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L’illegittimità dell’art. 2, comma 2 bis, della legge Pinto e la ragionevole durata dei processi per equa riparazione (a margine della sentenza n. 36 del 2016 della Corte Costituzionale)

Redazione Giustamm.it — Sun, 30 Apr 2017 17:39:29 +0000

L’illegittimità dell’art. 2, comma 2 bis, della legge Pinto e la ragionevole durata dei processi per equa riparazione (a margine della sentenza n. 36 del 2016 della Corte Costituzionale)

Sommario: 1. L’incostituzionalità della legge Pinto alla luce del più recente indirizzo della Corte costituzionale: la sentenza n. 36/2016. – 2. La legge n. 89 del 2001: un rimedio interno al problema dell’irragionevole durata dei processi. Genesi e sviluppo della normativa sulla base dell’influenza del diritto internazionale. – 3. I principi del “giusto processo” e della “ragionevole durata” nell’ordinamento interno ed europeo. – 4. Considerazioni conclusive.

1. L’incostituzionalità della legge Pinto alla luce del più recente indirizzo della Corte costituzionale: la sentenza n. 36/2016

La Corte costituzionale, con sentenza n. 36 del 24 febbraio 2016, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 2, comma 2 bis della legge del 24 marzo 2001, n. 89 (c.d. legge Pinto) introdotta dal legislatore nel nostro ordinamento quale strumento risarcitorio, o meglio indennitario, volto a garantire ai cittadini un’equa riparazione per le conseguenze pregiudizievoli derivate dall’irragionevole durata dei processi di cui sono stati parti. Invero, la predetta disposizione è stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui determina in tre anni la ragionevole durata del procedimento regolato dalla stessa legge Pinto nel primo, nonché unico, grado di merito previsto[1].
La Corte costituzionale, nel caso di specie, si è trovata ad esaminare la peculiare fattispecie del fenomeno dei ricorsi attivati ai sensi della legge Pinto a causa della eccessiva protrazione temporale di procedimenti regolati, a loro volta, dalla stessa legge (c.d. Pinto su Pinto).
La sentenza è stata emessa dalla Corte costituzionale a definizione di più giudizi di legittimità costituzionale – promossi in via incidentale dalla Corte di appello di Firenze e riuniti per omogeneità di oggetto e disciplina[2] – dell’art. 2, commi 2 bis e 2 ter della legge del 24 marzo 2001, n. 89, aggiunti dall’art. 55, comma 1 lett. a), n. 2 del decreto – legge n. 83 del 22 giugno 2012 («Misure urgenti per la crescita del Paese» – c.d. Decreto sviluppo) convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge del 7 agosto 2012, n. 134.
La Corte rimettente ha sollevato, in via incidentale, questione di legittimità costituzionale dei commi 2 bis e 2 ter dell’art. 2 della legge Pinto, ritenendo che tali disposizioni, in riferimento a procedimenti aventi ad oggetto proprio l’equa riparazione, contrasterebbero con gli artt. 3, comma 1, 111, comma 2, 117, comma 1, della Costituzione e, quest’ultimo, in relazione all’art. 6 della CEDU.
Nello specifico, la Corte costituzionale è stata adita nelle more di un ricorso avente ad oggetto l’opposizione ad un decreto di accoglimento della domanda di equa riparazione – ex art. 2 della legge Pinto- promossa a causa dell’eccessivo protrarsi di un precedente procedimento attivato sempre ai sensi della predetta legge.
Il procedimento cui era stato chiamato a decidere il giudice a quo rimettente si era svolto in due gradi di giudizio e si era protratto oltre il termine di sei anni previsto dall’art. 2 comma 2 ter[3] della legge Pinto a seguito della riforma del 2012.
La prima censura sollevata dalla Corte di appello di Firenze riguarda proprio il comma 2 ter dell’art. 2 della legge de qua.
La Corte d’appello rimettente ha osservato sul punto come l’orientamento giurisprudenziale della Corte EDU e, di riflesso, della Corte di Cassazione, precedente alla novella del 2012, aveva uniformemente fissato in due anni il termine ragionevole di durata complessiva dei procedimenti di equa riparazione[4] e che, pertanto, il legislatore interno, prevedendo ex art. 2 comma 2 ter il limite temporale di sei anni anche per il procedimento per equa riparazione, avrebbe violato gli artt. 3, comma 1, 111, comma 2, 117, comma 1, in relazione all’art. 6 CEDU, che imporrebbero, in tali casi, una durata più contenuta[5].
Si è rilevato inoltre, secondo quanto statuito dalla Corte di Cassazione, VI sezione civile, con sentenza n. 23745 del 2014, che il termine di sei anni previsto dal comma 2 ter dell’art. 2 è applicabile soltanto ai processi strutturati in tre gradi di giudizio escludendone pertanto l’applicazione ai procedimenti regolati dalla legge Pinto posto che questi si articolano in soli due gradi di giudizio, uno di merito e uno di legittimità.
Nel dichiarare inammissibile questa eccezione per difetto di rilevanza, la Corte costituzionale sostiene che occorre in tal senso una lettura combinata dei due commi censurati: il comma 2 bis che prevede un termine specifico per ogni grado di giudizio, per un totale complessivo di sei anni; il comma 2 ter che, invece, prevede sempre il termine ragionevole di sei anni anche se in via del tutto generale, consentendo di “compensare le violazioni determinatesi in una fase con l’eventuale recupero goduto in un’altra, a condizione che non si superi il limite complessivo di sei anni”. Ciò conduce a escludere l’applicazione del comma 2 ter ai procedimenti regolati dalla legge Pinto posto che questi non sono strutturati in tre gradi di giudizio bensì soltanto in due (uno di merito e uno di legittimità)[6].
Ne deriva pertanto che l’iter procedurale previsto dalla legge Pinto, strutturato in soli due gradi di giudizio, non sarebbe soggetto al limite di durata complessiva di sei anni fissato dalla disposizione oggetto di censura – il comma 2 ter art. 2 – bensì al termine di due anni stabilito dalla giurisprudenza europea e interna. E’sulla base della suddetta eccezione che la Corte costituzionale, facendo proprio anche l’orientamento della Corte di legittimità, dichiara complessivamente inammissibili le questioni di illegittimità relative al comma 2 ter dell’art. 2 legge n. 89/2001 per difetto di rilevanza “posto che i rimettenti non sono chiamati ad applicare tale disposizione”.
Il giudice a quo rimettente ha censurato inoltre, per analoghe ragioni e sulla scorta degli stessi parametri normativi, il comma 2 bis dell’art. 2 della legge Pinto, nella parte in cui determina in tre anni la durata ragionevole del primo grado di un processo e in un anno quella del giudizio di legittimità. Tale disposizione, introdotta con la riforma del 2012, prevedendo espressamente che “si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità”, stabilisce in modo puntuale la durata di ogni singolo grado di processo.
In merito all’applicabilità della norma ai procedimenti di equa riparazione, la Corte costituzionale ne ha evidenziato il profilo di incostituzionalità sostenendo che considerare ragionevole la durata dei procedimenti di primo grado – compreso quello regolato dalla legge n. 89 del 2001 – nel limite massimo di tre anni, comporta di per sé che la durata complessiva del giudizio sia inevitabilmente superiore al limite di due anni individuato, come già sopra esposto, dalla Corte EDU, per una procedura che si svolge unicamente in due gradi.
La Corte costituzionale ha ulteriormente precisato che le disposizioni oggetto di censura da parte della Corte fiorentina, cioè i commi 2 bis e 2 ter dell’art. 2 della legge Pinto, sono state introdotte dal decreto – legge n. 83/2012 (c.d. Decreto sviluppo) con l’intento di prevedere espressamente una “disciplina legale” della durata massima dei processi che sia rispettosa del principio della ragionevole durata del processo previsto nell’ art. 111, comma 2, Cost., e nell’art. 6, par. 1, della CEDU.
La Corte costituzionale, pertanto, ha ritenuto fondata, in riferimento agli artt. 111, comma 2, 117, comma 1, Cost. e all’art. 6, par. 1, della CEDU, la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione al comma 2 bis dell’art. 2 della legge Pinto nella parte in cui determina in tre anni la ragionevole durata del procedimento per equa riparazione nel primo (nonché unico) grado di merito.
Fondamentale per la decisione è stato l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte di Strasburgo[7] secondo cui i tempi entro i quali lo Stato deve concludere il procedimento volto all’equa riparazione del danno da ritardo maturato in altro processo devono essere più celeri rispetto a quelli previsti nelle procedure ordinarie, più complesse e, per loro natura, non finalizzate a rimediare ad una precedente inerzia giudiziaria processuale[8]. In tal senso, la Corte ritiene ragionevole il termine biennale di durata dei processi stabilito dalla Corte EDU e recepito dalla giurisprudenza interna di merito e di legittimità[9].
Secondo quanto esposto, la previsione del comma 2 bis dell’art. 2 della legge Pinto, che imporrebbe di considerare ragionevole il termine di tre anni anche per il primo (ed unico) grado di giudizio del procedimento per equa riparazione, contrasta apertamente con gli artt. 111, comma 2 e 117, comma 1, Cost., anche alla luce dell’interpretazione fornita dall’art. 6 della CEDU.
La Corte costituzionale ha ritenuto, infine, infondata e inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 comma 2 bis nella parte in cui invece fissa in un anno il termine ragionevole di durata per il solo grado di legittimità ritenendo tale termine conforme alle indicazioni della Corte di Strasburgo e, di riflesso, della giurisprudenza interna.
Per completezza si evidenzia, infine, che il profilo inerente l’incostituzionalità della legge Pinto è stato confermato dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n. 208 dell’8 settembre 2016 emessa a seguito di eccezioni sollevate anche questa volta dalla Corte di appello di Firenze in relazione a fattispecie analoghe a quella decisa con la pronuncia esplicata[10].
Con l’ordinanza de qua, la Corte costituzionale, torna a ribadire i principi di diritto enunciati nella sentenza n. 36 del 2016 evidenziando ancora una volta l’incostituzionalità del comma 2 bis dell’art. 2 della legge Pinto in relazione al termine di tre anni fissato per il primo grado di un giudizio nella parte in cui si applica anche ai processi per equa riparazione, la cui durata complessiva non può essere superiore a due anni posto che gli stessi si strutturano in soli due gradi di giudizio.
Per lo stesso motivo agli stessi procedimenti non è applicabile il comma 2 ter dell’art. 2 della legge, in quanto il termine complessivo di sei anni si applica solo ai procedimenti svoltisi concretamente in tre gradi di giudizio “al fine di compensare l’eccessiva protrazione di una fase con la maggiore celerità di un’altra”, secondo una lettura combinata delle disposizioni oggetto di censura nel giudizio incidentale dinanzi alla Corte costituzionale (art. 2 commi 2 bis e 2 ter).

2. La legge n. 89 del 2001: un rimedio interno al problema dell’irragionevole durata dei processi. Genesi e sviluppo della normativa sulla base dell’influenza del diritto internazionale

La legge del 24 marzo 2001, n. 89, c.d. legge Pinto, dal nome del senatore primo firmatario della proposta, è stata introdotta nel nostro ordinamento[11] quale rimedio interno per arginare la problematica della lentezza dei procedimenti, nel tentativo di responsabilizzare quanto più lo Stato di fronte alle inadempienze e ai conseguenti danni derivati ai cittadini che sono stati parti nei processi. Lo Stato italiano è stato condannato più volte dalla Corte di Strasburgo (ex art. 41 CEDU[12]) per aver violato l’art. 6 della CEDU, baluardo, a livello sovranazionale, del principio della ragionevole durata del processo, secondo cui “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente ed imparziale”.
La CEDU, ratificata nel 1950, è stata recepita nel nostro ordinamento con legge del 4 agosto 1955, n.848. Si è trattato in realtà di un recepimento, tuttavia, per lungo tempo puramente “formale” o sterile, in quanto il concreto adeguamento normativo italiano a quello europeo è avvenuto soltanto molti anni dopo.
Il nostro ordinamento, invero, fin dai tempi della ratificata convenzione, risultava sprovvisto di un rimedio interno idoneo ad assicurare il rispetto dei principi contenuti nell’art. 6 della CEDU e, a tale lacuna, si cercava di far fronte ricorrendo alla Corte di Strasburgo[13].
La costituzionalizzazione del principio del giusto processo, e di uno dei suoi corollari quale quello della ragionevole durata, è avvenuta soltanto nel 1999 con la legge di riforma costituzionale del 23 novembre 1999, n. 2 che, modificando l’art. 111 della Cost.[14], ha recepito, sul piano interno, l’art. 6 della CEDU.
Si è trattato in realtà di una norma programmatica in quanto non ha dato vita ad un diritto immediatamente tutelabile dinanzi ad un giudice nazionale bensì ha affidato al legislatore il compito di disciplinare il processo in modo da assicurarne la ragionevole durata.
L’adeguamento effettivo alla normativa europea è avvenuto soltanto nel 2001 con la legge Pinto che ha introdotto, per la prima volta, un rimedio giurisdizionale interno volto a contrastare l’eccessiva durata dei processi e soprattutto a garantire il diritto ad un’equa riparazione dei danni, patrimoniali e non, subiti dai cittadini a causa dell’irragionevole durata dei procedimenti stessi. Non a caso, la legge de qua è stata titolata «Previsioni di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’art. 375 c.p.c.».
Invero, l’adeguamento del legislatore interno alla normativa europea si poteva evincere dal tenore letterale dell’art. 2 della predetta legge che, nella sua versione originaria, oggi modificata dai vari interventi di riforma, recitava: “chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6, paragrafo 1 della Convenzione ha diritto ad un equa riparazione”.[15]
La legge Pinto, se da un punto di vista sovranazionale è chiaro indice di adeguamento alla normativa europea, da un punto di vista interno, risponde anche ad una finalità deflattiva del contenzioso europeo stesso; ciò in virtù del principio di sussidiarietà previsto dall’art. 35 della CEDU[16], che subordina al diritto interno le garanzie della Convenzione stessa e che prevede il previo esaurimento delle vie giurisdizionali interne quale presupposto imprescindibile per ricorrere alla Corte di Strasburgo[17]. La ratio della disposizione de qua fa emergere, senza dubbio, il carattere prioritario della tutela nazionale rispetto a quella sovranazionale[18] in un’ottica sempre maggiore di integrazione (o osmosi) tra giurisdizione italiana ed europea[19]. Ne deriva pertanto che la responsabilità internazionale dello Stato sorge proprio nel momento in cui esso non ha predisposto alcun meccanismo interno volto a riparare la violazione della normativa europea in materia.
L’ottemperanza agli obblighi derivanti sul piano europeo, in realtà, è stata solo parziale in quanto il diritto a garantire una durata ragionevole dei processi avrebbe trovato piena e concreta realizzazione solo con l’introduzione di strumenti atti a ridurre effettivamente i tempi processuali che sarebbero andati pertanto ad intervenire sul funzionamento a monte dell’organizzazione degli uffici giudiziari. Il legislatore interno, invece, ha soltanto previsto dei rimedi ex post, di natura indennitaria, volti a ristorare un danno già concretizzatosi e verificatosi in capo alla parte coinvolta nel processo[20].
Alle carenze riscontrate nella formulazione originaria della legge Pinto è intervenuto, pertanto, il decreto – legge n.83/2012 (c.d. Decreto sviluppo), convertito con legge del 7 agosto 2012, n.134 che, pur senza colmare il vuoto strutturale descritto, ha modificato la disciplina sostanziale e processuale del testo normativo, razionalizzando, almeno in parte, la procedura dinanzi alle corti territoriali nazionali, anche al fine di evitare che il ricorso per equa riparazione potesse attivare, a causa di una sua ulteriore protrazione temporale, ulteriori processi ex legge Pinto, proprio come la fattispecie in relazione alla quale si è pronunciata la Consulta nel 2016.
Gli interventi di riforma più rilevanti hanno sostanzialmente riguardato l’introduzione di una disciplina legale dei termini entro cui il processo deve ritenersi ragionevole, (ovvero tre anni in primo grado, due anni in secondo grado e un anno nel grado di legittimità, con la precisazione ulteriore di termini specifici per le procedure speciali[21]); criteri più specifici per la quantificazione dell’indennizzo nonché l’elencazione dei casi di esclusione dello stesso; una semplificazione del procedimento, con il passaggio di competenze dalla Corte d’appello in composizione collegiale ad un giudice monocratico, simile, per certi versi, a quello monitorio che si articola in una prima fase sommaria inaudita altera parte e in una seconda fase, eventuale, di opposizione[22].
Nonostante la legge di riforma del 2012 sia andata ad incidere su aspetti rilevanti del fenomeno, quali quelli appena elencati, la problematica dell’irragionevole durata dei processi è perdurata nel tempo comportando un aumento sempre più vertiginoso, nonché ingiustificato a fronte dell’esistenza di un rimedio giudiziario apparentemente “funzionante”, dei costi pubblici.
Per tali motivi è intervenuta sulla legge Pinto, modificando la versione riformata del 2012, la legge del 28 dicembre 2015, n. 208 (c.d. legge di Stabilità 2016).
Le principali novità apportate dalla legge anzidetta riguardano essenzialmente la previsione dei c.d. rimedi preventivi – ovvero una condizione di ammissibilità della domanda di equa riparazione del danno costituita dal necessario previo esperimento di tali rimedi nel processo “presupposto” – alla violazione del termine di ragionevole durata (art. 1 bis, 1 ter e art. 2, comma 1,); la riduzione dell’entità dell’indennizzo ex art. 2 bis con la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione dello stesso (art. 2, comma 2 quinques)[23]; nuove ipotesi di presunzione di insussistenza del danno (art. 2, comma 2, sexies e septies)[24]; un nuovo criterio di individuazione della competenza territoriale (art. 3 comma 1)[25]; la previsione di modalità di pagamento delle somme liquidate a titolo di equo indennizzo (art. 5 sexies)[26].
Merita porre brevemente l’attenzione, in particolar modo, sui rimedi preventivi, che costituiscono senza dubbio le più importanti modifiche della recente riforma. Gli artt. 1 bis e 1 ter della legge Pinto, così come riformati dalla legge del 2016, sono rubricati “rimedi all’irragionevole durata del processo” e “rimedi preventivi”. Con tali innovazioni il legislatore ha introdotto degli strumenti processuali che sono volti a prevenire il protrarsi irragionevole del processo e che devono essere utilizzati dalla parte la quale, previo esperimento dei suddetti rimedi, intenda promuovere istanza per ottenere l’equo indennizzo nell’ipotesi di irragionevole durata del processo. I rimedi anzidetti presentano pertanto essenzialmente due caratteristiche che, da un punto di vista giuridico esterno, potrebbero evidenziare possibili contrasti con la normativa comunitaria e, da un punto di vista prettamente interno, far sorgere questioni di incostituzionalità, ad esempio, con riferimento all’art. 24 Cost.[27]. In primo luogo, non sono idonei ad assicurare con certezza una riduzione dei tempi del processo presupposto; in secondo luogo, il loro esperimento nel giudizio presupposto costituisce condizione di ammissibilità della successiva domanda di equa riparazione ex legge Pinto. Nessuno dei rimedi, pur se esperito, ha effetti obbligatori per il giudice né offre un sufficiente grado di certezza circa la contrazione dei tempi processuali, circostanza che a sua volta suscita perplessità sulla conformità dei rimedi interni alle norme comunitarie, in particolare con riferimento al principio di effettività e, quindi, di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 117 Cost. e che ha trovato concreto riscontro nel caso Olivieri c. Italia, trattato recentemente dalla Corte sovranazionale[28].

3. I principi del “giusto processo” e della “ragionevole durata” quali corollari delle garanzie processuali nel diritto sovranazionale e interno

