Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei prospetti informativi. – 3. La finalizzazione dell’attività di vigilanza della Consob. – 4. La natura e i limiti del controllo esercitato dalla Consob sui prospetti informativi. – 5. Il giudice civile e la posizione dell’investitore. – 6. I presupposti teorici della ricostruzione della posizione dell’investitore alla stregua di un diritto soggettivo: la mancanza di un collegamento diretto con il potere. – 7. Il secondo assioma del ragionamento della Cassazione a fondamento dell’attribuzione all’investitore di una situazione di diritto soggettivo: la tutela meramente risarcitoria.- 8 Gli investitori come titolari di un interesse legittimo in quanto destinatari diretti degli effetti del potere di controllo della Consob sui prospetti informativi. – 9 Prove di “resistenza” della tesi del “cointeressato sostanziale”, alla luce della nozione di interesse legittimo: in particolare il problema della sola tutela risarcitoria. – 10. La situazione giuridica soggettiva dell’investitore come interesse legittimo qualificato e differenziato. – 11.Conclusioni.

Abstract

L’attuale crisi economico-finanziaria rende particolarmente delicato il ruolo svolto dalle autorità di vigilanza sul settore finanziario. Mai come in questo momento gli investitori e i risparmiatori si sono sentiti insicuri e in balia degli eventi, sotto la spinta dell’incertezza che domina i mercati. In questo contesto, il compito della Commissione per le Società e la Borsa diviene cruciale al fine di contrastare l’impatto di pericolose asimmetrie informative sulla formazione della volontà delle parti, nel tentativo di riportare fiducia e certezza nelle contrattazioni. Il controllo operato dalla Consob mira ad acquisire e a rendere pubbliche informazioni che per il singolo non sarebbe possibile (o molto difficile e dispendioso) ottenere, svolgendo un ruolo di valutazione “sostitutiva” rispetto a quella effettuata dagli investitori .

Lo scritto cerca così di ricondurre il rapporto tra investitore e Consob nell’ambito pubblicistico, tentando di valorizzare il momento di esercizio del potere da parte dell’autorità preposta alla vigilanza finanziaria con particolare riferimento all’istituto della c.d. omessa vigilanza sui prospetti informativi.

The economic and financial crisis has put the stress on the role played by financial authorities. In this moment, the investors and savers are insure because of the uncertainty which oppresses the financial markets. As a consequence, the Consob’s duty begins crucial in order to address the impact of dangerous informative asymmetries on contractual parties, trying to bright back the trust. The Commission’s control aims at acquiring and making public information which private could not obtain, taking the place of the investor.This paper tries to ascribe the relation between investor and Consob to the public sector, attempting to emphasize the power exerted by the public financial authority with particular regard to the institute of the so called omitted financial supervision concerning the disclosure statement.

1.Premessa.

L’attuale crisi economico-finanziaria rende particolarmente delicato il ruolo svolto dalle autorità di vigilanza su questo settore. Mai come in questo momento gli investitori[1] e i risparmiatori si sono sentiti insicuri e in balia degli eventi, sotto la spinta dell’incertezza che domina i mercati finanziari[2]. In questo contesto, il compito della Commissione per le Società e la Borsa diviene cruciale al fine di contrastare l’impatto di pericolose asimmetrie informative[3] sulla formazione della volontà delle parti, nel tentativo di riportare fiducia[4] e certezza [5] nelle contrattazioni.

Come è noto, il controllo operato dalla Consob mira ad acquisire e a rendere pubbliche informazioni che per il singolo non sarebbe possibile (o molto difficile e dispendioso) ottenere, svolgendo un ruolo di valutazione “sostitutiva” rispetto a quella effettuata dagli investitori[6].

Naturalmente, in questa sede, non sarà possibile approfondire tutte le possibili varianti del rapporto tra investitore e Consob e, per questo motivo, si è scelto di concentrare l’indagine sulla c.d. omessa vigilanza sui prospetti informativi, questione che tradizionalmente ha dato vita ad un intenso contenzioso tra privati e Authority.

Nel nostro ordinamento, questo tema costituisce ormai da tempo una questione spinosa[7].

Il presente studio cercherà di ricondurre il rapporto tra investitore e Consob nell’ambito pubblicistico, tentando di valorizzare il momento di esercizio del potere da parte dell’autorità preposta alla vigilanza finanziaria. Questa, in estrema sintesi, pare la cornice più idonea per la piena comprensione del fenomeno.

A questo punto è, però, necessaria un’ulteriore delimitazione del campo di indagine. Lo scritto si soffermerà principalmente sulla tematica della ricostruzione del rapporto tra investitore e Consob, cercando di delineare la situazione giuridica soggettiva del privato, lasciando sullo sfondo questioni con esso connesse quali il problema relativo al riparto di giurisdizione (che la qualificazione giuridica comporta[8]), nonché la natura e i limiti della responsabilità delle autorità di vigilanza.

Siffatta scelta è dettata dalla convinzione che proprio la definizione della posizione del privato, nei confronti dell’autorità, costituisca il punto di partenza per qualsiasi ulteriore indagine in materia.

2.La disciplina dei prospetti informativi.

Prima di affrontare più nel dettaglio il rapporto tra investitore e Consob, è necessario fornire alcune indicazioni sulla disciplina dei c.d. prospetti informativi e sui poteri che la predetta autorità può esercitare su di essi.

I prospetti costituiscono uno strumento con cui le società, che intendono procedere ad una offerta al pubblico di prodotti finanziari, devono mettere a disposizione del pubblico notizie relative alla propria solidità finanzia, nonché all’operazione che intendono promuovere, al fine di consentire una maggior trasparenza.

Nell’ambito della l. 7 giugno 1974, n. 216[9], l’istituto era disciplinato dagli art. 18 bis e seguenti[10], oggi, invece, la disciplina generale è contenuta nell’art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998, (c.d. TUF), così come successivamente modificata. In questo caso, la normativa impone ai soggetti che intendono procedere ad un’offerta al pubblico di darne comunicazione alla Consob, allegando il prospetto. Il prospetto può essere pubblicato solo previa approvazione della Consob (comma 1, art. 94). La disposizione prevede una sorta di procedura bifasica che comprende un momento di verifica e controllo sul prospetto informativo e quello, successivo, relativo al vero e proprio provvedimento autorizzatorio[11].

Per quanto riguarda più puntualmente il prospetto, esso deve contenere «tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene altresì una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta» (art. 94, comma 3).

Oltre alle informazioni già richiamate, la Consob ha altresì il potere “discrezionale” di esigere che l’emittente o l’offerente includano ulteriori notizie, qualora lo richieda la tutela degli investitori (comma 5). Inoltre, sempre l’offerente o l’emittente sono tenuti ad informare il pubblico, tramite un supplemento di prospetto, di qualsiasi nuovo fatto o altro che possa incidere, alterandola, sulla valutazione dei prodotti finanziari, una volta che l’offerta sia stata pubblicata (comma 7).

L’art. 94 attribuisce alla Commissione il potere di introdurre, in via regolamentare, una più puntuale disciplina della fattispecie relativa al tipo di informazioni che devono essere prodotte, al livello di approfondimento, nonché sullo stesso procedimento di valutazione. Si noti che anche nelle norme successive sono presenti frequenti rinvii alla sua potestà regolamentare[12].

3.I poteri della Consob sui prospetti informativi.

La citata l. n. 216 del 1974 attribuiva alla Consob una serie di poteri di vigilanza informativa e ispettiva, finalizzati al controllo delle società che operavano in borsa, sollecitando il pubblico risparmio. In particolare, la legge prevedeva che la Commissione potesse imporre, alle società quotate in borsa, di rendere noti dati e notizie «necessari per l’informazione del pubblico in aggiunta a quelli risultanti dal bilancio e dalle relazioni, con esclusione di quelli la cui divulgazione possa essere di pregiudizio alla società o all’ente» oltre al potere di richiedere la comunicazione «anche periodica di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, ad integrazione di quelli previsti dall’art. 4, fissando i relativi termini». La disposizione assegnava all’autorità anche il potere di «eseguire ispezioni presso i soggetti stessi e assumere notizie e chiarimenti dagli amministratori, dai sindaci o revisori e dai direttori generali, al fine di accertare l’esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati».

Detta normativa non conteneva alcun riferimento specifico alle finalità che avrebbero dovuto essere perseguite con l’esercizio di tali poteri di vigilanza. In quel contesto, si riteneva così che l’attività posta in essere dalla Commissione non dovesse considerare, «se non in modo marginale e riflesso», gli interessi dei risparmiatori; il vero e proprio oggetto di questa disciplina (intesa come pubblica dell’informazione) sarebbe consistito nel «procedimento di formazione del negozio e, più in generale, [nel]l’insieme delle condizioni nelle quali si svolge la negoziazione»[13], finalizzato alla realizzazione del corretto funzionamento del mercato. I poteri di vigilanza, di conseguenza, avrebbero dovuto tendere, in via diretta, alla costituzione di una «deontologia pubblica dell’esercizio dei diritti di impresa o comunque di facoltà negoziali», in via “mediata” alla «tutela di interessi collettivi»[14], mentre l’interesse pubblico sarebbe comparso soltanto di riflesso[15].

Queste tesi[16] erano mosse dall’intento di distinguere l’attività svolta dalla Commissione – ed in generale, delle altre autorità indipendenti – dal modello seguito dall’amministrazione che potremmo definire tradizionale, orientata, per l’appunto, al perseguimento dell’interesse pubblico[17].

Secondo questa ricostruzione, la Consob sarebbe stata caratterizzata non solo da un’accentuata indipendenza dal potere politico, ma, altresì, dall’esercizio di poteri di tipo neutrale[18], privi di qualsiasi connotato di discrezionalità[19]. In questa prospettiva, le funzioni di vigilanza non sarebbero state finalizzate al perseguimento di un interesse pubblico, quanto piuttosto al raggiungimento dell’ottimale allocazione del risparmio investito, grazie al quale gli interessi privati avrebbero potuto prosperare[20].

Altri, invece, ritenevano che anche le funzioni di vigilanza sul mercato finanziario dovessero essere considerate nell’ottica della cura dell’interesse pubblico, ossia come tutela del risparmio seppur in senso oggettivo[21]. Il controllo sul prospetto della Consob non avrebbe affatto perseguito l’obiettivo di un generico interesse alla regolarità del rapporto informativo, esso sarebbe stato invece un mezzo per conseguire il diverso bene della difesa del pubblico risparmio, poiché lo scopo della vigilanza sarebbe consistito nella tutela dell’efficienza allocativa e della stabilità del mercato[22].

Oggi, dopo una serie di modifiche legislative[23], l’art. 5 del d.lgs. n. 58/1998 sancisce espressamente che «La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria».

