1. Introduzione. 2. Gli accordi tra Università ed enti pubblici e loro compatibilità con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza. 3. I principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria. 4. Ambito applicativo consentito degli accordi tra pubbliche amministrazioni alla luce del diritto dell’Unione europea.

1. Il problema della compatibilità degli accordi tra pubbliche amministrazioni con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza è stato di recente posto in primo piano da una serie di ordinanze di rimessione (ex art. 267 TFUE) del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea, al fine di una chiara definizione dei limiti entro cui il ricorso a tali strumenti è consentito alle p.a. nello svolgimento di attività comuni di pubblico interesse.
La questione pone in evidenza come, in primo luogo, anche istituti giuridici collaudati in ambito nazionale necessitino di una costante opera di coordinamento non solo con la legislazione dell’Unione Europea, ma anche e soprattutto con la continua evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia, ed inoltre, come tale attività interpretativa sia talvolta l’innesco di vere e proprie reazioni a catena, per cui, a fronte di significative svolte giurisprudenziali, si impone l’esigenza di cogliere tutte le ricadute, anche in ambiti distinti e separati.
Il caso delle convenzioni-accordi[1] tra Università ed altri enti pubblici è emblematico del fenomeno in esame; se infatti l’attesa pronuncia della Corte di Giustizia Europea dovesse collocarsi nel solco già tracciato dai precedenti in materia, portando così alle estreme conseguenze il riconoscimento in capo agli atenei della qualifica di “operatori economici”, ciò comporterebbe un forte ridimensionamento dell’ambito di applicazione dell’istituto, con sensibili ripercussioni sull’attività delle p.a. che ad esso fanno frequente ricorso nello svolgimento della propria attività istituzionale.
Questo breve contributo si propone, partendo dal caso in esame, di analizzare la problematica della possibile distorsione delle regole della concorrenza da parte delle p.a. mediante l’utilizzo di strumenti di collaborazione, alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia, al fine di individuare quale possa essere l’ambito consentito di applicazione degli accordi tra pubbliche amministrazioni in conformità al diritto dell’Unione europea.

2. In linea generale, gli accordi tra pubbliche amministrazioni rispondono alla fondamentale esigenza di garantire un coordinamento volontario tra soggetti posti in posizione paritetica e che godono di ambiti sempre più ampi e significativi di autonomia politica ed amministrativa[2]. A fronte di una sempre più accentuata frammentazione delle competenze[3], si rende infatti necessario il ricorso a strumenti di concertazione stabili ed effettivi al fine di ricondurre ad unità l’interesse pubblico nello svolgimento dell’attività amministrativa. Si tratta di atti a struttura negoziale, ascrivibili all’ambito dell’attività amministrativa consensuale, che disciplinano le modalità di esercizio di una competenza spettante agli enti pubblici contraenti in un’ottica di semplificazione, efficienza ed economicità della gestione, in ossequio ai principi fissati dall’art. 97 della Costituzione[4].
Il referente normativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni è costituito dagli articoli 34 del D.lgs. n. 267/00 e 15 della legge 241/90. L’istituto in esame era in realtà già previsto in altre normative di settore, ma con l’entrata in vigore delle citate disposizioni si assiste alla generalizzazione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni, tanto da far ritenere che essi costituiscano ormai uno strumento atipico di azione dei soggetti pubblici cui ricorrere, anche in assenza di una specifica previsione normativa, per l’esercizio dei poteri amministrativi riconosciuti dalla legge. Come affermato da autorevole dottrina, tale figura ha infatti il dono di adattarsi “alle più svariate fattispecie possibili di patti, convenzioni o accordi tra soggetti pubblici”, attuando una riduzione della complessità ed il coordinamento armonico di una pluralità di interessi, senza tuttavia dare vita ad un nuovo soggetto giuridico distinto dalle amministrazioni partecipanti[5].
La disciplina di principio di tali accordi è oggi rinvenibile nell’art. 15 della legge 241 del 1990 che, insieme all’art. 11 in tema di accordi tra amministrazioni e privati, rappresenta un complesso normativo unitario dal quale è possibile trarre le regole fondamentali di disciplina della fattispecie. Dal raffronto fra le due norme emerge chiaramente come l’ambito applicativo degli accordi fra sole amministrazioni risulti sostanzialmente sottratto alle limitazioni cui soggiace la possibilità di stipulare accordi tra la P.A. e i privati[6]. L’art. 15 infatti prevede che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”. Tale interesse, originariamente condiviso o frutto dell’armonizzazione dei diversi interessi di cui i soggetti pubblici sono portatori, si configura quindi come elemento distintivo dell’intesa per il coordinamento delle rispettive attività e consente anche di perimetrare l’ambito di applicazione dell’istituto, distinguendolo da altre manifestazioni della contrattazione pubblica[7].
All’ampio genus degli accordi tra soggetti pubblici, la giurisprudenza riconduce così anche le convenzioni tra pubbliche amministrazioni ed Atenei o Centri di ricerca per lo svolgimento di incarichi di studio e consulenza tecnico-scientifica, funzionali allo svolgimento dei compiti istituzionali dell’ente contraente. In base alla disposizione contenuta nell’art. 66 del D.P.R. n. 382/80, infatti, le Università possono concludere contratti con enti pubblici e privati al fine di eseguire attività di ricerca e consulenza, “purché non vi osti lo svolgimento della loro funzione scientifica didattica”[8].
Tali forme di collaborazione pongono in realtà diversi problemi interpretativi.