Il diritto ad ottenere un’equa riparazione dall’irragionevole durata dei processi, posto alla base della ratio della legge Pinto, trova fondamento essenzialmente su due principi, positivizzati sia a livello europeo e internazionale sia a livello interno, che costituiscono oggi, insieme ad altri, il principale riferimento normativo delle garanzie processuali. Trattasi del diritto alla ragionevole durata del processo e del diritto ad un equo (o giusto) processo.
La ragionevole durata del processo è un diritto espressamente previsto nelle Carte internazionali. Sul piano sovranazionale, il riferimento normativo più importante è l’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) che nella prima parte recita: “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta”[29]. L’esigenza di stabilire sempre più precisamente cosa debba intendersi in termini prettamente temporali per “durata ragionevole di un processo” ha condotto la giurisprudenza della Corte EDU a colmare il vuoto normativo delle Carte internazionali sul punto e ad enuncleare delle linee guida essenziali che possono essere utilizzate per valutare la ragionevole durata di un determinato procedimento. Tali criteri, o principi, sono la complessità della causa[30], l’importanza della c.d. “posta in gioco”[31] (c.d. criteri oggettivi), il comportamento del ricorrente in udienza[32]– che deve essere comunque valutato in relazione al diritto di difesa – e quello dell’autorità giudiziaria preposta al procedimento[33] (c.d. criteri soggettivi).
Disposizione analoga a quella ora esaminata si rinviene, a livello internazionale, nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (c.d. diritti di prima generazione), nonché economici, sociali e culturali (c.d. diritti di seconda generazione), approvato a New York il 16 dicembre 1966 dall’Assemblea ONU e reso esecutivo nell’ordinamento italiano con legge del 25 ottobre 1977, n. 881. L’art. 14 della suddetta Carta pattizia enuncia il diritto ad un equo processo e nella prima parte del par. 1 della disposizione prevede espressamente che “tutti sono eguali dinanzi ai tribunali e alle corti di giustizia. Ogni individuo ha diritto ad un’equa e pubblica udienza dinanzi a un tribunale competente, indipendente e imparziale, stabilito dalla legge, allorché si tratta di determinare la fondatezza di un’accusa penale che gli venga rivolta, ovvero di accertare i suoi diritti ed obblighi mediante un giudizio civile. Il par. 3 lett c), inoltre, dispone a sua volta che “ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena ad essere giudicato senza ingiustificato ritardo”. Dal tenore letterale della disposizione citata è possibile rilevare che il diritto alla ragionevole durata del processo viene definito in modo negativo, in quanto si attribuisce all’individuo il diritto ad essere giudicato senza ingiustificato ritardo, e inoltre che il concetto di ragionevole durata assume carattere dinamico, legato cioè alle circostanze processuali del caso. Invero, la durata del processo può protrarsi oltre un tempo ragionevole ma purché tale dilazione sia sempre “ragionevole” ovvero motivata e correlata a circostanze che si riferiscono al caso di specie e che hanno, inevitabilmente, portato ad un allungamento dei tempi processuali. Altra caratteristica da rilevare è che la disposizione de qua è circoscritta ad un ambito ben definito e ristretto ovvero al processo penale dal momento che il par. 2, come anche i paragrafi successivi di cui si compone l’art. 14, dispone che “ogni individuo accusato di un reato ha il diritto di essere presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia stata provata legalmente”, correlando la durata ragionevole al principio della presunzione di innocenza[34].
Parimenti è la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza) proclamata e firmata a Nizza il 7 dicembre 2000 che, all’art. 47, collocato nel capo VI dedicato alla “Giustizia”, nel disciplinare il diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale, fa implicito riferimento ai principi dell’equo processo e della ragionevole durata dello stesso prevedendo che “ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge (…)”.
E’ evidente che il tratto distintivo tra la CEDU, la Carta di Nizza ed il Patto di New York sia costituito fondamentalmente dall’ambito di applicazione in cui viene ricondotto il diritto alla ragionevole durata del processo: nelle prime due Carte sovranazionali, in cui tale diritto si delinea come “soggettivo” perché attinente alla persona umana e quindi attribuito ad ogni individuo, si fa riferimento in modo generico, indifferentemente, ad ogni tipo di procedimento, penale, civile, amministrativo e tributario[35]; nel Patto di New York, invece, come sopra già esplicato, c’è un riferimento esclusivo al soggetto “accusato” (nonché al reato e al principio della presunzione di innocenza) e quindi, per implicito, un richiamo esclusivo al processo penale[36].
Si ricorda, infine, per completezza, che i corollari del giusto processo sono stati delineati altresì anche nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, proclamata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre del 1948, agli artt. 10 e 11[37] .
Il diritto ad un equo processo e alla ragionevole durata dello stesso sono stati positivizzati, o meglio costituzionalizzati, nel nostro ordinamento, in epoca successiva rispetto a quanto avvenuto sul piano europeo e internazionale, anche sulla spinta delle stesse fonti sovranazionali e degli impulsi derivati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in quell’ottica di adeguamento tra ordinamenti di cui si è accennato precedentemente. Invero, nella formulazione originaria della Carta costituzionale del 1948 non si rinviene un riferimento esplicito ai due diritti sopra menzionati, per quanto nel testo stesso vi fossero tuttavia principi correlati, seppur implicitamente, al concetto di equità processuale e di ragionevolezza come, ad esempio, il diritto di difesa ex art. 24, comma 2, Cost.[38], la presunzione di non colpevolezza, la funzione rieducativa della pena o tutti quei principi riguardanti la giurisdizione.
E’ con il Codice di procedura penale, approvato con D.P.R. n. 447/1988, entrato in vigore il 24 ottobre 1989, e che ha segnato il passaggio da un modello di tipo “inquisitorio” ad uno di tipo “accusatorio”, che inizia il percorso di inserimento del principio del giusto processo nel nostro sistema normativo.
L’elaborazione e la conseguente introduzione a livello costituzionale di un diritto così importante, fondamento di tutte le garanzie processuali e giurisdizionali, sono frutto di un excursus legislativo, giurisprudenziale, dottrinale e istituzionale sviluppatosi principalmente negli anni ‘90. Ci si riferisce, in particolar modo, ai lavori della Commissione parlamentare per le riforme costituzionali – riguardanti i progetti di revisione della II parte della Carta – istituita nel 1997[39]; al conflitto istituzionale derivato dalla sentenza n. 361/98 della Corte costituzionale[40] che ha condotto, infine, ai lavori preparatori della riforma costituzionale attuata con legge del 23 novembre 1999, n. 2[41].
La legge de qua, titolata per l’appunto “Inserimento dei principi del giusto processo nell’art. 111 della Costituzione”, si compone di due soli articoli, il primo concernente i principi posti a garanzia del più ampio concetto di giusto processo – inseriti nei primi cinque commi del medesimo art. 111 Cost., che vanno a precedere pertanto quelli già esistenti collocandoli nell’ultima parte della norma[42]; il secondo riguardante la disciplina transitoria.
Il principio del giusto processo, pertanto, è stato introdotto nel primo comma dell’art. 111 Cost. secondo cui “la giurisdizione italiana si attua mediante il giusto processo” prevedendo, allo stesso tempo, una riserva di legge in ambito processuale; il principio della ragionevole durata del processo, invece, trova collocazione nella seconda parte del secondo comma secondo cui “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata[43]”. Anche in questo caso vi è un richiamo esplicito alla legge come fonte di attuazione, o meglio come strumento di garanzia affinché sia rispettato il principio di ragionevolezza stesso[44].
Da un’analisi testuale dei primi due commi si rileva pertanto che questi si riferiscono in modo ampiamente generico a qualunque tipologia di procedimento giurisdizionale[45]. I commi successivi, rispettivamente il terzo, il quarto ed il quinto, sono, invece, dedicati esclusivamente al processo penale[46].
Dal tenore letterale della disposizione de qua si evince, inoltre, come il nostro ordinamento abbia recepito le indicazioni contenute nei testi delle Carte internazionali sopra richiamate discostandosene soprattutto da un punto di vista terminologico: le suddette Carte, invero, parlano di “equo” processo; il nostro testo costituzionale, al comma 1 dell’art. 111 Cost., invece, si riferisce al “giusto” processo[47].
Controversa e dibattuta è la questione relativa all’attribuzione di un significato oggettivo ed universale alla nozione di “giusto processo” ex art. 111, comma 1, Cost[48]. Parte della dottrina ha ritenuto definire il processo “giusto” nel momento in cui questo presenti una certa regolarità sul piano formale.[49] Tale accezione in realtà svuoterebbe di ogni contenuto la nozione stessa di giusto processo relegandolo a criterio di valutazione inutile di procedimenti già espletati e definiti[50]. Altra parte, invece, ha ritenuto definire “giusto” il processo, ex art. 111, comma 1, Cost., solo quando la sua regolamentazione per legge realizzi pienamente le condizioni previste nel comma 2, facendo sì che qualsiasi processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo ed imparziale, con le garanzie legali di ragionevole durata[51]. In realtà, l’interpretazione letterale, così come descritta, appare limitativa in quanto, se da un lato includerebbe le garanzie processuali sopra elencate, dall’altro ne escluderebbe delle altre previste da altrettante disposizioni costituzionali.
Per converso, un’interpretazione estensiva della nozione di giusto processo, che includa i principi che la Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della giurisdizione, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, quanto ai diritti di azione e difesa in giudizio[52], renderebbe tale principio “una semplice espressione sintetica del complesso dei valori costituzionali inerenti all’attività giurisdizionale”[53].
Altra tesi, che rimanda in un certo qual modo alle clausole del due process o del due process of law della tradizione anglosassone e statunitense, ancorando la nozione di giusto processo al diritto naturale e ai valori di civiltà insiti in una collettività, ritiene che la stessa nozione di giusto processo assuma “il significato pratico di processo coerente con quei valori di civiltà giuridica, che in un determinato contesto storico sono espressi o condivisi dalla collettività”[54].
Sotto l’aspetto prettamente funzionale, la clausola del giusto processo può considerarsi “norma di apertura” del sistema delle garanzie giurisdizionali che, pertanto, non può ritenersi tipico o tassativo, bensì aperto a “qualsiasi principio o potere processuale ritenuto (…) necessario per un’effettiva e completa tutela delle ragioni delle parti”[55], quindi “suscettibile di un’auto – integrazione analogica o estensiva”. Accanto alle garanzie processuali tipiche, desumibili dal testo costituzionale, si lascia spazio pertanto, grazie al contributo offerto dalla giurisprudenza costituzionale stessa[56], all’ingresso di ulteriori garanzie attraverso “un’operazione di etero – integrazione” sia dei principi riguardanti la nozione di equo processo contenuti negli artt. 6, 1 e 3 della CEDU e nelle altre Carte pattizie internazionali, sia dei “nuovi valori di civiltà” di una collettività.

4. Considerazioni conclusive

La decisione della Corte costituzionale n. 36 del 2016, con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 2 comma 2 bis della legge n. 89 del 2001 nella parte in cui si applica alla durata del processo di primo grado previsto dalla stessa, si inserisce inevitabilmente in un contesto normativo e giurisprudenziale più ampio. Quest’ultimo, richiamato in modo puntuale dalla Consulta, ha permesso di esaminare compiutamente il diritto all’equa riparazione per l’irragionevole durata dei processi, quindi l’origine e la ratio della legge Pinto, le modifiche successive intervenute fino ai più attuali sviluppi, nonché il suo inquadramento all’interno del nostro ordinamento e nel contesto europeo e internazionale, soprattutto attraverso l’analisi dei principi posti a fondamento della novella ovvero il “giusto processo” e la “ragionevole durata” dello stesso (art. 111 Cost. e art. 6 CEDU) in un’ottica, sempre più auspicata, di armonizzazione e adeguamento tra i due ordinamenti.
L’analisi delle varie tematiche correlate alla legge Pinto, effettuata sulla base degli spunti offerti dal Giudice delle Leggi nella sentenza sopra menzionata, conduce ad alcune riflessioni sull’adeguatezza e validità del rimedio procedurale interno volto ad ottenere un’equa riparazione, non prive, tra l’altro, di criticità.
Merito della legge de qua è stato senza dubbio l’aver introdotto concretamente nel nostro ordinamento uno strumento, o meglio una procedura ad hoc finalizzata a dare piena effettività alle garanzie processuali contenute nella Carta costituzionale e, da un punto di vista sovranazionale, l’aver adeguato, seppur limitatamente, il nostro sistema processuale al quadro normativo e procedurale europeo, al pari degli altri Paesi membri dell’Unione.
L’introduzione di tale strumento, volto ad evitare, seppur non in modo assoluto, i ricorsi alla Corte europea di Strasburgo, ha responsabilizzato lo Stato (giudici e organi giudiziari) – e, in ultimo, con la legge di Stabilità del 2016 anche le parti processuali – nell’esercizio della funzione giurisdizionale, di fronte alle conseguenze pregiudizievoli che derivano inevitabilmente dalla lentezza e dall’inefficienza del sistema giudiziario sia a livello strutturale sia a livello organizzativo.
Occorre tuttavia evidenziare come, a fronte delle predette disfunzioni, il diritto all’equa riparazione rimanga un rimedio che interviene soltanto ex post – quale extrema ratio – ovvero quando già una violazione della durata “ragionevole” di un processo si è verificata; ciò non elimina, pertanto, “alla radice”, in via preventiva e in modo risolutivo il problema[57]. Il caso specifico oggetto della questione di legittimità costituzionale cui è stata investita la Consulta è, a tal proposito, emblematico.
Si è visto, invero, come spesso il procedimento previsto dalla legge Pinto venga attivato non solo a seguito del protrarsi irragionevole e ingiustificato di processi c.d. “presupposti” di tipo civile o penale, bensì anche nelle ipotesi in cui sono gli stessi procedimenti per equa riparazione ad essere caratterizzati da un’irragionevole durata, quando, invece, dovrebbero, almeno potenzialmente, garantire celerità e certezza nell’offrire in primis tutela ad un diritto costituzionalmente previsto e poi, in concreto, nel ristorare un danno – patrimoniale e non – subito dalla parte processuale interessata. E’in relazione a tali fattispecie peculiari e “paradossali” che si inserisce la pronuncia della Corte costituzionale volta a delimitare, rispetto ad altre tipologie di procedimenti, i termini di durata della procedura per equa riparazione soprattutto sulla scorta del consolidato indirizzo fornito della Corte EDU.
Sarebbe pertanto auspicabile un rinnovo ad ampio raggio degli strumenti processuali esistenti che non si limiti ad incidere soltanto sulla durata dei processi (accelerare i tempi processuali, razionalizzare la struttura che caratterizza i procedimenti giudiziari) bensì anche sui contenuti e, quindi, sulla qualità stessa dei meccanismi processuali nonché sulla funzionalità dell’apparato giudiziario e sui risvolti, imprescindibili, a livello economico – sociale che ne potrebbero derivare affinché si concretizzi sempre più l’idea di un processo giusto e ragionevole nella sua interezza.

[1] La pronuncia de qua da parte della Corte Costituzionale è intervenuta in seguito alle modifiche apportate alla legge n. 89/2001 dal D.l. del 22 giugno 2012 n. 83 (c.d. Decreto sviluppo) che, oltre a riguardare il profilo sostanziale e processuale relativo all’indennizzo spettante alla parte danneggiata, ha introdotto una disciplina legale dei termini dei procedimenti, stabilendone così una durata massima ragionevole. Ulteriori modifiche inerenti il profilo della competenza, della quantificazione dell’indennizzo e delle cause di esclusione, sono state introdotte con la legge del 28 dicembre 2015, n. 208 (c.d. Legge di Stabilità del 2016).

[2] La Corte costituzionale, si sofferma in particolare sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte fiorentina con ordinanza del 14 ottobre 2013, esaminando, in modo più sintetico, le fattispecie analoghe oggetto degli altri giudizi incidentali.

[3] L’art. 2, comma 2 ter, dispone: “si considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni”.

[4] A tale conclusione si giungerebbe anche laddove si tenesse conto del “dettato costituzionale” posto che il procedimento delineato dalla legge Pinto “ha carattere semplificato, si svolge in un unico grado di merito, accerta fatti di immediata evidenza e persegue finalità accelleratorie” (punto 1 del Ritenuto in fatto).

[5] Tra l’altro, il limite esplicito di sei anni previsto dal comma 2 ter in esame, non avrebbe potuto essere superato da un’interpretazione conforme a Costituzione operata dal giudice di merito. Invero, l’ambito di applicazione del comma 2 ter dell’art. 2 è espressamente riferito, come si evince nel comma 2 bis, “ad ogni procedimento civile per cui non sia disposto diversamente, e non solo al giudizio ordinario di cognizione” quindi, in via implicita, anche al procedimento regolato dalla legge Pinto. Soltanto per alcune procedure speciali la stessa norma stabilisce dei termini specifici. Invero, il comma 2 bis dell’art. 2 nell’ultima parte recita: “si considera rispettato il termine ragionevole se il procedimento di esecuzione forzata si è concluso in tre anni, e se la procedura concorsuale si è conclusa in sei anni”.

[6] La Suprema Corte di Cassazione, con decisione n. 23745 del 2014, chiarendo la portata dell’art. 2, comma 2 ter, della legge Pinto ha affermato “che in questo senso la norma recepisce i parametri di durata fissati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ed applicati dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le tante n. 25955/2011; n. 15041/2012); ( ….) che quest’ultima disposizione va interpretata in continuità con il comma che la precede: essa – nel mantenere fermi i limiti di durata ragionevole fissati nel comma 2 bis – lungi dall’allungare a sei anni il periodo di definizione di un processo che si sia esaurito in un unico grado di giudizio, detta una norma di chiusura introducendo una valutazione sinettica e complessiva del processo che si sia articolato in tre gradi di giudizio, consentendo così di escludere la configurabilità del superamento del termine di durata ragionevole tutte le volte in cui la durata dell’intero giudizio, nei suoi tre gradi, sia contenuta nel parametro complessivo di sei anni, e di trascurare, al contempo, il superamento registrato in un grado quando questo sia stato compensato da un iter più celere rispetto allo standard nel grado precedente o successivo”; prosegue ancora la Corte “che la diversa interpretazione offerta dai giudici del merito finisce con porsi in contrasto, oltre che con la lettera della disposizione nel suo complesso, con i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”.

[7] La Corte costituzionale richiama a tal proposito le seguenti sentenze della Corte EDU: sentenza del 6 marzo 2012 Gagliano Giorgi c Italia; sentenza del 27 settembre 2011 CE.DI.SA. Fortore s.n.c. Diagnostica medica chirurgica c Italia sentenza del 21 dicembre 2010 Belperio e Ciarmoli c Italia.

[8] Secondo i Giudici di Strasburgo, l’art. 6 della Convenzione preclude al legislatore nazionale, che abbia introdotto una disciplina legale dei termini di ragionevole durata dei processi ai fini dell’equa riparazione, di equiparare la durata del procedimento regolato dalla legge Pinto agli altri processi civili di cognizione. Sarebbe opportuno pertanto seguire l’indirizzo della Corte EDU e della Corte di Cassazione che fissano in due anni il termine più celere per i procedimenti di equa riparazione. La Corte costituzionale richiama, in tal senso, due pronunce del 2007 (sentt. nn. 348 e 349 del 2007), significative poiché hanno delineato il valore della CEDU nel sistema delle fonti del diritto italiano. Nello specifico, tali decisioni chiariscono la portata e gli effetti del limite del rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali ex art. 117, comma 1, Cost., quale limite per la potestà legislativa statale e regionale, con riferimento alle norme CEDU. Preliminarmente la Corte chiarisce che il giudice a quo non ha il potere di disapplicare la norma interna ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l’asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., di esclusiva competenza del Giudice delle Leggi. Tuttavia ciò non significa che le norme della CEDU, quali interpretate dalla Corte di Strasburgo, acquistano la forza delle norme costituzionali e sono perciò immuni dal controllo di legittimità costituzionale della Corte. Proprio perché si tratta di norme che integrano il parametro costituzionale ma rimangono pur sempre ad un livello sub-costituzionale, è necessario che esse siano conformi a Costituzione. La particolare natura delle stesse norme, diverse sia da quelle comunitarie sia da quelle concordatarie, fa sì che lo scrutinio di costituzionalità non possa limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti fondamentali o dei principi supremi ma debba estendersi ad ogni profilo di contrasto tra le norme interposte e quelle costituzionali. L’art. 117, primo comma, Cost. non consente di attribuire rango costituzionale alle norme contenute in accordi internazionali, oggetto di una legge ordinaria di adattamento, come è il caso delle norme CEDU ma determina l’obbligo del legislatore ordinario di rispettare dette norme, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma CEDU e dunque con gli obblighi internazionali di cui all’art. 117, comma 1, Cost, viola per ciò stesso tale parametro costituzionale. Le disposizioni della Convenzione de qua diventano, dunque, norme interposte nel giudizio di legittimità costituzionale in relazione al parametro degli obblighi internazionali previsto dall’art. 117, comma 1, Cost. (Sul tema cfr. anche TEGA D., Le sentenze della Corte Costituzionale n. 348-349 del 2007: la CEDU da fonte ordinaria a fonte sub-costituzionale del diritto in www.forumcostituzionale.it).

[9] Sul punto è proprio la Consulta ad evidenziare in maniera chiara ed espressa l’orientamento della Corte EDU secondo cui “grava un peculiare onere di diligenza sullo Stato già inadempiente all’obbligo di assicurare la ragionevole durata di un processo. Per questa ragione, il diritto all’equa riparazione dovuta a causa dell’eccessiva protrazione di un procedimento disciplinato dalla legge n. 89 del 2001 andrebbe soddisfatto con particolare celerità, mentre non sarebbero a tal fine adeguati i termini previsti in via generale con riferimento alla durata dell’ordinario processo di cognizione” (punto 1 del Considerato in diritto). Nello stesso senso, il Giudice delle Leggi, ricorda la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione n. 6312 del 19 marzo 2014, che hanno ritenuto congruo il termine di un anno per l’unico grado di merito del procedimento previsto dalla legge Pinto e quello di un ulteriore anno per il grado di legittimità previsto sempre dalla predetta legge, per una durata massima complessiva di due anni.

[10] La Corte fiorentina rimettente, nello specifico, era stata chiamata a decidere un ricorso attivato ai sensi della legge Pinto, finalizzato pertanto ad ottenere l’equa riparazione di un danno da lungaggine processuale derivato a sua volta dalla eccessiva durata di un precedente procedimento sempre regolato dalla legge Pinto e durato complessivamente, nei due gradi di giudizio in cui si era svolto, oltre tre anni e mezzo. Il giudice rimettente, in particolare, aveva censurato l’art. 2, comma 2 bis, della legge n. 89/2001 nella parte in cui determina la durata ragionevole del primo grado di giudizio in tre anni, precisando che, nel caso di specie, il giudizio di primo grado aveva avuto durata di due anni e sette mesi.

[11] In un’ottica di diritto comparato, si evidenzia come in Spagna è la legge organica sull’ordinamento giudiziario del 1 luglio 1985, n. 6 che, all’art. 292, prevede espressamente il diritto a un’indennità accordato a tutti i cittadini che abbiano subito dei danni a qualunque bene o diritto a causa di un errore giudiziale, o che siano conseguenza, salvo casi di forza maggiore, del funzionamento anormale dell’amministrazione della giustizia. Nell’ordinamento francese, è l’art. 4 del Code civil che recita testualmente: “Il giudice che si rifiuti di giudicare con il pretesto del silenzio, dell’oscurità, o dell’insufficienza della legge potrà essere perseguito come colpevole del diniego di giustizia”. Tale disposizione deve intendersi in senso lato come riferita non solo all’assenza di decisione ma anche a tutti i casi di difettoso funzionamento del sistema di giustizia. Ulteriore specificazione di quanto esposto è l’art. 781-1 del Codice dell’organizzazione giudiziaria secondo cui lo Stato ha l’obbligo di compensare i danni causati da un malfunzionamento del sistema giudiziario. Questa responsabilità può insorgere solamente in relazione a negligenze gravi o a diniego di giustizia. Adottando un’interpretazione estensiva della norma, i giudici nazionali francesi hanno ritenuto che la violazione del diritto alla ragionevole durata del processo sancito dall’art. 6, comma 1, della CEDU, costituisce un’ipotesi di diniego di giustizia e dà quindi luogo alla responsabilità riparatoria dello Stato.

[12] L’art. 41 della CEDU, ricalcando l’art. 6 della Convenzione, prevede il diritto ad un’equa soddisfazione e recita: “Se la Corte dichiara che vi e stata violazione della Convenzione o dei suoi protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette che in modo incompleto di riparare le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, quando è il caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”.

[13] La Corte di Strasburgo, adita tantissime volte dall’Italia, ha dovuto intimare alla stessa di adottare strumenti di diritto interno idonei a fronteggiare il carattere continuativo e diffuso della violazione dell’art 6 della CEDU e quindi l’incapacità di garantire la ragionevole durata del processo. In tal senso cfr. i casi Bottazzi c Italia n. 34884/97; A.P. Ferrari c Italia n. 33440/96; Di Mauro c Italia n. 34256/96.

[14] L’art. 111 della Costituzione è espressione del più ampio principio del giusto processo che incardina altresì quello della ragionevole durata. I commi 1 e 2 dispongono: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”. La collocazione del principio del giusto processo nella parte II della Costituzione, quindi non tra i diritti soggettivi fondamentali, qualifica questo quale strumento di tutela oggettiva delineando allo stesso tempo un modello di giurisdizione (v. ANDRONIO A., “Art. 111” (voce), in BIFULCO R., CELOTTO A., OLIVETTI M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, UTET, 2006, vol. III). Da un punto di vista comparato, i principi enunciati nell’art. 111 Cost., quali corollari del diritto ad un processo giusto, sono stati costituzionalizzati da molti Stati membri dell’Unione. L’aspetto relativo alla riserva di legge in materia processuale, ad esempio, è previsto per la Germania nell’art. 103, comma 1, Cost. (con riferimento al diritto delle parti di essere ascoltate); per la Spagna, nell’art. 117, comma 3, Cost.; ancora, quello relativo alla durata ragionevole del processo penale (sotto il profilo del diritto dell’imputato ad essere giudicato entro un termine congruo) è previsto dall’art. 24, comma 3, della Costituzione spagnola e dall’art. 15, comma 3, della Costituzione olandese; infine, la nozione di giusto processo si rinviene nell’art. 20, comma 4, della Costituzione portoghese.