Il legislatore ha così riconosciuto la rilevanza della tutela degli investitori e, nello stesso tempo, la pluralità delle finalità attribuite alla Commissione, che vanno dalla stabilità del sistema finanziario alla sua competitività. Una molteplicità di fini e obiettivi che rende ormai difficile ricondurre detti poteri nell’ambito della sfera della neutralità[24]. In questa sede non è certo possibile soffermarsi, più diffusamente, su questo profilo, per cui si può solo rinviare alla dottrina che si è occupata del tema[25].

4.La natura ed i limiti del controllo esercitato dalla Consob sui prospetti informativi.

Un profilo, su cui si è a lungo dibattuto, concerne l’esatta natura del controllo esercitato dalla Commissione sui prospetti informativi. Secondo alcuni[26], la Consob avrebbe dovuto limitarsi a vagliare la mera completezza dell’informazione[27], senza per questo spingersi fino al controllo sulla veridicità delle notizie[28]. Per altri, invece, il controllo sul prospetto avrebbe potuto estendersi anche alla legittimità dell’operazione[29], ovvero giungere sino ad un controllo sulla veridicità[30].

Occorre porre molta attenzione nella identificazione dei compiti attribuiti alla Commissione. In nessun caso, infatti, essa può spingersi fino a divenire una sorta di “garante” sugli investimenti. Il rischio costituisce una componente ineliminabile di qualsiasi operazione finanziaria. Ciò che si deve chiedere (e pretendere) all’autorità di vigilanza è di rendere gli investitori edotti sul tipo di rischio che quella determinata attività comporta, evitando un giudizio sull’opportunità dell’operazione[31].

Questa impostazione è stata accolta dalla stessa Consob, che ha precisato come «l’autorità competente non è chiamata a svolgere verifiche in ordine alla veridicità delle informazioni riportate nel prospetto. Spetta … ai soggetti che assumono la responsabilità del prospetto assicurare che questo non contenga informazioni false e consegua gli obiettivi informativi sopra richiamati. Non rientra … nei compiti della Consob effettuare una attività di c.d. due diligence sui singoli dati e su tutte le informazioni fornite nel prospetto»[32].

Alla luce delle riflessioni che precedono (e anche al di là del contenuto attribuibile all’attività della Consob), è indubbio che essa si sostanzia in un “esercizio di pubblico potere”, che si concretizza in un provvedimento amministrativo autorizzativo alla pubblicazione.

Ciò chiarito, è necessario rivolgere ora l’attenzione all’ipotesi in cui la Consob non svolga correttamente le sue funzioni e questo causi un danno agli investitori.

5.Il giudice civile e la posizione dell’investitore.

Il tema del rapporto tra investitore e Consob emerge intorno ai primi anni ‘90, quando il giudice ordinario comincia ad essere chiamato a giudicare in ordine a controversie nelle quali i privati lamentano di essere stati danneggiati dall’attività della Commissione che aveva consentito la pubblicazione di prospetti informativi di offerte pubbliche di acquisto, rivelatesi poi fraudolente o erronee. La Cassazione, dopo aver inizialmente ricostruito la posizione dei privati alla stregua di un interesse di mero fatto[33], propende, in seguito, per una sua ricostruzione come “interesse legittimo”[34] e per questo motivo esclusa da qualsiasi pretesa risarcitoria[35].

Più precisamente, secondo il giudice, questo tipo di vertenza avrebbe avuto ad oggetto rapporti tra privati e una pubblica amministrazione che vedevano così coinvolte «posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di interessi legittimi, posizioni che trovano la loro istituzionale tutela attraverso la competente giurisdizione del giudice amministrativo». Il giudice riteneva che la Commissione, in virtù delle disposizioni di cui alla l. n. 216/74, dovesse esercitare una serie di funzioni volte a verificare che gli operatori finanziari rispettassero una serie di regole e standard informativi, finalizzati allo sviluppo del mercato finanziario e alla tutela dell’interesse generale all’attivazione e trasparenza del mercato mobiliare. Di conseguenza, secondo la Corte, «in tale prospettiva la situazione soggettiva del privato e, in particolare, dell’eventuale futuro acquirente del prodotto finanziario offerto al pubblico, si traduce nell’interesse all’appropriato svolgimento, da parte della Consob, delle funzioni regolatrici e di vigilanza demandatele, e trova, quindi, considerazione nell’ordinamento solo in maniera indiretta e a livello, quindi, di mero interesse variamente qualificato».

In questa pronuncia del 1992, pertanto, si afferma espressamente che, a fronte dell’esercizio del potere di vigilanza esercitato dalla Consob, il privato investitore è titolare di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

Pochi anni dopo, però, la Corte, tornando a pronunciarsi proprio sulla medesima vertenza, attua un vero e proprio revirement[36]. Con la già richiamata pronuncia n. 3132 del 2001, infatti, il giudice riconosce la responsabilità della Consob e la risarcibilità delle posizioni giuridiche degli investitori. A dire il vero, nella menzionata decisione, la Cassazione non indugia a lungo sulla qualificazione della situazione del privato[37] e si limita a rinviare alla ricostruzione operata dal giudice di merito, che a sua volta aveva prospettato l’esistenza, in capo al danneggiato, di un “diritto” all’integrità del patrimonio. Diritto che poteva, pertanto, se violato, dar luogo a risarcimento del danno, in conformità a quanto sancito dalla famosa sent. della Cassazione n. 500 del 1999[38].

La posizione degli investitori assume così la connotazione di un “diritto” all’integrità patrimoniale, nozione già utilizzata dalla giurisprudenza civile, ma certo di non facile identificazione[39]. Esso, in particolare, si sostanzierebbe in un peculiare diritto connesso al patrimonio[40].

Le ragioni di un simile cambiamento devono probabilmente rinvenirsi nella diversa sensibilità del Supremo giudice civile nei confronti del tema della responsabilità delle pubbliche amministrazione. Con la sentenza n. 500 era stato scardinato il dogma della irresponsabilità della pubblica amministrazione ed era ormai probabilmente tempo di riconoscere le istanze dei privati, anche in un ambito così delicato come quello della vigilanza finanziaria.

Il problema si pone, semmai, nell’argomentazione che il giudice ha adottato per giungere ad una tutela maggiormente satisfattiva dei privati investitori.

Dalla lettura della sentenza ben si evince come la Corte, accantonato il profilo attinente alla posizione giuridica dell’investitore – e tralasciando altresì la problematica relativa all’ingiustizia del danno -, abbia concentrato la propria attenzione sui poteri e sul ruolo svolto dalla Commissione. Il giudice civile ha ritenuto che la normativa, ossia gli artt. 1-18 quater l. 216/1974 cit., avesse attribuito alla menzionata autorità una serie di poteri che le avrebbero imposto “doverosamente” «di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive», in virtù dell’accertamento circa la falsità dei dati essenziali contenuti nella comunicazione e nella successiva informazione resa pubblica.

Si noti che il giudice, con riferimento alle modalità di intervento, riconosce l’ampia discrezionalità dell’autorità nell’individuare i mezzi più idonei per esercitare la funzione ad essa attribuita.

Del resto, sempre secondo il giudice, la Consob non avrebbe in nessun caso potuto esimersi da un simile obbligo di intervento, sebbene «i potenziali investitori fossero stati già sufficientemente avvertiti, proprio a cagione del clamore di stampa, dei rischi esistenti; … al contrario, tali notizie avrebbero semmai imposto, e non certo escluso, la sollecita attivazione degli interventi … fino al quel momento negletti».

La Cassazione ritiene, pertanto, che la Commissione abbia violato uno specifico obbligo giuridico connesso all’esercizio della funzione pubblica ad essa attribuita, una funzione che – è importante sottolineare – deve essere finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico e, in ragione di ciò, essa sia tenuta a risarcire il danno subito dagli investitori[41]. In questo caso, però, non sarebbe ravvisabile uno specifico obbligo di “prestazione” nei confronti dei privati investitori.

Il riconoscimento della violazione di regole che attengono all’esercizio di una funzione pubblica non viene connesso alla lesione di un interesse legittimo, ma di un diritto all’integrità patrimoniale. In proposito, ci si può domandare perché la Cassazione, a distanza di soli due anni dalla sent. 500 (con cui secondo molti avrebbe ammesso la risarcibilità degli interessi legittimi), abbia preferito, nel momento in cui riconosceva le pretese degli investitori, qualificarli alla stregua di “diritti”.

6.I presupposti teorici della ricostruzione della posizione dell’investitore alla stregua di un diritto soggettivo: la mancanza di un collegamento diretto con il potere.

Nelle successive pronunce[42], la Cassazione ha precisato con maggior chiarezza la propria posizione circa la titolarità di un diritto soggettivo in capo all’investitore.

Il giudice ha motivato la propria ricostruzione sulla base della distinzione tra la posizione dei “soggetti abilitati” (ossia le imprese), nei cui confronti la Commissione eserciterebbe una serie di poteri pubblici in senso proprio, e quella dei “risparmiatori/investitori”. Secondo la pronuncia della Cassazione n. 6719 del 2003 cit., infatti, posto che «è difficilmente configurabile in capo al risparmiatore la titolarità di un interesse legittimo e così una legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’autorità di vigilanza od i suoi silenzi, subito un danno dal risparmiatore per e nell’ambito della relazione contrattuale stabilita con il soggetto che avrebbe dovuto essere diversamente controllato, la lesione così arrecata al suo diritto di credito avrebbe per contro potuto dar luogo ad un diritto a risarcimento del danno avverso l’autorità di vigilanza, in quanto fosse risultato possibile delineare criteri alla stregua dei quali valutare come colposo il comportamento da essa tenuto». In ragione di ciò, prosegue la Corte, «accanto alla classe delle controversie tra autorità preposta alla vigilanza sul settore di mercato ed operatori del settore soggetti a tale vigilanza, [è identificabile] una seconda classe di controversie, che si caratterizza per il tratto di non dare luogo ad un rapporto tra utente del servizio ed autorità che vi è preposta, se non quando il modo in cui la vigilanza è stata svolta o non svolta assurge a fonte di danno»[43].

Nel ragionamento della Cassazione, la posizione del privato non potrebbe essere che di diritto soggettivo in virtù di due presupposti: da una parte, non ci sarebbe alcuna “relazione” con il potere[44], e quindi il danno subito discenderebbe da un mero comportamento della pubblica amministrazione; dall’altra, l’unica forma di tutela possibile consisterebbe nella richiesta di risarcimento dei danni[45].