Come anticipato, di recente il Consiglio di Stato si è in particolare interrogato sulla loro compatibilità con la disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza[9]. Le perplessità manifestate dal supremo consesso di giustizia amministrativa nascono dal fatto che le Università, nonostante i dubbi iniziali, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea[10] rivestono a pieno titolo il ruolo di “operatori economici” e sono quindi ammesse a partecipare alle gare ed a stipulare i relativi contratti con le amministrazioni aggiudicatrici secondo le regole dell’evidenza pubblica. La Corte di Giustizia, infatti, al fine di garantire la massima apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ha inteso accogliere una nozione particolarmente ampia di operatore economico, riconoscendo siffatta qualifica ad ogni ente pubblico che offra servizi sul mercato, indipendentemente dal perseguimento di uno scopo di lucro, dalla dotazione di un’organizzazione di impresa o dalla presenza continua sul mercato.
Questa interpretazione pone molteplici problematiche per la possibile commistione che potrebbe venire ad ingenerarsi tra compiti istituzionali delle Università ed attività aventi una precipua valenza economica, nonché per l’eventuale distorsione delle normali dinamiche concorrenziali che potrebbe ricollegarsi alla stipula di convenzioni pubblicistiche dirette a mascherare operazioni che, lungi dal rappresentare una forma di collaborazione fra soggetti pubblici, costituiscano nient’altro che meri affidamenti di incarichi professionali, altrimenti reperibili sul mercato.
Il primo aspetto è stato oggetto di approfondimento da parte del Consiglio di Stato in una recente pronuncia [11] in cui, a proposito della possibilità per un’Università di costituire una società lucrativa operante sul mercato concorrenziale, il Giudice Amministrativo afferma che l’autonomia organizzativa e finanziaria di tali enti di ricerca incontra il limite interno invalicabile della rigorosa strumentalità rispetto alle finalità istituzionali. Ne deriva che l’attività di ricerca e consulenza, anche se in favore di enti pubblici, non può essere “indiscriminata”, solo perché compatibile, ma deve essere strettamente strumentale rispetto ai fini istituzionali ed inoltre attuata nelle forme previste dalla legge, attraverso contratti e convenzioni la cui esecuzione è demandata alle stesse strutture ordinarie dell’Università, e non mediante società commerciali create ad hoc.
Il secondo profilo è stato invece di recente oggetto di due ordinanze di rinvio in via pregiudiziale da parte della V sezione del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia Europea [12].
La questione trae spunto da vicende sostanzialmente analoghe.
Nel caso oggetto dell’ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce aveva stipulato una convenzione con l’Università del Salento per l’esecuzione, a titolo oneroso, di attività di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce. La convenzione era stata impugnata da varie associazioni di ingegneri ed architetti che lamentavano come siffatto incarico fosse stato conferito all’Università illegittimamente, senza ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica. In primo grado il TAR Puglia dichiarava illegittimo l’affidamento diretto all’Università dell’incarico suddetto per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica [13].
Allo stesso modo, l’ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 5207 del 16 settembre 2011 fa riferimento all’indizione da parte del Comune di Pavia di una procedura di affidamento, verso corrispettivo, per la prestazione dell’opera intellettuale di studio e consulenza tecnico-scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il Piano di Governo del Territorio, la cui partecipazione veniva ristretta ai soli Istituti Universitari pubblici e privati. Anche in questo caso proponevano impugnazione varie associazioni di professionisti. Il TAR per la Lombardia adito respingeva il ricorso proposto[14], affermando che il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con altre amministrazioni pubbliche[15] e che inoltre questo principio trova espresso riconoscimento nell’ordinamento nazionale laddove è riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune ex art. 15 legge 241/1990.
Entrambe le decisioni dei TAR sono state appellate avanti al Consiglio di Stato che, nel rimettere la questione alla Corte di Giustizia Europea, esprimeva dubbi sulla compatibilità di tali accordi con la normativa comunitaria in tema di appalti e dava atto dell’esistenza di diversi indirizzi interpretativi: da un lato la qualificazione degli accordi ex art. 15 legge 241 del 1990 come forma di collaborazione sempre consentita per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici, volta al coordinamento dell’azione di diversi apparati amministrativi, ed in quanto tale, alternativa rispetto alle procedure ad evidenza pubblica; dall’altro, il pericolo che il ricorso al partenariato pubblico-pubblico possa determinare un contrasto con i principi di concorrenza quando l’amministrazione con cui si sia concluso l’accordo di collaborazione possa rivestire al tempo stesso la qualità di operatore economico, soprattutto nei casi in cui venga pattuito un corrispettivo per l’attività prestata che non abbia esclusivamente una funzione di contributo o rimborso non remunerativo.
La questione impone quindi un’attenta analisi dell’ambito operativo degli accordi tra soggetti pubblici ex art. 15 della legge 241/90, nonché dei limiti cui essi soggiacciono in forza della disciplina comunitaria in tema di tutela della concorrenza, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea.

3. Volendo esaminare gli orientamenti fin ora espressi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria sul tema, può evidenziarsi come sostanzialmente non si registrino posizioni univoche.
In generale, il Consiglio di Stato tende sicuramente a riconoscere la piena legittimità degli accordi in parola laddove diretti a garantire lo svolgimento di “funzioni comuni” tra le amministrazioni coinvolte[16].
