di qualificazione di tali enti, ha stabilito che essi debbono operare solo in determinati settori e che, inoltre, devono svolgere la loro attività in vista dell’esclusivo perseguimento di finalità solidaristiche.

I settori in cui le onlus possono svolgere la loro attività sono solo quelli individuati dal legislatore, in tutto undici e riguardanti: l’assistenza sociale o socio- sanitaria, l’assistenza sanitaria, la beneficenza, l’istruzione, la formazione, lo sport dilettantistico, la tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse storico e artistico, la tutela e valorizzazione della natura e dell’ambiente, con esclusione dell’attività esercitata abitualmente di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e pericolosi di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 22 del 1997, la promozione della cultura e dell’arte, la tutela dei diritti civili, la ricerca scientifica di particolare interesse sociale, svolta direttamente da fondazioni, ovvero da esse affidate ad università, enti di ricerca ed altre fondazioni che la svolgono direttamente, in ambiti e secondo modalità da definire con apposito regolamento governativo.

Per fruire del particolare regime fiscale che costituisce il dato saliente ed unificatore delle organizzazioni onlus queste non solo debbono operare in uno degli specifici settori legislativamente individuati ma, soprattutto, devono agire in vista del perseguimento di un obiettivo di solidarietà sociale.

In considerazione della difficoltà di individuare la nozione di solidarietà sociale, il legislatore si è preoccupato di dare lui stesso una definizione che si trova enunciata al secondo comma dell’art. 10 e ciò al fine precipuo di evitare che, attraverso interpretazioni soggettive, si possa abusare delle agevolazioni fiscali concesse alle sole onlus da parte di soggetti che, invece, agiscono con fini di lucro.

In base alla citata norma si intende che vengono perseguite finalità di solidarietà sociale quando le cessioni di beni e le prestazioni di servizi relative alle attività statutarie nei settori sopra richiamati dell’assistenza sanitaria, dell’istruzione, della formazione, dello sport dilettantistico, della promozione della cultura e dell’arte e della tutela dei diritti civili non sono rese nei confronti di soci, associati o partecipanti, nonché dei fondatori, degli amministratori, dei revisori, dei dipendenti e collaboratori, dei donatori o loro parenti, e società controllate dagli stessi, ma sono dirette ad arrecare benefici a: a) persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali e famigliari; b) componenti collettività estere, limitatamente agli aiuti umanitari.

Le finalità di solidarietà sociale s’intendono, comunque, realizzate anche quando fra i beneficiari delle attività statutarie vi siano propri soci, associati o partecipanti o fondatori, amministratori, revisori, dipendenti e collaboratori, donatori, loro parenti e società controllate dagli stessi se costoro si trovano nelle condizioni di svantaggio sopra indicate (art. 10, comma 3).

A prescindere dalle condizioni di cui al secondo e terzo comma dell’art. 10, si considerano inerenti a finalità di solidarietà sociale le attività statutarie istituzionali svolte direttamente, nei settori dell’assistenza sociale e socio sanitaria, della beneficenza, della tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, della tutela e valorizzazione della natura e dell’ambiente, della ricerca scientifica di particolare interesse sociale, da fondazioni in ambiti e secondo modalità da definire con apposito regolamento, nonché le attività di promozione della cultura e dell’arte per le quali sono riconosciuti apporti economici da parte dell’amministrazione centrale dello Stato (art. 10, comma 4).

Infine il 5° comma dell’art. 10 definisce come direttamente connesse a quelle istituzionali di cui al quarto comma, le attività di assistenza sanitaria, istruzione, formazione, sport dilettantistico, promozione della cultura e dell’arte e tutela dei diritti civili, qualora vengano esercitate in assenza delle condizioni di cui al secondo e terzo comma, nonché le attività accessorie per natura a quelle statutarie istituzionali, in quanto integrative delle stesse. Peraltro l’esercizio delle attività connesse è subordinato alla condizione che, in ciascun esercizio e nell’ambito di ciascuno dei settori di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 10, le stesse non siano prevalenti a quelle istituzionali e che i relativi proventi non superino il 66% delle spese complessive dell’organizzazione.

Pertanto, nell’ambito dei settori predeterminati dal legislatore, l’attività di solidarietà sociale è individuata o in relazione alle condizioni dei soggetti cui si rivolge (art. 10, comma 2 e 3), o perché viene considerata immanente all’organizzazione che la effettua per espressa previsione normativa (art. 10, comma 4).