Rinviando ad un momento successivo il problema relativo alle modalità di tutela della situazione del singolo, è necessario concentrare la nostra attenzione sul primo passaggio del ragionamento del giudice, ossia sulla distinzione tra gli operatori del mercato mobiliare, che sarebbero destinatari degli effetti tipici e diretti del potere esercitato dalla Consob (e per questo sarebbero titolari di un interesse legittimo) e gli investitori che, in quanto esclusi da questi effetti diretti, sarebbero invece titolari di un diritto soggettivo.

Da questa impostazione discendono due importanti corollari.

In primo luogo, la Suprema Corte mostra di aderire all’orientamento che configura in capo al privato (meglio: ad alcuni privati), a fronte dell’esercizio di un pubblico potere da parte dell’Amministrazione, un interesse legittimo, in quanto questa è la situazione giuridica che “dialoga” con il potere[46]. Il diritto soggettivo può sorgere solo se il privato non viene intercettato da simili effetti[47].

In secondo luogo, il giudice civile riconosce espressamente che la Consob, nell’ambito della valutazione dei prospetti informativi, esercita un “potere pubblico” in senso proprio. Questa ricostruzione ci consente così di dare per acquisito questo aspetto e di poter così prescindere, in questa sede, dal considerare la complessa tematica relativa alla natura e ai poteri di cui sarebbero titolari le autorità indipendenti e la Consob più in particolare[48].

Ciò chiarito, è ora possibile passare a considerare il secondo profilo.

7.Il secondo assioma del ragionamento della Cassazione a fondamento dell’attribuzione all’investitore di una situazione di diritto soggettivo: la tutela meramente risarcitoria.

Come si è anticipato, il secondo perno su cui poggia il ragionamento della Cassazione riguarda le modalità di tutela che l’ordinamento riconosce al privato investitore.

L’importanza di questo profilo viene ribadito più volte dalla Cassazione. Ad esempio, nella già citata sent. n.6719/2003, dopo aver precisato che la vertenza deve in ogni caso considerarsi nell’ambito della sua giurisdizione, il giudice aggiunge che « il risarcimento non si presenta come mezzo di completamento della tutela, in casi in cui l’utente attende dal titolare del servizio la soddisfazione di un suo interesse non realizzato, ma è l’unico mezzo di tutela che l’ordinamento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del titolare del servizio, in occasione dell’esercizio dei poterei e dello svolgimento dell’attività in cui il pubblico servizio si risolve»[49].

Il ragionamento della Corte sembra inferire la consistenza della situazione giuridica del singolo dal tipo di tutela (risarcitoria) che l’ordinamento gli attribuisce.

Anche in dottrina non sono mancate voci che hanno cercato di “rafforzare” il ragionamento posto dalla Corte, ricostruendo la posizione dell’investitore alla stregua di un diritto leso dal comportamento della Consob. In questo contesto, si è prospettato un diritto dell’investitore ad orientarsi nelle scelte di investimento in modo consapevole[50]; ovvero un diritto all’integrità del credito nei confronti dei terzi[51], o un diritto alla libertà contrattuale[52], in quanto, secondo quest’ultima ricostruzione, la condotta illegittima della Commissione andrebbe a incidere sulla libertà contrattuale dell’investitore equiparabile a chi «con falsa informazione induce altri a contrattare con un terzo»[53].

Queste tesi, però, e con esse quella del giudice civile, rischiano di confondere i piani del ragionamento. Una cosa, infatti, è la situazione giuridica soggettiva del soggetto, ossia del privato investitore leso dall’attività di vigilanza finanziaria; un’altra è il tipo di tutela che può essergli offerta dall’ordinamento.

Tale aspetto (almeno nei casi in cui essa non sia precipua di una situazione) non può condizionare la qualificazione giuridica della posizione del singolo[54], senza peraltro considerare che questo equivarrebbe a reintrodurre il petitum, quale criterio del riparto di giurisdizione, in luogo della causa petendi[55].

I due profili devono invece essere mantenuti distinti, tanto più che oggi, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 104 del 2010, c.d. codice sul processo amministrativo, anche in questo ambito può essere potenzialmente esperita una domanda risarcitoria in via autonoma[56]. Ma su questo si tornerà nel proseguo.

In conclusione, la posizione della Cassazione può essere così sintetizzata: l’investitore è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della Consob, nel caso in cui lamenti un danno conseguente all’omessa vigilanza finanziaria, in quanto il potere esercitato dalla predetta autorità non produce effetti diretti nei suoi confronti[57] (considerazione di carattere sostanziale) e, inoltre, poiché l’unica tutela offerta dall’ordinamento, in questo caso, consiste in un rimedio risarcitorio (considerazione di carattere processuale).

Il tentativo di confutazione della tesi della Cassazione deve pertanto necessariamente passare tramite lo scardinamento di questi due assiomi, risultando necessario provare che il potere esercitato dalla Consob produce effetti tipici anche nei confronti degli investitori; che l’interesse legittimo può essere tale anche se tutelato tramite rimedi esclusivamente risarcitori.

8.Gli investitori come titolari di un interesse legittimo in quanto destinatari diretti degli effetti del potere di controllo della Consob sui prospetti informativi

Nel caso del potere di vigilanza esercitato dalla Consob sui prospetti informativi, naturalmente, i diretti destinatari della norma sono le imprese che lo propongono, al fine di procedere all’offerta al pubblico.

Più complessa è, invece, la posizione degli investitori che, sebbene “influenzati” dall’esercizio del potere, non sono normalmente considerati i diretti destinatari dei suoi effetti.

In questa sede, però, si vuole offrire una lettura diversa di questo potere.

Se si pone attenzione agli effetti tipici del potere autorizzatorio esercitato in questo caso dalla Consob, si può notare che essi abbracciano un abito molto più ampio di quello che si suole solitamente ricordare.

Il provvedimento autorizzatorio della p.a. consente sicuramente alle società proponenti di avanzare un’offerta finanziaria ma, contemporaneamente, essa permette agli investitori di aderirvi (ossia di considerarla come possibilità di investimento), rimuovendo per entrambi i soggetti – ed è questo il punto- un limite all’autonomia contrattuale.

L’ordinamento, nel prevedere l’obbligo di pubblicazione di un prospetto informativo, ha voluto introdurre un vincolo all’esercizio della libertà contrattuale privata, in vista del perseguimento di un interesse generale alla trasparenza delle informazioni sul mercato finanziario. A causa della complessità e delle asimmetrie informative, la legge impone alla pubblica amministrazione di disciplinare il settore e, di conseguenza, consente di porre limitazioni all’autonomia contrattuale di entrambe le parti (offerenti e acquirenti) [58].

L’atto permissivo autorizza gli investitori ad aderire a una determinata operazione, rimuovendo, anche nei loro confronti, un limite all’incontro delle volontà contrattuali.

Siffatto obbligo comporta così una riduzione della sfera della libertà di entrambe le parti del futuro sinallagma contrattuale e, in quest’ottica, la sua posizione può essere ricostruita alla stregua di un interesse legittimo. Seppur peculiare.

Nell’ambito della ricostruzione qui proposta, infatti, l’investitore non può partecipare alla procedura per la valutazione dei prospetti informativi. In altre parole, la sua situazione sarebbe priva del potere partecipativo e, di conseguenza, esso sarebbe “difeso” della sola possibilità di reazione processuale.

Una simile particolarità potrebbe del resto trovare una parziale spiegazione nello stesso procedimento amministrativo previsto per la verifica dei prospetti, a cui non vengono applicate le generali regole sulla partecipazione al procedimento amministrativo, di cui alla l. 241 del 1990[59].

Nell’ambito di questa procedura, la Consob è la sola che può dialogare con la società proponente.

D’altro canto, anche qualora trovassero applicazione le normali regole sulla partecipazione, sarebbe comunque difficile far rientrare gli investitori nella categoria dei c.d. “contro-interessati”, ossia di quei soggetti che partecipano al procedimento in virtù degli effetti negativi che potrebbero ricevere dal provvedimento, ex art. 9, l. 241 cit.

Gli investitori, in questo caso, potrebbero apparire, al più, come una sorta di “cointeressati sostanziali”[60], di soggetti coinvolti – anche se in questo momento ancora in modo potenziale-, con l’esercizio del potere da parte del pubblico, ma portatori di un interesse di segno uguale a quello della pubblica amministrazione. Essi sono interessati a ottenere certezza circa le informazioni finanziarie fornite con riferimento a quella determinata operazione finanziaria.

Alla luce dell’impostazione qui accolta, sembrerebbe allora corretto affermare che la situazione dell’investitore possa essere ricostruita alla stregua di un peculiare interesse legittimo che viene colpito (anche se ciò che in realtà viene colpito è più propriamente l’interesse sostanziale che sta dentro l’interesse legittimo) in modo diretto dal potere della Consob, seppur privo dei tradizionali poteri di partecipazione procedimentale (per questo lo abbiamo definito come una sorta di “cointeressato sostanziale”) e sebbene venga tutelato da un rimedio esclusivamente risarcitorio e non demolitorio[61].

9.Prove di “resistenza” della tesi del “cointeressato sostanziale”, alla luce della nozione di interesse legittimo: in particolare il problema della sola tutela risarcitoria.

Risolto uno dei due corni del ragionamento su cui poggia l’interpretazione della Cassazione (l’esistenza di un collegamento tra il potere esercitato dalla Consob e gli investitori, in quanto destinatari di effetti tipici), occorre ora passare a considerare il secondo profilo relativo all’impossibilità che un interesse legittimo possa essere tutelato esclusivamente tramite il risarcimento del danno e senza cioè la possibilità (e soprattutto l’utilità) di richiedere l’annullamento del provvedimento lesivo.

Questa convinzione, che in passato ha spinto parte autorevole della dottrina a sostenere una sorta di “incompatibilità ontologica”[62] tra risarcibilità e situazione di interesse legittimo, affonda le radici nella stessa evoluzione storica della nozione.

A partire dagli anni ’50, la giurisprudenza[63] (e la dottrina maggioritaria)[64] si era fermamente orientata verso l’irrisarcibilità di questo tipo di interessi, ossia di qualsiasi situazione giuridica del privato che venisse intercettato da un potere della pubblica amministrazione, determinando quella che è stata in seguito definita una “tutela dimezzata” che poteva ottenere, di fronte al giudice amministrativo, soltanto l’annullamento del provvedimento lesivo[65].

A differenza del diritto soggettivo, infatti, in questo caso il privato si troverebbe nell’impossibilità di ottenere in via diretta e immediata la soddisfazione dei propri interessi, ossia il bene della vita cui aspira[66], ma sarebbe necessariamente soggetto all’esercizio del potere di quest’ultimo. In altri termini, la sua soddisfazione sarebbe legata all’adozione (o alla non adozione) di un provvedimento amministrativo, in cui quel pubblico potere si manifesta.