Altre volte il Consiglio di Stato ha invece ammesso l’affidamento senza gara del servizio laddove il soggetto affidatario non rivestisse la qualifica di “operatore economico”, come nel caso del servizio di elisoccorso integrato tecnico sanitario oggetto di convenzione tra una Regione e il Dipartimento dei Vigili del Fuoco[17]. In questa ipotesi infatti, il C.d.S. ha sostenuto che, pur non sussistendo un diritto esclusivo ex art. 18 Direttiva 2004/18/CE, in quanto il servizio veniva svolto anche da operatori privati autorizzati, tuttavia tale attività non poteva considerarsi assoggettata alle procedure ad evidenza pubblica perché il Corpo dei Vigili del Fuoco non è un operatore economico e risulta quindi irrilevante che per l’espletamento dell’attività oggetto di convenzione sia stato previsto un compenso.
Al di fuori di tali ipotesi pacifiche, la giurisprudenza ha assunto diversi orientamenti a seconda del significato attribuito di volta in volta all’espressione “interesse comune” di cui all’art. 15 della legge 241/90.
Riconoscendo all’espressione in questione un’accezione piuttosto ampia e coincidente, nella sostanza, con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai propri scopi istituzionali, il Consiglio di Stato ha ad esempio riconosciuto la legittimità di una convenzione fra un’azienda ospedaliera e la Croce Rossa Italiana per il trasporto dei pazienti[18]. In particolare, il giudice ha affermato che la C.R.I. è un ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e che pertanto può stipulare accordi ex art. 15 legge 241/90; inoltre, poiché il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi rientra tra i compiti della C.R.I. ex art. 2 dello statuto, ed è quindi conforme ai suoi fini statutari, nulla osta alla stipula di convenzioni con le quali l’ente in parola concorra all’adempimento delle finalità del Servizio Sanitario Nazionale. Ad avviso del Consiglio di Stato infine, la pattuizione di un compenso per lo svolgimento di tale attività non dissimulerebbe un vero e proprio contratto a titolo oneroso, in quanto nel caso di specie non risulta dimostrato che tali proventi consentissero alla C.R.I. il conseguimento di profitti, né che essi non integrassero soltanto un rimborso delle spese necessarie per l’espletamento del servizio.
Particolarmente significativa è poi una pronuncia del 2010 relativa proprio ad un accordo tra un Comune ed un’Università per lo svolgimento di un incarico di consulenza funzionale alla redazione di un Piano di Governo del Territorio[19]. Nella sentenza in esame infatti, il supremo consesso di giustizia amministrativa fornisce una chiara interpretazione dell’art. 15 della legge 241/90, affermando che esso richiede la sussistenza “dell’interesse dei soggetti che si accordano piuttosto che l’identità dell’attività da svolgere in comune” e che la stessa giurisprudenza comunitaria riconosce la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico. Il Giudice Amministrativo ritiene quindi pienamente legittima la stipula di un simile accordo.
Sul piano comunitario, il tema della cooperazione pubblico-pubblico ha costituito oggetto della Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici, nella quale, ricordando che il Trattato di Lisbona ha per la prima volta riconosciuto il diritto all’autonomia regionale e locale, viene posto l’accento sulla possibilità, conformemente alla più recente giurisprudenza comunitaria, per le autorità pubbliche di ricorrere a propri strumenti per adempiere alle proprie missioni di diritto pubblico in collaborazione con altre pubbliche autorità, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Nel quadro descritto appaiono particolarmente significative due recenti pronunce della CGCE.
La prima, relativa alla causa Coditel Brabant[20], qualifica la collaborazione come strumento generale per adempiere alle missioni di servizio pubblico da parte delle pubbliche amministrazioni. Si riconosce infatti, che un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a fare ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[21]. Inoltre, la possibilità di ricorrere ai propri strumenti può essere utilizzata non solo individualmente dalle singole amministrazioni ma anche in collaborazione con altre autorità pubbliche[22]. Tuttavia, nel caso oggetto della pronuncia, la collaborazione non si era attuata attraverso semplici accordi tra le amministrazioni interessate, ma era stata istituzionalizzata con la creazione di una società cooperativa intercomunale, per cui l’applicazione della disciplina comunitaria in tema di appalti era stata esclusa perché ricorrevano i presupposti dell’ “in house providing”, così come elaborati dalla stessa giurisprudenza comunitaria[23].
L’altra fondamentale pronuncia cui occorre far riferimento prende le mosse da un appalto stipulato da quattro comuni tedeschi (LandKreise), per lo smaltimento dei rifiuti, con i servizi per la nettezza urbana della Città di Amburgo[24]. La Commissione aveva rinvenuto in tale contratto una violazione della Direttiva 92/50/CEE, allora in vigore, in quanto il servizio era stato affidato a titolo oneroso senza l’espletamento di una gara, sostenendo che le uniche deroghe consentite alla disciplina a tutela della concorrenza sono quelle previste espressamente dalle Direttive stesse, ovvero quelle elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di “in house”, laddove sussista il c.d. controllo analogo.