Per giunta il legislatore assimila a quelle istituzionali anche le attività ad esse analoghe (art. 10, comma 5), nonché quelle accessorie e integrative delle medesime, vale a dire quelle attività che servono a completare e ad incrementare le attività istituzionali.

Mette conto rilevare che le attività sin qui descritte, consistendo nella cessione di beni o nella prestazione di servizi a terzi o a soci dell’organizzazione che si trovino in determinate condizioni di bisogno, ovvero estrinsecandosi in attività strumentali al perseguimento dei fini istituzionali dell’ente, sono del tutto assimilabili alle attività, oggettivamente, commerciali che potrebbe svolgere qualsiasi altro soggetto non motivato da fini di solidarietà.

Ben consapevole di questa circostanza, il legislatore ha, quindi, stabilito che la vera differenza che corre fra un ente non profit, come le onlus, ed una società commerciale è data dal fatto che nel primo non è permessa nessuna distribuzione diretta o indiretta di utili fra i soci, mentre nella seconda si persegue principalmente siffatta distribuzione che va sotto il nome di lucro soggettivo.

A tal fine il decreto n. 460 del 1997, all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed f) e al comma 6 ha imposto tutta una serie di vincoli all’utilizzo del patrimonio da parte dell’onlus, vincoli che vanno dal divieto diretto o indiretto di distribuzione dei dividendi, alla verifica dell’effettiva destinazione degli utili medesimi per l’esercizio dell’attività istituzionale e della devoluzione del patrimonio ai fini di pubblica utilità in caso di scioglimento dell’ente.

Questo contesto normativo induce, ragionevolmente, a ritenere che anche un ente che persegue fini di utilità sociale svolge attività economica e ciò nella consapevolezza che in uno stato moderno non è possibile offrire un servizio sociale apprezzabile senza avere un minimo di organizzazione e senza una gestione che controlli i costi e i ricavi.

Alla luce delle disposizioni di legge sin qui richiamate si deve, dunque, concludere nel senso che alle onlus, in generale, nel significato loro attribuito dalla vigente normativa, non è affatto precluso svolgere attività economica, essendo loro esclusivamente vietato di perseguire un profitto personale, questo sì incompatibile con lo scopo sociale istituzionale.

Di conseguenza non pare dubbio che un soggetto che agisce per fini sociali e che sia, al contempo, anche una onlus possa partecipare ad una gara di appalto per il servizio di trasporto dei malati, rientrando tale servizio, quanto meno, fra le attività integrative di quelle sociali di cui parla il comma 5 dell’art. 10 del decreto n. 460.

Preme sottolineare che questa conclusione è stata condivisa anche dal Tribunale lombardo il quale, accogliendo, nella sostanza, il ricorso della cooperativa Italassistance che è una onlus, ha, seppure implicitamente, confermato le osservazioni sin qui svolte.

Esaminando il decreto legislativo n. 460 si è, più sopra, evidenziato come, in base all’art. 10, comma 8, anche le associazioni di volontariato di cui alla legge n. 266 del 1991, iscritte nei registri tenuti dalle regioni e dalle province autonome, siano, addirittura, di diritto, delle onlus e, dunque, partendo da questa indiscutibile premessa si dovrebbe affermare che anche tali associazioni possono partecipare a gare di appalto che siano strumentali al raggiungimento delle loro finalità di solidarietà.

Viceversa il T.A.R. della Lombardia si è manifestato di contrario avviso facendo leva sulla natura assolutamente spontanea e gratuita dell’attività di volontariato quale risulterebbe individuata dalla stessa legge quadro del 1991 [5].

A me sembra, però, che questa interpretazione non regga sia a fronte di un esame concreto dell’attività solidaristica, esame che non deve essere inficiato dalla confusione fra prestazione con finalità sociale e scopo di lucro soggettivo, sia a fronte della stessa legge quadro sul volontariato invocata dal collegio.

Sotto il primo aspetto va, in primis, riscontrato come l’art. 2 della legge n. 266, richiamato nella sentenza, non definisca tanto l’attività dell’organizzazione, quanto piuttosto quella del volontario, ribadendo che questi deve agire in maniera totalmente gratuita e, dunque, mai potrebbe pretendere un qualsiasi profitto perché ciò sarebbe incompatibile con quello scopo solidaristico che è la caratteristica fondamentale della prestazione in questione e ciò che la distingue da una attività svolta per profitto.

In altri termini, nell’art. 2, contrariamente all’interpretazione della sentenza, non si è detto che l’attività del volontario o dell’organizzazione deve, necessariamente, essere non economica, quanto piuttosto che laddove il volontario sia parte di un rapporto giuridico, non può ottenere da questo alcun vantaggio economico o alcun profitto.