Ecco perché l’interesse legittimo venne inizialmente ricostruito come un interesse protetto «in modo solo indiretto (ossia occasionalmente[67] o di riflesso: senza concessione di un potere alla volontà del titolare) o incompleto (protezione condizionata alla discrezionalità amministrativa)»[68], privo di qualsiasi rilevanza giuridica, rimanendo un mero interesse materiale[69], un mero interesse all’annullamento dell’atto amministrativo[70], o come puro e semplice interesse alla legittimità[71].

Anche quando in seguito, cominciarono a fiorire tesi che riconoscevano la natura sostanziale di questa situazione, il collegamento con il provvedimento amministrativo e con la connessa tutela demolitoria rimasero una costante. L’interesse legittimo venne così ricostruito come aspirazione al corretto esercizio della potestà amministrativa[72] o come pretesa alla legittimità del provvedimento amministrativo[73].

Era, pertanto, inevitabile che la pronuncia della Cassazione, n. 500 del 1999, riconoscendo la risarcibilità degli interessi legittimi, causasse profonde conseguenze sul dibattito dottrinale in materia, fino a spingere una parte della dottrina a ritenere che l’interesse legittimo fosse “morto”[74] e che di conseguenza, nell’ambito del nostro ordinamento, potessero ormai esistere unicamente diritti soggettivi [75].

Senza giungere a queste tesi “estreme”, altri hanno ritenuto che poiché «interesse legittimo e risarcimento del danno appaiono elementi incompatibili», quando l’ordinamento prevede che una certa situazione giuridica soggettiva sia risarcibile, in realtà, la qualifica come un diritto soggettivo[76]. Secondo questa impostazione, l’interesse legittimo potrebbe essere leso unicamente «da un provvedimento (illegittimo in quanto lo sia). Mentre un danno può essere provocato solo da un comportamento di fatto»[77]; di conseguenza, l’interesse legittimo non potrebbe subire un vero e proprio danno passibile di risarcimento.

Come, però, è stato efficacemente sostenuto «se l’interesse legittimo è situazione di diritto sostanziale che può subire lesioni, non si vede per quale motivo tali lesioni non possano provocare danni, almeno in astratto risarcibili»[78].

A conferma di questa impostazione, si deve ricordare come il codice sul processo amministrativo sembri ormai ammettere che questo tipo di tutela possa anche prescindere dall’esperimento dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, posto che il comma 4 dell’art. 7 del d.lgs. n. 104 del 2010 sancisce che «sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma». Possibilità ribadita anche dal successivo art. 30, comma 1, secondo cui «l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo [ossia quelli relativi alla condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria], anche in via autonoma»[79]. Non è certo questa la sede per affrontare nel dettaglio tutte le complesse questioni poste da siffatti articoli[80]; qui può essere sufficiente rilevare come esse sembrino riconoscere al titolare di un interesse legittimo la possibilità di richiedere, al giudice amministrativo, tutela risarcitoria indipendentemente dalla presentazione di una domanda di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo[81]. Del resto, di recente, la Corte costituzionale, con la pronuncia n. 49 dell’11 febbraio 2011, ha espressamente ammesso, anche se con riferimento alla giustizia sportiva, che la previsione di una mera tutela risarcitoria non è in contrasto con l’art. 24 Cost.[82].

Date queste premesse, sembra allora possibile ammettere l’esistenza di un interesse legittimo, quello dell’investitore, che viene tutelato, all’interno dell’ordinamento, unicamente grazie ad un’azione risarcitoria.

10. La situazione giuridica soggettiva dell’investitore come interesse legittimo qualificato e differenziato.

A questo punto dell’indagine, occorre interrogarsi su quale possa essere il contenuto dell’interesse legittimo, che si è qui proposto di attribuire all’investitore, nonché sulla possibilità di “differenziarlo” e “qualificarlo”, rispetto alle situazioni degli altri individui.

Per quanto riguarda il contenuto, l’investitore, in quanto impossibilitato ad ottenere in via immediata e autonoma la soddisfazione della propria pretesa (intesa come possibilità di scegliere di aderire o meno all’offerta al pubblico di prodotti finanziari) deve “attendere” il provvedimento permissivo della Consob[83]. Il privato, di conseguenza, nei confronti dell’amministrazione, può vantare esclusivamente la pretesa all’adozione di un provvedimento amministrativo legittimo, frutto di un procedimento accurato e attento a rilevare gli eventuali errori od omissioni presentate nel prospetto informativo. Il fatto, però, che l’interesse legittimo possa concretizzarsi in una pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa non deve trarre in inganno circa l’oggetto dell’interesse medesimo. Come è stato sottolineato, infatti, «la legittimità è certamente un limite alla soddisfazione dell’interesse effettivamente avvertito dal privato ma non per questo può trasformarsi nell’oggetto di un interesse (strumentale)»[84]. Il privato aspira ad ottenere non tanto quel provvedimento in sé, quanto piuttosto il bene della vita (la possibilità di investimento) che esso gli consentirà, rimuovendo il limite che l’ordinamento aveva imposto alla sua libertà contrattuale.

Più problematica appare, invece, la questione relativa alla differenziazione.

Una delle prime critiche mosse contro la possibilità di ricostruire la posizione dell’investitore alla stregua di un interesse legittimo è quella di non poter in alcun modo essere distinto dall’interesse della collettività[85].

Nel caso dell’investitore, l’interesse può forse essere indifferenziato fino al momento di esercizio del potere ma, quando l’autorità omette di svolgere correttamente la propria attività di vigilanza, ossia rimuove il limite all’autonomia contrattuale del privato, senza aver accuratamente vagliato la situazione, la lesione dell’interesse dell’investitore (che abbia deciso di investire confidando in un prospetto informativo poi dimostratosi falso) emerge in tutta la sua individualità e differenziazione[86].

Nessun dubbio può invece sorgere con riferimento alla sua “qualificazione”: tra i compiti della Consob è espressamente richiamato quello di proteggere detta categoria[87], senza considerare gli obblighi che discenderebbero direttamente dall’art. 47 Cost.

In proposito, si potrebbe obiettare che sia l’art. 47 (almeno nelle sue più recenti interpretazioni), sia l’art. 5, considerando in modo diretto l’interesse degli investitori, sembrerebbero attribuire loro un diritto soggettivo[88]. In realtà, come si è già sottolineato, il fatto che l’esercizio del potere attribuito alla Commissione sia finalizzato “anche”, ma non esclusivamente, alla tutela delle posizioni dei privati, rende difficile questa soluzione. L’interesse degli investitori deve essere tenuto in considerazione unitamente al più generale interesse pubblico alla trasparenza e al buon funzionamento del mercato finanziario[89].

11. Conclusioni.

L’indagine fin qui svolta ha consentito di mettere in luce le peculiarità del rapporto tra privato investitore e Consob e di proporne una ricostruzione alla stregua di un interesse legittimo. Una tesi forse un po’ provocatoria[90] che punta però a rimarcare il carattere trilatere del rapporto tra Autorità, privati assoggettati alla regolazione e il privato «destinatario ultimo della funzione»[91].

Questa impostazione ben si adatta, del resto, al difficile momento di crisi economico-finanziaria che il nostro ordinamento sta attraversando. In un simile scenario, il privato investitore deve essere “protetto” dalla pubblica autorità nei confronti dei soggetti che operano sul mercato, stante l’incapacità dimostrata dal sistema di auto-regolamentarsi[92].

L’ordinamento si è fatto carico di questa responsabilità nel momento stesso in cui ha sottoposto il libero esercizio dell’autonomia negoziale delle parti (di entrambe le parti) alla preventiva autorizzazione alla pubblicazione di un prospetto informativo. Così facendo, esso ha riconosciuto la necessità di subordinare gli interessi delle parti private al preventivo esercizio di un potere (pubblico) di controllo.

Si è consapevoli che la teoria proposta possa prestare il fianco a molteplici critiche.

Questa impostazione è avversata non solo dalla Cassazione, ma anche dalla stessa Commissione che ha in passato espresso un giudizio negativo circa il possibile trasferimento di questo tipo di controversie alla giurisdizione del g.a.[93]

Il Supremo giudice[94] ha ribadito recentemente che i casi di c.d. omessa vigilanza finanziaria sono controversie meramente risarcitorie[95] e, quindi, attribuite al giudice ordinario in quanto «la lesione del patrimonio del privato … [è] l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri, ordinati alla tutela del privato»[96].

Come si è già sottolineato in altra sede, però, le conclusioni della Corte non paiono condivisibili[97], poiché in esse si assiste nuovamente al medesimo ragionamento, condotto sulla base dei due assunti che si sono criticati in questa sede: 1. trasformazione di un momento di esercizio del potere in un mero “comportamento” della pubblica amministrazione; 2. affermazione che il risarcimento del danno può essere chiesto solo al giudice ordinario. Argomentazione che conduce inesorabilmente a radicare la giurisdizione di quest’ultimo.

Da un secondo punto di vista, la ricostruzione della posizione dell’investitore come interesse legittimo e la conseguente giurisdizione del g.a. costringerebbero il privato investitore ad agire con due diverse azioni, in sede civile, contro la società privata proponente l’offerta pubblica e, in sede amministrativa, contro la Consob.

D’altro canto non possono dimenticarsi i possibili vantaggi che una simile impostazione comporterebbe.

Prima di tutto, il giudice amministrativo potrebbe offrire una maggior tutela per il privato in sede di sindacato sull’azione della Consob, posto che l’individuazione della responsabilità dell’amministrazione, che oggi richiede la prova del dolo o della colpa grave, passa inevitabilmente attraverso un giudizio sulle modalità di esercizio del suo potere, un potere che – è bene ribadirlo – si caratterizza per la sua discrezionalità[98]. Il giudizio amministrativo, inoltre, potrebbe assicurare una tutela più veloce ed efficace, grazie alla dimidiazione dei termini processuali (secondo il procedimento previsto dall’art. 119 c.p.a) e una sentenza in forma semplificata[99].

In secondo luogo, non si può dimenticare che l’art. 133, lett. l), del d.lgs. 104/2010 ha ormai attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che riguardano i provvedimenti di una serie di autorità indipendenti, tra cui è espressamente richiamata anche la Commissione.

Di conseguenza, anche prescindendo dalla qualificazione giuridica soggettiva del privato investitore, la scelta operata dal codice dimostra la volontà del legislatore di trasformare il g.a. nel giudice del contenzioso economico[100] e rende ancora più auspicabile che le controversie, di cui qui si è discusso, vengano ad esso ricondotte.
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[1] L’investitore è tradizionalmente considerato un particolare tipo di risparmiatore con una più alta propensione al rischio e che, di conseguenza, opera nel mercato mobiliare invece di limitare la sua attività a quello esclusivamente bancario. Definisce a sua volta i risparmiatori come “consumatori di servizi finanziari G. UCCIARDELLO, La tutela dei risparmiatori, in S. Amorosino (a cura di), Manuale di diritto del mercato finanziario, Milano, 2008, 35.