La sentenza in esame afferma invece che l’accordo concluso dai comuni nel caso di specie “istituisce una cooperazione tra enti locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a tutti i soggetti coinvolti”. Il contratto in oggetto, in particolare, si caratterizza per i profili della cooperazione e dell’assistenza reciproca e comporta l’assunzione di impegni precisi, collegati all’andamento della gestione del servizio stesso e a possibili criticità, a fronte delle quali ciascuno dei soggetti coinvolti è tenuto a limitare le proprie pretese di adempimento e a fornire soluzioni alternative e contingenti per garantire la continuità del servizio. Si tratta quindi di una collaborazione non isolata ma che si inserisce in un piano molto più complesso ed articolato per la gestione di un servizio fondamentale. “Il contratto controverso” secondo la Corte “costituisce tanto il fondamento quanto il quadro giuridico per la costruzione e la gestione futura del servizio”. Inoltre, esso coinvolge solo autorità pubbliche, senza la partecipazione di soggetti privati posti in una situazione privilegiata e, soprattutto, appare evidente che non c’è nessun intento elusivo della normativa in materia di aggiudicazione di appalti.
Assumendo come base di partenza le conclusioni della sentenza Coditel Brabant, per cui un’autorità pubblica ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, anche avvalendosi della libertà di collaborare con altre amministrazioni aggiudicatrici, la Corte compie nella pronuncia in commento un significativo passo in avanti laddove afferma che le autorità pubbliche, così come hanno la libertà di collaborare, hanno anche la libertà di scegliere la forma giuridica della collaborazione. In altre parole, per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi non solo di forme istituzionalizzate di collaborazione, attraverso l’istituzione di un ente di diritto pubblico, ma anche di un semplice contratto. Tale conclusione si giustifica sia in forza di un argomento formale, in quanto non vi sarebbe nessuna norma di diritto dell’Unione che imponga in questo caso una determinata forma giuridica, sia sotto il profilo teleologico, poiché la previsione di un particolare obbligo di forma per la cooperazione non si giustifica con la necessità di garantire la concorrenza, laddove questa non possa essere falsata dal fatto che un’impresa privata viene privilegiata ed in tal modo altre sono discriminate.
Tali principi, elaborati con riferimento ai c.d. accordi di cooperazione intercomunale, rappresentano quindi un’ulteriore deroga non scritta, insieme a quella rappresentata dall’affidamento “in house”, all’applicazione della normativa comunitaria in tema di evidenza pubblica. Rimane però da verificare se la deroga in questione possa essere estesa a forme diverse di cooperazione fra autorità pubbliche. In tal senso sembra deporre proprio la Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 maggio 2010, che ha affermato che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza Commissione contro Germania, hanno validità generale e di conseguenza possono applicarsi alla cooperazione tra tutte le amministrazioni aggiudicatrici pubbliche e non esclusivamente a quelle locali.
In base a queste conclusioni, quindi, i partenariati pubblico-pubblico, così come gli accordi di collaborazione fra autorità locali, non rientrano nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a condizione che siano soddisfatti alcuni criteri. Occorre che in primo luogo tali forme di cooperazione mirino allo svolgimento di una funzione comune d’interesse pubblico ovvero di funzioni connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico; le parti contraenti possono essere solo autorità pubbliche; l’accordo può fondarsi su un contratto o estrinsecarsi in una forma giuridica istituzionalizzata, come ad esempio un’associazione di scopo; in forza del contratto stipulato, nessuna impresa privata deve essere posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti; il contratto non deve essere diretto ad eludere la normativa in materia di aggiudicazione di appalti.

4. Analizzando la disciplina vigente e coordinandola con le risultanze dell’elaborazione giurisprudenziale, è ora possibile provare a tracciare i confini dell’ambito applicativo riservato agli accordi fra pubbliche amministrazioni, ed in particolare tra enti pubblici ed Università, in un quadro conforme al diritto dell’Unione Europea.
Si può affermare che, a rigore, non possono ritenersi sussistenti limiti alla possibilità di stipulare accordi di collaborazione tra soggetti pubblici tutte le volte in cui l’oggetto della convenzione, ratione materiae, non configuri un appalto pubblico. E’ evidente infatti che, mancando i presupposti previsti dalla legge per l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, nessuna violazione delle stesse potrebbe profilarsi nel caso concreto.
In particolare, perché possa ritenersi applicabile la direttiva 2004/18/CE in tema di tutela della concorrenza occorre in primo luogo che l’accordo sia ascrivibile ad uno dei tipi elencati nell’art. 1, paragrafo 2 della direttiva; inoltre, l’appalto pubblico presuppone un contratto scritto tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un operatore economico; un ulteriore presupposto ai fini della qualificazione di un accordo come appalto pubblico, ai sensi della normativa comunitaria, è poi il suo carattere oneroso; occorre infine che il controvalore in denaro dell’appalto sia pari alla soglia prevista dalla legge, risultando altrimenti applicabile il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi non scritti derivanti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.
Rispetto al contenuto dell’accordo, difficilmente può disconoscersi che nei casi recentemente sottoposti all’esame della Corte di Giustizia lo svolgimento di un incarico di studio e consulenza non integri un appalto di servizi ai sensi della definizione normativa contenuta nell’art. 1, paragrafo 2, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE, così come trasfuso nell’art. 2, n. 10 del D.lgs. 163/2006. Dubbi pure non possono sussistere sulla qualificazione nei casi di specie delle amministrazioni contraenti come “amministrazioni aggiudicatrici” ai sensi dell’art 1, paragrafo 9 della Direttiva (art. 2 n. 25 del D.lgs 163/06), né sulla qualità di “operatore economico” rivestita dalle Università in quanto prestatori di servizi, così come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza comunitaria.