Ma non basta. La tesi del Tribunale per cui l’attività di volontariato dovrebbe sempre essere non economica, è contrastata da un dato testuale, del tutto ignorato nella sentenza e che, invece, meritava il massimo rilievo.

Mi riferisco all’art. 5 della legge n. 266 del 1991 che enumera le risorse economiche cui le associazioni di volontariato possono ricorrere per il loro funzionamento e per il perseguimento dei loro fini di solidarietà.

Ebbene, assieme ai contributi pubblici e privati di estranei o aderenti, ai lasciti testamentari e alle donazioni, ai rimborsi derivanti da convenzioni, sono espressamente previste al punto g) del 1° comma le “entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali”.

Questa norma è già stata sottoposta al vaglio della giurisprudenza amministrativa ed, in particolare, di quella del T.A.R. Toscana [6] che ha riconosciuto il diritto per le associazioni di volontariato di ottenere l’iscrizione al registro degli esercenti il commercio, nonché il diritto al rilascio della licenza di commercio per la vendita di articoli funerari.

Questa giurisprudenza, partendo a sua volta dalla legge n. 266 del 1991, ricorda come lo stesso art. 3, comma 2, consenta alle associazioni di volontariato di assumere la forma giuridica che ritengono più adeguata, salvo il limite della compatibilità con lo scopo solidaristico.

Il che significa due cose: da un lato che tutte le molteplici attività svolte dalle organizzazioni debbono, comunque, essere coerenti con lo scopo solidaristico perseguito; dall’altro che l’esercizio di un’attività commerciale “seppure non vietata specificamente”, non potrebbe dirsi conforme a tale scopo “laddove avvenisse con carattere di professionalità (con impiego quindi di adeguata organizzazione e pubblicità) nei confronti di soggetti terzi estranei all’associazione, in modo da risultare – tale attività – concorrente per intensità con quella di volontariato, tanto da sottrarre impegno e risorse”. E questa non conformità – si badi bene – non risiede nel fatto “che l’attività commerciale presuppone uno scopo di lucro che confligge con i principi solidaristici, potendo gli utili essere riversati a beneficio delle attività volontaristiche”, quanto piuttosto nella circostanza che, in questo modo, l’associazione eluderebbe tutti i vincoli fissati dalla legge sul volontariato e che hanno una diretta incidenza sul regime fiscale.

Il T.A.R. della Toscana riafferma, dunque, che la nozione di imprenditore commerciale e di impresa non attengono alla qualificazione del soggetto che svolge una data attività, bensì ad “una specifica attività concretamente svolta secondo i parametri oggettivi indicati negli artt. 2082 e 2195 del Cod. civ.”, di talché si può senz’altro assimilare all’imprenditore commerciale chi, pur non essendo formalmente tale, svolga, comunque, di fatto una determinata attività di tipo imprenditoriale, a nulla rilevando che si tratti di un ente morale privato senza scopo di lucro e ciò in quanto “il fine di lucro è implicito in ogni attività economica nel senso che ogni attività economica, per essere proficua, deve necessariamente non essere esercitata in perdita”.

Né questa conclusione può essere scalfita facendo leva sulla gratuità delle attività prestate nell’ambito del volontariato. Ed invero la gratuità di cui parla la legge quadro riguarda la prestazione del volontario e non la gratuità dell’attività resa, volendosi con ciò intendere che l’aderente è legato all’associazione da un rapporto assolutamente spontaneo e disinteressato che può, al massimo, definirsi di collaborazione ma mai di lavoro subordinato o autonomo per cui al volontario è inibita qualsiasi rivendicazione di carattere economico, vale a dire il perseguimento di qualsiasi profitto c.d. soggettivo.

Senonché le organizzazioni di volontariato, proprio per il fatto di voler perseguire fini di solidarietà sociale possono svolgere attività commerciali solo a condizione che queste, oltre ad essere compatibili con il loro statuto, si mantengano nei limiti della marginalità.

E questo, dunque, vuol dire che, in base all’art. 5, comma 1, lett. g), della legge n. 266 del 1991, le associazioni di volontariato ben possano reperire i fondi necessari per il loro funzionamento attraverso un’attività economica collaterale e marginale, vale a dire “limitata e non determinante”, di talché nulla vieta che un’organizzazione di questo tipo, nell’esercizio della sua complessa e articolata gestione, possa decidere di partecipare ad una gara di appalto per il servizio del trasporto degli ammalati, qualora questa attività sia compatibile con i suoi fini istituzionali e non risulti prevalente rispetto a quella altruistica.[7]

Detto questo, si impone un’ultima riflessione che mette in luce un’ulteriore carenza della pronuncia in commento. Invero, qualora il giudice adito avesse, in ipotesi, constatato che l’associazione di volontariato esercitava il servizio conteso in regime, per così dire, imprenditoriale, non avrebbe, comunque, potuto stigmatizzare tale circostanza e, quindi, escludere la stessa dalla gara.