[15] La domanda di equa riparazione è proponibile sostanzialmente alla presenza di tre indefettibili presupposti: l’irragionevole durata del processo, l’esistenza di un danno – sia patrimoniale sia non patrimoniale – ed il nesso causale tra i primi due elementi citati. Quanto al primo presupposto occorre sottolineare come sia stato difficile, fin dal 2001, dare una definizione di ragionevole durata del processo; in tal senso è intervenuta in supporto la giurisprudenza di legittimità che, sulla scorta di quanto statuito dalla Corte di Strasburgo, ha elaborato dei criteri utili letti sempre in riferimento all’art. 111, comma 2, Cost. e all’art. 6 della CEDU. Sulla necessità, ai fini del calcolo della ragionevole durata, di considerare o meno l’intero procedimento (dall’atto iniziale alla sua conclusione, sino al soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio) o una singola fase v. RAIA F., L’equa riparazione per la durata irragionevole dei processi nel dialogo tra giudici nazionali e Corte di Strasburgo, in Quaderni costituzionali, 2006. L’Autrice rileva un forte contrasto giurisprudenziale interno tra le Corti italiane: mentre, sulla base di un orientamento il diritto alla riparazione previsto dalla legge Pinto sorge quando l’ingiustificata inerzia dell’organo giudiziario protragga oltre i limiti della ragionevolezza l’iter processuale, anche in una sua sola fase (Corte d’appello di Brescia, 29 giugno 2001, D’Ingianti c Ministero della Giustizia), secondo un’altra impostazione la disciplina introdotta dal legislatore del marzo 2001 sembra, infatti, porre a fondamento del nuovo diritto tutelato (art. 2, comma 1) la mera, oggettiva violazione dell’art. 6 CEDU, che (come ora anche il nuovo e vincolante art. 111 Cost.) si limita a prescrivere un termine ragionevole alla ‘causa’, indicata bensì nella sua concretezza, ma anche nella sua interezza ed unitarietà (Corte d’appello di Milano, decreto del 29 giugno 2001, caso Sbuelz). L’accertamento del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6, par. 1, della CEDU andrebbe, dunque, operato comprendendo, in una visione unitaria, ogni grado e fase dell’intero processo” (…) “Così, sul calcolo dei tempi processuali (la versione originaria) dell’art. 2, al terzo comma, della legge n. 89 del 2001 chiarisce che la riparazione deve essere riconosciuta per il solo periodo eccedente la durata ragionevole dell’iter giudiziario e in genere i giudici italiani hanno assunto come parametri di riferimento gli standard di Strasburgo, rapportando la ragionevole durata del procedimento non già alla media di durata dei processi in Italia, bensì a quella europea. Quanto al danno, per il riconoscimento del danno patrimoniale la parte che agisce in giudizio è soggetta alle regole probatorie di cui all’art. 2967 c.c. per cui ha l’onere di dimostrare rigorosamente il pregiudizio economico derivato dalla lungaggine processuale (Corte cass., I sez. civ., n. 12935/2003; Corte cass., I sez. civ., n. 2478/2003). Il danno non patrimoniale, invece, contrariamente ad un iniziale orientamento restrittivo che tendeva ad escluderne l’indennizzabilità automatica (Corte cass., I sez. civ., n. 11987/2002), è riconosciuto senza necessità di dimostrazione alcuna potendosi presumere che lo stesso protrarsi del processo oltre un termine ragionevole sia di per sé causativo di un danno che, in mancanza di elementi di valutazione deve liquidarsi equitativamente (Corte d’appello di Genova, decreto 12 luglio – 28 agosto 2001, III sez.; Corte d’appello di Catania, decreto 1 agosto 2001, I sez.; Corte d’appello di Ancona, decreto 10 agosto 2011, caso Artom c. Ministero della Giustizia). In relazione al quantum da indennizzare – relativo al danno non patrimoniale – si evidenzia che le Sezioni Unite della Cassazione (Cass., SS. UU., n. 1339/2004; Cass. SS. UU., n. 1340/2004), discostandosi da un precedente orientamento secondo cui il sindacato di legittimità sul quantum dell’equa riparazione sarebbe escluso poiché relativo a questioni di fatto, hanno fatto propri i punti salienti del caso Scordino c. Italia in cui la Corte europea ha evidenziato come i giudici nazionali, nel liquidare il danno non patrimoniale, dispongono di un certo margine di apprezzamento il quale tuttavia deve mantenere un rapporto di ragionevolezza con i criteri di determinazione del quantum applicati dalla Corte europea, pena la violazione di legge censurabile proprio in sede di legittimità. Alle tipologie di danno, patrimoniale e non, si aggiungono inoltre ulteriori elementi i quali devono sussistere nel loro insieme e che il giudice deve esaminare, o meglio valutare. Ulteriori elementi di valutazione sono stati introdotti dalla riforma del 2012 della legge Pinto. Secondo la versione novellata del comma 2 dell’art. 2 del testo normativo de quo, il giudice è chiamato ad una vera e propria valutazione (“nell’accertare la violazione il giudice valuta”) circa la complessità del caso, il comportamento delle parti, il comportamento del giudice, il comportamento delle autorità coinvolte nel procedimento. Attualmente i criteri anzidetti sono stati rivisitati, in un’ottica di ridimensionamento, dalla riforma della legge di Stabilità 2016. Sul danno non patrimoniale v. CARBONARO C., I danni da irragionevole durata del processo, in I danni non patrimoniali – Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, a cura di NAVARRETTA E., Milano, 2004.

[16] Sulle “condizioni di ricevibilità” l’art. 35 della CEDU recita: “La Corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne, qual’ è inteso secondo i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti ed entro un periodo di sei mesi a partire dalla data della decisione interna definitiva”. E’ sulla scorta del dettato di tale previsione che, insieme all’art. 34 della stessa Convenzione, ogni persona fisica, organizzazione non governativa o gruppo di privati, previo esaurimento delle vie di ricorso interne e ove non ricorrano determinate condizioni previste a pena di “irricevibilità”, può investire la Corte EDU al fine di ottenere la condanna dello Stato contraente per i danni derivati dalla violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione. Tale strumento è espressione della sussidiarietà della giurisdizione della Corte europea rispetto ai rimedi nazionali, destinato pertanto a divenire esperibile solo in caso di mancata ottemperanza da parte del singolo Stato aderente all’obbligo assunto con la sottoscrizione della Convenzione di rispettare e tutelare quei diritti, in particolare predisponendo una legislazione nazionale ed interna a tale scopo. Occorre evidenziare che, se il previo esaurimento delle vie di ricorso interno è condizione di ricevibilità del ricorso alla Corte EDU, ai sensi dell’art. 35 CEDU, l’idoneità del diritto interno ad assicurare l’effettiva tutela del diritto costituisce oggetto di una valutazione della Corte che, se negativa, può determinare la condanna dello Stato aderente ad un’equa riparazione anche ove i rimedi interni siano stati esperiti ma siano risultati insufficienti (Cfr. in tal senso l’art. 41 CEDU). Sulla necessarietà di un ricorso interno effettivo si è pronunciata la Corte di giustizia europea, nel caso Kudla c. Polonia (del 26 ottobre 2000), la quale, nell’interpretare l’art. 13 della CEDU, ha precisato che il diritto di ciascuno a vedere la propria causa giudicata entro un termine ragionevole è meno effettivo se manca la possibilità di adire preliminarmente un’autorità nazionale; nel caso di specie la Corte ha dichiarato infatti la violazione dell’art. 13 della Convenzione da parte della Polonia a causa dell’assenza nell’ordinamento polacco di un rimedio interno.

[17] Sulla necessaria attivazione, in via preliminare, di un rimedio processuale interno, sussidiario agli strumenti previsti in ambito europeo, si ricorda la sentenza Brusco c. Italia (del 6 settembre 2001, n. 69789/01) con cui la Corte di Strasburgo, dichiarando, per la prima volta, irricevibile per “improcedibilità sopravvenuta” un ricorso propostole, sulla base del fatto che non erano stati esauriti i rimedi interni previsti dalla legge Pinto, aveva dato credito all’Italia circa l’effettività del rimedio interno, osservando che proprio il principio di sussidiarietà rende necessario che i ricorsi vengano istruiti in primo luogo da un’istanza nazionale.

[18] La giurisprudenza della Corte EDU ha chiarito che il ricorso interno deve essere accessibile, efficace e sufficiente, non dovendo sussistere impedimenti al suo esperimento e dovendo l’autorità competente essere in grado di porre rimedio alla lamentata lesione del diritto. Inoltre, l’autorità preposta dovrà godere di un certo grado di imparzialità ed indipendenza e, soprattutto, dovrà poter inibire la cessazione del comportamento lesivo mediante l’annullamento dell’atto ed il risarcimento del danno (caso F.L. c Italia, 20 dicembre 2001, n. 25639/94; caso Saggio c Italia, 25 ottobre 2001, n. 418797/98). La mancanza delle caratteristiche descritte può comportare, in alcuni casi, una eccezionale deroga alla sussidiarietà (Aksoy c Turchia, 18 dicembre 1996 e Akdivar c Turchia, 16 settembre 1996).

[19] Sintomo del processo di integrazione tra i due ordinamenti è dato dal recepimento, da parte degli organi giudiziari italiani, degli orientamenti della Corte di Strasburgo, in particolare con riferimento ai criteri utilizzati dalla Corte EDU per valutare la durata ragionevole dei procedimenti, la determinazione dei danni indennizzabili (morale e patrimoniale) e la possibilità di accordarli alle sole persone fisiche o anche a quelle giuridiche, la necessità di fornire prova della lesione del diritto asseritamente violato, il problema di considerare una singola fase o l’intero procedimento, la natura dell’equa riparazione e dell’esatta determinazione dell’eccesso di durata che concerne l’individuazione del dies a quo e del dies ad quem. Secondo PIZZORUSSO A., Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002, 157 ss. il principio di sussidiarietà crea una sorta di “collaborazione – integrazione” tra giurisdizione nazionale e quella sovranazionale e rafforza il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali i quali saranno maggiormente garantiti se protetti, a livello interno, da parte degli organi statali.

[20] La prevalenza e la diretta applicabilità, nell’ordinamento giuridico italiano della giurisprudenza europea in tema di ristoro del danno derivato dall’irragionevole durata dei processi sono stati sanciti, in particolar modo, con diverse decisioni della Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 26 gennaio 2004 (Cass. SS. UU. nn. 1338 (caso Balsini), n. 1339 (caso Lepore), n. 1340 (caso Corbo) e n. 1341 (caso Lepore+1), con cui sembra essersi sopito il contrasto e le difficoltà di dialogo, in termini di adeguamento, con gli orientamenti dettati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea (in senso contrario cfr. invece Corte cass., I sez. civ., n. 11987 del 2002). In un primo momento, con la sentenza Brusco c. Italia (del 6 settembre 2001, n. 69789/01) la Corte EDU, riconoscendo piena effettività allo strumento procedurale introdotto dalla legge Pinto, aveva decretato il necessario ricorso, in prima battuta, a rimedi puramente interni all’ordinamento italiano, dichiarando irricevibile per “improcedibilità sopravvenuta” un ricorso propostole per mancata osservanza del principio di sussidiarietà. In un secondo momento, si è rinvenuto un mutamento nell’atteggiamento dei giudici di Strasburgo, sulla scorta degli orientamenti emersi dalle pronunce delle Corti d’appello territoriali e della Corte di legittimità, la quale si è mostrata, in modo granitico e uniforme, costante su tre punti centrali: il diritto al termine ragionevole non è un diritto fondamentale per l’ordinamento italiano; la CEDU e la relativa giurisprudenza non sono direttamente applicabili; le censure relative all’inadeguatezza, rispetto ai parametri delineati dalla giurisprudenza di Strasburgo, del quantum accordato a titolo di equa riparazione dalle Corti territoriali nazionali, sono sottratte al sindacato di legittimità della Cassazione medesima. E’ infatti con la sentenza sul caso Scordino c. Italia (del 6 marzo 2007, n. 43662/98) che la Corte di Strasburgo, prendendo atto del contrasto con le autorità italiane, muta sostanzialmente orientamento in tema di ricevibilità dei ricorsi, considerando la legge Pinto inidonea a fungere da rimedio effettivo e, quindi, ad ammettere nuovamente i ricorsi anche senza la necessità di esaurire, in via sussidiaria, le vie interne di tutela. Le Sezioni Unite, nelle decisioni sopra citate, rinviano ai principi della Corte di Strasburgo ribadendo che, nell’ipotesi in cui l’equa riparazione ottenuta in sede nazionale risultasse incompleta, la Corte EDU può ancora assegnare l’equa riparazione prevista dall’art. 41 della CEDU. Precisano inoltre, che una riparazione ritenuta incompleta dalla Corte europea priverebbe di significato il rimedio di carattere interno previsto dalla legge Pinto e comporterebbe una violazione del principio di sussidiarietà stesso. Il tema è stato affrontato anche da RAIA F., op.cit.

[21] I suddetti termini sono disciplinati dall’art. 2 nei commi 2 bis e 2 ter della legge de qua. Nel comma 2 ter si prevede che si considera comunque rispettato il termine ragionevole di cui al comma 2 bis se il giudizio si conclude in via definitiva in un termine non superiore a sei anni.

[22] Originariamente il procedimento volto ad ottenere l’equa riparazione del danno subito per l’irragionevole durata del processo era stato concepito come procedimento camerale non essendosi istituito dinanzi alla Corte d’appello un organo ad hoc che svolgesse un preventivo filtro circa la ricevibilità dei ricorsi ex art. 35 CEDU.

[23] In un’ottica di risparmio e di contenimento dei costi è stato riformulato l’art. 2 bis ridimensionando, in primis, rispetto al testo precedente, la soglia minima e massima entro cui l’indennizzo può essere liquidato “per anno o frazione di anno superiore a sei mesi di eccedenza sulla durata ragionevole del processo”. Sono state ampliate e precisate, inoltre, le ipotesi di esclusione dell’indennizzo ogni qualvolta si riscontri un comportamento “dilatorio” delle parti processuali, in un’ottica di responsabilizzazione delle stesse. La liquidazione dell’equo indennizzo che il giudice corrisponde “di regola” alla parte ricorrente non è altro che espressione di un principio affermato dalla Cassazione secondo cui la soglia minima stabilita nella legge è puramente indicativa e caratterizzata da una certa flessibilità, adattabile agli indirizzi giurisprudenziali espressi in ragione della natura della controversia (cfr. in tal senso Corte cass. n. 17922/2010; Corte cass. n. 8471//2012; Corte cass. n. 22385/2015). Per quanto riguarda il rapporto tra ordinamento europeo e interno, la giurisprudenza della Corte EDU ha affermato che il giudice nazionale conserva un margine di apprezzamento in forza del quale gli importi concessi a titolo di equa riparazione possono essere anche inferiori a quelli liquidati in ambito europeo purché questi non risultino irragionevoli e comunque risultino coerenti con la tradizione giuridica e con il tenore di vita del Paese interessato. La Suprema Corte di Cassazione ha recepito tale orientamento valorizzando la possibilità di discostarsi dai parametri indennitari fissati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo purché vi sia una puntuale motivazione che metta in comparazione la c.d. posta in gioco, e cioè l’entità della pretesa patrimoniale azionata, volta ad accertare l’impatto dell’irragionevole ritardo sulla psiche del richiedente, e la situazione socioeconomica dell’istante tale da evidenziare la reale portata dell’interesse di quest’ultimo alla decisione (Corte cass. n. 22385/2015; Corte cass. n. 12937/2012; Corte cass. n. 17404/2009).

[24] Ai sensi del nuovo art. 2, comma 2 quinquies, infatti, non è riconosciuto alcun indennizzo alla parte condannata, ex art. 96 c.p.c., ai danni per lite temeraria nel processo presupposto ed anche alla parte che, pur in assenza di tale condanna, risulti consapevole dell’infondatezza “originaria o sopravvenuta” della sua posizione (lett. a), nonché nei casi di cui all’art. 91, comma 1, secondo periodo, c.p.c. (lett. b) e all’art. 13, comma 1, primo periodo del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (lett. c); infine, l’indennizzo è escluso “in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia determinato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimento” (lett. d). La disposizione di cui al nuovo comma 2 sexies dell’art. 2, il quale inserisce una presunzione di insussistenza del pregiudizio da irragionevole durata del processo, superabile dalla prova contraria, per i casi di prescrizione del reato di cui benefici l’imputato (lett. a), di contumacia della parte (lett. b), di estinzione o perenzione del processo civile o amministrativo (lett. c e lett. d), di proposizione di motivi aggiunti al ricorso amministrativo mediante autonomo ricorso (lett. e), nonché di mancata richiesta di riunione ex art. 70 c.p.a. dei ricorsi amministrativi connessi, proposti dalla stessa parte (lett. f); infine, la lettera g) esclude fino, a prova contraria, l’indennizzo in caso di “irrisorietà della pretesa o del valore della causa, valutata anche in relazione alla condizione personale della parte”, così recependo il principio fissato dall’art. 35, comma 3, lett. b) Convenzione EDU, in vigore dal 1 giugno 2010, che nega il ristoro del pregiudizio che non abbia un certo grado di serietà. Infine, il nuovo comma 2-septies dell’art. 2, ha introdotto una specifica applicazione del principio della compensatio lucri cum damno ponendo una presunzione di insussistenza del danno per la parte che, dall’eccessiva durata del processo, abbia ricevuto vantaggi patrimoniali uguali o maggiori rispetto alla misura dell’indennizzo in astratto ad essa spettante.

[25] Nella formulazione originaria della legge Pinto, del 2001, non modificata dalla riforma successiva del 2012, la competenza territoriale per le domande ex legge Pinto era attribuita alla “Corte d’appello del distretto in cui ha sede il giudice competente ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale a giudicare nei procedimenti riguardanti i magistrati nel cui distretto è concluso o estinto relativamente ai gradi di merito il procedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata”. Quindi il suddetto criterio era rinvenibile nell’art. 11 del c.p.p., concernente i procedimenti penali riguardanti i magistrati, in forza del quale si attribuiva la cognizione del giudizio concernente la violazione della ragionevole durata del processo presupposto ad un giudice che, non appartenendo all’ufficio giudiziario nel quale si era svolto il processo sub judice, offrisse maggiori garanzie di terzietà ed imparzialità. Tale scelta, di contro, portava ad un sovraccarico eccessivo dei ruoli di diverse piccole Corti d’appello che si trovavano costrette ad esaminare numerosissimi ricorsi Pinto originati da Corti di riferimento di più ampie dimensioni. Con la riforma del 2016, ai sensi del novellato art. 3 comma 1, la competenza territoriale per i ricorsi Pinto spetta alla Corte d’appello dello stesso distretto in cui ha sede il giudice innanzi al quale si è svolto il primo grado del processo presupposto.

[26] La procedura di liquidazione in essa prevista è complessa, non celere nei tempi e soprattutto onerosa per la parte vincitrice che si è vista accogliere la domanda di equa riparazione la quale è gravata da vari adempimenti di natura burocratica, suppletivi all’attività amministrativa.

[27] D’OVIDIO P., Legge di stabilità 2016 e modifiche alla Legge Pinto: durata irragionevole a costi razionali, in www.magistraturaindipendente.it. Un profilo di incostituzionalità, in relazione all’art. 24 Cost., potrebbe rilevarsi con riferimento a quei rimedi preventivi che, soprattutto nel rito civile, sono finalizzati a condizionare le scelte difensive delle parti. Il soggetto che voglia introdurre un giudizio si troverà immediatamente di fronte alla scelta tra il rito sommario e quello ordinario, nella consapevolezza che solo la prima opzione gli consentirà poi di chiedere l’equa riparazione nel caso di eccessiva durata del processo ma, nel contempo, tale opzione penalizzerà la pienezza dell’accertamento del suo diritto. Una volta introdotto dall’attore un giudizio con rito sommario, il convenuto, il quale in tal caso non avrà ovviamente spazio per attivare il rimedio preventivo (la richiesta di mutamento di rito ex art. 183-bis c.p.c.), potrebbe vedersi negare l’ammissibilità dell’eventuale ricorso ex legge Pinto per mancato esperimento di tale rimedio. Un’interpretazione costituzionalmente orientata dovrebbe condurre a ritenere che il convenuto potrà beneficiare degli effetti del rimedio preventivo già attuato dall’attore, realizzandosi altrimenti una disparità di trattamento tra le parti processuali che potrebbe per l’appunto suscitare dubbi di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.

[28] In tal senso D’OVIDIO P., op.cit. che offre un’analisi critica del contrasto dei rimedi preventivi con la normativa comunitaria. La Corte EDU nella decisione del 25 febbraio 2016, Olivieri c. Italia, si è pronunciata con riferimento alla condizione di ammissibilità della previa proposizione dell’istanza di prelievo, prevista dall’art. 54 della legge n. 133 del 2008 per poter accedere all’equa riparazione ai sensi della legge Pinto a seguito dell’irragionevole durata di un processo amministrativo.

[29] Si evidenzia che un richiamo al concetto di ragionevole durata si rinviene anche nel par. 3 dell’art. 5 della CEDU che recita: “Ogni persona arrestata o detenuta, conformemente alle condizioni previste dal paragrafo 1 c del presente articolo, deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere messa in libertà durante la procedura. scarcerazione può essere subordinata a garanzie che assicurino la comparizione dell’interessato all’udienza”.

[30] Per RAIA F., op.cit., occorre distinguere una complessità strutturale, caratterizzata, nell’ambito di un medesimo procedimento, da una pluralità di competenze temporanee oppure da una pluralità di imputazioni connesse o da altri elementi (quali ad esempio la sicurezza dei testimoni) rispetto ad una complessità in diritto, in ordine alla quale viene invece in considerazione la necessità di valutare l’esistenza di una pluralità di questioni giuridiche, la loro complessità, la novità o la mancanza di precedenti, l’esistenza di un testo legislativo oscuro o contraddittorio, l’esistenza o meno di un indirizzo giurisprudenziale uniforme. Per MEOLI C., Il principio del giusto processo. Osservazioni di diritto comparato europeo, in www.europeanrights.it, 30 agosto 2009, nel concetto di complessità della causa deve farsi riferimento “alla gravità del reato e alle difficoltà nelle acquisizioni probatorie”.

[31] Il criterio della posta in gioco (c.d. “l’enjeu du litige pour le requérent” o “the stake for the applicant”) si sostanzia essenzialmente nell’oggetto della controversia e nelle aspettative che, dalla sua risoluzione, può legittimamente nutrire l’interessato. Secondo RAIA F., op. cit. “la rilevanza della posta in gioco (…) è tale da assumere, in certi casi, un grado elevato di autonomia da divenire un criterio a sé stante. E’ naturale infatti che ci siano cause che, per l’incidenza che la pronuncia può avere sulla vita privata e personale, ma anche patrimoniale dell’istante, devono essere trattate velocemente e celermente perché la loro soluzione è in grado di incidere in modo rilevante sull’individuo”.

[32] Il comportamento del ricorrente ha valenza oggettiva essendo un elemento non imputabile allo Stato convenuto in giudizio; “tuttavia, deve essere valutato alla luce del diritto di difesa e pertanto le parti non potranno essere rimproverate nel caso in cui abbiano utilizzato tutti i mezzi e gli strumenti previsti dalla legge al fine di poter esercitare compiutamente la difesa e far valere le proprie ragioni” (v. RAIA F., op. cit.). Per MEOLI C., op. cit., rileva nel comportamento del ricorrente “la sua concreta attività processuale, assenze, richieste, eccezioni ed impugnazioni”.

[33] La valutazione della condotta delle autorità competenti si ritiene essenziale ai fini del riconoscimento di una responsabilità dello Stato per aver violato i termini ragionevoli di durata del processo. La Corte di Strasburgo ha, in tal senso, imposto agli Stati membri un’obbligazione di risultato nel garantire una giustizia tempestiva che sia esente dal rischio di ricadere in una giustizia sommaria. Nel risalente caso Unione Alimentaria Sanders S.A. c Spagna del 7 luglio 1989, la Corte di Strasburgo d’altre parte ha affermato che “un ingorgo passeggero dei ruoli di un tribunale non implica la responsabilità internazionale di uno Stato ove questo adotti, con la prontezza necessaria, misure idonee a porvi rimedio anche se il fatto che siffatte situazioni divenute abituali non potrebbe scusare la durata eccessiva di un procedimento”. Per MEOLI C., op. cit., nell’attività dell’autorità giudiziaria “si analizzano le responsabilità dei magistrati nella scansione dei tempi processuali, nell’organizzazione del carico di lavoro e si guarda al concreto aiuto proveniente dagli uffici che lavorano per e con il giudice”.

[34] Da un punto di vista penalistico, il principio della presunzione di innocenza enunciato nella disposizione de qua impone quindi uno svolgimento celere del processo in modo che sull’accusato non gravi, per un lasso temporale eccessivo, l’accusa penale. L’esigenza di assicurare una rapidità processuale si pone pertanto, in questo caso, come una garanzia ancora più incisiva per l’individuo sottoposto a procedimento penale (in tal senso cfr. CHIAVARIO M., Commento all’art. 6 della CEDU, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, 2001, 223).

[35] ANDRONIO A., op. cit., Da un punto di vista comparato, l’art. 111 Cost. si differenzia dall’art. 6 della CEDU in quanto nella Convenzione il giusto processo è inteso come diritto soggettivo mentre nella Costituzione italiana come diritto oggettivo; la Convenzione non prevede inoltre una riserva di legge in materia processuale né generale né in materia penale; la Convenzione, infine, non menziona espressamente la necessità che il processo si svolga nel contraddittorio fra le parti in condizioni di parità. Queste peculiarità si ritrovano anche nel patto di New York secondo cui, in relazione al principio del contraddittorio, ogni individuo accusato di reato gode delle garanzie processuali in posizione di piena uguaglianza.