Rispetto all’ipotesi in cui l’accordo non venga stipulato per iscritto, potrebbero invece profilarsi dubbi sulla qualificazione dello stesso come contratto d’appalto. La questione è stata più volte affrontata dalla Corte di Giustizia affermando che in assenza di un contratto scritto, la fornitura esula dall’ambito di applicazione delle direttive in tema di tutela della concorrenza, ma il rapporto fra le parti dell’accordo va comunque esaminato alla luce delle libertà fondamentali e dei principi generali del diritto comunitario, tra i quali in particolare il principio di trasparenza[25]. Ai fini della nostra indagine tuttavia, siffatto profilo non appare rilevante, perché nel nostro ordinamento la possibilità di concludere accordi in forma orale è radicalmente esclusa dal combinato disposto dell’art. 15 e dell’art. 11, comma 2, della legge 241/90, che addirittura prevede in questo caso la sanzione della nullità.
La ricorrenza di un appalto pubblico potrebbe inoltre essere esclusa nel caso in cui l’accordo non presenti il carattere dell’onerosità. Tuttavia, come emerge anche dalle citate ordinanze di rimessione del Consiglio di Stato, questo requisito non sempre è considerato decisivo, e soprattutto, “la mera assenza di profitto non conferisce carattere di gratuità all’accordo contrattuale”[26]. Normalmente si considera a titolo oneroso la prestazione di un servizio da parte dell’offerente cui corrisponda un obbligo di remunerazione a carico del committente. L’elemento distintivo dell’onerosità è quindi dato dalla reciprocità dello scambio delle prestazioni.
Si discute quindi se rientrino nella nozione di “titolo oneroso” anche le remunerazioni a copertura integrale dei costi. L’orientamento prevalente, espresso sia dalla giurisprudenza comunitaria che nazionale in proposito, appare propenso all’accoglimento di un’interpretazione ampia del requisito dell’onerosità. In particolare, si ritiene che essa comprenda ogni tipo di remunerazione consistente in un valore in denaro. Questo orientamento è stato espresso in particolare dalla Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza Humbel&Edel [27], a proposito della definizione di “retribuzione” in tema di libera prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE, e costantemente ribadito come l’unico in grado di salvaguardare l’effetto utile delle direttive in tema di tutela della concorrenza. Rientrerebbero pertanto nell’ampia categoria delle convenzioni onerose anche le stipulazioni di diverse forme di compenso che non lascino trasparire immediatamente uno scopo lucrativo, quali le operazioni di scambio o la rinuncia a pretese reciproche esistenti tra le parti contrattuali.
Si può quindi ritenere che ai fini del riconoscimento del requisito dell’onerosità, può essere sufficiente che il prestatore dei servizi, come nel caso oggetto di esame, riceva come remunerazione anche solo il rimborso integrale dei costi, o addirittura delle mere indennità.
Occorre poi verificare che l’accordo raggiunga la soglia prevista dalla legge.
Le direttive in materia di aggiudicazione di appalti realizzano, attraverso il sistema delle soglie, una precisa limitazione dell’ambito di applicazione della relativa disciplina solo con riferimento a quegli appalti che per il loro significativo valore consentano di individuare un apprezzabile interesse commerciale transfrontaliero. Tale scelta si giustifica inoltre, alla luce del principio di proporzionalità, in quanto non appare ragionevole applicare le procedure di aggiudicazione, nella loro complessità, ad appalti di importo limitato. Al di sotto delle soglie risulta quindi applicabile soltanto il diritto primario dell’Unione in materia, insieme con i principi generali elaborati dalla giurisprudenza europea. Rimane tuttavia da chiarire se l’applicazione dei principi generali del Trattato CE consenta la stipula di accordi sottosoglia, senza il previo espletamento di una gara. Dai principi enunciati dalla CGCE[28] si può evincere che anche laddove le pubbliche amministrazioni non siano tenute ad applicare la Direttiva citata, tuttavia esse sono comunque tenute a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza. Questo implica che, se anche non sussiste l’obbligo di far ricorso ad una gara, l’obbligo di trasparenza impone all’autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta comunque di garantire la concorrenza, nonché l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
L’accordo potrebbe trovare poi la sua giustificazione nella ricorrenza di deroghe esplicitamente previste dalle direttive per specifici settori.
Si pensi al “diritto esclusivo” previsto dall’art. 18 della direttiva 2004/18/CE, trasfuso nell’art. 19, n. 2 del D.lgs. 163/06. La disposizione in commento prevede che “la direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice… ad un’altra amministrazione aggiudicatrice… in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”. Tale deroga potrebbe però essere rilevante solo se si potesse dimostrare l’esistenza di un diritto esclusivo dell’Università di prestare i servizi oggetto di convenzione. Dall’esame della normativa nazionale che qualifica le Università come “sedi primarie della ricerca scientifica”[29], tuttavia, non sembra di potersi evincere che le attività oggetto degli accordi contestati siano dirette alla realizzazione della fondamentale funzione degli istituti di ricerca, che è quella di trasmettere il sapere scientifico. L’attività convenzionata “è estranea, anche se non ultronea, rispetto alla funzione tipica che è quella didattica e scientifica, e quindi non ne condivide la natura”[30]. Rispetto a siffatte prestazioni, si deve quindi escludere che le Università dispongano di un diritto esclusivo.
Occorre poi tener conto dell’esclusione specifica per i servizi di ricerca e sviluppo.