[2] Con tale espressione ci si riferisce a quel particolare tipo di “mercato” che ha come scopo quello di trasferire in modo stabile ed efficiente risorse da settori in avanzo a quelli in disavanzo, al fine di garantire l’allocazione ottimale del risparmio, così R. COSTI, Tutela degli interessi e mercato finanziario, in Riv. Trim., dir. e proc. civ., 1999, 767 ss. In generale sul mercato finanziario, v. ID., Il mercato mobiliare, Torino, 2010; S. AMOROSINO, Manuale di diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008; F. CAPRIGLIONE, L’ordinamento finanziario italiano, Padova, 2010; E. CARDI, Mercati e istituzioni in Italia: diritto pubblico dell’economia, Torino, 2009; P. BILANCIA, G.C.M. RIVOLTA, Tutela del risparmio, authorities, governo societario, Milano, 2008.

[3] Per un’analisi della crisi anche alla luce della pericolosa inadeguatezza della conoscenza circa il mondo finanziario, N. LONGOBARDI, Le autorità di regolazione dei mercati nel «tempo della crisi», in www.amministrazioneincammino.it; nonché la dettagliata analisi di G. DI GASPARE, Teoria e critica della globalizzazione finanziaria. Dinamiche del potere finanziario e crisi sistemiche, Padova, 2011.

[4] F. VELLA, Capitalismo e finanza, Bologna, 2012, 16 il quale sottolinea come per uscire dall’attuale situazione di crisi sarebbe necessario, prima di tutto, recuperare la fiducia che costituisce «l’architrave di ogni scambio che abbia qualcosa a che fare con il denaro … termine che non a caso ha la radice etimologica della parola “credito” e cioè credito, fare affidamento».

[5] Sul punto v. A. BENEDETTI, Certezza pubblica e “certezze private”. Poteri pubblici e certificazioni, Milano, 2010.

[6] B. ANDÒ, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari: profili comparatistici, Milano, 2008, 138, secondo cui dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 3132 del 2001 (su v. infra in dettaglio) si trarrebbe l’insegnamento che «l’istituzione del controllo da parte della Consob è inteso a risolvere una contraddizione di fondo del mercato finanziario: quella per cui non si dà mercato senza che i suoi singoli operatori siano in grado di determinarsi secondo opzioni (almeno relativamente) informate e, tuttavia, l’acquisizione di un’informazione presenta costi non indifferenti per il singolo operatore».

[7] Conferma l’importanza della tutela del risparmiatore/investitore anche A. ZITO, Contraddizioni concettuali ed anomalie sistemiche del mercato finanziario: considerazioni minime sulla centralità della tutela del risparmiatore, in Il dir. dell’econ., 2008, 77 ss. per cui le insidie presenti nel mercato finanziario, caratterizzato dalla difficoltà per il risparmiatore di agire seguendo il «principio di razionalità economica», possono essere affrontate dall’ordinamento approntando un duplice sistema di rimedi: da una parte combattendo le c.d. asimmetrie informative; dall’altro riconoscendo al privato una «posizione di affidamento qualificato rispetto alla attività pubblica di vigilanza e di controllo, alla qualità e infine alla assunzione di responsabilità da parte delle autorità preposte nel caso di cattiva gestione dei compiti loro affidati».

[8] Proprio per questo motivo, si farà riferimento, solo nelle conclusioni, all’attuale formulazione dell’art. 133, lett. l.) del d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010 (Codice sul processo amministrativo), che ha attribuito al g.a. la giurisdizione esclusiva su tutte le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalla Commissione Nazionale delle Società e la borsa, oltre che a quelle delle altre autorità tradizionalmente considerate indipendenti. Per quanto riguarda la connessione tra riparto di giurisdizione e situazione giuridica soggettiva del singolo nel nostro ordinamento, si rinvia ex multis a M.S. GIANNINI, A. PIRAS, voce Giurisdizione amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 251 che sottolineano come «il problema dell’individuazione dei caratteri della giurisdizione amministrativa s’intreccia strettamente … con i problemi che afferiscono alla definizione di interesse legittimo»; E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1964; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975; F.G. SCOCA, Riflessioni sui criteri di riparto della giurisdizione (ordinaria e amministrativa), in Dir. Proc. Amm., 1989, 549 ss.; M. MAZZAMUTO, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

[9] Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 8 aprile 1974, n. 95, recante disposizioni relative al mercato mobiliare e al trattamento fiscale dei titoli azionari.

[10] Detto strumento fu previsto, per la prima volta in Italia, dalla l. 23 febbraio 1977, n. 49 con riguardo al mercato ristretto. Solo con la dir. del 17 marzo 1980, 80/39/CEE (recepita in Italia con la l. n. 281 del 4 ottobre 1985) questo obbligo venne esteso anche alle negoziazioni del mercato borsistico. Successivamente, l’art. 12 della l. 23 marzo 1983, n. 77 introdusse il prospetto informativo per tutti coloro che intendevano procedere ad una sollecitazione di acquisto di azioni o di obbligazioni, prevedendo, a tal fine, una preventiva comunicazione alla Consob. In seguito, la Commissione, con regolamento n. 2643 del 1992, disciplinò nel dettaglio le caratteristiche e il contenuto che detto prospetto doveva assumere. Per un commento sull’evoluzione della disciplina del prospetto informativo v. F. ATTANASIO, Prospetto informativo e responsabilità della Consob, Napoli, 2010.

[11] Anche se con riferimento alla disciplina contenuta nella l. del 1974, in dottrina v. le osservazioni di L. TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, 1992, 112; nonché N. MARZONA, L’amministrazione pubblica del mercato mobiliare, Padova, 1988. Per una prima ricostruzione di questa valutazione operata dalla Consob, v. F. MERUSI, Sulla natura del prospetto informativo Consob e sulle possibili conseguenze penalistiche, in G.M. Flick (a cura di), Consob. L’istituzione e la legge penale, Milano, 1987, 174-175 ove l’A., dopo aver negato che detta attività possa essere ricostruita alla stregua di una concessione, giunge a definire detto controllo come «un atto amministrativo sostitutivo ed integrativo di atti di autonomia privata». Ossia, «un atto amministrativo tipico che non integra un contratto di raccolta di risparmio “diffuso”, ma ne costituisce, ex lege, un presupposto necessario, che, come tale, determina la nullità dei negozi di raccolta del risparmio eventualmente privi di tale necessario presupposto».

[12] Si vedano, ad esempio, gli ampio poteri regolamentari attribuiti alla Commissione dall’art. 94.bis TUF relativo al procedimento di valutazione o dal successivo art. 100 che disciplina i casi di esclusione dall’obbligo di prospetto informativo.

[13] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare. Contributo allo Studio delle funzioni regolative, Padova, 1993, 115 ss.

[14] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 253.

[15] G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. banca e mercato fin., 1990, 421. Per quanto riguarda il rapporto tra norme e interessi, si v. M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Vol. I, Giuffrè, 1950, 86 ss.

[16] Sul punto v. S. CASSESE, La commissione Nazionale per le Società e la Borsa – Consob e i poteri indipendenti, in Riv. Soc., 1994, 419; nonché L. TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, cit.

[17] In particolare, ha proposto di leggere l’intervento pubblico nell’economia come una terza categoria di potere pubblico nel quale sussistono «un potere pubblico regolatorio, al quale consegue una attività amministrativa di controllo, volta a produrre certezza, rispetto alla quale possono trovarsi in posizione strumentale tanto attività autoritative, quanto attività di gestione», ancora L. TORCHIA, Il controllo pubblico, cit., 505.

[18] M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità civile della Consob, in Giur. cost., 2002, 3035 che mette in luce come la tesi della neutralità comporti una “sterilizzazione” del ruolo della Commissione, dato che essa non potrebbe «apprezzare e ponderare gli interessi, ma soltanto verificare ed assicurare che vengano mantenuti gli equilibri stabiliti dalle norme tra i vari interessi in gioco».

[19] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 158-159. L’unica eccezione sarebbe rappresentata dal potere di divulgare i dati e le notizie “necessari per l’informazione al pubblico” (162).

[20] L. TORCHIA, Il controllo pubblico sull’economia, nonché VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit. Di conseguenza, la disciplina legislativa dell’informazione, almeno originariamente, si sarebbe iscritta a pieno titolo nell’ambito delle norme sulle concorrenza, ossia quelle disposizioni «dirette a rafforzare le regole di competizione del mercato, piuttosto che alla “soddisfazione di un bisogno generale di benessere”, e cioè di un interesse tipicamente pubblico», così G. VESPERINI, op. cit., 123.

[21] Parla di stabilità dei mercati, G. DE MINICO, Antistrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Padova, 1997, p. 263.

[22] G. DE MINICO, Antitrust e Consob, cit.

[23] L. n. 77/1983 e l. n. 281/1985 e l. n. 1/1991.

[24] In questo senso, v. F. MERUSI, M. PASSARO, voce Autorità indipendenti, in Enc. dir., Aggiorn. VI, 2002, 178.

[25] Sulla possibilità per la Consob di esercitare poteri discrezionali, v. M.S. GIANNINI, Consob, in G.M. Flick (a cura di), Consob. L’istituzione e la legge penale, Milano, 1987, 60-61 ove l’A. già precisava che porre il problema della discrezionalità nel caso della Commissione sarebbe «un problema gratuito perché l’ente reggente di settore non può agire che discrezionalmente: altrimenti non avrebbe lo strumento tecnico per reggere il settore»; sempre con riferimento alla Consob, v. le riflessioni di G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in id. Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 240 ove pur riconoscendo la possibilità, per le c.d. autorità indipendenti, di esercitare poteri propriamente discrezionali, non ritiene che il caso della valutazione del prospetti informativi possa rientrare fra questi (242). Hanno, invece, sostenuto che l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato esercita poteri propriamente discrezionali, M. RAMAJOLI, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007. Per una ricostruzione, in generale, sulle teoriche relative alla discrezionalità e alle autorità indipendenti v. F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità, in Dir. amm., 2002, 181 ss., che mette in luce come il potere, indipendentemente dal fatto che sia o meno vincolato, è pur sempre un potere. Diversamente ritengono che il potere esercitato dalle authorities sia privo dei caratteri della discrezionalità c.d. pura e debba, invece, rientrare nell’ambito dei c.d. poteri a discrezionalità tecnica, F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 368 e P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2002. In generale, sulla natura e la legittimazione costituzionale delle autorità indipendenti v. ancora ex multis, F. LUCIANI, Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Roma, 2011; N. LONGOBARDI, Autorità indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, 2009; G. GRASSO, Le autorità indipendenti della Repubblica: tra legittimità costituzione e legittimazione democratica, Milano, 2006; M. MANETTI, Poteri neutrali e costituzione, Milano, 1994.