[36] Occorre sottolineare che se è vero che nel par. 1 dell’art. 6 della CEDU c’è un espresso richiamo alle controversie di carattere civile e penale, tuttavia, i successivi paragrafi 2 e 3 attengono al processo penale nel momento in cui si riferiscono esclusivamente al “soggetto accusato di reato” (in particolare par. 2 e par. 3 lettera a). Il par. 2 così dispone: “Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata”. Il par. 3 prosegue: “In particolare, ogni accusato ha diritto di: (a) essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico”.

[37] Art. 10: “Ogni individuo ha diritto, in posizione di piena uguaglianza, ad una equa e pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri, nonché della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta”; Art. 11: “Ogni individuo accusato di un reato è presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia stata provata legalmente in un pubblico processo nel quale egli abbia avuto tutte le garanzie necessarie per la sua difesa. Nessun individuo sarà condannato per un comportamento commissivo od omissivo che, al momento in cui sia stato perpetuato, non costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale. Non potrà del pari essere inflitta alcuna pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato sia stato commesso”.

[38] ANDRONIO A., op.cit., L’esistenza della nozione di giusto processo si fa risalire nel nostro sistema costituzionale in epoca antecedente la legge di riforma n. 2/1999 e cioè agli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della Costituzione quando in dottrina si sono posti a fondamento del processo il rispetto di principi di civiltà giuridica, quali l’imparzialità e la terzietà del giudice, il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti ex art. 3 Cost., la motivazione delle decisioni. Ancora, è stata la giurisprudenza della Corte costituzionale a partire dalla metà degli anni ‘80 a richiamare la nozione di “giusto processo” come parametro di costituzionalità della legge processuale stabilendo un collegamento fra l’art. 6 della CEDU, l’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e l’art. 24 Cost. inteso sia sotto il profilo oggettivo delle garanzie attinenti alla posizione e funzione del giudice, sia sotto il profilo soggettivo delle garanzie attinenti alla posizione e ai diritti delle parti. In questo senso VIGNERA G., La garanzia costituzionale del giusto processo, in www.diritto.it. L’autore evidenzia che deve essere ravvisata nell’art. 24, comma 2, Cost. (che assicura il diritto alla difesa) la garanzia dello svolgimento di un processo giusto, assegnandosi ad essa (norma) una funzione corrispondente a quella della due process of law clause della Costituzione nordamericana (tra i gli autori citati dall’A. v. SCAPARONE M., Rapporti civili, in Commentario della Costituzione, a cura di BRANCA G., Artt. 24-26, Bologna- Roma, 1981, 82 ss.; CAPPELLETTI M., Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (art. 24 della Costituzione e “due process of law clause”), in Giur. Cost., 1961, 1284 ss.; SERGES G., Il principio del “doppio grado di giurisdizione” nel sistema costituzionale italiano, Milano, 1993, 115 ss.). Inoltre, secondo ANDRONIO A., op.cit., “nel principio costituzionale del giusto processo si compendiano, in una relazione inscindibile, i caratteri della giurisdizione e i diritti connessi all’azione e alla difesa in giudizio. Ne consegue che ad ogni enunciazione di tipo oggettivo sulle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale possa e debba corrispondere un diritto del soggetto coinvolto nel processo e, analogamente, che ad ogni riconoscimento di un diritto soggettivo processuale possa e debba corrispondere una precisa modalità di attuazione della giurisdizione”. Si è affermato che la riforma del ‘99 interferisce, per quanto attiene al diritto di agire e resistere in giudizio ex art. 24, comma 2, Cost., collegato con l’art. 2 della Cost., con l’area dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale, cioè con quel nucleo essenziale di valori o di principi che ne contrassegnano la stessa identità. Secondo RUGGERI A., “Nuovi” diritti fondamentali e tecniche di positivizzazione, in AA. VV., Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, II, Padova, 1995, le riforme costituzionali che introducono nuovi diritti devono essere ricondotte alla matrice dell’art. 2 Cost, con la conseguenza che questi, una volta immessi nell’ordinamento, non possono più essere espunti ma devono partecipare al bilanciamento con gli altri principi fondamentali. I primi due commi dell’art. 111 Cost,, nella versione riformata, esplicitano pertanto il diritto di difesa e tutti i corollari del giusto processo; non si apporterebbe, secondo tale impostazione, alcuna innovazione effettiva al contenuto normativo della Costituzione. In realtà due conseguenze che i primi due commi hanno portato sono: la cristallizzazione dell’orientamento interpretativo che amplia la portata dell’art. 24 Cost. fino a ricomprendervi i principi della disciplina processuale; l’abrogazione o la modifica in senso riduttivo di detti commi costituirebbe un segnale della volontà del legislatore di considerare in senso restrittivo la portata dell’art. 24 Cost.

[39] La Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, istituita con L.cost. n. 1/97, per prima elabora il principio del giusto processo, formalizzato nell’art. 130 del progetto di legge costituzionale approvato all’unanimità dalla Commissione. Nei suoi lavori la Commissione riprende il nucleo essenziale delle garanzie processuali contenute nella CEDU, in particolar modo le norme sull’imputato nel processo penale contenute nell’art. 6 par. 3 della Convenzione. Il progetto, inoltre, prevedeva una riserva di legge in materia processuale, non solo riferita al giusto processo ma anche alla ragionevole durata dello stesso (v. ANDRONIO A., op. cit.).

[40] Il conflitto istituzionale de quo si è incentrato soprattutto sulla portata del principio del contraddittorio nel processo penale per ciò che concerne, nello specifico, il meccanismo di formazione delle prove in dibattimento e l’utilizzabilità degli elementi di prova raccolti nelle fasi predibattimentali. L’orientamento della giurisprudenza costituzionale, fondato su una concezione soggettivistica del contraddittorio, inteso come strumento di garanzia dell’imputato anziché come metodo oggettivamente diretto alla corretta ricostruzione dei fatti, ha indotto il legislatore a modificare l’art. 513 del c.p.p. limitando fortemente l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese dai coimputati durante le indagini preliminari allo scopo di recuperare la centralità del contraddittorio nella formazione della prova. Tale impostazione condusse a sollevare questioni di legittimità costituzionale e pertanto la Consulta, con la sentenza n. 361 del 1998 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma anzidetta aprendo la strada alla riforma costituzionale del 1999.

[41] Nonostante una serie di pronunce di incostituzionalità della Consulta sulle nuove parti del Codice di procedura penale e dopo svariati tentativi falliti di riforme a livello legislativo e costituzionale (Legge del 7 agosto 1997, n. 267 recante «Modifiche delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove») è solo con la legge del 23 novembre 1999, n. 2 che viene introdotto espressamente nella Costituzione il principio del giusto processo. Sul piano dei contenuti, la riforma sembra porre l’attenzione principalmente sulla centralità del processo penale anche se i caratteri essenziali del giusto processo sono riferiti a tutti gli ambiti di esplicazione del potere giurisdizionale; inoltre le disposizioni introdotte nell’art. 111 Cost. servono ad esplicitare principi impliciti nella Costituzione o comunque già vigenti nell’ordinamento grazie alle leggi di esecuzione delle convenzioni internazionali sui diritti umani. A tal proposito, parte della dottrina ha ritenuto la positivizzazione del principio del giusto processo mediante la riforma de qua non essere un elemento di novità all’interno del nostro sistema normativo (DIDONE A., La Corte Costituzionale, la ragionevole durata del processo e l’art. 696 c.p.c., in Giur.it, 2000.); altra parte invece ha considerato il giusto processo alla stregua di un nuovo modello processuale contrapposto “alle garanzie procedimentali minime costituzionalmente dovute” (COSTANTINO G., Il giusto processo di fallimento in La tutela dei crediti nel giusto processo di fallimento, (a cura di) DIDONE A. e FILIPPI P., Milano, 2002); infine c’è chi parla di valenza funzionale da attribuire al giusto processo ovvero di fornire una chiave di rilettura delle garanzie costituzionali attinenti al processo, richiamando tutti ad una loro interpretazione ispirata al principio di effettività (COMOGLIO L.P., I modelli di garanzia costituzionale del processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991.)

[42] La versione originaria dell’art. 111 Cost. si componeva di tre commi riguardanti sostanzialmente la garanzia della motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali (comma 1); l’ammissibilità in qualunque caso del ricorso (straordinario) in Cassazione contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale (comma 2); l’ammissibilità per i soli motivi inerenti alla giurisdizione del ricorso in Cassazione avverso le decisioni della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato (comma 3). L’art. 1 della legge di riforma del 1999 ha sostanzialmente lasciato immutati i contenuti testuali anzidetti spostando soltanto la loro collocazione normativa al sesto, settimo e ottavo comma.

[43] Dalle interpretazioni fornite sul principio della ragionevole durata del processo è emerso che questo può avere sia valenza oggettiva sia soggettiva. Quella oggettiva si riferirebbe ad un’esigenza sistematica del processo collegata al buon funzionamento della giustizia; in tal caso il diritto del singolo alla durata ragionevole del processo non troverebbe una tutela diretta ed immediata nell’art. 111, comma 2, Cost. ma la tutela sarebbe indiretta e mediata; la valenza sia soggettiva del principio de quo troverebbe invece un vero e proprio diritto dell’imputato alla rapidità dell’iter processuale, garantendolo da arbitrarie dilazioni che possano danneggiarlo psicologicamente ed economicamente; una lettura che farebbe riferimento al concetto soggettivo di ragionevole durata presente nelle Carte internazionali. Il possibile contrasto derivante dalle due interpretazioni sarebbe sopito in realtà dal contemperamento tra la sveltezza delle operazioni processuali e la garanzia del diritto di difesa e, quindi, nel bilanciamento tra principi – o meglio garanzie processuali tutelate a livello costituzionale – e valori allo stesso modo previsti dalla Carta costituzionale (cfr. sul punto VICOLI D., La ragionevole durata delle indagini, Giappichelli, Torino, 2012). La ratio della norma de qua può essere ravvisata nell’esigenza di collegare il carattere del giusto processo alla sua definizione celere e tempestiva e non per questo tuttavia superficiale. L’efficienza processuale è infatti considerata sotto il profilo della ragionevolezza in un’ottica di bilanciamento anche con le garanzie processuali delle parti (contraddittorio tra le parti in condizioni di parità) (v. ANDRONIO A., op. cit.).

[44] Il secondo periodo del comma 2 dell’art. 111 Cost., nel definire la ragionevole durata di un processo, non riproduce l’art. 6 della CEDU in quanto non attribuisce alle parti del processo un diritto soggettivo ma stabilisce che sia il legislatore ad assicurare la ragionevole durata.

[45] In tal senso VIGNERA G., op.cit., secondo cui “codeste disposizioni (in forza dell’indiscusso carattere omnicomprensivo della loro formulazione) sono destinate ad influenzare la struttura di ogni processo concretamente modellato dal legislatore ordinario: penale, civile, amministrativo, contabile o tributario che esso sia”; nello stesso senso l’a. richiama anche il pensiero di BOVE M., Art. 111 Cost. e “giusto processo civile” in Riv. Dir. Proc., 2002, 479 ss. secondo cui ai canoni del giusto processo devono attenersi anche “la giurisdizione privata, ossia l’arbitrato (rituale), e la giurisdizione straniera, perché esse hanno ormai assunto nel nostro ordinamento piena ed autonoma rilevanza nel momento in cui il legislatore ha statuito l’efficacia del lodo arbitrale e della sentenza straniera a prescindere da ogni atto di recezione del giudice pubblico”.

[46] L’art. 111, comma 3, Cost. dispone: “Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il successivo comma 4 prosegue: “il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. Infine il comma 5 recita: “la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita”. FERRUA P., Il giusto processo, Bologna, 2012; MARZADURI E., La riforma dell’art. 111 della Costituzione tra spinte contingenti e ricerca di un modello costituzionale del processo penale, in LP, 2000. Occorre rilevare che il primo comma, ispirandosi all’art. 6 della CEDU, estende la garanzia in esso contenuta genericamente al processo senza far riferimento alle varie tipologie (civile, penale ecc); il secondo comma, invero, riferendosi ad un processo che si svolge secondo il metodo del contraddittorio, pur riferendosi alla nozione di processo nell’accezione più ampia, sembra quasi escludere la garanzia processuale per il processo penale nelle fasi in cui manchi proprio tale contradditorio (si pensi alla fase delle indagini preliminari). Vero è anche che tale tipo di procedimento, potrebbe essere ricompreso nel comma 2, se si inquadrasse in una nozione più ampia e generale di “processo”.

[47] Anche se in altre parti, i commi dal primo al terzo, ricalcano l’art. 6, par. 1 e 3 della CEDU e l’art. 14 par. 3 del Patto di New York. In altri Paesi, invece, come ad esempio in Francia, c’è un espresso richiamo all’espressione di equo processo sancita dai documenti europei e internazionali. L’esperienza francese concernente il diritto ad un equo processo deve rinvenirsi nella legge n. 516 del 2000 di riforma del sistema processuale penale che trova nell’art. 6 della CEDU la sua fonte ispiratrice, e poi successivamente nella legge di riforma n. 204 del 2004 (Loi Perben). Il diritto ad essere giudicati entro un termine ragionevole è affermato al par. III, comma 4, dell’art. 1 della citata legge n. 516 del 2000 (pubblicata nel Journal officiel de la Republique Francaise del 16 giugno 2000) con cui il legislatore francese ha premesso un articolo preliminare al codice di rito penale. Secondo MEOLI C., op. cit, “l’article preliminaire ha lo scopo di ribadire alcuni principi che nell’ordinamento francese avevano già una valenza superiore alla legge ordinaria”; comparando l’articolo preliminare all’art. 111 della Cost. aggiunge: “ l’articolo in questione appare molto più completo e concreto dell’art. 111 della costituzione italiana per due motivi: il primo riguarda la presenza di tutti gli aspetti principali delle situazioni che vengono ad esistenza all’interno di un procedimento penale e che possiamo elencare in egualità delle parti, diritti delle vittime, presunzione di innocenza, misure coercitive, decisione in tempi ragionevoli, diritto di impugnare la sentenza di fronte ad altro organo giurisdizionale; il secondo è la chiarezza concettualistica e la svolta processuale a livello di diritto interno che questo articolo ha impresso sulla giurisprudenza nazionale”.

[48] Si delineano in relazione a tale questione due tipi di interpretazione, una c.d. minimalista e l’altra c.d. massimalista; la prima tendente a minimizzare la portata innovatrice della legge n. 2/99 in quanto la locuzione “giusto processo” può essere ricondotta nell’alveo di cui all’art. 24, comma 2, Cost. e dell’art. 3 Cost., disposizioni in cui sono racchiuse tutte le garanzie enunciate nell’art. 111 Cost. così come nuovamente riformulato (CHIARLONI S., Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, a cura di CIVININI M.G. e VERARDI C.M., Milano, 2001; la seconda, tendente a valorizzare il principio del giusto processo, sostiene che l’introduzione dello stesso denoti una certa inadeguatezza dei vari tipi di processo, penale, civile, amministrativo, tributario, contabile (COSTANTINO G., op.cit.). Ancora sui significati da attribuire alla nozione di giusto processo v. ANDRONIO A., op.cit., secondo cui questo può essere inteso come formula sostanzialmente vuota ovvero mera sintesi dei principi (o garanzie) sanciti nei commi successivi; secondo una tesi giusnaturalistica la locuzione può alludere ad un ideale di giustizia collegato ai diritti inviolabili dei soggetti coinvolti nel processo che lo Stato, in base all’art. 2 della Cost., si impegna a riconoscere; secondo una tesi giuspositivistica la locuzione si presenterebbe come formula aperta, che oltre a comprendere, collegandole tra loro, tutte le singole garanzie specificate nell’art. 111 Cost. lascia spazio anche ad altre.

[49] LOZZI G., Lezioni di procedura penale, Giappichelli, 2007, 17; TROKER N., Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, a cura di CAPPONI B. e VERDE V., in Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile, Ed. Scientifiche italiane, Napoli, 2002, 386.

[50] Secondo VIGNERA G., op.cit., 8, “si risolverebbe in una mera tautologia, in una formula retorica priva di qualsivoglia significato o di ogni giustificazione”. Secondo l’a. “il valore della giustezza di cui all’art. 111 comma 1 Cost. deve connotare il modello costituzionale (generale ed astratto) del processo, il quale (…) è destinato a condizionare la fisionomia dei singoli procedimenti giurisdizionali elaborati (sempre in via generale ed astratta) dal Legislatore ordinario”.

[51] COMOGLIO L.P., “Il giusto processo” civile nella dimensione comparatistica, in Riv. Dir. Proc., 2000.

[52] Cfr. Corte cost. 24 aprile 1996 n. 131.

[53] VIGNERA G., op. cit., 10.

[54] VIGNERA G., op.cit.,11, anche sulla base delle considerazioni svolte sul punto da CONTI C. “Giusto processo (Diritto processuale penale), in Enc. Dir. Aggiornamento, V, Milano, 2001, 627 ss.

[55] Il giusto processo è quello che si svolge nel rispetto dei parametri fissati dalle norme costituzionali e dei valori condivisi dalla collettività. Cfr. in tal senso VIGNERA G., op. cit., COMOGLIO L.P. op. cit., TROKER N., op. cit.

[56] COSTANTINO G., op.cit. L’autore, pur riconoscendo la definizione di giusto processo nel testo costituzionale, sostiene che l’effettiva portata dei nuovi principi costituzionali è destinata ad essere definita dalla giurisprudenza.

[57] In tal senso D’OVIDIO P., op.cit. e RAIA F., op.cit la quale richiama il pensiero di VERDE G., Giustizia e garanzie nella giurisdizione civile in “Riv. Dir. Proc.”, 2000, 312 e di TAMIETTI A., La legge Pinto riceve un primo avallo da parte della Corte europea: il rimedio da essa introdotto è accessibile e efficace, in Cass. pen., 2002, n.2, 805 ss. Per la giurisprudenza sul punto cfr. le decisioni della CEDU Scordino c Italia (con nota di VOLTAGGIO P., La Corte di Strasburgo “bacchetta l’Italia” anche dopo la legge Pinto. La decisione del 27 marzo sul caso Scordino riapre l’accesso al ricorso a Strasburgo, in www.foroeuropeo.it) e Holzinger c Austria (del 30.1.2001).

Note

L'articolo L’illegittimità dell’art. 2, comma 2 bis, della legge Pinto e la ragionevole durata dei processi per equa riparazione (a margine della sentenza n. 36 del 2016 della Corte Costituzionale) proviene da Giustamm.

Ordinamento sportivo e statale : dibattito aperto e riflessioni a distanza di qualche anno dalla storica sentenza della Corte costituzionale n.49 del 2011

Redazione Giustamm.it — Fri, 30 Oct 2015 18:44:15 +0000

Ordinamento sportivo e statale : dibattito aperto e riflessioni a distanza di qualche anno dalla storica sentenza della Corte costituzionale n.49 del 2011

1. INTRODUZIONE
La pronuncia della Corte costituzionale n. 49 dell’11 febbraio 2011, che ha segnato un arresto storico a livello giurisprudenziale per ciò che concerne l’ambito del delicato e quantomai controverso rapporto tra ordinamento sportivo, uno dei più significativi ordinamenti autonomi, e ordinamento statale, è tutt’oggi, a distanza di ben quattro anni, ancora al centro di dibattiti e riflessioni tra gli operatori del diritto.
In particolare, il Giudice delle leggi, con la suddetta decisione è intervenuto nel delimitare il riparto di competenze tra giurisdizione sportiva e statale, o meglio, amministrativa, alla luce del d-l. n. 220 /2003 (c.d. decreto salva – calcio) convertito in legge n. 280/2003^{^[1]}.
La Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi in un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione proposta innanzi al Tar del Lazio da un dirigente sportivo, tesserato presso la FIP, avverso una sanzione disciplinare, inflitta al medesimo dalla Camera di conciliazione di arbitrato per lo sport del Coni, e altri provvedimenti “podromici”.
Il Tar, con ordinanza dell’11 febbraio 2010, ha sollevato, in riferimento agli artt. 24 , 103 e 113 ^{^[2]} della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art 2, comma 1, lettera b) e, in parte qua, comma 2, del d-l 220/2003, convertito in legge n. 280 del 2003, nella parte in cui si riserva al giudice sportivo la competenza a decidere in via definitiva le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al giudice amministrativo anche se i loro effetti superano l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti e interessi legittimi.
Il rimettente ha motivato la sollevata questione di legittimità sostenendo che già in altre pregresse simili fattispecie ha affermato la propria giurisdizione in materia di sanzioni disciplinari sportive diverse da quelle tecniche (ovvero quelle volte ad assicurare la regolarità della competizione e la rispondenza del risultato ai valori sportivi insiti nella stessa) sull’assunto che il principio espresso dal d-l 220/2003, in base al quale l’ordinamento sportivo è disciplinato autonomamente da quello statale, trova un’espressa deroga nelle ipotesi di rilevanza per quest’ultimo di situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi o interessi legittimi) connesse con il primo.
Ciò in virtù del fatto che la giustizia sportiva si occupa dell’applicazione delle regole sportive; invero, quella statale, interviene nel caso in cui nell’ambito della controversia assumano rilevanza diritti soggettivi o interessi legittimi^{^[3]}.
Intervenendo sulla questione, la Consulta ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Lazio e con la decisione assunta ha pertanto sancito, chiarendo in tal senso il dettato della legge 280/2003, i principi di seguito esposti.
In primo luogo, ha escluso definitivamente la giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che concerne l’applicazione di regole prettamente tecnico sportive (art.1, comma 1, lett.a) legge 280 del 2003) precisando che la materia disciplinare è riservata in via esclusiva all’ordinamento sportivo (art.1, comma 1, lett. b) legge n.280/2003); tuttavia, nelle ipotesi in cui dette decisioni incidono su posizioni soggettive rilevanti per l’ordinamento statale, quali, si ripete, i diritti soggettivi e gli interessi legittimi, la domanda risarcitoria dell’interessato può essere valutata in via esclusiva dal giudice amministrativo.
Pur riconoscendo la tutela risarcitoria, la Corte ha comunque escluso la possibilità del soggetto interessato, potenzialmente leso dal provvedimento sportivo, di ottenere la caducazione dell’atto riconducendo l’aspetto prettamente impugnatorio nell’alveo della competenza esclusiva del giudice amministrativo.
L’intervento della Consulta, come già esposto in premessa, va ad inserirsi nell’ambito di un delicato contesto ovvero, quello del rapporto tra l’ordinamento statale e “uno dei più significativi ordinamenti autonomi che vengono a contatto con quello statale, cioè l’ordinamento sportivo” ^{^[4]}.
Per una corretta analisi dei rapporti intercorrenti tra i predetti ordinamenti, non può non muoversi dall’analisi della disciplina contenuta nella legge n. 280/03, proprio come ha fatto la Corte costituzionale nell’iter motivazionale della sentenza stessa.[5]

Occorre preliminarmente, tuttavia, ricostruire il quadro normativo relativo ai rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, con particolare riferimento ai rispettivi ambiti di competenza, per poi analizzare, attraverso un breve excursus, la relativa evoluzione giurisprudenziale più significativa in materia.