Ai sensi dell’art. 19, comma 1 lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, l’Università può essere destinataria di affidamenti diretti di incarichi aventi ad oggetto peculiari attività qualificate come “servizi di ricerca e sviluppo”, conformi ai compiti istituzionali di tali centri di ricerca, e suscettibili di valutazione economica, senza che si determini la violazione del principio concorrenziale. I presupposti per la legittimità degli affidamenti in assenza di gara, sono dati dall’appartenenza dei risultati anche all’istituto di ricerca, perché li usi nell’esercizio delle sue attività, e dall’integrale remunerazione del servizio da parte dell’amministrazione committente. Secondo la giurisprudenza dominante inoltre, l’attività oggetto dell’accordo deve necessariamente consistere in un servizio non altrimenti rinvenibile sul mercato, avente una qualificazione altamente scientifica o tecnica e quindi non erogabile negli stessi modi o termini da qualsiasi operatore economico, in quanto espressione del patrimonio di competenze e conoscenze proprie di soggetti istituzionalmente deputati alla ricerca. La deroga in esame, inoltre, può considerarsi “di stretta e rigorosa interpretazione”[31]. La ratio che giustifica l’esenzione dal rispetto delle regole concorrenziali, infatti, è data dall’esigenza di incentivare la cooperazione fra imprese ed Università al fine di promuovere la ricerca e lo sviluppo tecnologico. Tuttavia, tale esigenza deve essere necessariamente coordinata con la tutela della concorrenza, anche essa fattore imprescindibile per la crescita della competitività internazionale del sistema industriale europeo. Da questi principi discende che l’Università non può trasformarsi in un mero prestatore di servizi, con conseguente ingiustificato esautoramento delle imprese, ma deve necessariamente trarre dall’attività commissionata un vantaggio non inferiore a quello ottenuto dal committente. L’art. 19 del D.lgs. 163/06 finisce quindi per trovare applicazione solo nelle ipotesi in cui l’accordo tra le amministrazioni pubbliche sia finalizzato al cofinanziamento di un programma di ricerca, caratterizzato da un’attività d’interesse comune e soprattutto da prestazioni non ascrivibili a nessuna delle categorie di servizi ordinariamente offerti dagli altri operatori economici.
Si deve infine esaminare la possibile ricorrenza nel caso concreto di deroghe non scritte, sviluppate in via giurisprudenziale dalla Corte di Giustizia.
Per quanto riguarda l’affidamento “in house”, in base all’elaborazione della Corte, le operazioni di affidamento assumono tale qualificazione in due ipotesi: quando un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, adempie i propri compiti d’interesse pubblico mediante propri strumenti, senza ricorrere ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi[32], ovvero, quando la stessa aggiudichi un appalto ad un soggetto giuridicamente distinto, che si trovi però in particolari relazioni con essa. In quest’ultimo caso, a partire dalla fondamentale sentenza Teckal, la Corte conclude per la mancanza di un obbligo di indire la gara e qualifica l’operazione come “affidamento in house”, “nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente autonomo di cui si tratta un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi ed in cui il soggetto controllato realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano”[33]. Appare evidente che nei casi oggetto delle ordinanze di rimessione del C.d.S. ci si trova di fronte ad accordi tra soggetti chiaramente distinti e che le Università non sono sottoposte ad alcun tipo di controllo da parte degli altri enti contraenti. Esulano pertanto dal caso in questione tutti i presupposti per l’operatività della deroga in tema di affidamento in house.
Venendo infine all’esame dell’eccezione non scritta elaborata dalla sentenza Commissione/Germania[34] in tema di cooperazione intercomunale, abbiamo visto quali siano i criteri stabiliti dalla Corte per l’operatività di questa deroga e come la stessa venga considerata estensibile anche ad altre forme di partenariato pubblico-pubblico. Occorre quindi verificare la ricorrenza nei casi all’esame della CGCE dei presupposti per l’applicazione di tale esenzione alla disciplina dell’evidenza pubblica.
Sicuramente soddisfatto nelle fattispecie in esame è il requisito della partecipazione all’accordo di soli soggetti pubblici, senza alcuna forma di concorso da parte di privati. Problemi interpretativi molto più articolati si pongono invece per gli altri requisiti.
Per quanto riguarda lo svolgimento di una funzione d’interesse pubblico da parte dei soggetti contraenti mediante l’accordo, in entrambi i casi oggetto di esame, non si può disconoscere che l’attività di studio e consulenza demandata alle Università fosse funzionale alla realizzazione di compiti ovvero obblighi posti a carico degli enti locali committenti dalla legge. Pertanto le attività descritte concorrono sicuramente alla realizzazione di un interesse pubblico e rientrano nelle competenze degli enti coinvolti. Tuttavia questo profilo non esaurisce i requisiti richiesti perché si possa configurare una cooperazione fra autorità pubbliche.
L’aspetto qualificante di tale fenomeno è dato infatti dalla collaborazione funzionale allo svolgimento di una funzione pubblica comune. Come sottolineato anche dalle conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE nel procedimento relativo alla convenzione fra la Provincia di Lecce e l’Università del Salento[35], “non è sufficiente che l’obbligo legale di svolgere le funzioni pubbliche in questione incomba su una sola delle autorità pubbliche coinvolte, mentre l’altra si limiti ad un ruolo di ausiliare dell’adempimento”. La cooperazione implica una strategia comune condivisa dalle parti, ossia un’interazione ed uno scambio volto alla realizzazione congiunta dei propri interessi.
Nei casi in esame difficilmente si possono riconoscere i tratti distintivi di una simile collaborazione. In primo luogo, non sono le Università ad essersi fatte promotrici di un progetto di ricerca da realizzare, nel comune interesse, con la partecipazione degli enti locali interessati, ma questi ultimi che, dovendo espletare proprie ed esclusive funzioni istituzionali, si sono avvalsi delle conoscenze e delle risorse degli atenei. Gli interessi dei soggetti pubblici coinvolti nell’accordo non risultano quindi coincidenti, ma solo occasionalmente compatibili.