In altri termini, anche se si fosse appurato (la cosa, però, nella sentenza non è chiara) che l’associazione Croce Azzurra svolgeva l’attività di trasporto oggetto dell’appalto in maniera concorrente o prevalente rispetto a quella di volontariato, non si sarebbe, comunque, verificata una causa di esclusione dalla gara, bensì, al massimo, una situazione idonea a sollecitare l’intervento sanzionatorio della Regione.

*** ***

La presente nota non può essere conclusa senza una pur breve riflessione sulla seconda questione affrontata dal tribunale, vale a dire quella concernente l’individuazione di una responsabilità precontrattuale in capo all’ente appaltante, per avere questi ammesso illegittimamente ad una gara soggetti che non vi potevano partecipare e per avere, quindi, nonostante tale illegittimità, ingenerato nella ricorrente la ragionevole convinzione di trovarsi di fronte ad un procedimento valido e che avrebbe potuto concludersi con la stipulazione del contratto a suo favore.

Chiunque si sia interessato dell’istituto della responsabilità precontrattuale, soprattutto in relazione alla sua estensione ai rapporti fra pubblica amministrazione e privato, rimane sicuramente colpito dalla sentenza del T.A.R. Lombardia giacché questa, peraltro senza darsi cura di spiegare l’iter logico-giuridico seguito, perviene ad una pronuncia radicalmente innovativa rispetto alla giurisprudenza sin qui formatasi [8].

Invero, ravvisandosi nel procedimento di gara una fase “strumentalmente preordinata alla stipula di un contratto” e, dunque, una situazione in qualche modo assimilabile alla trattativa che precede un contratto, si conclude che essa ben possa qualificarsi come precontrattuale con la conseguente applicazione delle regole del codice civile per la responsabilità derivante dal comportamento tenuto in questa sede.

Senonché la Corte di Cassazione è sempre andata di contrario avviso, avendo anche di recente, affermato che: “La domanda del partecipante ad una gara d’appalto indetta dalla p.a. a licitazione privata e successivamente annullata dalla stessa amministrazione, diretta a far valere la responsabilità precontrattuale di quest’ultima ai sensi dell’art. 1337 c.c., è sottratta alla giurisdizione del giudice ordinario per rientrare in quella del giudice amministrativo, atteso che nel corso del procedimento di licitazione gli interessati non hanno la qualità di possibili futuri contraenti cui si riferisce il cit. art. 1337 c.c. ma soltanto quella di partecipanti alla gara, cui è riconnesso unicamente l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’amministrazione stessa, senza che possa configurarsi quella relazione specifica tra soggetti consistente nello svolgimento delle trattative, che nella menzionata disposizione del codice civile costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa” (Cass. civ., sez. un., 26 maggio 1997, n. 4673, in Giust. civ. Mass. 1997, 846).

Come ho già detto all’inizio di questo commento, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha sicuramente aperto la strada ad un ripensamento radicale di tutti i rapporti fra P.A. e privato per cui mai come oggi è necessario rivedere vecchie posizioni alla luce del fatto che la giurisprudenza ha oramai abbandonato la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, quanto meno sotto il profilo della tutela risarcitoria e soprattutto, come dimostra anche la sentenza in commento, ha preso atto della ineludibile necessità di dovere rendere una giustizia sostanziale a chi la chiede, non potendosi il cittadino più accontentare di pronunce di mero annullamento dell’atto che, per giunta, intervengono, in genere, dopo molti anni dalla proposizione del ricorso e, spesso, si appalesano del tutto inutili per la radicale trasformazione, nel frattempo avvenuta, della situazione di fatto.

Il che rapportato al caso della sentenza in commento vuol dire che taluno che partecipa ad una gara ab origine illegittima non può più accontentarsi della sua radicale rinnovazione che potrebbe avvenire quando non ha più interesse a parteciparvi, ma è del tutto legittimo che aspiri ad un ristoro per le spese inutilmente effettuate in vista dell’aggiudicazione e per la perdita di occasioni contrattuali a causa dell’impegno speso in una procedura che poi non si è conclusa.