2. La legge n. 280/2003

Con il D-L 220/2003, contenente disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, convertito in legge n. 280/03, il legislatore nazionale, prendendo implicitamente atto della complessità organizzativa e altresì strutturale dell’ordinamento sportivo, ha voluto razionalizzare i rapporti tra quest’ultimo e l’ordinamento statale cercando in particolar modo di chiarire, mediante l’attribuzione e delimitazione delle rispettive competenze, la questione del riparto di giurisdizione tra i due ordinamenti; nello specifico ha cercato di chiarire la portata dell’intervento del giudice amministrativo nelle controversie o questioni aventi ad oggetto sanzioni disciplinari ovvero norme prettamente settoriali e tecniche emanate all’interno delle singole federazioni sportive nazionali riconosciute dal CONI.
L’intento perseguito dal legislatore in tale materia è stato quello, seppur in maniera non del tutto esauriente e chiarificatrice come si osserverà in seguito, di delimitare i confini di intervento della giustizia sportiva, chiamata a pronunciarsi nelle materie prettamente di settore, e della giustizia statale, coinvolta, per converso, in tutte le ipotesi in cui debbano essere garantite e tutelate le situazioni giuridiche rilevanti per l’ordinamento, nel rispetto della tutela accordata dal Costituente attraverso gli artt. 24 e 113 della Costituzione che garantiscono la tutela giurisdizionale dei diritti dei cittadini.^{^[6]} La ratio della legge di interesse è stata pertanto quella di disciplinare in modo chiaro la ripartizione delle competenze tra i due ordinamenti garantendo, senza porre in conflitto tra loro i due ordinamenti, da un lato l’autonomia del mondo sportivo e dall’altro l’interesse statale di preservare i diritti costituzionalmente previsti.
Particolare rilevanza, per quanto sopra esposto, assumono i primi tre articoli della legge n.280/2003.
Il principio dell’autonomia tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale è sancito dall’art. 1, comma 1, della legge de qua che recita: “La repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico nazionale”; al comma 2 del medesimo articolo è previsto che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.
Ciò sta a significare che appartengono alla sfera di autogoverno di ogni Federazione e, dunque, di ogni sua articolazione interna, sia la regolamentazione delle fattispecie infrattive e la previsione del relativo apparato sanzionatorio, sia l’accertamento degli illeciti disciplinari e la conseguente irrogazione delle sanzioni “sportive”. Ne deriva che nelle ipotesi in cui la materia sia riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo, l’attività federale ed ogni effetto dalla stessa derivante, non possono dare luogo all’insorgenza di posizioni rilevanti anche per l’ordinamento generale.
In tal modo, viene preservata la tutela e salvaguardia di tutte quelle situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo che possono assumere rilevanza per quello statale a cui è riservato il potere di sindacare, per mezzo dei propri organi di giustizia il lavoro effettuato dall’ordinamento sportivo e quello dei relativi organi[7].
La disposizione anzidetta nel disciplinare il rapporto tra i due ordinamenti è volta a garantire due diverse esigenze costituzionalmente rilevanti: da un lato quella dell’autonomia dell’ordinamento sportivo cui ampia tutela è riconosciuta dagli artt. 2 e 18 della Costituzione.     Proprio la sentenza della corte costituzionale nella parte motiva afferma che “l’autonomia dell’ordinamento sportivo trova ampia tutela negli articolo 2 e 18 Cost dato che non può porsi in dubbio che le associazioni sportive siano tra le piu diffuse ‘formazioni sociali dove l’uomo svolge la sua personalità e che debba essere riconosciuto a tutti il diritto di associarsi liberamente per finalita sportive”; dall’altro lato, l’esigenza di garantire che non sia compromessa la salvaguardia delle situazioni giuridiche soggettive che, sebbene connesse con quelle dell’ordinamento, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.
Può dedursi quindi che se da un lato l’art 1, comma 2, della legge di interesse ha inteso rispettare, sancendola espressamente, l’autonomia dell’ordinamento sportivo, dall’altro ha espressamente precisato il limite insito alla stessa ogni volta in cui siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.
Il successivo art. 2, in applicazione dei suddetti principi, riserva alla competenza esclusiva dell’ordinamento sportivo – quindi a quella dei suoi organi di giustizia – la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:
a)      L’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;
b)      I comportamenti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive.
In queste materie vige il sistema del c.d. vincolo sportivo. Le società, associazioni, gli affiliati e i tesserati, infatti, hanno l’onere di adire, secondo le previsioni degli Statuti e dei regolamenti del Coni e delle federazioni sportive (indicate negli artt. 15 e 16 del d.lgs 242/99) gli organi di giustizia sportiva.
Il sistema quindi, per quanto riguarda le questioni per le quali è stabilita autonomia dell’ordinamento sportivo, continua ad essere improntato sull’onere di adire gli organi di giustizia sportiva interni e sulla salvezza delle clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del Coni, delle federazioni sportive e di quelle inserite nei contratti di cui alla legge istitutiva del Coni.
Occorre precisare, per completezza, che il decreto legge n. 220/2003, nella sua originaria versione, prevedeva, sempre al comma 1 dell’articolo 2, ulteriori ambiti riservati in via esclusiva all’ordinamento sportivo e cioè quelli concernenti le questioni aventi ad oggetto l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, associazioni o singoli tesserati nonché quelle relative all’organizzazione e svolgimento delle attività agonistiche ed alla ammissione ad esse di squadre ed atleti.
In sede di conversione, la modifica più significativa è stata senza dubbio quella con cui il legislatore ha espunto le lettere c) e d), che prevedevano le anzidette materie, ritenute poi implicitamente oggetto della competenza esclusiva del giudice amministrativo, sempre nelle ipotesi in cui siano lesi diritti e interessi legittimi. ^{^[8]}
La ripartizione relativa alle questioni di natura tecnica che competono all’ordinamento sportivo e quelle di natura economica amministrativa che sono devolute al giudice statale si deduce dal testo del comma 2 dell’art 2 secondo cui “nelle materie di cui al comma 1 le società le associazioni gli affiliati ed i tesserati hanno l’onere di adire secondo le previsioni degli statuti e regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive di cui agli articoli 15 e 16 del decreto legislativo 23 luglio 1999 n. 242, gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo”.
Un contrasto, che denota senza dubbio la poca chiarezza del quadro legislativo, potrebbe rinvenirsi riguardo i procedimenti disciplinari. La lettera b) dell’art.1 riconduce tali procedimenti nella esclusiva competenza della giustizia sportiva. Invero, da una lettura coordinata di tale disposizione con quella prevista nel comma 2 dell’art.1, espressione dell’autonomia riconosciuta all’ordinamento sportivo, sembrerebbe che anche le controversie disciplinari possono assumere rilevanza nell’ordinamento statale con la conseguente possibilità per i soggetti coinvolti di adire gli organi giurisdizionali statali per la propria tutela. Sul punto, come si dirà in seguito, ha cercato di far chiarezza la giurisprudenza.^{^[9]}
L’art. 3^{^[10]} ripartisce la giurisdizione tra gli organi di giustizia ordinaria e quelli di giustizia amministrativa subordinando tuttavia la possibilità di adire giudici statali al previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva esauriti inutilmente i quali, è sancito il diritto delle parti di adire il giudice ordinario per ciò che concerne i rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti. Ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Coni o delle federazioni sportive non riservati ai sensi dell’art 2, comma 2, agli organi di giustizia sportiva è devoluta alla competenza esclusiva del giudice amministrativo.
La competenza del giudice amministrativo, pertanto, assume carattere residuale ed attiene alle controversie di carattere amministrativo riguardanti tutti gli atti e i comportamenti del Coni e delle federazioni che incidano si diritti soggettivi e interessi legittimi dei destinatari^{^[11]}.
Come è stato chiarito dalla stessa Corte costituzionale nella parte motiva della decisione, l’art.3 individua in sostanza una triplice forma di tutela giustiziale: una prima forma, limitata ai rapporti di carattere patrimoniale tra le società sportive, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati) demandata alla cognizione del giudice ordinario; una seconda, relativa ad alcune delle questioni aventi ad oggetto le materie dell’art. 2 non apprestata da organi dello Stato bensì da organismi interni all’ordinamento sportivo stesso in cui le norme in questione sono state poste, secondo uno schema proprio della cosidetta giustizia associativa; una terza, tendenzialmente residuale e devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo relativa a tutto ciò che per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra le societa le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati), demandati al giudice ordinario, per altro verso non rientra tra le materie che, ai sensi dell’art. 2, sono riservate all’esclusiva cognizione degli organi di giustizia sportiva^{^[12]}.

3. Le forme di giustizia sportiva: giustizia tecnica, disciplinare, economica ed amministrativa

Secondo la tradizionale, seppur risalente, classificazione fatta propria dalla della dottrina ed abitualmente richiamata dalla giurisprudenza, la giustizia sportiva viene suddivisa in base all’oggetto della natura delle controversie, in tecnica, disciplinare, economica ed amministrativa^{^[13]}.
La giustizia tecnica mira a garantire il corretto svolgimento delle competizioni ed il rispetto delle norme che regolano il gioco della disciplina praticata e che sono poste dalla federazione internazionale di appartenenza. Il rispetto di queste, oltre che dalla regola fondamentale del fair play, costituisce la garanzia della par condicio tra coloro che prendono parte alla competizione.
La giustizia disciplinare, invece, è finalizzata all’accertamento e alla punizione del comportamento dell’associato che violi i precetti dei regolamenti federali che attengono all’esistenza dell’ordinamento sportivo stesso; riveste pertanto la stessa funzione delle sanzioni penali all’interno dell’ordinamento statale e può arrivare, nei casi più gravi, all’applicazione della sanzione espulsiva.^{^[14]}
La giustizia economica comprende le controversie di carattere patrimoniale tra gli associati e le società sportive. Si tratta di controversie in cui le parti sono entrambe portatrici di un interesse personale di pari grado e natura ed in cui la federazione cui sono affiliati o tesserati dei soggetti non assume il ruolo di parte in causa ma di terzo cui è attribuita la funzione di garantire l’equo e corretto funzionamento del meccanismo risolutivo della controversia.^{^[15]}
Con il termine giustizia amministrativa, infine, si intende indicare i casi in cui è riconosciuto un rimedio impugnatorio interno avverso le deliberazioni dell’organo amministrativo federale. Nella prassi si è cercato di limitare tale rimedio per così dire “settoriale” alle sole ipotesi in cui gli atti degli organi di amministrazione abbiano un contenuto tecnico-sportivo e non politico, normativo o amministrativo in senso stretto.

4. Interventi giurisprudenziali

Sulla poca chiarezza della disciplina legislativa è intervenuta cercando di far luce la giurisprudenza sia di legittimità che prettamente amministrativa del Tar del Lazio^{^[16]} e del Consiglio di Stato.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 5775 del 2004, per prima hanno tentato di dissipare i dubbi sorti in materia e di dare una corretta applicazione al dettato normativo statuendo il principio che “la giustizia sportiva si riferisce alle ipotesi in cui si discute dell’applicazione delle regole sportive”, mentre “quella statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi”. Tale interpretazione è stata confermata anche in sede di giurisdizione amministrativa dalla sentenza n.1048 dell’8 novembre 2007 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana che si citera`successivamente.
La Suprema Corte ha chiarito, inoltre, che il comma 1, dell’art 3, del d.l. n. 220/2003, in particolare devolve al giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto i rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti. Alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, invece, è devoluta ogni altra controversia avente ad oggetto atti del CONI o delle federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2. Emerge così una competenza esclusiva della giustizia sportiva relativamente all’osservanza di norme regolamentari, organizzative e statutarie delle federazioni nonche “per le questioni che nascono da comportamenti rilevanti sul piano disicplinare, derivati dalla violazione, da parte degli associati, di norme interne all’ordinamento sportivo”.
Per ciò che concerne, invece, le attività provvedimentali delle singole federazioni e del Coni, le stesse, esaurito l’obbligo di percorrere tutti i gradi di giustizia interna alle federazioni e l’espletamento della fase di conciliazione ed arbitrato presso il Coni quale ultimo grado di tale giustizia, trovano la loro tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo (art 3).
Tutela presso il giudice statale trovano, invero, i rapporti patrimoniali tra società, associazioni sportive e tesserati (art 3 parte prima). Questo e`il quadro riprodotto dalla Suprema Corte sulla scorta del dettato normativo del d.l.220/2003.
Dalla lettura delle enunciate disposizioni è possibile ricavare che la tutela apprestata dalla legge 220/2003 fa riferimento a quattro situazioni:
a)      La prima comprende le questioni che hanno per oggetto l’osservanza di norme regolamentari, organizzative e statutarie da parte di associazioni che hanno personalità giuridica di diritto privato. Le regole che sono emanate in quest’ambito sono espressione dell’autonomia normativa interna delle federazioni, non hanno pertanto rilevanza nell’ordinamento giuridico generale. Tale irrilevanza non deve essere ricondotta ad un’assenza di tutela giurisdizionale statale quanto piuttosto ad una garanzia di giustizia di tipo associativo che funziona secondo gli schemi di diritto privato;
b)      La seconda comprende le questioni che nascono da comportamenti rilevanti sul piano disciplinare, derivanti dalla violazione da parte degli associati di norme anch’esse interne all’ordinamento sportivo che, come nella prima situazione, non rilevano per l’ordinamento statale;
c)      La terza comprende le attività che le federazioni sportive nazionali devono svolgere in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del Coni e del CIO^{^[17]}^. L’oggetto delle controversie ricomprese in tale categoria è costituito dall’attività provvedimentale delle federazioni la quale, esaurito l’obbligo del rispetto di eventuali clausole compromissorie, è sottoposta in via esclusiva alla giurisdizione amministrativa;
d)     La quarta comprende le questioni relative ai rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti. Esaurito anche in questo caso l’obbligo del rispetto di eventuali clausole compromissorie, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

La giurisprudenza amministrativa si è posta invece il problema di capire quali fossero i limiti della tutela avverso i provvedimenti disciplinari resi dagli organi sportivi e quanto questi incidano su quelle situazioni rilevanti per l’ordinamento (diritti soggettivi e interessi legittimi).
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5025 del luglio 2004 ha chiarito che le federazioni sportive, aventi natura di associazioni non riconosciute e quindi di soggetti privati, in presenza di interessi fondamentali dell’attività sportiva divengono organi del Coni e partecipano della natura pubblica di questo emanando atti censurabili in sede amministrativa. I casi di rilevanza per l’ordinamento dello Stato delle situazioni giuridiche soggettive, connesse con l’ordinamento sportivo, sono attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario ed a quella esclusiva del giudice amministrativo, a seconda che si tratti rispettivamente di controversie aventi ad oggetto i rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti (AGO)o di ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Coni (GA). Soffermandosi sull’art 2 del d.l. e sul contenuto di questo rispetto al testo previsto dalla legge di conversione, il CDS ha osservato come la mancata conversione delle lettere c) e d) “costituisce chiaro indice della volonta`del legislatore di non considerare indifferenti per l’ordinamento statale controversie, quali quelle inerenti l’affiliazione delle società alle federazioni e i provvediemnti di ammissione ai campionati, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del coni…una riserva assoluta all’ordinamento sportivo di tale tipologia di controversie avrebbe determinato seri dubbi sulla costituzionalita`della disposizione sotto il profilo della lesione del principio della tutela giurisdizionale sancito dall’art 24 della Costituzione.”
Posizione critica nei riguardi del riparto delineato dal legislatore è quella assunta dal Tar del Lazio che, con ordinanza del 22 agosto 2006, ha propeso per la possibilità di agire innanzi al giudice statale avverso le sanzioni disciplinari, e quindi le loro conseguenze, che andavano a ledere dei diritti personalissimi. Il Tar ha affermato che la sanzione disciplinare “per la sua natura assume rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo ove solo si consideri… il giudizio di disvalore che da detta sanzione discende sulla personalità del sanzionato in tutti i rapporti sociali”.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, confermando l’orientamento sopra citato delle Sezioni Unite della Cassazione del 2004, con pronuncia dell’8 novembre 2007 n. 1048, ha invece rilevato che “lo Stato ha dichiarato apertamente il proprio disinteresse per ogni questione concernente l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statuarie dell’ordinamento sportivo nazionale in ogni sua articolazione; ed altrettanto è a dirsi per ogni questione che concerne i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive” facendone discendere una carenza assoluta di giurisdizione[18].
Una riflessione sull’incidenza che le sanzioni disciplinari possono avere anche al di fuori dell’ambito prettamente sportivo è data da due pronunce del Tar Lazio del 2008[19].
La prima delle suddette decisioni, nell’iter motivazionale, muove dal presupposto che la preclusione per il giudice statale di sindacare sulla sanzione disciplinare irrogata dagli organi sportivi “non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo ma rifluisce nell’ordinamento generale dello stato”. In tal modo il Tar ha dedotto che le sanzioni disciplinari rilevanti all’interno del mondo sportivo non possono non produrre i loro effetti anche “su posizioni regolate dall’ordinamento generale” la cui tutela spetta in via esclusiva al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.l. 220/2003.
Sulla scia di tale statuizione il Tar Lazio è intervenuto nello stesso anno con la sentenza n. 9547 e, rilevando la necessità di fornire una lettura costituzionalmente orientata della disciplina in esame, ha affermato proprio che l’interprete “ha il dovere di adottare, tra più possibili interpretazioni di una disposizione, quelle idonee a fugare ogni dubbio di legittimità costituzionale dovendo sollevare la questione dinanzi al giudice delle leggi solo quando la lettera della norma sia tale da precludere ogni possibilità ermeneutica idonea a offrire una lettura conforme a costituzione”.
Tali decisioni, pertanto, hanno affermato i seguenti principi: in primo luogo, i provvedimenti prettamente sportivi, quali le sanzioni disciplinari, esplicano i loro effetti anche al di fuori dell’ordinamento sportivo e cioè su quelle situazioni giuridiche tutelate dalla costituzione; in secondo luogo, i limiti entro i cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può incidere su quelle situazioni giuridiche protette lese da provvedimenti interni all’ordinamento sportivo.
Le considerazioni fin qui esposte devono essere poste in correlazione al concetto di vincolo sportivo.
Le suddette decisioni, infatti, se da un lato pongono in rilievo la necessità di garantire in primis la tutela costituzionale di tutte quelle situazioni giuridiche che potrebbero essere lese dagli effetti invasivi dei provvedimenti sportivi e di dare piena attuazione alla tutela giurisdizionale disciplinata dall’art 24 della Costituzione, dall’altra indicano la necessità di trovare un contemperamento con le esigenze prettamente insite all’ordinamento sportivo che, caratterizzandosi per essere un ordinamento autonomo particolare, non può subire ingerenze in merito a vicende tipiche del mondo dello sport quali, ad esempio, quei comportamenti suscettibili di sanzioni disciplinari atti ad alterare la regolarità sportiva delle competizioni, bensì deve avere libertà di azione (anche sanzionatoria) nei riguardi delle organizzazioni sportive.
Attuazione di tale bilanciamento è un meccanismo di filtro previsto all’interno del sistema giurisdizionale ex d-l 220/2003 costituito dal c.d. vincolo sportivo ossia da quell’imprescindibile e neccesario passaggio attraverso tutti i gradi interni della giustizia sportiva.

5. Il vincolo sportivo

Di “pregiudiziale sportiva” si è occupato il Tar Lazio nella sentenza n. 4138 del 17 aprile 2014. La vicenda riguardava l’impugnazione da parte di una squadra di calcio del campionato dilettanti di una decisione con cui l’Alta Corte di Giustizia sportiva presso il Coni confermava l’irricevibilita`della propria domanda di iscrizione al campionato nazionale di serie D 2013 2014. Veniva altresì richiesto il risarcimento del danno subito per l’ingiusta esclusione anche in forma specifica e cioe`mediante l’ammissione al campionato anzidetto 2014-2015. In particolare, veniva eccepita l’illegittimità della normativa interna della Federcalcio sulla procedura di iscrizione ella normativa delle società ai campionati di calcio. Il Tar respingeva il ricorso per mancata previa sottoposizione della questione alla giustizia sportiva, in violazione quindi della c.d. “pregiudiziale sportiva”.
La pregiudiziale sportiva si inserisce anch’essa nell’ambito del rapporto fra ordinamento sportivo e giustizia ordinaria. L’art 3, comma 1, del d.l. 220/2003 prevedeva che, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario esclusivamente per i rapporti patrimoniali tra i soggetti dell’ordinamento sportivo, tutte le controversie non riservate agli organi di giustizia sportiva aventi ad oggetto atti del Coni e delle Federazioni sportive, siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale disposizione, riconoscendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo “una volta esauriti in gradi della giustizia sportiva” configura quindi la c.d. pregiudiziale sportiva quale condizione di ammissibilita`del ricorso.
La ratio della norma è stata individuata nell’esigenza perseguita dal legislatore del 2003 di assicurare il bilanciamento tra il principio di autonomia dell’ordinamento sportivo, espressione di una delle più diffuse formazioni sociali protette dagli articoli 2 e 18 della Costituzione e gli articoli 103 e 113 della Costituzione che assicurano la tutela giurisdizionale contro i provvedimenti amministrativi. Con la decretazione d’urgenza dell’estate del 2003, il legislatore, a fronte del susseguirsi di interventi di giudici statali che avevano bloccato il regolare svolgimento dei campionati di calcio di serie B e C, ha regolamentato i rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva cercando di tracciare, come ampiamente esposto, una linea di confine tra le materie riservate all’ordinamento sportivo e ai suoi organi di giustizia e quelle nelle quali e`ammesso l’intervento della giurisdizione statale.
La pregiudiziale sportiva, cui appunto è condizionata la cognizione del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto atti del Coni o delle federazioni, costituisce quindi uno specifico vincolo per le società, le associazioni e gli atleti, e comunque per tutti i soggetti in possesso dello status di tesserato o affiliato alle federazioni, i quali, al fine di tutelare situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento statale e non rientranti tra gli ambiti “riservati” alla giustizia interna dell’ordinamento sportivo, possono proporre ricorso al giudice amministrativo solo dopo aver esperito tutti i gradi della giustizia sportiva, attraverso l’attivazione, in primis, dei rimedi azionabili nella Federazione di appartenenza, nonché degli strumenti di tutela previsti nell’ordinamento del Coni.
La giurisprudenza amministrativa che ha affrontato l’applicazione di tale regola ne ha dato un’interpretazione rigida, facendo proprie in tal modo le finalità del legislatore del 2003. E’ stata dichiarata ad esempio inammissibile la diretta impugnazione in sede giurisdizionale dell’atto di formazione del campionato di calcio, senza osservare il vincolo della pregiudiziale sportiva, per non essere stati previamente percorsi i gradi della giustizia sportiva (Cds 3002/2013). Analogamente, in termini applicativi, la pregiudiziale ha comportato che anche in caso di declaratoria di inammissibilita`del ricorso dinanzia all’Alta Corte di giustizia sportiva, e` precluso al giudice amministrativo l’esame degli analoghi motivi proposti in sede giurisdizionale, in quanto in tal caso il giudice amministrativo dovrebbe pronunciare nel merito senza che cio`sia stato reso possibile prima al giudice sportivo (Tar Lazio, sez. III, 4981/2012). Viene quindi fornita una lettura rigida che limita la giurisdizione del giudice statale anche rispetto a statuizioni formali degli organi federali. In tal caso, infatti, una pronuncia processuale del Giudice di irricevibilità e/o inammissibilita`, preclude in radice qualsiasi tutela sostanziale delle posizioni fatte valere.
La rigidità della pregiudiziale sportiva così interpretata è stata quindi estesa in termini tali da comportare l’inammissibilita`di tutti i ricorsi per saltum, proposti direttamente al Tar, avverso atti non di ultimo grado della giustizia sportiva, nonostante l’immediata efficacia e lesività degli stessi rispetto a situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento statuale. Inoltre si e`giunti a escludere altresì l’ammissibilità della sola domanda risarcitoria (Cds 3002/2013).
Così delineato il quadro della pregiudiziale sportiva non può non osservarsi che tale pregiudiziale, che avrebbe dovuto costituire lo strumento per evitare sovrapposizioni tra le pronunce degli organismi di giustizia interna all’ordinamento sportivo e gli interventi del giudice statale, pur garantendo piena ed effettiva tutela rispetto ai provvedimenti delle Federazioni sportive e del Coni, si è in realtà tradotta in un limite estremamente rilevante alla giurisdizione del giudice amministrativo, con la conseguente carenza di tutela in tutti i casi in cui gli organi di giustizia sportiva non agiscano in maniera così celere o si fermino di fronte a vizi formali di inammissibilità valutati secondo le regole interne dell’ordinamento sportivo e non, invece, secondo regole processuali ordinarie.
Le considerazioni svolte in tema di pregiudiziale sportiva portano a verificare la compatibilita`del sistema vigente con la Costituzione ed in particolare con riferimento alla rigidità con cui questa e`stata interpretata dalla giurisprudenza. La pregiudiziale spesso finisce per rivelarsi un rigido meccanismo che, sottraendo di fatto alle controversie aventi ad oggetto atti delle Federazioni sportive sia la tutela cautelare, sia l’intervento demolitorio del giudice amministrativo, si pone in contrasto con i principi di pienezza ed effetivita`della tutela giurisdizionale, codificati dall’art 1 del c.p.a. e posti a presidio della garanzia del ricorrente di poter conservare o conseguire il “bene della vita” in funzione del quale egli invoca un legittimo esercizio dell’attività amministrativa.
Ciò ha portato a considerare come i tempi della giustizia sportiva siano incompatibili con una tutela effettiva delle situazioni che vengono fatte valere nelle controversie e che necessiterebbero di una tutela quanto più celere, quasi cautelare (senza andare con ciò, pertanto, a contrastare con i principi espressi dagli artt. 24,103,113 e 111 della Costituzione).
Un’interpretazione più elastica e flessibile del sistema e`stata fornita proprio dalla Consulta che, nella gia`richiamata sentenza n.49 del 2009, si e`espressa affermando che la esplicita esclusione della diretta giurisdizione sugli atti, attraverso i quali sono state irrogate le sanzioni disciplinari, posta a tutela dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, non consente che sia altresì esclusa la possibilità, per chi lamenti la lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, di agire in giudizio per ottenere il conseguente risarcimento del danno. Un orientamento altrettamento aperto è quello del Tar del Lazio che, con la decisione 10158/2013, ha statuito che il giudice amministrativo puo`conoscere nonostante la riserva a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a societa, associazioni e atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.
Il Consiglio di Stato, infine, con sentenza n. 302/2012, è intervenuto statuendo sui limiti entro cui il Giudice amministrativo può valutare la legittimità delle sanzioni irrogate dagli organi di giustizia sportiva in base alle norme prettamente interne a tale ordinamento. Occorre precisare che il Tar del Lazio, nel primo grado di giudizio aveva ritenuto di poter sindacare in via diretta la legittimità della sanzione irrogata. Il CDS, sulla scorta di quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella decisione sopra menzionata, ha osservato che il giudice amministrativo non ha competenza diretta sulla legittimità della sanzione irrogata con riferimento ad illeciti disciplinari che siano compiutamente regolati dall’ordinamento sportivo, ma ha esclusivamente la possibilità di somministrare una tutela risracitoria a seguito dell’incidentale verifica della legittimità della verifica della legittimità della sanzione.