[26] CAVALLO BORGIA, Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici, in Riv. Dir. Comm., 1984, 451.

[27] L. TORCHIA, Il controllo pubblico, cit., 111 secondo l’A. «le norme esplicitamente circoscrivono l’oggetto della verifica alla completezza delle informazioni contenute nel prospetto, escludendo così, sia una valutazione della qualità e del merito delle informazioni, sia l’estensione del controllo al di là della corrispondenza fra il modello di prospetto e prospetto compilato».

[28] G. VESPERINI, op. cit., 159-160. Contra vedi invece BOCHICCHIO, Sollecitazione al pubblico risparmio. Profili civilistici, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1991, 158 ss.

[29] CORAPI, L’obbligo di comunicazione alla Consob e di pubblicazione del prospetto nelle operazioni finanziarie con sollecitazione del pubblico risparmio, in Riv. Dir. Comm., 1985, I.

[30] G. VISENTINI, I valori mobiliari, in Rescigno (a cura di), Tratt. Dir. Priv., , vol. 16, Torino, 1985; G. GRECO, Tutela dei risparmiatori e responsabilità del promotore finanziario, del soggetto abilitato e della Consob, in Resp. Civ. prev., 2004, 4-5, 999.

[31] B. ANDÒ, La responsabilità civile, cit., 169.

[32]Così CONSOB – Comunicazione n. DEM/9025420 del 24-3-2009 “Definizione dei compiti assegnati alla Consob in sede di approvazione dei prospetti concernenti titoli azionari, redatti ai sensi della direttiva n. 2003/71/CE”. Per un commento sul punto v. E. FRANZA, F. BRUNO, Completezza, coerenza e comprensibilità del prospetto informativo per l’offerta di obbligazioni bancarie, in Giur. Comm., 2010, 3, 464.

[33] Anche se con riferimento alla posizione dei risparmiatori nei confronti della Banca d’Italia, v. Cass., sez. un., 29 marzo 1989, n. 1531, in Banca, borsa, titoli di credito, con nota di MARZONA, Limiti (attuali) e prospettive del raccordo fra tutela del risparmio e funzione di controllo; nonché F. VELLA, Proposta di avvio della procedura di liquidazione coatta amministrativa nei confronti delle imprese bancarie e responsabilità degli organi di vigilanza , in Giur. it., 1990, I, 440.

[34] Cass. Civ., sez. un., 14 gennaio 1992, n. 367, in Resp. Civ. e prev., 1993, 332 con nota di R. CARANTA, Problemi di responsabilità degli organi di vigilanza sui mercati finanziari; nonché N. MARZONA, Le posizioni soggettive del risparmiatore secondo il giudice della giurisdizione, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, 393 ss.; nonché in Foro it., 1992, I, con nota di PRINCIGALLI.

[35] In dottrina propendevano per l’impossibilità del risarcimento del danno a fronte dell’esercizio dei poteri di vigilanza della p.a., F. MERUSI, Sulla configurabilità di una responsabilità della pubblica amministrazione nell’esercizio dell’attività di vigilanza: il caso degli emofiliaci colpiti dall’a.i.d.s., in Ragiusan, 1990, 61 ss.; contra v., invece, G. VIGNOCCHI, Sulla responsabilità dello Stato e della pubblica amministrazione per l’esercizio del controllo sugli enti bancario-creditizi, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, 104 ss.

[36] Dopo la dichiarazione di inammissibilità dei regolamenti operata dalla Cass. con la pronuncia n. 367/1992 cit., gli investitori avevano provveduto ad impugnare la sentenza di rigetto del Tribunale di Milano dell’11.3.1996.

[37] In questo caso il giudice si limita a rilevare che gli investitori prospettano un «danno risarcibile per la lesione di una situazione protetta del privato
[che] deve essere scrutinata oggettivamente con riguardo alle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (S.U. 500-99)».

[38] Circa gli effetti di questa sentenza sull’ambito della responsabilità della Consob, v. F. CAPRIGLIONE, Responsabilità e autonomia della Autorità di controllo del mercato finanziario di fronte alla risarcibilità degli interessi legittimi, in Banca, borsa e titoli di credito, 2000, II, 26. In generale, per un commento della pronuncia v., ex multis, A. LUMINOSO, Danno ingiusto e responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. Pubbl., 2000, 60 ss.; F. BILE, La sentenza n. 500 del 1999 delle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione, in Resp. Civ. e prev., 1999, 899; G. ALPA, Il revirement della Corte di Cassazione sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi, ivi, 1999, 907; F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro it, 1999, I, 3112; F.G. SCOCA, Risarcibilità dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, 21.

[39] Per un commento sul punto v. M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità civile, cit., 3035, e soprattutto la giurisprudenza della Cassazione da essa richiamata in nota 12, Cass. civ., 2765 del 1982; n. 4755 del 1986; n. 3903 del 1995, ove la Corte aveva utilizzato questa nozione. In dottrina v. anche, R. SCOGNAMIGLIO, Tutela del patrimonio e responsabilità extracontrattuale, Roma, 1994, 224.

[40] Si veda in proposito la tesi di S. GIACCHETTI, La responsabilità patrimoniale dell’amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Riv. Amm., 2001, 10 ss., che giunge a proporre una sua ricostruzione alla stregua dell’unico tipo di “diritto” risarcibile.

[41] M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità, cit., 3037.

[42] Cass., sez. un., 2 maggio 2003, n. 6719, con nota di GALANTI, Responsabilità delle autorità di controllo e giurisdizione, in Banca, borsa e tit. cred., 2004, II, 379; nonché, R. CARANTA, La responsabilità delle autorità di vigilanza per mancato o insufficiente esercizio dei loro poteri, in Resp. Civ. e prev., 2004, 181 ss.; Cass. Civ., sez. un., 29 luglio 2005, n. 15916, per un commento v. W. TROISE MANGONI, Azione risarcitoria del risparmiatore nei confronti della Consob: considerazioni attinenti alla giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 2007, 2, 414 ss.

[43] Per un commento, v. R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 1), Milano, 2010, 662, secondo cui questa posizione sarebbe di diritto soggettivo «proprio perché tutelato, in caso di violazione, innanzi al G.O., e ciò tanto più quando (come nel caso di specie) l’azione proposta trovi il suo fondamento in un preteso “comportamento” illecito della P.a. e sia diretto a conseguire il risarcimento dei danni subiti»; sul punto v. anche F. FRACCHIA, Giudice amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2010, 455.

[44] Naturalmente questa impostazione, che nega l’esistenza di un collegamento tra singolo investitore e potere della Consob, potrebbe spiegarsi anche alla luce delle innovazioni introdotte dal legislatore in punto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Come è noto, proprio in quegli anni, l’art. 33, d.lgs. 80/98, così come successivamente modificato e integrato, aveva attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non soltanto la competenza a conoscere delle controversie relative ai servizi pubblici, ivi inclusi quelli “afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare”, ma, altresì, la cognizione sulle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali consequenziali, comprese quelle relative al risarcimento del danno, in precedenza riservate al giudice ordinario.

[45] In dottrina sul punto, v. R. D’AMBROSIO, La responsabilità delle autorità di vigilanza: disciplina nazionale e analisi comparata, in E. Galanti (a cura di), Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, Padova, 2008, 257.

[46] F.G. SCOCA, Contributo allo studio dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 24.

[47] La situazione giuridica di diritto soggettivo, infatti, attribuisce al suo titolare, – volendo generalizzare e prescindendo necessariamente dalle innumerevoli tesi dottrinali che si sono occupate dell’istituto- una tutela diretta e immediata da parte dell’ordinamento, che viene considerata normalmente incompatibile con l’esistenza di un potere giuridico dell’Amministrazione. In altre parole, «l’esistenza del potere determina i limiti dell’esistenza del diritto soggettivo del privato, e viceversa», così A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa, cit., 134. Nella dottrina civilistica, sulla ricostruzione della nozione di diritto soggettivo, v., ex multis, W. CESARINI SFORZA, voce Diritto soggettivo, in Enc. Dir., XII, Torino, 664; B.B., WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. it., C. Fadda, P.E. Bensa, Torino, 1902, 170; G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici soggettivi, trad. G. Vitagliano, Milano, 1912, 49.; R. ALESSI, La crisi attuale della nozione di diritto soggettivo ed i suoi possibili riflessi nel campo del diritto pubblico, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1953, 309-310 ss.; A. GUARNERI, voce “Diritti soggettivi”, (categorie di), in Dig. Disc. Civ., V, Torino, 1989, 436 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, voce Diritti soggettivi. A) Diritti assoluti e relativi, in Enc. Dir., XII, Torino, 748 ss.

[48] Per i riferimenti dottrinali si rinvia alla nota n. 25.

[49] Ritiene, invece, corretto il ragionamento posto dalla Corte R. CARANTA, Responsabilità della Consob per mancata vigilanza, cit., 5.

[50] G. GUIZZI, Mercato finanziario, cit., 759- 760.

[51] R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1993, 106-107.

[52] F. GALGANO, Quattro note di varia giurisprudenza, in Contratto e impresa, 1992, 535 ss. secondo l’A., inoltre, «o si nega che la lesione della libertà contrattuale altrui sia danno ingiusto (ciò che la Cassazione non nega), oppure si ammette che chiunque leda la libertà contrattuale altrui, anche se si tratta della pubblica amministrazione., risponda per fatto illecito». Mentre, secondo questa ricostruzione l’interesse legittimo sarebbe un falso problema in quanto non ci sarebbe «interesse legittimo che tenga quando la pubblica amministrazione ha arrecato danno alla persona, quand’anche la sua colpa consista solo in una omissione; e non si vede perché il diritto del singolo degrada ad interesse legittimo quando, anziché da un altro privato, sia stato leso dalla pubblica amministrazione» (543).

[53] F. GALGANO, Quattro note, cit., 543 ss.

[54] In questo senso, F.G. SCOCA, Attualità dell’interesse, cit.; nonché, v. M. MAZZAMUTO, A che serve l’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, anche se l’A. ritiene che la tutela risarcitoria non possa mai sostituirsi a quella demolitaria, salvo far saltare le garanzie costituzionali di cui all’art. 24 Cost.