E, dunque, sotto questo profilo è sicuramente apprezzabile lo sforzo del T.A.R. Lombardia che si è fatto interprete di questa esigenza e che ha riconosciuto alla ricorrente il diritto al risarcimento del danno ancorché secondo i parametri degli art. 1337 e 1338 C.C.

Tuttavia, pur ammettendo che l’orientamento della giurisprudenza sulla non configurabilità della responsabilità precontrattuale in relazione ad un procedimento di gara prodromico alla conclusione di un contratto con la P.A. possa essere suscettibile di ripensamento, mi sembra, comunque, che la sentenza in commento, discostandosi dall’orientamento dominante, avrebbe dovuto, quanto meno, spiegare in che cosa un procedimento dettagliatamente predeterminato dalla legge, a tutela del perseguimento dell’interesse pubblico, al quale partecipano più soggetti e ai quali è consentito di manifestare una loro personale volontà solo in ordine al ribasso di un prezzo, per lo più, anch’esso prefissato dall’Amministrazione, possa essere assimilato ad un rapporto fortemente personalizzato e caratterizzato dall’assoluta assenza di schemi precostituiti come è, per l’appunto, la normale trattativa che precede la stipula di un contratto.

Al che va soggiunto che manca nella sentenza qualsiasi accenno alla valutazione dell’elemento soggettivo, vale a dire che il giudice ha totalmente omesso di spiegare perché mai abbia ritenuto che l’indizione della gara con l’ammissione di associazioni di volontariato, possa costituire un comportamento colposo (o addirittura doloso), mancanza questa non di poco conto ove si rammenti che per la giurisprudenza dominante la responsabilità precontrattuale è una sorta di responsabilità extra contrattuale, per la cui configurazione è, dunque, assolutamente necessaria la prova che la lesione dell’altrui libertà negoziale è avvenuta o inducendo in inganno la controparte (dolo) o quanto meno a causa della negligente ignoranza di una causa di invalidità del contratto.

Tale essendo la natura della responsabilità in questione, difficilmente questa sarebbe stata ravvisabile nel caso concreto, dal momento che sia la normativa sulle associazioni di volontariato, sia il consolidato orientamento dottrinale che ritiene compatibile l’attività economica con lo scopo solidaristico, potevano del tutto ragionevolmente indurre l’ente appaltante ad indire la gara contestata, di talché non si può sostenere che questi abbia col suo comportamento violato una regola di invalidità del contratto che avrebbe, invece, dovuto conoscere [9].

Ma, a parte queste considerazioni, resta il fatto che in relazione ad un procedimento di gara non seguito dalla stipulazione di un contratto o terminato con un’aggiudicazione poi annullata o revocata per una causa ascrivibile all’Amministrazione, non si possa parlare di responsabilità precontrattaule poiché, per quanti sforzi si possano fare, una procedura concorsuale è cosa ben diversa da una trattativa ed è alquanto riduttivo ravvisare fra situazioni così eterogenee una somiglianza per il mero fatto di essere tutte due prodromiche alla conclusione di un contratto soprattutto se una simile premessa serve per arrivare ad una conclusione di notevole rilievo, come è quella della qualificazione della responsabilità della P.A. durante tale fase.

Si deve, a questo punto, rilevare che, nel giro di pochi mesi, il giudice amministrativo si è trovato, più volte, a decidere su domande di risarcimento del danno proposte nei confronti della P.A. per comportamenti riguardanti la fase procedimentale prodromica all’adozione di un atto amministrativo o alla stipulazione di un contratto.

Alla nota 2 ho già segnalato la sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 903 del 26 luglio 1999 con la quale, in relazione alla mancata approvazione di un piano di lottizzazione per ritardi e negligenze asseritamente imputate alla P.A., si è ritenuto quest’ultima, in astratto, passibile di responsabilità nei confronti del soggetto leso.

Va subito sottolineato che neppure in tale sentenza che, peraltro, riguardava la mancata stipulazione di una convenzione di lottizzazione in ordine alla quale è assai più marcata la fase della trattativa inter partes di quanto non lo sia in una procedura di asta, si è ritenuto di poter parlare di responsabilità precontrattuale “in quanto le convenzioni urbanistiche … non possono essere definite come un vero e proprio contratto” dal momento che l’atto finale si inserisce “in una sequenza procedimentale in cui predominano gli interessi pubblici e quindi la discrezionalità della Pubblica Amministrazione”.

Ciononostante il Tribunale del Friuli ha riconosciuto che anche in tale fase si possa configurare “una particolare responsabilità” dell’ente conseguente alla violazione dei canoni usuali della buona fede e dell’affidamento.