6. Considerazioni conclusive

Dalle considerazioni svolte nell’elaborato attraverso un’analisi della normativa di riferimento e dei principi giurisprudenziali affermatisi in materia si può dedurre che le regole volte a disciplinare l’organizzazione sportiva non possono nel nostro ordinamento esplicare effetti avulsi dal contesto normativo statale. Alla legge n. 280 del 2003 va senza dubbio ascritto il merito di avere, da una parte, riconosciuto l’autonomia dell’ordinamento sportivo e, dall’altra, di aver delimitato i confini di tale autonomia specificando che la stessa si colloca in una posizione di subordine rispetto all’ordinamento statale ogni qualvolta derivi la potenziale lesione di posizioni giuridico soggettive rilevanti anche per i giudici dello stato. E’ vero anche, tuttavia, che la legge ha lasciato dubbi e poca chiarezza sui confini del riparto di giurisdizione che la Corte costituzionale ha cercato di chiarire anche se ancora oggi nelle vicende giudiziarie concernenti tale ambito si presentano non pochi problemi sia a livello interpretativo sia applicativo della disciplina in questione.
E’ proprio in virtù di tale mancanza di chiarezza che è compito degli interpreti del diritto individuare nelle singole fattispecie tali confini valutando se l’applicazione di una sanzione disciplinare, inflitta dagli organi di giustizia sportiva, è destinata ad esplicare i suoi effetti esclusivamente all’interno del mondo sportivo o se, invece, le sue conseguenze possano espandersi al di fuori di questo andando ad incidere situazioni giuridiche protette, le quali, debbano ricevere tutela dall’ordinamento statale seppur nel rispetto del cd. vincolo di giustizia.
Il lavoro degli operatori del diritto deve essere improntato non solo nel rispetto della normativa costituzionale relativa alle situazioni giuridiche protette (artt. 24 e 111 Cost.) ma anche avendo particolare attenzione alle prerogative dell’autonomia dell’ordinamento sportivo ex artt. 2 e 3 della legge n. 280/03, al fine di creare un bilanciamento, o meglio un equo contemperamento, tra i distinti ambiti di operatività dei due ordinamenti, sportivo e statale, e soprattutto con il fine di rafforzare e concretizzare sempre di più il sistema interno della giustizia sportiva.

[1] Il d- l n 220/2003 fu emanato in una situazione definita dal relatore durante i lavori parlamentari che hanno portato all’approvazione della legge di conversione un “vero e proprio disastro incombente nel mondo del calcio”.

[2] Art 24 Cost. che garantisce il diritto, in ogni stato e grado del procedimento, di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi; Artt 103 e 113 Cost che consentono l’impugnativa degli atti amministrativi di fronte agli organi della giustizia amministrativa, non potendosi dubitare, proprio per la riserva di giurisdizione contenuta nell’art 3 del d-l 220/2003, della riconducibilità al genere degli atti amministrativi dei provvedimenti emessi dal Coni e dalle Federazioni sportive.

[3] secondo la Corte costituzionale: “Tale impostazione, ad avviso del rimettente, si fonda anche sulla necessità di dare all’art 2 comma 1 lettera b) del d l 220 /2003 una lettura costituzionalmente orientata, in accordo con il principio, più volte espresso dal Giudice delle leggi, secondo il quale, l’interprete deve, fra più letture possibili di una norma, privilegiare quella idonea a fugare i dubbi di costituzionalità, dovendosi dichiarare la illegittimità costituzionale di una disposizione legislativa solo là dove sia impossibile dare di essa un’interpretazione che preservi i valori costituzionali ad essa sottesi”.

[4] Corte Cost. n. 49 dell’11.2.2011

[5] Una ricostruzione compiuta del quadro normativo del sistema è stata fornita dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia n. 5775/2004. In particolare la Suprema Corte nella suddetta decisione ha osservato che la legge n.426 del 16 febbraio 1942, istitutiva del Coni, configurava le federazioni sportive nazionali come organi dell’Ente, che partecipavano della natura pubblica di questo. La successiva legge n.91 del 23 marzo 1981 (concernente norme in materia di rapporti tra società e sportivi professionisti), con l’art 14, ribadì questo inquadramento, riconoscendo alle federazioni funzioni di natura pubblicistica, riconducibili all’esercizio in senso lato delle funzioni proprie del coni, e funzioni di natura privatistica per le specifiche attività da esse svolte. Quest’ultima funzione, in quanto autonoma, era separata da quella di natura pubblica e faceva capo soltanto alle federazioni. L’art 6 della legge del 1981, come novellato dall’art. 1 del d-l 485/1996, convertito nella legge n. 586/96, ha confermato la natura privatistica dell’attività svolta dalle medesime federazioni in questo settore. La legge 91/1981 è stata sostituita con il D-lgs 242/1999 contente disposizioni sul riordino del Coni. In particolare, l’art 15 ha recepito l’inquadramento attribuito dalla giurisprudenza alle federazioni sportive nazionali. La norma attribuisce a queste oltre al carattere pubblicistico anche la natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato.

[6] A. Di Micco “Ordinamento sportivo e ordinamento statale: riparto di giurisdizione e rimedi giurisdizionali per l’atleta. Il sistema della giustizia in ambito sportivo”, in www.diritto.it (del 24.9.2012). Secondo l’autore, il legislatore, con la legge 280/03 ha inteso dare organicità al complesso sistema giurisdizionale in materia sportiva disciplinando per l’appunto i rapporti intercorrenti tra la giustizia di tipo settoriale e quella statale attraverso una delimitazione dei rispettivi ambiti di operatività sino ad ora tracciati solo dagli indirizzi giurisprudenziali. Si è operata in tal senso una codificazione dei principi generali sanciti da dottrina e giurisprudenza in materia di rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale riconoscendo l’autonomia del primo rispetto al secondo e delimitando i limiti di tale autonomia. Da un lato, l’ordinamento sportivo rivendica a se il diritto di dettare regole cui i soggetti operanti al suo interno devono attenersi nonchè il correlativo potere di garantire attraverso la previsione di sanzioni e l’intervento di propri organi di giustizia , l’osservanza di tali regole; dall’altro, lo Stato si pone come supremo garante dei diritti e degli interessi legittimi di cui si lamenti la violazione in ambito sportivo, rivendicando alla magistratura il potere di intervenire per accertare se ed in quali termini sussista la violazione. Ciò anche in applicazione degli artt 24 e 113 della Costituzione che garantiscono la tutela giurisdizionale dei diritti dei cittadini.

[7] Tra tali situazioni rilevanti possono rientravi i diritti processuali la cui tutela costituisce un bene indisponibile sia per i singoli tesserati che per le società affiliate che accettano contrattualmente le regole di un organismo associativo come quelle del Coni o di una federazione sportiva riconosciuta dallo stesso. L’art. 2 comma 8 dello Statuto del Coni, stabilisce che tale ente garantisce i giusti procedimenti per la soluzione delle controversie nell’ordinamento sportivo. Tale disposizione conferma che ogni atto della giustizia sportiva è valido pertanto solo nel caso in cui costituisca espressione del giusto processo.

[8] Da tali modifche è agevole comprendere come il legislatore abbia ammesso che, relativamente a dette fattispecie, sussite la competenza giurisdizionale dei giudici statali mentre è esclusa in riferimento a quanto previsto nelle ipotesi a) e b) dell’ art 2 che prevedono esclusiva autonomia dell’ordinamento sportivo.

[9] A. Di Micco, cit., secondo cui l’art. 2 della legge 280/2003 ha inteso riservare all’ordinamento sportivo non solo l’osservanza delle norme regolamentari organizzative statutarie del suddetto ordinamento e delle sue applicazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive ma anche la valutazione dei comportamenti rilevanti sul piano punitivo e l irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari

[10] L’art 3, si ricorda che è stato oggetto di modifica da parte del d.lgs. 2 luglio 2010 n 104 recante il nuovo codice del processo amministrativo il quale ha inteso attribuire alla giustizia amministrativa una sorta di competenza residuale per tutte le controversie che , pur non essendo state riservate alla giustizia sportiva e non attribuite alla cognizione del giudice ordinario, hanno ad oggetto atti del coni o delle federazioni sportive nazionali. Alla giustizia amministrativa vanno ora attribuite anche le controversie relative alle procedure di affiliazione e ammissione delle federazioni sportive nonche le impugnazioni di sanzioni amministrative dverse da quelle tecniche inflitte a dirigeti sportivi , arbitri e societa calcistiche.

[11] Un esempio è costituito dagli atti che negano l’ammissione al campionato provvedimenti di radiazione o revoca degli sportivi o delle societa sui quali non c’è riserva in favore dei giudici sportivi. La legge, inoltre, ha individuato nel Tar del lazio, con sede in Roma, l’organo della giustizia statale competente per le questioni che, pur avendo avuto origine in ambito sportivo vanno a ledere un diritto tutelato dalle leggi ordinarie dello stato ed hanno conseguente rilevanza per l’ ordinamento statale.

[12] P. SANDULLI, Giustizia sportiva e giurisdizione statale, Relazione svolta ad Atri (TE) il 6.11.2008, nel convegno di studii “La riforma del sistema sportivo: attori, istituzioni e processi”. Universita`degli studi di Teramo. La legge 280/2003 ha previsto quattro ipotesi di tutela: a) la sola tutela interna all ordinamento sportivo difinita di giustizia sportiva per le questioni disciplinari (art 2) b) la tutela offerta dal giudice civile , una volta percorsi i gradi interni alla giustizia sportiva , per i diritti soggettivi patrimoniali , che pur trovando la loro origine nel mondo dello sport non possono esaurire i loro effetti in quela organizzazione (art 3 prima parte) c) la tutela degli interessi legittimi , ad opera del giudice amministrativo, esercitabile, anche in questa circostanza, una volta percorsi tutti i gradi interni alla giustizia sportiva (art 3 seconda parte) d) una riserva di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, relativa ai diritti soggettivi non patrimoniali che non sono stati richiamati nella prima parte dell’art 3. A. Di Micco, cit. Nell’operare il riparto di giurisdizione si è voluto con l’art 3 della legge in commento assegnare al giudice ordinario le vertenze di carattere economico patrimoniale tra le quali quelle che insorgono tra società e tesserati comprese quelle di lavoro che coinvolgono i professionisti sportivi (cfr nello stesso senso M.T. Spadafora, Il lavoro sportivo, Torino, 2008, 201 e ss ; M. Sanino, Il diritto sportivo , Padova, 2008, 631 ss)

[13] F. P. LUISO, La giustizia sportiva , Giuffre, Milano, 1975, ; M. COCCIA, La risoluzione dei conflitti nell ambito sportivo, in www.iusport.es; AA.VV., Il diritto dello sport, Le Monnier, Firenze 2004.

[14] Nelle carte federali si trovano delle singole fattispecie di illecito disciplinare. Vi è la frode sportiva o illecito sportivo che è considerato l’illecito piu grave in quanto il bene primario da tutelare in tale ordinamento è la gara. È prevista pertanto una fattispecie tipica che è volta a sanzionare tutti gli atti diretti ad alterare il risultato o lo svolgimento di una competizione sportiva ovvero ad assicurare ad altri un vantaggio in classifica. A differenza dell’illecito penale, quello sportivo non obbedisce al principio della determinatezza della fattispecie. Il dovere di lealtà e correttezza, denominato principio di lealtà sportiva, in molti regolamenti federali costituisce l’enunciazione di un principio primario e fondamentale senza ulteriore specificazione e può quindi anche assumere carattere residuale venendo applicato laddove non vi sia un’altra previsione piu specifica o tassativamente prevista in cui far rientrare i fatti censurati. Spesso non si prevede neanche la previsione di una sanzione determinata lasciando al Giudice sportivo ampia discrezionalità. L’applicazione di tali fattispecie e delle relative sanzioni avviene mediante il cd. procedimento disciplinare dinanzi agli organi di giustizia sportiva come previsto dall’art 2, comma 8, statuto Coni.

[15] Questo tipo di giustizia caratterizza le federazioni che prevedono il settore professionistico, mentre in quelle esclusivamente dilettantistiche spesso sono previste clausole che consentono la possibilità di radicare dei collegi arbitrali per la risoluzione delle controversie. Nella figc la commissione vertenze economiche si occupa di vertenze tra società affiliate e la Commissione Tesseramenti ha competenza per i casi di tesseramento e di svincolo del calciatore.

[16] Si è consolidata negli anni recenti la tendenza, finalizzata a garantire l’uniformità delle decisioni, ad affidare al Tar Lazio non solo gli atti delle amministrazioni centrali ma altresì interi settori di materie ritenute di particolare rilievo. In proposito l’art.135 del c.p.a. rende evidente sia in termini quantitativi il graduale sovrapporsi di materie, sia in termini qualitativi l’eterogeneità delle stesse. Il precedente art 133, nell’individuare le materie di particolare rilievo pubblicistico affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, viene in diverse parti ripreso dal successivo art 135 proprio per affidare alcune di quelle materie alla sola competenza del Tar Lazio. Fra tali materie vi è anche la giustizia sportiva contemplata nell’art 133 comma 1 lettera z) al giudice amministrativo e dall’art 135 comma 1 lettera g) del .c.p.a. al Tar Lazio.

[17] Comitato olimpico internazionale

[18] L’orientamento della giurisprudenza amministrativa è stato ribadito altresì dal Tribunale di Catania, I Sezione civile, n. 2573 del 18.5.2009, che ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione, in virtù della formulazione letterale dell’art. 2 della Legge 280 e della ratio sottesa alla medesima norma, in un giudizio risarcitorio promosso in danno della FIGC ed avente ad oggetto delle sanzioni disciplinari sportive. In particolare il Tribunale ha evidenziato che il legislatore statuale, nel momento in cui ha scelto di sottrarre al Giudice ordinario ogni controversia che abbia ad oggetto l’irrogazione e l’applicazione di sanzioni disciplinari nei confronti di atleti e società sportive era ben consapevole che “il provvedimento punitivo adottato nell’ambito dell’ordinamento sportivo produca delle conseguenze patrimoniali anche in capo a soggetti estranei all’ordinamento sportivo”. Tuttavia, prosegue la sentenza, “a tali conseguenze il legislatore non ha attribuito alcun rilievo ai fini della verifica della sussistenza della giurisdizione statuale (..). Deve, pertanto, concludersi che il legislatore abbia ritenuto di qualificare meri interessi non tutelati in sede giurisdizionale quelli che concernono l’esatta valutazione dei comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione delle relative sanzioni disciplinari nel senso che non vi è ragione per derogare al vincolo della giustizia sportiva: il fatto assertivamente illecito, generatore del danno, è infatti costituito da un comportamento non sindacabile per espressa disposizione di legge”. Si ricorda, nello stesso senso, anche la decisione del Tribunale di Napoli, II Sezione civile, n. 12075 dell’8 novembre 2011, che, in altro giudizio risarcitorio promosso in danno della FIGC ed avente ad oggetto delle sanzioni disciplinari sportive, ha dichiarato il difetto assoluto di giurisdizione, alla luce della disciplina prevista dall’art. 2 della Legge 280/2003, evidenziando che “le conseguenze dirette o indirette sul patrimonio dei soggetti anche estranei all’ordinamento sportivo (per tacere dei prospettati danni non patrimoniali) delle sanzioni disciplinari irrogate dagli organi di giustizia sportiva possono essere le più varie ed anche di rilevantissima entità” ma se si consentisse di agire per detti pregiudizi dinanzi al Giudice dello Stato “per ottenere il risarcimento dei danni subiti deducendo la illegittimità del provvedimento sanzionatorio non esisterebbe più, per tale materia espressamente riservata dall’art. 2 del D.L. 220/2003 (convertito nella L. 280/2003) alcuna autonomia dell’ordinamento sportivo rispetto a quello statuale. In altre parole dovendo necessariamente escludersi, ai sensi del citato art. 2, che i soggetti, anche terzi, possano chiedere in via principale ad un Giudice dello Stato Italiano l’annullamento, la modifica o la revoca di una sanzione disciplinare comminata dai competenti organi di Giustizia Sportiva, deve conseguentemente escludersi che i medesimi soggetti possano ottenere da un Giudice dello Stato Italiano il riconoscimento dei diritti consequenziali all’accertamento, anche solo in via incidentale, della illegittimità della sanzione comminata”.

[19] Tar Lazio n. 9547 dell’8 novembre 2008; Tar Lazio n. 2472 del 19 marzo 2008

Note

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Ordinamento sportivo e statale : dibattito aperto e riflessioni a distanza di qualche anno dalla storica sentenza della Corte Costituzionale n. 49 del 2011

Redazione Giustamm.it — Fri, 30 Oct 2015 18:44:15 +0000

Ordinamento sportivo e statale : dibattito aperto e riflessioni a distanza di qualche anno dalla storica sentenza della Corte Costituzionale n. 49 del 2011

2. La legge n. 280/2003

3. Le forme di giustizia sportiva: giustizia tecnica, disciplinare, economica ed amministrativa

4. Interventi giurisprudenziali

5. Il vincolo sportivo

6. Considerazioni conclusive

[4] Corte Cost. n. 49 dell’11.2.2011

[17] Comitato olimpico internazionale

[19] Tar Lazio n. 9547 dell’8 novembre 2008; Tar Lazio n. 2472 del 19 marzo 2008

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La potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti e la partecipazione ai procedimenti di regolazione

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Sep 2014 17:43:52 +0000

La potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti e la partecipazione ai procedimenti di regolazione

1 PREMESSA
Con la sentenza n. 2521 del 2.5.2012, la IV sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul ruolo fondamentale delle Autorità amministrative indipendenti nell’attività di regolazione dei settori loro demandati, nello specifico di quelli liberalizzati, ed in particolare sulla rilevante importanza della partecipazione degli operatori del settore ai processi di formazione degli atti regolamentari di tali organismi.
La suddetta decisione è intervenuta a seguito di una serie di appelli proposti dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AAEG), da un’associazione rappresentativa degli operatori del settore e da alcune imprese distributrici avverso quattro sentenze del Tar Lombardia chiamato a pronunciarsi in merito all’annullamento di alcune delibere della stessa autorità riguardanti le modalità di determinazione delle tariffe dei servizi di distribuzione e misura del gas naturale (Tar Lombardia, sez. III, 11 ottobre 2010, n. 6912, n. 6914, n. 6915, n. 6916).
Il Consiglio di Stato, nella parte motiva della sentenza, ha posto in rilievo il ruolo e l’attività svolta dalle Autorità indipendenti e ha chiarito che, al fine di realizzare una completa liberalizzazione dei settori concernenti i servizi pubblici a rete, la legge attribuisce a tali organismi non solo poteri amministrativi ma anche poteri regolamentari operando in tal senso una parziale deroga al principio di legalità sostanziale giustificata dall’esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge predetermina. Il particolare tecnicismo del settore impone, tuttavia, l’assegnazione alle Autorità del compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all’evoluzione del sistema a cui il legislatore ordinario, difettando della competenza specifica necessaria, non potrebbe ottemperare.
Il principio espresso dal Consiglio di Stato si riconduce alla più ampia tematica della potestà normativa delle Autorità indipendenti, delle problematiche ad essa sottese quali, in primis, il fondamento e la legittimazione di tale potere, nonchè la necessaria importanza del momento partecipativo ai processi di formazione normativa.
La decisione del Consiglio di Stato offre in tal senso lo spunto per approfondire ed esporre alcune considerazioni.