[55] Sul punto vedi, G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. amm., 2001, 290 ss.; nonché i rinvii alla dottrina che si è occupata dell’evoluzione in tema di riparto di giurisdizione, citata nella nota 23.

[56] Si veda in proposito la nuova formulazione dell’art. 30 del d.lgs. 104 del 2010.

[57] In proposito può essere utile ricordare la tesi di N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, Torino, 2007, 261 secondo cui la situazione del risparmiatore non potrebbe essere di interesse legittimo perché esso «rimane estraneo all’esercizio del potere che si dispiega nel corso del procedimento e che è rivolto nei confronti dei soggetti sottoposti a vigilanza e controllo, ma anche per il motivo che, in questo caso, se di interesse legittimo si dovesse parlare, non si saprebbe quale contenuto dargli».

[58] Sui caratteri dell’autorizzazione, v. F. FRACCHIA, Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996.

[59] Sul punto v. in generale le riflessioni di G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo, cit., 222 ss.
Questo passaggio è estremamente delicato posto che proprio i poteri di partecipazione nell’ambito del procedimento amministrativo costituiscono una delle prove più evidenti della stessa natura sostanziale di siffatta situazione.

[60] Si noti che F. MERUSI nel suo Democrazia e autorità indipendenti. Un romanzo «quasi» giallo, Bologna, 2000, 95, si riferisce agli utenti dei servizi pubblici come a “contro interessati” al contradditorio. La definizione proposta nel testo trae altresì spunto dalle riflessioni condotte da M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 397-398, ove l’A. precisa che nell’ambito del procedimento amministrativo sarebbe possibile individuare un c.d. contro-interessato sostanziale, ossia «quel privato cui l’ente pubblico deve comunicare l’avvio del procedimento perché la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare potrebbe subire conseguenze negative dall’atto conclusivo del procedimento». In questo caso, infatti, secondo l’A. il legislatore sembrerebbe riconoscere «una situazione giuridicamente qualificata nei confronti del potere amministrativo solo ai terzi che potrebbero essere “investiti di rimbalzo” dagli effetti tipici del poter». Questa tesi è particolarmente utile ai nostri fini poiché riconosce l’esistenza di soggetti «che, pur senza esserne i destinatari, subiscono effetti giuridici dal provvedimento. Si tratta di coloro che sono titolari di una posizione giuridica già qualificata dall’ordinamento giuridico generale e che, per il fatto di trovarsi coinvolti dal raggio di efficacia degli effetti potenzialmente pregiudizievoli del potere amministrativo, godono delle forme di protezione sostanziale poste dalle norme di azione (mentre la tutela processuale è quella accordata dall’ordinamento contro i provvedimenti amministrativi)».

[61] Una simile affermazione comporta una presa di posizione in merito a quali siano le “qualità” essenziali dell’interesse legittimo. In questa sede, si ritiene che per siffatta qualificazione siano sufficienti gli effetti diretti prodotti dal potere, senza che le forme di tutela (o i poteri strumentali) ad essa garantiti dall’ordinamento, quali la partecipazione procedimentale o la possibilità di richiedere l’annullamento del provvedimento o la mera tutela risarcitoria, siano in grado di incidere sulla vicenda, trasformandola rispettivamente, in un interesse di mero fatto o in un diritto soggettivo.

[62] A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 1, 3222 ss.

[63] Per un’analisi della giurisprudenza sul punto, v. R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., 65.

[64] Erano contrari ad ammettere la risarcibilità dell’interesse legittimo, L. MORTARA, Commentario al codice e alle leggi di procedura civile, Milano, 1920, I, 244. Sul punto v. altresì, F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1910, I, 890. Era, invece, favorevole, G. MIELE, Risarcibilità dei danni da ingiusta lesione di interessi legittimi ad opera della pubblica amministrazione, ora in Scritti giuridici, Milano, 1987, 974, secondo cui «nei limiti nei quali si ritenga che nell’interesse legittimo la legge abbia di mira anche la tutela dell’interesse individuale, sia pure solo indirettamente, pare logico concludere che siano ammissibili, e anzi doverosi, appositi mezzi di ristoro dell’interesse individuale, come il risarcimento del danno, nella misura in cui non si rivelino a ciò sufficienti i mezzi di restaurazione dell’ordinamento violato: in prima linea l’annullamento dell’atto lesivo».

[65] Più ampiamente su questo punto, v. A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000, 187 ss.

[66] Ritiene, invece, che il bene della vita possa essere l’oggetto dell’interesse legittimo, R. MARRAMA, Rinuncia all’impugnazione ed acquiescenza al provvedimento amministrativo, Napoli, 1979, 75 ss..

[67] Tesi elaborata da L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo, in Giust. amm., 1891, IV, 1 ss.; in seguito la tesi dell’interesse occasionalmente protetto fu ripresa da O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892; id., Diritti subiettivi e interessi legittimi, in Foro it., 1893, I, 481. Secondo la nota definizione di ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. 2°, Milano, 1946, 92 «il diritto è un interesse considerato dall’ordinamento come esclusivamente proprio del suo titolare e tutelato direttamente con apposita norma giuridica; laddove l’interesse legittimo, pure essendo proprio di un soggetto determinato, è intimamente collegato con l’interesse generale per cui riceve dall’ordinamento una tutela soltanto indiretta, attraverso le norme dettate per assicurare la soddisfazione del detto interesse».

[68] R. ALESSI, La crisi attuale della nozione, cit., 309.

[69] E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, cit., 45, restò ancorato ad una ricostruzione processuale dell’interesse legittimo. L’A., infatti, sottolineava come «l’interesse qualificato del cittadino, che legittima il suo portatore ed esso soltanto, ad esclusione di tutti gli altri soggetti che non si trovino nella sua particolare posizione, a provocare un controllo amministrativo o giurisdizionale sulla validità degli atti amministrativi, prende il nome di interesse legittimo: il quale è pertanto la proiezione processuale dell’interesse qualificato». Nello stesso senso, v. anche E. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa. Concetto e oggetto, Milano, 1950, 58 ss.; E. ALLORIO, Problemi di diritto, III, La vita e la scienza del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1957, 361 ss. Per una critica alla tesi di Guicciardi, si v. F. LEDDA, Polemichetta breve intorno all’interesse legittimo,in Giur. it., 1999, 2214.

[70] M. NIGRO, Questioni di giurisdizione in tema di legittimità di atti amministrativi di annullamento ex officio, in Foro it., 1952, I, 194 ss. In questo contesto, «l’interesse legittimo o protetto non è che l’interesse alla tutela giurisdizionale amministrativa … , l’interesse al provvedimento sull’atto amministrativo in cui questa tutela si concreta; esso è l’elemento intrinseco dell’azione fatta valere nel processo amministrativo, il perno dell’aspetto soggettivo di essa, l’anello di collegamento tra la realtà materiale e la realtà giuridica processuale. L’interesse (come situazione giuridica) che si manifesta in corrispondenza del potere di annullamento, è dunque solo l’interesse che si manifesta a seguito dell’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, è solo cioè l’interesse a che l’autorità giurisdizionale amministrativa annulli a sua volta l’atto d’annullamento». Anche se in seguito, lo stesso autore, nello scritto Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, ora in Scritti giuridici, Tomo III, Milano, 1996, 1882 ss. propone di sostituire la nozione di interesse legittimo con quella di “rapporto amministrativo”.

[71] G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. Dir. Pubbl., 1949, I, 275; ID., Atti e poteri amministrativi, Milano, 1994, 124, secondo cui il contenuto dell’interesse legittimo consisterebbe esclusivamente nella corretta applicazione della norma. Secondo E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino, cit. 61, invece, «l’interesse legittimo ha natura esclusivamente formale, siccome concernente la legittimità degli atti amministrativi, e che esso ha come presupposto di qualificazione una situazione giuridica soggettiva di diritto soggettivo».

[72] E. CASETTA, Diritto soggettivo, cit.

[73] F.G. SCOCA, Risarcibilità dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, 21; ID., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit.; nonché ID., Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971.

[74] A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 1999, 496; ID., Unità e pluralità della giurisdizione un altro ruolo di giudice speciale dell’amministrazione, in Dir. Pubbl., 1997, 909, secondo i quali con il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo sarebbe praticamente venuta meno la necessità di mantenere una distinzione tra le due situazioni giuridiche. La totale equiparazione tra diritto soggettivo e interesse legittimo è stata invece portata a termine da una dottrina più recente che è giunta a riconoscere l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra pubblica amministrazione e privato, che troverebbe conferma nella stessa procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, così L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 110 ss. Hanno, invece, provato a teorizzare una assimilazione tra interesse legittimo e diritto di credito G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto amministrativo, Milano, 1980, 155 e 164; L. IANNOTTA, Atti non autoritativi e interessi legittimi, Napoli, 1984, 238.

[75] G. PASTORI, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc., 1996, 922.

[76] Più precisamente, quando «una data situazione non è irrisarcibile perché è protetta dall’ordinamento solo come interesse legittimo, ma è protetta dall’ordinamento solo come un interesse legittimo, perché la regola come irrisarcibile. E un’altra situazione viceversa, è risarcibile non perché è protetta dall’ordinamento, viceversa, come un diritto soggettivo, ma è protetta dall’ordinamento come un diritto soggettivo, perché la regola come risarcibile», così A. ROMANO, Sono risarcibili, cit., 24. Si noti che l’A. aveva già proposto una simile lettura anche prima della pronuncia della Corte di Cassazione in oggetto, commentando la normativa comunitaria che aveva imposto alla pubblica amministrazione di risarcire i danni derivanti ai privati, dalla violazione di norme in materia di appalti pubblici, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. Amm., 1998, 18 ss. Concorda con questa tesi anche MONTESANO, I giudizi sulle responsabilità per danni e sulle illegittimità della Pubblica Amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2001, 592.

[77] A. ROMANO, Sono risarcibili, cit., 3223.

[78] F.G. SCOCA, Attualità dell’interesse, cit., 386.

[79] F. MATTASSOGLIO, Giudice amministrativo, mercato … e suoi fallimenti, in Il diritto dell’economia, 2011, 505 ss.

[80] In particolare, v. Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, con un commento di F. CORTESE, L’adunanza plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi, in Giorn. Dir. Amm., 2011, 962 ss.