La collaborazione tra istituzioni pubbliche intanto giustifica una deroga alla disciplina in tema di evidenza pubblica, in quanto rappresenta uno strumento più flessibile e funzionale per l’attuazione dei fini pubblici; per realizzare questa funzione essa deve però esplicarsi o nella creazione di una struttura adatta alle esigenze delle parti in cui vengono accentrati i poteri e le competenze, oppure attraverso la conclusione di un contratto che deve rappresentare “il fondamento ed il quadro normativo”[36] del rapporto di assistenza reciproca e di scambio tra i soggetti coinvolti.
Nei casi in esame, si può ritenere che difettino proprio i requisiti della collaborazione e dell’assistenza reciproca per la realizzazione di una funzione comune. I contratti stipulati tra le Università e gli enti committenti invero prevedevano esclusivamente una prestazione di servizi, nella forma di una consulenza specialistica, a fronte della corresponsione di un compenso. Tali accordi, tuttavia, lungi dal costituire un vero e proprio modulo organizzativo per l’armonizzazione dei rispettivi interessi, appaiono piuttosto strumentali al solo conferimento di un incarico di studio nell’interesse degli enti committenti, che ne acquisiscono l’esclusivo diritto di proprietà e ne possono disporre a proprio piacimento. Rispetto alle finalità istituzionali delle Università, siffatte prestazioni si qualificano piuttosto come attività di ricerca accessoria, con finalità esclusivamente lucrative e quindi estranee rispetto alla funzione tipica di ricerca scientifica e diffusione del sapere.
Le considerazioni svolte, invero, non solo suscitano fondati dubbi sulla compatibilità degli accordi in esame con la disciplina comunitaria a tutela della concorrenza, ma potrebbero anche indurre un più radicale ripensamento sulla stessa possibilità di qualificare simili pattuizioni come accordi ex art. 15 della legge 241/90. Nonostante l’estrema laconicità della formula legislativa, si è infatti in precedenza evidenziato come la ricorrenza di simili accordi non possa prescindere da due fondamentali requisiti, ossia la collaborazione in funzione di coordinamento e programmazione dell’azione concordata e il perseguimento di un interesse comune. L’utilizzo di uno strumento negoziale privo dei requisiti descritti configurerebbe pertanto, prima ancora che un tentativo di elusione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti, un vero e proprio “snaturamento” dello strumento degli accordi e della loro funzione.
Tutti questi elementi inducono quindi a ritenere che gli enti locali coinvolti nei procedimenti attualmente sottoposti al vaglio della Corte di Giustizia avrebbero effettivamente dovuto espletare una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento degli incarichi in esame e che il conferimento diretto degli stessi abbia realizzato una distorsione della concorrenza.
In conclusione, l’ambito applicativo degli accordi tra pubbliche amministrazioni, laddove uno dei contraenti assuma la qualifica di “operatore economico”, sembra destinato a subire un significativo ridimensionamento, soprattutto se la CGCE, confermando gli orientamenti già espressi in precedenza, dovesse escludere la ricorrenza, nei casi sottoposti al suo esame, di accordi riconducibili alla cooperazione fra autorità pubbliche. L’operatività della deroga elaborata dalla CGCE all’applicazione della disciplina a tutela della concorrenza risulta infatti ineliminabilmente subordinata alla ricorrenza degli stringenti presupposti fissati nella pronuncia Commissione/Germania ed in particolare alla sussistenza del profilo della collaborazione tra soggetti pubblici. Gli accordi tra pubbliche amministrazioni ed Università per lo svolgimento di attività di consulenza e ricerca potrebbero quindi considerarsi compatibili con il diritto dell’Unione europea e con i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria solo se si inserissero in un programma articolato di cooperazione, funzionale non solo alla realizzazione dei compiti istituzionali del “committente” ma anche a garantire una specifica utilitas per gli istituti di ricerca.
Rimane da verificare se tali accordi possano ritenersi ammissibili solo in presenza dei requisiti previsti dall’art. 19 del D.lgs. 163/2006 e quindi solo per l’affidamento di servizi di ricerca e sviluppo, oppure se ricorrendo i presupposti per la cooperazione fra autorità pubbliche, non si possa riconoscere la possibilità di un’ulteriore deroga all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica anche per attività che non si qualifichino di ricerca pura.

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[1] Così l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture nel documento di base “Problematiche relative alla partecipazione alle gare di cui al D.lg. n. 163/2006 delle Università e degli istituti similari” dell’otto giugno 2010, in www.avcp.it.
[2] Sugli accordi amministrativi in generale: G. Falcon, Convenzioni ed accordi amministrativi. I profili generali, in Enc. Giur. IX, Roma, 1988, p. 161 ss.; E. Sticchi Damiani, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992; R. Ferrara, Gli accordi di programma, Cedam Padova, 1993; E. Bruti Liberati, Accordi pubblici, in Enc. Dir., agg. V, Milano, Giuffrè 2001, p.1 ss; G. Pericu, L’attività consensuale dell’amministrazione pubblica, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, p. 1611 ss.; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, Giuffrè, 2003, II, p. 1613 ss.; N. Bassi, Gli accordi fra soggetti pubblici nel diritto europeo, Milano, Giuffrè, 2004.