2 ATTRIBUZIONE DI POTERI NORMATIVI ALLE AAI: PROBLEMATICHE E LEGITTIMAZIONE
Preliminarmente, occorre delineare il contesto e l’evoluzione giuridico culturale in cui si è andata affermando sempre più la centralità del ruolo delle Autorità indipendenti ed i fattori che necessariamente hanno condotto ad attribuire loro poteri normativi o meglio regolamentari.
A partire dai primi anni ’90 del secolo scorso è iniziato anche in Italia un ciclo di rinnovamento volto, attraverso una riforma globale dell’amministrazione pubblica, alla modernizzazione dello Stato, anche nella prospettiva di integrazione europea. Si è stabilito così un nuovo equilibrio tra la politica generale del Governo e le politiche settoriali, attuato sulla base del trasferimento di funzioni alle emergenti Autorità amministrative indipendenti.
La scelta di attribuire la regolazione di interi settori ad enti dotati, oltre che di personalità giuridica di diritto pubblico, anche di un elevato tasso di indipendenza ed imparzialità, si è ispirata ai già collaudati modelli stranieri e si è rivelata una soluzione opportuna e necessaria dinanzi a mutamenti profondi nel tessuto politico ed economico del Paese.
Le peculiarità dei settori nei quali le Autorità operano hanno indotto il legislatore a delegare il potere di regolamentazione di materie particolarmente delicate e sensibili ad organismi tecnicamente preparati e fuori da ogni ingerenza dei poteri pubblici o privati.
Del resto, è possibile notare come da una concezione di legge generale e astratta di tradizione liberale e da una legislazione a carattere provvedimentale tipica dello Stato di diritto interventista si è delineata una tendenza all’espansione di normazioni settoriali frutto di un ordinamento policentristico e pluralista che pone al centro i valori della persona e sopratutto in materie economiche, gli interessi delle formazioni sociali e dei cittadini anche come utenti e consumatori.
Il policentrismo normativo è sicuramente caratterizzato da una estrema specializzazione della normativa. Ci si trova così di fronte a una “serie di discipline legislative destinate a rinnovare interi settori di materie con un taglio e un intervento per così dire sperimentale”[1].
L’affermarsi del policentrismo normativo è stato in parte logica conseguenza di un policentrismo strutturale necessitato dai mutamenti della società, inquadrati soprattutto in una nuova ottica europea, ma in parte dovuto alla “perdita di prestigio della legge”[2], la cui posizione egemonica all’interno del sistema viene sempre di più insidiata da altre fonti spesso, ma non sempre, di produzione governativa[3]. All’incapacità della legge “di svolgere in maniera soddisfacente quella funzione di strumento principale, se non esclusivo, di mediazione degli interessi sociali e di direzione dell’azione dei pubblici poteri sul piano amministrativo, cui il dettato costituzionale la chiamava”[4], deriva il diffondersi di nuove tipologie di atti che ad essa si sostituiscono nell’assolvimento di quelle funzioni.
L’attribuzione di potere normativo alle Autorità indipendenti ha sollevato questioni in merito alla loro specifica legittimazione, in particolare con riferimento al fondamento costituzionale dell’esercizio del potere normativo[5] e al rapporto esistente fra gli atti normativi delle Autorità e le leggi statali e regionali.
La fonte principale di manifestazione di tale potere è quella regolamentare. La maggior parte delle leggi istitutive conferisce alle Autorità il potere di adottare regolamenti, sia per disciplinare l’organizzazione interna, sia per regolare i mercati e i settori sottoposti al loro controllo. Inoltre, accanto allo strumento regolatore, le Autorità utilizzano spesso altri atti, a volte espressamente previsti dalle leggi istitutive, più spesso privi di esplicito fondamento legislativo.
La mancanza di una specifica norma costituzionale che legittimi l’attribuzione di potere normativo alle Autorità in questione, così come avviene per il Parlamento, il Governo, le Regioni e gli enti locali, ha costituito fin da subito uno dei principali problemi relativi alla potestà regolamentare delle Autorità, ossia di soggetti che, per la loro indipendenza, si pongono al di fuori del circuito politico e sono privi di legittimazione democratica[6].
Da un punto di vista soggettivo la previsione del potere regolamentare in capo a entità indipendenti non sarebbe astrattamente in contrasto con i principi costituzionali. La Corte costituzionale, in tal senso, ha da tempo affermato, seppur non specificatamente in relazione agli organismi in questione, che non rappresenterebbe un ostacolo l’art. 87 Cost. che limitandosi ad indicare tra le competenze del Presidente della Repubblica quella di emanare i regolamenti non contiene alcuna riserva di regolamento a favore del Governo[7] e non impone a livello secondario un sistema chiuso delle fonti[8]. Non sembra quindi potersi escludere che altri organi possano emanare atti di natura regolamentare.
Il fatto che le Autorità indipendenti non possano operare scelte di indirizzo politico, inoltre, non esclude la possibilità di dotarle di poteri di regolazione, purchè siano rispettati i vincoli costituzionali in materia di fonti di produzione del diritto, ossia il principio di legalità e la riserva di legge. Il rispetto di tali vincoli garantistici implica che all’amministrazione non siano riconosciuti poteri diversi da quelli esplicitamente previsti dalla legge di conferimento e che nelle materie coperte da riserva di legge siano indicati i criteri e i principi direttivi cui si deve uniformare l’esercizio del potere regolamentare.
Gran parte dei poteri normativi delle Autorità amministrative indipendenti trovano invece fondamento nelle relative norme istitutive che si limitano a indicare generici principi direttivi, evidenziando i valori alla cui tutela la singola Autorità è preposta e rinviando spesso in modo sintetico e non circostanziato alla normativa stessa. Il frequente ricorso a previsioni sommarie da parte del legislatore rende le Autorità destinatarie di una sorta di mandato in bianco conferito dal Parlamento e titolari di una sostanziale discrezionalità nel determinare le normative di settore in base a proprie contingenti valutazioni.

3 IL FONDAMENTO DELLA POTESTA’ NORMATIVA: TESI A CONFRONTO
Il problema di fondo relativo al riconoscimento dei poteri normativi della Autorità indipendenti si riscontra nella mancanza di legittimazione democratica e di responsabilità nei confronti degli organi del circuito rappresentativo. Partendo da questa premessa si pone l’esigenza di individuare un fondamento a tale potere, alternativo al principio di legalità e tale da ricondurlo all’interno del contesto costituzionale. I numerosi e diversi tentativi svolti da parte della dottrina e della giurisprudenza possono ricondursi essenzialmente a tre linee di pensiero, o meglio tre diverse teorie: del potere implicito, del fondamento comunitario, del fondamento partecipativo[9].
Secondo la teoria del potere implicito, il fondamento legittimante la potestà normativa non deve essere rintracciato necessariamente in una norma espressa, ma può essere desumibile dal contesto normativo tout court considerato, soprattutto alla luce dei fini che devono essere perseguiti. Quindi nel caso delle Autorità amministrative indipendenti occorre analizzare la funzione che è stata loro attribuita dal legislatore.
Partendo dall’idea della regolazione come attività volta ad assicurare il corretto funzionamento di un determinato settore attraverso la predisposizione di regole e la garanzia della loro concreta attuazione, risulta chiaramente che la stessa attribuzione della funzione per certi versi implichi necessariamente conferimento di potestà normativa.
In questa prospettiva la regolazione appare giustificata dalla finalità stessa della funzione che consiste nel garantire non l’applicazione di un principio o di un criterio esterno rispetto al settore regolato ma, più semplicemente, il corretto funzionamento dello stesso secondo un principio proprio, quale certamente è il principio concorrenziale in ambito economico o, più chiaramente quello relativo all’attuazione dei diritti fondamentali.
La tesi, quindi, ammette poteri normativi impliciti[10] e in particolare l’adozione di regolamenti indipendenti o “spontanei”, adottati in assenza di un’esplicita attribuzione di potere e ritenuti legittimi sul presupposto che le Autorità debbano essere dotate di tutti i poteri indispensabili alla loro missione, anche in deroga al principio di legalità formale[11].
Tale criterio è stato affermato dal Consiglio di Stato secondo il quale il fine di interesse pubblico “dispiegherebbe un’irresistibile forza attrattiva, relegando in definitiva l’enumerazione legale dei poteri di intervento a un ruolo quasi secondario e comunque in sé non risolutivo”[12]. E’ stato, invece, fortemente contrastato da quanti, interpretando in modo rigoroso il principio di legalità dell’azione amministrativa, tendono a richiedere per ogni espressione di volontà autoritativa idonea a comprimere la sfera giuridica dei destinatari un titolo legittimante attribuito dalla legge[13] e dalla stessa Corte costituzionale che in numerose pronunce ha dichiarato la necessità che ogni potere assegnato all’Autorità sia preceduto da un’investitura legislativa che sia non solo inequivoca nella sua portata, ma che sia anche accompagnata dall’indicazione di precisi criteri cui dovrà attenersi l’organo esecutivo nell’esercizio della sua discrezionalità[14].
La tesi del fondamento comunitario individua la fonte dei poteri regolamentari direttamente nella normativa comunitaria, senza la necessaria interposizione del legislatore interno.
Tale fenomeno assume un rilievo più spiccato quando è una disposizione comunitaria auto-applicativa a conferire la competenza: in tali casi è evidente l’ingerenza operata dal diritto comunitario rispetto alle prerogative degli ordinamenti nazionali. Quando le amministrazioni statali sono poste al servizio degli obiettivi comunitari è necessario che l’ordinamento europeo assegni gli strumenti di azione indispensabili a tal fine, prescindendo anche dalla collaborazione dei legislatori nazionali. I poteri normativi delle Autorità indipendenti sarebbero quindi legittimati da norme di produzione comunitaria[15] e le stesse Autorità costituirebbero la longa manus del diritto europeo nei diritti nazionali[16].
Si ritiene tuttavia non adeguato relegare unicamente la tesi del fondamento normativo ad un fenomeno prettamente comunitario, non tenendo conto della problematica nel suo complesso, anche e soprattutto da un punto di vista interno.
Un’ulteriore tesi, quella del fondamento partecipativo suggerisce di rimediare alla lesione del principio di legalità sostanziale tramite il rafforzamento della legalità procedurale, sotto la forma di garanzie del contraddittorio nell’esercizio di poteri normativi delle Autorità.
In tal senso si è affermato il principio secondo cui “la dequotazione del principio di legalità sostanziale – giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori – impone, inoltre, il rafforzamento del principio di legalità procedimentale che si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari”(Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2006, n. 7972).
Si evidenzia così l’esistenza di un rapporto inversamente proporzionale tra legalità sostanziale e legalità procedurale, nel senso che “tanto meno è garantita la prima per l’effetto dell’attribuzione alle Autorità di poteri che a volte sono sostanzialmente in bianco, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento nel procedimento condotto dall’Autorità di tutti i soggetti interessati”[17].
In particolare, si sostiene che la legittimazione delle Autorità non derivi dalla democrazia politica bensì dalla democrazia procedimentale[18] e che in tal modo esse ricevono una legittimazione democratica a posteriori[19].

4 PARTECIPAZIONE E CONTRADDITTORIO NEI PROCEDIMENTI NORMATIVI DELLE AAI
La democratizzazione dei processi decisionali viene realizzata mediante un richiamo e una più evoluta applicazione a queste istituzioni dei principi generali in tema di partecipazione dei privati all’attività amministrativa, introdotti dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, primo fra tutti il principio del contraddittorio in funzione non tanto “difensiva” quanto più propriamente “collaborativa”.
La realizzazione di un contraddittorio sempre più aperto e trasparente tra regolatore e regolati diventa elemento idoneo a valorizzare ancora di più la partecipazione dei soggetti alla produzione delle regole e, al contempo, consente di esaltare quella che è stata definita la “funzione sociale” della stessa partecipazione[20], e cioè l’apertura dell’amministrazione verso l’esterno attraverso un costante e continuo “confronto discorsivo”[21]con i destinatari dell’attività di regolazione.
La necessità, con riferimento all’attività normativa delle Autorità indipendenti, di un allargamento della partecipazione procedimentale tale da introdurre forme di raccordo con gli operatori del settore ha portato, inevitabilmente, a esaminare le problematiche connesse alla previsione dell’art. 13 legge n. 241 del 1990, che esclude l’applicabilità delle norme relative alla partecipazione ai procedimenti diretti all’emanazione di atti “normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”[22]. Tuttavia, con riferimento a queste specifiche tipologie di atti, il rinvio operato alle “particolari norme che ne regolano la formazione” e l’introduzione di apposite garanzie procedimentali in tema di procedimenti normativi, introdotte dalle diverse leggi istitutive o attributive di competenze alle medesime Autorità, hanno favorito il superamento della più restrittiva previsione della legge n. 241 del 1990[23].
Le Autorità indipendenti hanno introdotto nei propri regolamenti o, in via di prassi, forme di consultazione preventiva all’emanazione di atti normativi e generali[24].
L’importanza del contraddittorio ritenuto applicabile a questo tipo di procedimenti (anche al di là del dato normativo dell’art. 7 legge n. 241/1990) è stata più volte sottolineata dalla stessa giurisprudenza[25].
A questo proposito si ricorda la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105, la quale, in relazione ai provvedimenti di natura tariffaria dell’Aeeg, ha affermato che “una regolazione che venga disposta senza contraddittorio con i soggetti interessati (…) non può che dirsi viziata”[26].
Il Consiglio di Stato, con la già richiamata sentenza, (sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972), nel riconoscere la possibilità di una “compensazione della caduta della legalità sostanziale” per effetto di un “rafforzamento della legalità procedurale sotto forma di garanzie” ha aggiunto, sotto un profilo innovativo, la necessità dell’instaurazione di un contraddittorio anche e soprattutto con riguardo ai presupposti che costituiscono fondamento di una determinata misura regolativa dovendosi ricomprendere in primis, all’interno di tale categoria, le finalità che il regolatore intende perseguire attraverso l’emanazione della norma in oggetto[27]. Con questa importante pronuncia si è giunti ad una vera e propria consacrazione, con riguardo ai procedimenti normativi di competenza delle Autorità indipendenti, del principio del giusto procedimento e, nello specifico, del contraddittorio quale “elemento indefettibile”[28].
Si è ritenuto, inoltre, che la partecipazione contribuisse concretamente al processo regolatorio, imponendo alle Autorità di motivare la decisione finale anche con riguardo alle osservazioni formulate dagli operatori del mercato e di dimostrare di averne comunque tenuto conto nella progressiva definizione dell’assetto regolatorio[29].
Tale orientamento garantistico è stato ulteriormente confermato dal Consiglio di Stato[30] il quale ha ribadito che “ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito delle norme sulla partecipazione l’attività della p.a diretta all’emanazione di atti amministrativi generali (artt. 3 e 13 legge n. 241/90); tuttavia, in assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e la neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso a condizione che siano assicurate le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga in sede giurisdizionale”.
Sembra, pertanto, che le Autorità indipendenti sono legittimate a essere titolari di potestà normativa inerente alla loro funzione purchè siano assicurate determinate garanzie procedimentali.
L’influenza del diritto comunitario e le spinte evolutive interne caratterizzano sempre più l’attività normativa delle Autorità indipendenti come una sorta di “normazione giudiziaria che nasce cioè dal contraddittorio”[31]. Esse rappresentano una nuova figura dell’amministrazione che può ricondursi a un modello regolativo-giustiziale, volto cioè a tutelare il diritto dei soggetti meno forti nel conflitto di interessi contrapposti e perciò fondato sulla necessarietà di un effettivo contraddittorio tra gli attori[32].
Il modello regolativo-giustiziale è costituito dalla funzione istituzionale di regolazione di un settore o di una materia attribuita dal legislatore ad una Autorità amministrativa indipendente al fine di proteggere interessi collettivi.
La funzionalità della regolazione indipendente richiede che la legge conferisca all’Autorità un mandato pieno con riguardo al settore affidatole e che le siano attribuiti poteri sufficienti e garantita l’indipendenza, sia dal Governo che dai soggetti regolati[33].
La nozione di regolazione è tratta dalle esperienze anglosassoni, da cui si deduce che tale funzione si sostanzia in estesi poteri che consentono alle Autorità che ne sono investite una piena assunzione di responsabilità in ordine all’attuazione di politiche solo in linea di massima delineate in sede legislativa. L’efficacia dell’azione discende dall’estensione dei poteri normativi e dai poteri di carattere amministrativo, repressivi e di attuazione contenziosa, secondo un ciclo che, partendo dall’indagine e dalla raccolta delle informazioni, si completa nello svolgimento di una funzione amministrativa giustiziale.
Il modello è, inoltre, caratterizzato da una concezione garantista e partecipata dell’esercizio delle funzioni, con il coinvolgimento di tutti gli interessati in gioco, sia nell’elaborazione che nell’applicazione delle regole.
In particolare, componente essenziale del modello è l’esercizio dell’attività amministrativa in forma contenziosa ovvero con modalità diversa da quella che ha caratterizzato gli ordinamenti dell’Europa continentale. Allo schema del tradizionale provvedimento discrezionale si sostituisce quello della decisione amministrativa, risultato di procedimenti amministrativi contenziosi che implicano la presenza di un interesse giustiziale.
Centrale è, infatti, il rilievo conferito al conflitto di interessi, cosicchè “dall’interesse al contenuto del provvedimento (interesse amministrativo in senso stretto), che ovviamente non può mancare”, salvo qualche eccezione, “si scorpora, attraverso la struttura contenziosa, e quindi attraverso la considerazione formalmente garantita degli interessi o delle posizioni in conflitto, un diverso specifico interesse dell’amministrazione, l’interesse alla giusta soluzione del conflitto, al quale l’atto-decisione dà soddisfazione”. Il “giusto procedimento” davanti alle Autorità indipendenti non può quindi prescindere dalla partecipazione dei soggetti interessati[34].

5 IL MODELLO REGOLATIVO GIUSTIZIALE E IL PROFILO DELL’ANALISI DI IMPATTO DELLA REGOLAMENTAZIONE (AIR)
Riguardo all’attività normativa delle Autorità indipendenti si possono evidenziare momenti salienti del procedimento di formazione di una norma regolativa. In primo luogo l’Autorità deve esplicitare, prima della decisione definitiva, i presupposti e le finalità che giustificano l’intervento pubblico di relazione; successivamente l’atto di regolazione deve essere sottoposto alla consultazione preventiva dei soggetti interessati in modo tale che essi possano contribuire o essere messi nelle condizioni di partecipare alla formazione della regola di cui saranno destinatari; infine l’Autorità deve motivare la decisione finale anche con riguardo alle osservazioni presentate nel corso della consultazione preventiva[35]. Si attua così, per le Autorità indipendenti, un progressivo rafforzamento delle garanzie procedimentali.
Il modello regolativo-giustiziale ha ricevuto riconoscimento a livello legislativo in due normative di grande rilievo contenute nella legge comunitaria 2004 e nella legge 28 dicembre 2005, n. 262 in materia di tutela del risparmio e disciplina dei mercati finanziari.
La legge n. 262/2005 con riguardo agli atti regolamentari e generali della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP e della COVIP, ha introdotto, all’art. 23, una serie di prescrizioni attinenti al giusto procedimento e alla qualità della normazione: obbligo di motivazione; analisi di impatto della regolamentazione (AIR)[36] e relazione illustrativa di accompagnamento; consultazione degli interessati; revisione periodica almeno ogni tre anni.
Tale previsione ha dato attuazione alla disposizione dell’art. 12 della legge del 29 luglio 2003, n. 229 (legge di semplificazione per il 2001) che aveva previsto l’analisi di impatto delle funzioni di vigilanza e regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, stabilendo l’obbligo per le Autorità di dotarsi “nei modi previsti dai rispettivi ordinamenti, di metodi di analisi di impatto della regolamentazione per l’emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali di programmazione o pianificazione, e, comunque, di regolazione”; ed inoltre la trasmissione al Parlamento delle relazioni AIR così realizzate e la “verifica degli effetti derivanti dall’applicazione di contratti predisposti mediante moduli o formulari ovvero di clausole o condizioni contrattuali normativamente previste o a contenuto generale”[37].
Il contenuto della norma mette in evidenza il crescente interesse del legislatore verso lo strumento dell’AIR, con particolare riferimento anche alle Autorità indipendenti che forse più di altri “emanano atti regolatori ad altissimo impatto nel tessuto economico e sociale”[38].
Lo scopo è quello di “offrire una valutazione ex ante sull’impatto dei provvedimenti regolativi sulle condizioni di vita dei cittadini e sulle attività delle imprese, sia sotto il profilo economico che sociale, mettendo in evidenza i lati positivi e negativi dei diversi provvedimenti regolativi e consentendo così al regolatore di optare le soluzioni più efficaci”[39].
La finalità dell’AIR non deve essere quella di sovrapporsi alle scelte del vertice decisionale[40] quanto piuttosto quella di essere di ausilio nel compiere la scelta migliore attraverso un’informazione più esauriente e completa[41]. L’attivazione delle procedure aperte di consultazione diviene, pertanto, elemento qualificante dell’AIR e consente di giungere ad un’analisi di impatto il più possibile informata e completa.
L’analisi preventiva degli impatti di un’ipotesi di regolazione non esaurisce gli strumenti di better regulation. Un’ulteriore fase, imprescindibile per la qualità delle regolazioni, è costituita dall’analisi ex post, come quella realizzata attraverso la valutazione d’impatto della regolazione (VIR) o il semplice inserimento nella regolazione adottata di clausole di valutazione. Tale valutazione permette di considerare in concreto la persistente necessità ed adeguatezza delle regolazioni e di verificare se l’opzione di regolazione indicata a seguito dell’analisi di impatto ha risposto alle esigenze e agli obiettivi di regolazione individuati[42]. Inoltre, “il controllo successivo sull’autoconformazione ai vincoli potrebbe costituire uno strumento sufficiente ad assicurare il bilanciamento tra interessi dei privati”[43].
Dalle considerazione svolte e, alla luce del principio enunciato nella pronuncia del Consiglio di Stato, deve riconoscersi il ruolo sempre più centrale e imprescindibile del momento partecipativo all’interno dei processi di regolazione delle Autorità indipendenti, che, sviluppandosi attraverso forme di consultazione pubblica, diviene fase necessaria degli stessi nell’ottica, da parte dell’amministrazione, di un coinvolgimento e di una partecipazione sempre più diffusa e concreta dei destinatari, diretti o indiretti, dei provvedimenti alle attività di formazione e definizione normativa.