[81] Un giudizio che non può prescindere dall’accertamento dell’illegittimità del suo agire. In questo senso v. L. MAZZAROLLI, Ancora qualche riflessione in tema di interesse legittimo, dopo l’emanazione del codice sul processo amministrativo (a margine di un pluridecennale, ma non esaurito, profittevole dialogo con Alberto Romano), in Dir. proc. amm., 2011, 1207 ss., che sottolinea come nel caso dell’interesse legittimo vi sia comunque un «necessario collegamento tra la situazione giuridica di cui qui si discute e un interesse di carattere materiale, personale e differenziato» connesso all’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione. Ecco perché «il momento centrale della sua azione è dunque l’accertamento che il comportamento dell’amministrazione è viziato, perché il potere o non poteva essere esercitato, o non poteva esserlo in quel modo, con quei contenuti, in quelle forme». Nell’ambito della tutela degli interessi legittimi, infatti, secondo l’A. sussisterebbe una sorta di “pregiudizialità logica dell’accertamento dell’illegittimità”, in quanto, indipendentemente dal fatto che il privato, titolare dell’interesse legittimo, richieda una tutela di tipo demolitorio o risarcitorio, sarebbe comunque necessario «l’accertamento dell’illegittimità (che di per sè è il cuore della tutela costitutiva) è sempre e necessariamente pregiudiziale all’accertamento della responsabilità risarcitoria».

[82] La Corte sottolinea, infatti, che non è illegittima la previsione legislativa che escludendo «la diretta giurisdizione sugli atti attraverso i quali sono state irrogate le sanzioni disciplinari – posta a tutela dell’autonomia dell’ordinamento sportivo – non consente che sia altresì esclusa la possibilità, per chi lamenti la lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, di agire in giudizio per ottenere il conseguente risarcimento del danno». Secondo il giudice, il ristoro risarcitorio «è sicuramente una forma di tutela, per equivalente, diversa rispetto a quella in via generale attribuita al giudice amministrativo (ed infatti si verte in materia di giurisdizione esclusiva), ma non può certo affermarsi che la mancanza di un giudizio di annullamento (che, oltretutto, difficilmente potrebbe produrre effetti ripristinatori, dato che in ogni caso interverrebbe dopo che sono stati esperiti tutti i rimedi interni alla giustizia sportiva, e che costituirebbe comunque, in questi casi meno gravi, una forma di intromissione non armonica rispetto all’affermato intendimento di tutelare l’ordinamento sportivo) venga a violare quanto previsto dall’art. 24 Cost.. Nell’ambito di quella forma di tutela che può essere definita come residuale viene, quindi, individuata, sulla base di una argomentata interpretazione della normativa che disciplina la materia, una diversificata modalità di tutela giurisdizionale».

[83] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit., ; nonché id., Il silenzio della pubblica, cit.

[84] F.G.SCOCA, Contributo sulla figura, cit., 25, ed ancora 27 ove sottolinea come «la controprova di ciò si ha nella circostanza che nel procedimento (e poi, dopo, nel processo) giuocano interessi privati diversi e spesso contrapposti tra loro: è contradditorio pertanto ritenere che tutti questi interessi legittimi abbiano lo stesso oggetto, la legittimità del comportamento dell’amministrazione ».

[85] Per questa impostazione, v. R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., secondo cui una volta che si accetti la definizione di interesse legittimo «come interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in capo a soggetti che si trovino in particolari situazioni legittimanti, si constata immediatamente come il risparmiatore, alla pari dell’utente o del beneficiario della più gran parte dei servizi pubblici (dalla difesa dell’ordine pubblico, all’illuminazione delle strade), non ricada in alcune delle situazioni legittimamente individuate, e sia quindi titolare di un mero interesse semplice; egli è il quisque de populo, indifferenziato, come indifferenziato è il suo interesse».

[86] Sembra così possibile ravvisare proprio quell’interesse legittimo a «progressivo rafforzamento», che è stato teorizzato da E. CASETTA, L’interesse legittimo: una situazione giuridica a “progressivo rafforzamento”, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. I, Padova, 2007, 135 ss.

[87] C. SCOGNAMIGLIO, La responsabilità civile della Consob, in F. Galgano, G. Visintini, Mercato finanziario e tutela del risparmio, Padova, 2006, 298, secondo cui «gli investitori, e cioè coloro che negoziano strumenti finanziari nei mercati sottoposti alla vigilanza della Consob, sono piuttosto titolari di un interesse qualificato (rilevante perché riconosciuto dall’ordinamento, che gli appresta tutela, indirizzando ad esso o anche ad esso l’esercizio dei poteri della Consob) a che il garante vigili sul rispetto delle regole del gioco ed eserciti tutti i poteri di intervento previsti dalla legge, al fine di evitare che dal mancato rispetto derivi un pregiudizio che incide sulla loro sfera patrimoniale».

[88] In dottrina si veda, ad esempio, l’opinione di G. DE MINICO, Esiste ancora l’interesse alla difesa del risparmio, in Pol. del diritto, 2002, 174, secondo la quale l’art. 47 Cost. attribuirebbe direttamente al risparmiatore un diritto soggettivo e, correlativamente, un obbligo di protezione in capo alla Consob; di conseguenza, in caso di lesione dell’interesse del risparmiatore esso potrebbe far valere, nei confronti dell’autorità, una responsabilità di tipo contrattuale.

[89] Questa impostazione presuppone, come si è anticipato, di ammettere che anche la Consob eserciti un potere di tipo discrezionale.

[90] Sul punto v., di recente, anche le osservazioni presentate dal Presidente del Consiglio di Stato, con riferimento proprio alla fattispecie della responsabilità per omessa vigilanza, in sede di audizione nell’ambito dell’Indagine conoscitiva svolta dall’Ufficio affari costituzionali della Camera e presentata con documento definitivo il 16 febbraio 2012, p. 105, ove egli ha precisato che, contrariamente a quanto ritenuto dal Presidente della Corte di Cassazione, «la posizione giuridica di cui è titolare il soggetto inciso da un provvedimento adottato dalle autorità indipendenti è una posizione di interesse legittimo, che indubbiamente può essere connessa e intrecciata con situazioni di diritto soggettivo, configurando uno dei quei casi che danno luogo alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 103 della Costituzione. Quindi, che questa materia sia di giurisdizione esclusiva, attribuita in quanto tale al giudice amministrativo, deriva dal principio secondo il quale il giudice amministrativo è il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica, vale a dire il giudice istituzionalmente competente a stabilire se il potere pubblico sia stato o meno correttamente esercitato».

[91] Ribaltando così la tradizionale impostazione del modello “regolativo” che, come ha messo in luce G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 251, poggerebbe invece su «due serie di rapporti bilaterali (quello tra amministrazione e privati assoggettati a regolazione, e quello intercorrente tra il privato assoggettato a regolazione e il privato destinatario ultimo della funzione, entità collettiva non personificata), autonomi sotto un profilo strutturale e collegati tra loro in modo indiretto … e consegue, tra l’altro, che l’interesse del terzo, beneficiario in ultima istanza dell’attività regolativa, a che l’amministrazione compia scelte conformi alle proprie aspettative rimane sprovvisto di autonoma rilevanza giuridica», ossia privo (almeno fino al quel momento) di un’autonoma pretesa risarcitoria nei confronti dell’autorità di vigilanza finanziaria. L’A., infatti, a conferma di questa tesi, richiama la giurisprudenza civile che aveva negato ai risparmiatori il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni nei confronti della B.I. e della Consob a seguito del fallimento della Banca Antonveneta.

[92] Necessità di controllo che trova conferma nei sempre più ampi poteri di vigilanza sul mercato finanziario attribuiti alla Consob, su questo punto v. S. AMOROSINO, Funzioni e poteri della Consob “ nouvelle”, in Banca, vorsa e tit. di credito, 2008, 137 ss.; ID., Mercati finanziari (vigilanza), in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico, S. Cassese, G. Napolitano (a cura di), Milano, 2006. Sulle diverse mutazioni che la Consob avrebbe subito nel corso del tempo, v. altresì F. CAPRIGLIONE, C. MONTEDORO, voce Società e borsa (commissione per), in Enc. dir., vol. VI, Aggior., Milano, 2003; A. MASSERA, Autonomia e indipendenza nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. III, Milano 2004. L. CARDIA, Il nuovo ruolo della Consob nel nuovo assetto legislativo: attività di vigilanza e attività di prevenzione, intervento svolto il 29 marzo 2006 presso L’ordine dei Dottori commercialisti di Milano, in www.consob.it

[93] Giudizio negativo espresso durante l’iter di approvazione del d.lgs. n. 104 del 2010 che voleva attribuire, per l’appunto al g.a., tutte le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti della Consob.

[94] Sez. un., ord. 23 marzo 2010 n. 6595, 6594 e 6596, n. 4614, del 25 febbraio 2011.

[95] Il giudice, in particolare, ha insistito sul profilo che la giurisdizione del giudice amministrativo deve limitarsi a conoscere delle «controversie in cui il privato, contestando in concreto e direttamente l’illegittimità del provvedimento, miri effettivamente a orientare o indirizzare l’esercizio del potere pubblico in una certa direzione: solo in tale ambito il giudice amministrativo può disporre il risarcimento del danno come ulteriore forma di tutela e ciò anche autonomamente rispetto all’azione impugnatoria», in questo senso v. A. LAMORGESE, Stop della Cassazione alla concentrazione della giurisdizione a senso unico, in Giust. civ., 2011, 5, 1217.

[96] Il giudice ha altresì aggiunto che in questi casi «si è nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie già contemplate dall’art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, nel testo anteriore alla riformulazione attuatane con la sentenza n. 204/2004, la cui previsione non è più necessaria, nella misura in cui in esse è ravviabile, più in generale, la reazione a meri comportamenti lesivi dell’amministrazione».

[97] F. MATTASSOGLIO, Il giudice amministrativo, cit., 509 ss. Sul punto v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2011, 761, anche per le possibili conseguenze risarcitorie che potrebbe determinare.

[98] Sui vantaggi offerti dalla giurisdizione amministrativa con riferimento al sindacato sulla discrezionalità, v. M. MAZZAMUTO, Il riparto di giurisdizione, cit. 178.

[99] In questo senso, v. ancora le osservazioni presentate dal Presidente del Consiglio di Stato e richiamate supra nella nota 90.

[100] G. NAPOLITANO, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Gior. Dir. amm., 2011, 677 ss., secondo cui uno degli aspetti che caratterizzerebbero questo settore sarebbe costituito dal tipo di valutazione richiesta al giudice ossia un giudicare che «diventa più che mai amministrare: e – va sottolineato anche nella prospettiva di una diversa formazione culturale della magistratura amministrativa – con gli strumenti dell’economista piuttosto che di quelli del giurista burocrate. Il discorso vale sia per l’accertamento dei fatti e per la determinazione dei presupposti di applicazione di una data norma … sia … per il giudizio risolutivo della controversia».

(pubblicato il 28.6.2012)

Note

L'articolo Il rapporto tra Consob e investitore nell’era della crisi. Una riflessione nell’ottica del diritto pubblico proviene da Giustamm.