[3] Così F.G. Scoca, I modelli organizzativi, in Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano. F.A. Roversi Monaco e F.G. Scoca, III ed., Bologna, Monduzzi, 2001, cit.
[4] L’art. 97 della Costituzione, al primo comma, sancisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità”. La principale attuazione a livello di legislazione ordinaria di tale canone costituzionale si rinviene nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, così come modificata dalla legge n. 15 del 2005, ai sensi del quale “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza.. nonché dai principi di diritto comunitario”.
[5] Così R. Ferrara, op. cit., p. 99.
[6] Stando al tenore letterale dell’art. 11 della legge 241 del 1990, infatti, condizione per il valido impiego del modello di azione consensuale è che sia già pendente un procedimento preordinato all’adozione di un atto finale, il cui contenuto l’accordo integra (accordi endoprocedimentali) o stabilisce direttamente (accordi sostitutivi). Inoltre, l’accordo deve essere concluso in forma scritta, previa adozione di una delibera da parte dell’organo che sarebbe competente ad assumere il provvedimento unilaterale, nel perseguimento del pubblico interesse e “senza pregiudizi dei diritti dei terzi”.
[7] Così G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche-Ammissibilità e criteri, Milano, 1984.
[8] La possibilità per le Università di erogare prestazioni in favore di altre amministrazioni a pagamento era già prevista dall’art. 132 del R.D. 6 aprile 1924 n.674. Oggi tale forma di collaborazione s’inserisce nel quadro costituzionale (artt. 9 e 33 della Costituzione) della promozione della ricerca scientifica e tecnica e risulta rafforzata dalla legislazione di riordino degli enti di ricerca (Legge delega n. 165 del 2007 e D.lgs di attuazione n. 213 del 2009), nonché dalla legislazione di specifici enti come il Consiglio Nazionale delle Ricerche (D.lgs. n. 127 del 2003), l’Agenzia Spaziale Italiana (D.lgs. n. 128 del 2003), l’ENEA (D.lgs. n. 257 del 2003), la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione (D.lgs. n. 178 del 2009), per i quali è prevista la possibilità di erogazione in favore di soggetti pubblici di servizi a contenuto tecnologico, di studio e di ricerca.
[9] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207.
[10] Cfr. Corte di Giustizia UE, 23 dicembre 2009, in causa C- 305/08, CoNisMa.
[11] Cfr. C.d.S. Adunanza Plenaria n. 10/2011.
[12] Cfr. C.d.S., sez. V, ordinanza 15/02/2011 n. 966 e ord. 16/09/2011 N. 5207, cit.
[13] Cfr. TAR Puglia- sez. staccata di Lecce, sez. II, n. 416 e n. 417/2010, e n. 1028/2010.
[14] Cfr. TAR Lombardia – Milano, sez. I, n. 1123/2010.
[15] Cfr. tra le altre, CGCE 13 novembre 2008, causa C- 324/07 e CGCE 9 giugno 2009, causa C- 480/06.
[16] Quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, sez. V, n. 966 del 2011 cit.
[17] Cfr. C.d.S., sez. V, 13/07/2010, n. 4539.
[18] Cfr. C.d.S., sez. V, 12/04/2007, n.1707.
[19] Cfr. C.d.S. sez. V, 10/09/2010, n. 6548.
[20] Cfr. Corte Giustizia CE, sez. III, 13/11/2008, causa C-324/07.
[21] In proposito, Corte Giustizia CE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau.
[22] In particolare, Corte Giustizia CE, Causa C-295/05, sentenza del 19/04/07, Asemfo.
[23] Cfr. CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal e CGCE 13/10/2005, causa C- 458/03, Parking Brixen.
[24] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania.
[25] Cfr., tra le altre, CGCE, 18 dicembre 2007 in causa C- 532/03, Commissione/Irlanda.
[26] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza n. 966 del 15 febbraio 2011, cit.
[27]Corte Giustizia CE, sentenza 27 settembre 1988, Causa C- 263/86 Humbel&Edel.
[28] Cfr., tra le altre, CGCE, sentenza 13 novembre 2008, in causa C- 324/07, con riferimento ad un caso in cui la direttiva 2004/18/CE non poteva trovare applicazione ricorrendo non un appalto, ma una concessione di servizi pubblici.
[29] In tal senso, l’art. 6 della legge n. 168/1989 con disposizione che conferma l’art. 63 del D.P.R. n. 382/1980.
[30] Come rilevato in giurisprudenza, la prestazione di collaborazione e ricerca non si pone in stretto collegamento con le finalità istituzionali dell’Università, ma persegue un fine di lucro tipico dell’attività privatistica. In tal senso, Corte Appello Potenza, sez. Lavoro, 18/11/2008 e Corte Appello Milano, 24/03/1999.
[31] Così, I. Del Giudice, L’Università come “operatore economico” del mercato concorrenziale”, in www.giustizia- amministrativa.it.
[32] In base alla sentenza CGCE, sez. II, 11/01/2005, causa C- 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, cit.
[33] Così, CGCE 18/11/1999, causa C-107/98, Teckal.
[34] Cfr. CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.
[35] Cfr. Conclusioni dell’Avvocato Generale presso la CGCE, Verica Trstenjak, in causa C-159/11, presentate il 23/05/2012..
[36] Così, CGCE , Grande Sezione, 09/06/2009, Causa C-480/06, Commissione/Germania, cit.

(pubblicato il 13.12.2012)

Note

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