Ma me sembra che non solo non sia corretto parlare di responsabilità precontrattuale ma che non vi sia neppure la necessità di individuare questa sorta di tertium genus.

In realtà nella maggior parte dei casi in cui si contesta alla P.A. la legittimità dell’indizione di una gara, ovvero si afferma che la stessa, nel corso di un procedimento, non ha rispettato le regole della correttezza, si propone una questione di violazione di legge.

Tale evenienza si è verificata, senz’altro, nella fattispecie esaminata dalla sentenza in commento ove quel che, in buona sostanza, è stato imputato all’ente appaltante è la violazione della legge sul volontariato che, secondo la ricorrente e per il giudice stesso, non consentirebbe alle Amministrazioni di invitare alle gare le organizzazioni contemplate da tale legge bensì solo di stipulare con le medesime apposite convenzioni.

Ma la stessa cosa si può dire anche in relazione alla sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia poiché anche lì, contestandosi l’ingiustificata lungaggine di un procedimento amministrativo, si è dedotta una violazione di legge e cioè la violazione dell’art. 1175 del Cod. Civ. che impone il rispetto di una fondamentale regola di condotta, quella appunto di correttezza, nell’ambito di qualsiasi rapporto obbligatorio [10], nonché la violazione del principio costituzionale di buon andamento e imparzialità della P.A., di cui costituisce un’ulteriore specifica e fondamentale applicazione la L. n. 241 del 1990 che, proprio a proposito del procedimento, agli artt. da 1 a 13, impartisce precise regole di trasparenza, imparzialità, semplificazione e celerità.

Se così è, ne consegue che l’ente risponde nei confronti del soggetto leso dalla mancata stipulazione del contratto (o dalla mancata adozione di un dato atto amministrativo) a titolo di responsabilità contrattuale [11], per l’appunto derivante dal mancato rispetto della legge e ciò in base a quanto espressamente stabilito sempre da una norma del Codice civile, vale a dire l’art. 1173 posto all’inizio del libro “Delle obbligazioni” e che testualmente recita: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”, intendendosi con tale ultima dicitura che la legge (o, addirittura, la norma di rango costituzionale) è direttamente il titolo costitutivo dell’obbligazione (così Di Majo, voce Obbligazione I, in Enc. giur. Treccani, § 5.1; Giorgianni, Appunti sulle fonti dell’obbligazione, in Riv. dir. civ., 1965, I, pag. 70 e segg.) [12]. Di guisa che laddove il giudice accerti la violazione da parte della P.A. di un obbligo derivante dalla legge si deve, correttamente, parlare di responsabilità “contrattuale”, nome sotto il quale, “in realtà si comprende l’inadempimento di ogni obbligazione già costituita tra soggetti determinati” (P. Rescigno, voce Obbligazioni (nozione), in Enc. Dir. XXIX, pag. 161), in contrapposto a quella aquiliana che si produce solo tra soggetto leso ed autore del danno in violazione del principio del neminem laedere.

Nel momento in cui il legislatore attribuisce al Codice civile un ruolo centrale anche nella definizione dei rapporti fra cittadini e P.A., gli artt. 1173 e 1175 dovranno, parimenti, assumere un ruolo maggiore di quello che sino ad oggi hanno avuto in relazione a tali rapporti e ciò servirà a rivedere posizioni dottrinarie e giurisprudenziali che, spesso, hanno dimenticato che quando l’Amministrazione viola una precisa regola di condotta stabilita dall’ordinamento giuridico incorre in una vera e propria responsabilità contrattuale per la quale è tenuta a rispondere in base agli artt. 1176 e 1218 Cod. civ., il tutto con conseguenze rilevantissime sotto il profilo della prescrizione (che è quella ordinaria degli artt. 2946 e 2947) ed, in particolare, della ripartizione dell’onere della prova, nel senso che una volta che il ricorrente abbia fornito la prova del nesso causale fra la violazione della legge ed il verificarsi dell’evento lesivo, nonché quella del pregiudizio subito, incomberà poi sulla P.A. la dimostrazione della sua mancanza di colpa e dell’ingiustizia del danno secondo lo schema di cui al già citato art. 1218 Cod. civ.