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[1] M. MANETTI, Il Garante della par condicio: potere illegittimo, Autorità amministrativa indipendente, o potere delo Stato, in F. MODUGNO (a cura di) Par condicio e Costituzione, Milano, 1996.
[2] L. CARLASSARE, Il ruolo del parlamento e la nuova disciplina del potere regolamentare, in Quaderni costituzionali, n. 1, 1990, p. 9. La conseguenza della crisi della legge è ricondotta soprattutto all’espansione incontrollata di decreti legge e nel fenomeno ancor più grave della loro continua reiterazione.
[3] E. GIARDINO, La tutela del contraddittorio nell’attività di regolazione delle Autorità indipendenti: implicazioni e criticità, in F. LUCIANI (a cura di), Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, cit., pp. 99-100. “La crisi della legge, pertanto, riflette la improrogabile necessità per l’ordinamento di avvalersi di nuove soggettività, idonee ad ovviare ai limiti previsionali che dalla legge stessa derivano e che cagionano, quindi, un vulnus alla tutela ed alla regolazione non solo del mercato quanto dei diritti fondamentali dei cittadini, singoli e associati”.
C. FRANCHINI – G.VESPERINI, L’organizzazione, in S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2009, p. 99. La previsione di nuovi modelli di regolazione e tutela comporta, così, da un lato, “una dispersione del potere normativo, che viene affidato a soggetti diversi da quelli cui l’ordinamento lo riconosce istituzionalmente (primo tra tutti il Parlamento), e, dall’altra, una limitazione del ruolo del governo, che vede trasferito parte del proprio potere di decisione ad altre istituzioni”.
[4] L. CARLASSARE, cit.
[5] N. MARZONA, Il potere normativo delle autorità indipendenti, in S. CASSESE – C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, p. 88. “L’impiego dell’espressione potere normativo non è certo casuale: una espressione tecnicamente più puntuale, come quella di potestà o potere regolamentare, avrebbe invero ristretto o limitato l’ambito della ricerca alle sole manifestazioni formali del tipo regolamento, con l’esclusione di una ingente serie di attività per un verso non decisionali, per altro verso non formale, che al contrario rilevano per la individuazione e valutazione dell’apporto degli organismi in esame alla costruzione della disciplina normativa di un determinato ambito di attività”.
[6] A. CERRI, Regolamenti, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXVI, Roma, 1991, p. 4. L’Autore sostiene che proprio perchè il regolamento non è atto di indirizzo politico, esso può essere attribuito anche ad organi non democraticamente formati.
[7] Corte cost., Sent. 21 maggio 1970, n. 79.
[8] G. DE MINICO, Lineamenti del potere regolamentare della Consob, in U. DE SIERVO (a cura di), Osservatorio sulle fonti, 1996, p. 223. L’Autrice ritiene che l’art. 87 Cost. non “ingessi” il sistema delle fonti secondarie.
[9] G.F. FERRARI, Italian Report on the Rule-Making Powers of Indipendent Administrative Agencies, XVIIth Congress of the International Academy of Comparative Law, Utrecht, 2006.
[10] R. BARBERI, Autorità indipendenti e accountability, in F. LUCIANI (a cura di), Le Autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Napoli, 2011, pp. 53-54. “Alle Autorità, inoltre, sono attribuiti poteri normativi impliciti – ovvero di decisione sostanzialmente politica – che esercitano grazie all’amplissimo spazio di discrezionalità lasciato alle autorità nell’applicazione dei principi legislativi. Si pensi al solo fatto che il parametro normativo di riferimento dell’azione delle autorità dettato dal legislatore è talmente generico ed indeterminato che tali organismi, nell’espletamento della funzione di regolazione diretta dei relativi mercati, sono chiamati a riempirne i contenuti con un’attività che non è di mera interpretazione del disposto normativo, e dunque semplicemente attuativa del disegno legislativo, ma che è essenzialmente di specificazione ed integrazione normativa. (…) Da tale premessa ne consegue che la loro attività si configura alla stregua di un’attività latu senso politica, in quanto libera nel fine, sia pure atipica ed innominata. E dunque le autorità di settore, sebbene siano organi non politici esercitano un’azione conformativa sull’assetto del mercato vigilato, imprimendo indirizzi politici di settore anche a livello sovranazionale”.
[11] Per approfondimenti si veda al riguardo G.U. RESCIGNO, Sul principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, p. 275 ss.
[12] Consiglio di Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005 n. 5827, sulla delibera della Aeeg, con cui veniva imposto a tutti i clienti finali l’obbligo di assicurarsi per i rischi connessi all’utilizzo del gas naturale: “La natura della copertura legislativa è adeguata alla peculiarità dei poteri dell’Amministrazione indipendente quale amministrazione che si ‘autoprogramma’ secondo le finalità stabilite dal legislatore. Se così è, allora non può lamentarsi alcuna carenza di prescrittività del dettato normativo, che, stabiliti i poteri e le finalità dell’Autorità, secondo la tecnica del ‘programma legislativo aperto’, rinvia, al procedimento ed alle garanzie di partecipazione per fare emergere la regola, che dopo l’intervento degli interessati, appaia, tecnicamente, la più idonea a regolare la fattispecie”.
[13] In questo senso alcune sentenze del T.A.R. Lombardia, sez. II, sent. 4 aprile 2002, n. 5130 e sez. IV, sent. 20 giugno 2005, n. 1846, in relazione a controversie concernenti delibere dell’Aeeg volte a contrastare il tentativo della stessa Autorità di ampliare il suo raggio di azione ad aspetti del settore dei servizi energetici di pubblica utilità diversi o ulteriori rispetto a quelli attribuitele dalla legge. Nelle relative motivazioni viene confutata la tesi, di cui l’Autorità si era fatta promotrice nei provvedimenti impugnati, che la fonte legislativa rappresenti per l’organo amministrativo soltanto un limite esterno alle sue facoltà decisionali, le quali viceversa finirebbero per rinvenire un fondamento sostanzialmente implicito nei generali obiettivi di pubblico interesse che il sistema normativo ha affidato alle sue competenza. In queste sentenze viene così respinta l’idea che siano astrattamente configurabili in capo all’amministrazione poteri impliciti, la cui esistenza possa essere dedotta, nel silenzio della legge, dal loro carattere strumentale rispetto al perseguimento degli scopi legali dell’attività dell’amministrazione stessa. Pertanto, le disposizioni che individuano le finalità dell’azione amministrativa non servono a creare poteri nuovi ma ad indirizzare in senso finalistico l’esercizio di quelli tipici previsti dal legislatore.
[14] Corte costituzionale, sent. 29 settembre 2003, n. 301 e sent. 7 ottobre 2003, n. 307.
[15] Molte Autorità indipendenti hanno trovato origine nel diritto comunitario che le ha modulate e imposte ai diritti nazionali (Garante per la privacy, per le comunicazioni ecc.) e altre ancora, pur essendo state create dal legislatore nazionale, si sono viste attribuire poteri sempre più consistenti dal diritto comunitario derivato (ISVAP, CONSOB, ecc).
[16] In questo contesto si collocano le ricostruzioni degli enti autarchici comunitari e del sistema reticolare elaborate rispettivamente da Merusi (F. MERUSI, Le autorità indipendenti tra riformismo nazionale e autarchia comunitaria, in F.A. GRASSINI (a cura di) L’indipendenza delle Autorità , Bologna, 2001) e Bilancia (P. BILANCIA, Cooperazione e convergenze in un sistema di multilevel governance, in Governance dell’economia e integrazione europea: governance multilivello, regolazione e reti, L. AMMANNATI – P. BILANCIA (a cura di), Milano, 2008).
[17] R. CHIEPPA, Tipologie procedimentali e contraddittorio davanti alle Autorità indipendenti, Relazione al Convegno “Imparzialità e indipendenza delle Authorities nelle recenti dinamiche istituzionali e amminitrative”, Roma, Consiglio di Stato, 14 dicembre 2005, sul sito web www.giustizia –amministrativa.it (giugno 2006), p. 3. L’Autore aggiunge che “la partecipazione dei privati risponde anche ad un’altra ratio: quella di fornire una risposta alla crisi della legge. Le Autorità indipendenti operano in settori in cui vi è un’evoluzione tecnologica talmente rapida da rendere molto difficile, se non impossibile, per il legislatore il compito di porre una disciplina completa che sia immune da una rapida obsolescenza”. In merito alla configurazione del potere normativo delle Autorità indipendenti quale risposta alla “crisi della legge” si è detto che il potere normativo delle autorità indipendenti appare come un riflesso della crisi della legge, nel senso dell’incapacità di tale atto di raggiungere accettabili sintesi politiche. Conferma di tale ricostruzione la si trae dalle leggi istitutive delle Autorità indipendenti e di conferimento del relativo potere normativo, dalle quali emerge chiaramente il rifiuto del legislatore di disciplinare direttamente il settore in questione affidandone invece il compito all’autorità preposta. A ben guardare questa tendenza si presenta come un aspetto diverso (e opposto) a quello della provvedimentalizzazione della legge (in relazione al quale da tempo si parla di “crisi della legge”), giacchè in questo caso la “crisi” non è determinata dalla perdita da parte della legge delle proprie caratteristiche di generalità e astrattezza, bensì dalla scelta del legislatore di cedere ad un altro soggetto il compito di disciplinare un intero settore. Questa scelta si connota di un giudizio positivo qualora risponda ad un disegno in cui la legge venga a porre i principi generali così da non lasciare l’Autorità indipendente assoluta arbitra del settore. Questa tendenza del legislatore non è univoca, in quanto continuano a registrarsi anche numerose leggi-provvedimento. Appare dunque più corretto affermare l’esistenza di tendenze contrastanti all’interno della legislazione parlamentare in cui a leggi volte a disciplinare anche aspetti estremamente minuziosi, si affiancano leggi in cui il legislatore abdica al potere normativo per interi settori. Questo fenomeno discende da un intreccio di molteplici ragioni (fisiologiche e patologiche): il pluralismo istituzionale, l’incidenza dell’ordinamento comunitario, la crisi dell’istituzione parlamentare e del sistema partitico, la crisi dell’apparato amministrativo tradizionale, ecc. Questa pluralità di ragioni discende a sua volta dalla complessità della società contemporanea che non si lascia ridurre a monolitiche spiegazioni unitematiche. E così, anche una delle più importanti ricostruzioni proposte, quella dello “Stato osmotico” va assunta non come spiegazione unica del fenomeno “dell’erompere delle Autorità amministrative indipendenti”, ritenuto dallo stesso Autore “fenomeno multifattoriale” (A. PREDIERI, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Firenze, 1977).
[18] M. PASSARO, Le amministrazioni indipendenti, Torino, 1996, p. 245 ss. e M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994., secondo la quale il procedimento diventa il surrogato della democrazia rappresentativa, “una forma di legittimazione diversa ma equivalente”, una sorta di “antidoto rispetto alla loro anomala collocazione nel sistema costituzionale”.
[19] G.F. FERRARI, op. cit., p. 12. Altri autori partendo dalla distinzione tra rappresentanza politica, che nasce dalla selezione degli eligendi in ragione di scelte politiche degli elettori, e rappresentanza di interessi, cioè quella introdotta dai soggetti portatori di interessi settoriali, evidenziano come quest’ultima pur potenzialmente in grado di introdurre nel processo decisionale la pluralità degli interessi individuali in gioco, non sarebbe in grado di realizzare la necessaria sintesi e mediazione con gli interessi tendenzialmente permanenti e generali della comunità, in un sistema di valori capaci di orientare le future scelte normative delle Autorità. Dunque, la partecipazione funzionale non sarebbe adatta a costituire titolo legittimante l’agire politico delle Autorità, rilevata l’insufficienza del canale partecipativo. La società rappresentata dalla partecipazione procedimentale rischia di essere una parziale espressione della comunità dei cittadini, magari circoscritta soltanto ai poteri e agli interessi forti dell’economia. Il riferimento è al diverso costo degli interessi coinvolti e le differenti chances che certe posizioni soggettive hanno di vedersi rappresentate e difese nel procedimento; “non c’è parità delle armi, probabilmente, quando ci sono soggetti che possono gettare dentro al procedimento ingenti risorse finanziarie, tempo ed expertise, con gli avvocati migliori e la possibilità di cercare minuziosi cavilli formali, sfruttando tutta la loro forza economica, e soggetti deboli che è gia tanto se riescono a entrare nel procedimento dalla porta di servizio” (G. DE MINICO, Antitrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Padova, 1997).
[20] G. BERTI, Procedimento, procedura, partecipazione, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, p. 795.
[21] M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, cit, p. 209.
[22] Al riguardo si sono delineati due distinti orientamenti interpretativi: da un lato vi è chi osserva come la legge n. 241/90 pur costituendo un importante parametro di riferimento non possa applicarsi “meccanicamente” alle Autorità indipendenti rispetto alle quali “valgono solo i principi dalla legge dettati (S. CASSESE, Negoziazione e trasparenza nei procedimenti davanti alle Autorità indipendenti, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti (Quaderni del Consiglio di Stato), Torino, 1999, p. 38); dall’altro si è invece messo in evidenza come proprio in virtù della peculiare posizione occupata dalle Autorità in questione nell’ordinamento giuridico italiano, a tali organismi posti al di fuori dell’amministrazione tradizionale legittimata dall’indirizzo politico, debbano applicarsi non tanto “principi generali desunti dalla legge sul procedimento amministrativo, bensì le regole integrali del contraddittorio paritario del giusto processo” (F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità amministrative indipendenti, cit., p. 196 ss.).
[23] A. MORCAVALLO, La partecipazione ai procedimenti delle Autorità indipendenti nella giurisprudenza, in F. LUCIANI (a cura di), Le Autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, cit., p. 157 ss. La necessità di prevedere forme di partecipazione al procedimento, maggiori e più ampie rispetto a quelle previste nella l. n. 241/90, è da ricondurre alla tesi dottrinaria che configura le Autorità indipendenti come organismi paragiurisdizionali ed ai rilevanti poteri di cui le stesse sono dotate. La giurisprudenza ha confermato come i provvedimenti delle Autorità, adottati senza che le parti interessate abbiano potuto avere la possibilità di controdedurre e di avere piena conoscenza degli atti relativi al procedimento sanzionatorio, risultano illegittimi (T.A.R. Lazio, Roma, II, 14 gennaio 2002, n. 249).
[24]In tal senso è apprezzabile la regolamentazione contenuta nella delibera recante “disposizioni generali in materia di svolgimento dei procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza delle autorità per l’energia elettrica e il gas” emanata ai sensi dell’art. 2, comma 27 della legge 14 novembre 1995, n. 481, che per la formazione di atti normativi e a contenuto generale prevede una consultazione su una versione preliminare del provvedimento da adottare, oltre ad audizioni speciali anche individuali.
[25] M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., p. 150, evidenzia come la giurisprudenza sia ordinaria che amministrativa abbia sottoposto “a verifica rigorosa, anche se non formalistica” l’applicazione alle Autorità del principio della partecipazione dialettica degli interessati al procedimento; “in taluni casi il giudice amministrativo ha spinto la propria funzione correttiva anche là dove principi di economia processuale avrebbero potuto portare a una definizione del giudizio con una pronuncia di mero rito”.
[26] Il Consiglio di Stato, con la sentenza in questione (sez. VI, 1 ottobre 2002 n. 5105), nonostante la presenza di un atto di appello proposto fuori termine, ha ritenuto di dover procedere ad esaminare ed accogliere censure fondate proprio sulla violazione del principio del contraddittorio.
[27] La sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972, ha dichiarato l’illegittimità della norma dell’Aeeg di introduzione del “prezzo di non arbitraggio” per mancata realizzazione di un contraddittorio effettivo e integrale su una delle finalità che stavano alla base del provvedimento, non essendo peraltro ammissibile una esplicitazione ex post in sede giurisdizionale del presupposto in oggetto.
[28] F. GAMBARDELLA, Autorità indipendenti, semi-indipendenti e garanzie del contraddittorio, nota alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2007/2006, in Foro amm. 2006, p. 3153.
[29] M. COCCONI, La motivazione degli atti generali delle Autorità indipendenti e la qualità della regolazione, sul sito web www.osservatorioair.it P1/2011, 21 aprile 2011, p. 17. In considerazione della particolare funzione regolatoria e della necessità di assicurare effettività allo svolgimento della consultazione si è ritenuto inapplicabile, agli atti regolatori generali, l’esenzione dall’obbligo di motivazione contenuta nell’art. 3, comma 2, della legge n. 241/90.
[30] Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2010, n. 1215.
[31] E’ questa la tesi enunciata da E. CHELI nel corso dell’indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti condotta dalla Camera dei Deputati (cfr. Atti Parlamentari XIII legislatura, indagini conoscitive e documentazioni legislative, n. 31, Le Autorità amministrative indipendenti, Commissione I affari costituzionali della Presidenza del Consiglio e interni). L’Autore ha altresì affermato che la caratteristica fondamentale dei regolamenti delle Autorità è il loro “contenuto tecnico” e che gli stessi “regolamenti delle Autorità hanno una natura diversa: nascono attraverso procedure in contraddittorio con i soggetti interessati, a differenza di quanto avviene per i regolamenti del Governo”.
[32] N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, cit., p. 251 ss.. L’Autore afferma che “il ricorso ad un autorità amministrativa indipendente sia pienamente giustificato solo quando risulti correttamente realizzato, con riguardo all’azione ed all’organizzazione dell’autorità, il modello regolativo-giustiziale”.
[33] Una vicinanza eccessiva tra il regolatore e i soggetti regolati potrebbe però determinare il pericolo della “cattura” dei primi da parte dei secondi. A tal fine appare necessario garantire che il regolatore sia indipendente nei loro confronti, così come deve essere garantita in parallelo l’indipendenza dal potere politico. Sul tema v. in generale M. CLARICH, I procedimenti di regolazione, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, pp. 12-13. E’ da sottolineare che con l’espressione “regulatory capture”, ci si riferisce alle ipotesi in cui, in seguito alle pressioni dei regolati e di gruppi di soggetti interessati, il regolatore perda la propria imparzialità, con la conseguenza di realizzare un’anomala “convergenza di interessi”. Sull’importanza della trasparenza nella negoziazione tra soggetti regolati e regolatori cfr. anche A. CELOTTO, La consultazione dei destinatari delle norme, Relazione al Convegno “Codificazione , semplificazione e qualità delle regole” (Università degli studi Roma Tre, 17 – 18 marzo 2005) in giustamm.it., il quale afferma che “i regolati debbono esprimere in maniera palese le proprie esigenze e non possono più affidarsi a semplici gruppi di pressione: si evita il fenomeno della ‘cattura dei regolatori’, espressione con la quale si suole indicare l’attitudine dei soggetti che ricoprono ruoli decisionali ad essere influenzati da gruppi di pressione che, in un modo o in un altro, riescono a distogliere le scelte dei primi dal perseguimento dell’obiettivo del bene comune per orientarlo verso quello di interessi generali”.
[34] A. MORCAVALLO, op. cit., pp. 149-150. All’interno dei procedimenti delle Autorità indipendenti, la necessità di garantire la partecipazione, è determinata dalla loro specifica natura di organismi sganciati da responsabilità e soggezione nei confronti del Governo. L’intervento collaborativo dei privati appare mutuato dalle Agencies americane di regolazione e dai procedimenti di notice and comment (utilizzato negli Stati Uniti nell’ambito dell’attività di rulemaking delle agenzie di regolazione e successivamente anche nel procedimento normativo comunitario) in cui i soggetti partecipano alla formazione degli atti amministrativi generali come previsto dall’Administrative Procedure Act del 1946. Con la partecipazione degli interessati, le decisioni delle Autorità risultano controllate e partecipate dal basso. L’ausilio dei privati consente, altresì, di fornire un ulteriore supporto alle Autorità che spesso si trovano a dovere utilizzare una normativa incompleta. In tal modo, la partecipazione dei cittadini permette di superare i vuoti legislativi. Le decisioni delle Autorità scaturiscono dall’ausilio dei soggetti regolati, di cui possono essere raccolte le informazioni e le proposte nella predisposizione delle decisioni. Vengono previsti strumenti per rendere effettiva la partecipazione dei soggetti come le audizioni orali e l’accesso completo al procedimento, garantito dall’applicazione del principio di parità delle armi che, come ha precisato la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652), non comporta in ogni caso la prevalenza del diritto di accesso sul diritto alla riservatezza, ma implica che venga consentito alle imprese di conoscere il contenuto dell’intero fascicolo, con indicazione degli atti secretati e del relativo contenuto e che, in relazione ai documenti costituenti elementi di prova a carico o comunque richiesti dalle imprese per l’utilizzo difensivo a discarico, la secretazione sia limitata alle c.d. parti sensibili del documento. Fra gli strumenti, assume particolare rilievo la predisposizione da parte di tutte le Autorità, indistintamente, in applicazione della l. n. 241/90, di appositi regolamenti disciplinanti l’esercizio del diritto di accesso. La partecipazione degli interessati ai procedimenti delle Autorità, inoltre, è stata dapprima limitata dalla tesi della non applicabilità della legge generale sul procedimento amministrativo e dalle interpretazioni restrittive dei regolamenti (che le singole Autorità si sono date) e, solo successivamente, riconosciuta espressamente dalla dottrina. Più recentemente, anche a livello giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972) è stato riconosciuto il principio secondo il quale la mancanza di collegamenti con organi rappresentativi, come il Governo o il Parlamento, deve essere compensata con una partecipazione degli interessati al procedimento, completa, generalizzata a tutti gli interessati e tale da far valere in contraddittorio le ragioni da essi prospettate in relazione alla decisione finale.
[35] In tal senso anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006 n. 7972 . Per un commento alla decisione v. S. SCREPANTI, La partecipazione ai procedimenti regolatori delle Autorità indipendenti, in Giorn. dir. amm., n. 4/2007, p. 377 ss.
[36] L’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) è stata introdotta anche nell’ordinamento italiano a seguito dell’esperienza di altri Paesi europei e successivamente ai numerosi documenti dell’Ocse nei quali si invitavano gli Stati membri ad adottare sistemi di valutazione della regolazione. Un’analisi comparatistica ed europea del fenomeno è offerta da M. MARTELLI, L’AIR in chiave comparata, sul sito web www.astrid-online.it (settembre 2009), p. 1 ss. Da un punto di vista giuridico europeo è opportuno ricordare come ogni anno il Segretariato Generale insieme con il Comitato delle analisi d’impatto (Impact Assessment Board – Iab), sentite le Direzioni coinvolte, decidono quali iniziative della Commissione europea (Ce) debbano essere accompagnate da un’analisi d’impatto (Ia). Nell’ordinamento interno nazionale si ricorda che l’AIR, già recepita a titolo sperimentale dalla legge 8 marzo 1999, n.50, è stata definitivamente introdotta e regolata dall’art. 14 della legge 28 novembre 2005 n. 246, che la definisce come “valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo ricadenti sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione e sul funzionamento delle pubbliche amministrazioni, mediante comparazione di opzioni alternative”. La procedura è, invece, disciplinata dal DPCM n. 170/2008, che individua i contenuti della relazione AIR (recentemente aggiornati dalla direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 16 gennaio 2013) e che è in via di nuova definizione attraverso un nuovo regolamento sottoposto gia dal DAGL a consultazione pubblica e che integrerà in un unico testo normativo sia il dpcm anzidetto in materia di Air, sia quello di Vir, dpcm n. 212/2009.
[37] La previsione di tipo programmatico, nel porre un generale obbligo per tutte le Autorità indipendenti di dotarsi di forme e metodi di AIR, ha, di fatto, gettato le basi per una successiva specificazione a livello legislativo con riferimento alle diverse Autorità indipendenti. L’invito del legislatore è stato raccolto in primo luogo dal Governo in sede di elaborazione del Codice delle comunicazioni elettroniche, il cui art. 13 comma 8 prevede che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni debba dotarsi di forme e metodi di analisi di impatto della regolamentazione, e del Codice delle assicurazioni private, il cui art. 191 prevede l’obbligo per l’Isvap di “rendere noto”, al momento dell’avvio della consultazione sui propri atti di natura regolamentare, non solo lo schema di provvedimento ma anche i risultati dell’analisi AIR effettuata secondo i principi enunciati dall’art. 12 della legge n. 229/2003.
[38] D. IELO, L’analisi di impatto della regolazione, in Amministrare, n. 2, 2005, p. 289.
[39] F. DONATI – V. BONCINELLI, I regolamenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in P. CARETTI (a cura di), Osservatorio sulle fonti 2003-2004, I poteri normativi delle autorità indipendenti, Torino 2005, p. 164.
[40] La Commissione CE evidenzia che l’Impact Assessment della regolazione comunitaria “contribuisce al processo decisionale ma non sostituisce il giudizio politico” (punto 4, comunicazione L’impatto della regolazione, Bruxelles 5.6.2002. Com (2002) 276 definitivo; allo stesso modo l’AIR ad uso delle amministrazioni “costituisce supporto alle decisioni dell’organo politico di vertice dell’amministrazione in ordine all’opportunità dell’intervento normativo” (art. 14, comma 2, legge n. 246/2005).
[41] E’ opportuno che l’analisi non si riconduca a un mero adempimento formale; la natura dell’AIR comporta che debba precedere, necessariamente e temporalmente, la scelta tra i possibili tipi di intervento, dovendosi evitare le situazioni estreme del non intervento o l’intervento già delineato nel provvedimento di avvio di istruttoria.
[42] N. RANGONE, Autorità indipendenti e AIR, sul sito web www.osservatorioair.it, 2009. “Una sorta di analisi ex post è stata imposta dalla normativa che ha introdotto l’obbligo di Air per le Autorità indipendenti di regolazione, peraltro limitata alla verifica degli effetti derivanti dall’applicazione di contratti predisposti mediante moduli o formulari ovvero di clausole o condizioni contrattuali normativamente previste o a contenuto generale. Il carattere oscuro e lacunoso della formulazione ha portato ad una completa inattuazione della previsione. Il legislatore non chiarisce, infatti, il tipo di valutazione richiesta (limitandosi ad imporre una generica verifica degli effetti), il soggetto deputato alla supervisione (dal momento che al Parlamento deve essere indirizzata la sola valutazione preventiva) e gli effetti della valutazione (che solo in via presuntiva possono essere individuati in una revoca della regolazione non più adeguata). Né appare condivisibile la limitazione dell’oggetto dell’analisi, che avrebbe dovuto più opportunamente estendersi agli effetti di tutte le regolazioni generali di natura prescrittiva e con rilievo esterno, salva la definizione dei criteri di rilevanza”.
[43] G. NAPOLITANO – A. ZOPPINI, La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia dei privati, in G. GITTI (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, 2006, p. 132.

(pubblicato il 17.9.2014)

Note

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