[1] Tra le sentenze di maggior rilievo in tema di risarcibilità degli interessi legittimi si segnalano, oltre alla famosissima sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 500/99, la sentenza del T.A.R. Veneto, sezione I, n. 542 del 4 maggio 1999 che, anticipando la sentenza della Suprema Corte, aveva affermato che “L’art. 35 dà veste normativa espressa alla clausola generale di responsabilità, da ritenersi principio fondamentale dell’ordinamento, secondo cui la lesione arrecata alla posizione giuridica soggettiva di altri (qualsivoglia essa sia) se idonea a produrre effetti dannosi, direttamente o indirettamente patrimoniali, obbliga chi ha causato il danno al riequilibrio delle posizioni lese, attraverso l’attribuzione delle utilità perdute in forma specifica o tramite corresponsione di una somma di denaro” (in T.A.R., 1999, I, pag. 2496 e segg.); sempre del T.A.R. Veneto, sezione I, la sentenza n. 119 del 9 febbraio 1999, sul diritto al risarcimento del danno in forma specifica in caso di illegittima esclusione da una gara di appalto di forniture (in questa rivista, 1999, n. 2, pag. 249 e segg.), T.A.R. Lombardia, Milano, sezione I, n. 5049 del 23 dicembre 1999, sulla risarcibilità della perdita di chance a seguito dell’annullamento di un aggiudicazione, nonché T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 903 del 26 luglio 1999 (in TAR, 1999; I, pag. 3943 e segg.) che riconosce una “particolare responsabilità” della P.A. per violazione del principio della tutela dell’affidamento e di quella di buona fede, con conseguente diritto per il soggetto leso, anche se titolare di una posizione di interesse legittimo, ad ottenere il risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse negativo; (per un ulteriore approfondimento si veda il sito www.giustamm.it Giustizia Amministrativa, “La risarcibilità degli interessi legittimi”, con ampi richiami giurisprudenziali e dottrinari”).

[2] Sugli enti non profit e sul dibattito dottrinale fra scopo altruistico e attività economica si veda: Guido Ponzanelli, “Le non profit organizations dell’esperienza statunitense”, in Rivista di diritto civile, 1985, pag. 59 e segg.; sempre dello stesso autore: Novità nell’universo “non profit”, in Giurisprudenza commerciale, 1993, pag. 401 e segg.; “Gli enti collettivi senza scopo di lucro nell’attesa della riforma”, ivi, 1995, pag. 515 e segg. Sulla nozione di c.d. lucro soggettivo, Giorgio Marasa’, Contratti associativi e impresa, CEDAM, 1995, pag. 145 e segg.

[3] Sulla definizione di onlus come “contenitore” fiscale e sul loro particolare regime si veda Adriano Prosperi-Giovanna Rossi, “Gli enti non profit”, Il Sole 24 Ore, 1999; Franco Colombo-Paolo Sciumé, “Onlus”, Il Sole 24 Ore, 1998.

[4] Onde evitare però che le società cooperative, che innegabilmente hanno caratteristiche di società commerciali, divenendo onlus, abbiano a costituire dei soggetti fiscalmente privilegiati, sono state escluse dall’applicazione dell’art. 111 ter del D.P.R. n. 917 del 1986, introdotto dall’art. 12 del decreto legislativo n. 460 del 1997 che così recita: “Per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus), a eccezione delle società cooperative, non costituisce esercizio di attività commerciale lo svolgimento delle attività istituzionali nel perseguimento di esclusive finalità di solidarietà sociale. I proventi derivanti dall’esercizio delle attività direttamente connesse non concorrono alla formazione del reddito imponibile”.

[5] L’opinione del T.A.R. Lombardia si ritrova anche nella sentenza del T.A.R. Puglia, Sez. II, Bari, 21 ottobre 1995, n. 963, in T.A.R., 1995, I, 4989. In questa sentenza si afferma che il fine di solidarietà che è proprio dell’attività di volontariato, in contrapposizione al perseguimento di fini egoistici, è espressamente riferito dalla legge (art. 3, 1° comma, L. n. 266) non al singolo ma anche all’ente nel quale opera e, d’altronde, non avrebbe senso – a detta del Tribunale – scindere le finalità del gruppo rispetto a quelle dei suoi componenti, posto che le organizzazioni di volontariato sono concepite dalla legge come veicoli per l’attività del singolo, l’azione di gruppo come risultante dei contributi individuali.

[6] T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 23 marzo 1998, n. 251, in T.A.R., 1998, I, 1945, per esteso.

[7] Il T.A.R. della Toscana sottolinea, altresì, che “Il concetto di marginalità non ricomprende concettualmente … quello di occasionalità, che non è menzionato, infatti, nella legge sul volontariato”.

[8] Per un approfondimento si rinvia a Maria Rosa Mulas, “La responsabilità precontrattuale nei contratti ad evidenza pubblica”, in questa rivista, 1999, pag. 39 e segg., con riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

[9] Forse la colpa dell’ente risiede nel fatto di non avere conosciuto o disatteso la precedente pronuncia del T.A.R. Lombardia sull’esclusione dalle gare delle associazioni di volontariato?

[10] Sulla buona fede come regola oggettiva che concorre a determinare il comportamento nell’ambito di qualsiasi rapporto obbligatorio, si veda: Cass., sez. I, 20 aprile 1994, n. 3775, in Foro italiano, 1995, pag. 1296 e segg., ove si afferma che la buona fede “… per il suo valore cogente, concorre a formare la regula juris del caso concreto, determinando, integrativamente, il contenuto e gli effetti dei contratti e orientandone, ad un tempo l’interpretazione e l’esecuzione”; ex pluribus, Cass. lav., sez. I, 18 agosto 1999, n. 8710, in Giust. civ. Mass., 1999, 1817, ove in relazione alle procedure concorsuali di promozione del lavoratore disposte dal datore di lavoro, si riconosce in capo al dipendente la titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo alla correttezza delle operazioni valutative e comparative dei vari candidati; Cass., sez. I, 26 giugno 1998, n. 6311, in Giur. imp., 1998, 586, per la quale il principio di correttezza e buona fede di cui all’art. 1175, trattandosi di principio fondamentale dell’ordinamento giuridico, si applica anche alle obbligazioni pubblicistiche, quale quella di riversamento alla Tesoreria Provinciale dello Stato, dell’irpef e dell’ilor, riscosse a seguito di delega del contribuente; sull’obbligo del rispetto della buona fede anche nel procedimento ad evidenza pubblica: T.A.R. Umbria, 7 maggio 1998, n. 342, in Comuni Italia 1999, 134; 22 dicembre 1997, n. 594, in T.A.R., 1998, I, 626; sulla responsabilità contrattuale della P.A. per violazione del dovere di esecuzione del contratto secondo buona fede: Cass., sez. I, 22 settembre 1983, n. 5638, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 8.

[11] Il giudice ordinario cui spettava in via esclusiva, sino al decreto legislativo n. 80, la competenza a decidere su questioni di risarcimento del danno contro la P.A., ha in genere qualificato la relativa responsabilità come di natura extracontrattuale ancorché, nel valutare la colpevolezza, abbia fatto riferimento alla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Nel momento in cui questi principi, peraltro contenuti in una norma costituzionale, vengono codificati dalla legge ordinaria in precise regole di condotta (come avviene nella L. n. 241 del 1990 e nel decreto legislativo n. 29 del 1993, solo per citare i più noti) non si può non ravvisare, a fronte della loro violazione, anche una vera e propria responsabilità contrattuale.

[12] Questa impostazione è stata di recente seguita dalla giurisprudenza ed, in particolare, dal Tribunale di Venezia con sentenza 6 giugno del 1997, riguardante il rapporto fra Regione Veneto e Ministero del Tesoro a proposito del sistema di tesoreria unica, ove riconoscendosi la responsabilità contrattuale dello Stato verso la Regione per la tardiva o denegata erogazione delle somme dovute per violazione delle norme sul c.d. sistema di tesoreria unica, nonché dell’art. 119 della Costituzione, si è fatto espresso riferimento all’art. 1173 C.C. Si è per di più osservato che “sebbene il codice del 1942 – a differenza di quello del 1865 – non vi faccia più specifico riferimento, l’espressione usata dalla norma suddetta consente pacificamente di includere nel novero delle fonti anche la legge che, in taluni casi, è direttamente titolo costitutivo dell’obbligazione (si pensi all’obbligo di alimenti e si veda, per un caso specifico di obbligazione ex lege, Cass., sent. 13445 del 18 dicembre 1992 in tema di assunzione del lavoratore avviato dall’ufficio di collocamento”). Tale sentenza si trova nella rivista semestrale “Il diritto della Regione”, CEDAM, 1997, pag. 967 e segg., con nota di G. Carraro, “Osservazioni sulla legge come fonte dell’obbligazione”; sulla responsabilità contrattuale della P.A. cfr. anche Cass., sez. I, 1 ottobre 1994, n. 7989, in Giust. civ. Mass., 1994, 1177.

Note

L'articolo Riflessioni sulla possibilità per le associazioni di volontariato di partecipare ad una pubblica gara e sulla responsabilità della P.A. nella fase procedimentale prodromica all’approvazione di un atto amministrativo o alla stipulazione di un contratto. proviene da Giustamm.