1. La pronuncia del Tar Bolzano viene a capo di un lungo contenzioso, iniziato nel lontano 1992, tra il Comune di Merano ed il signor T. relativo all’acquisizione di un complesso immobiliare, denominata Villa B.
L’ente locale, approvata una modifica al piano urbanistico con mutamento della destinazione della zona comprensiva dell’immobile, da residenziale a quella di attrezzature collettive, avviò la procedura di esproprio dichiarando la pubblica utilità del progetto di realizzazione di un alloggio per anziani in tale bene. La sequenza procedimentale seguita dal Comune di Merano venne criticata dal Consiglio di Stato nel 2000[1] il quale rimarcò la prioritarietà dell’approvazione del progetto rispetto alla variazione dello strumento urbanistico vigente e rese palese che il reale fine per cui l’amministrazione aveva operato non era la creazione di una residenza per anziani, quanto il recupero della Villa, così rilevando lo sviamento del potere esercitato.
Preso atto dell’annullamento del suo operato la Giunta riapprovò la variante al piano con motivazione ritenuta, però, carente dal Giudice amministrativo di primo grado adito dal T.
Non demordendo, l’amministrazione comunale si rivolse allo stesso Tar per ottenere l’accertamento dell’accessione invertita in suo favore, sul presupposto dell’avvenuta irreversibile trasformazione, ed a fronte della sua soccombenza, il T. agì in ottemperanza per l’esecuzione della sentenza di annullamento predetta, confermata in appello, ottenendo la condanna della p.a. alla restituzione del bene.
A tale ordine il Comune nel 2002 si è sottratto, ricorrendo al potere acquisitivo previsto dall’art. 32 bis L.P. n. 10/1991, con successiva approvazione della correlativa variante al piano urbanistico.
La sentenza in commento si occupa, appunto, dell’esame dell’illegittimità dell’atto di acquisizione.
Dando del potere ablatorio sanante una interpretazione ‹‹orientata ai principi costituzionali e del diritto comunitario››, così espressamente rifiutando una lettura esasperatamente a tutela dell’ente pubblico eccessivamente compressiva dei diritti dei privati, il T.R.G.A. Bolzano afferma che il presupposto dell’utilizzo del bene da parte della amministrazione, preteso dalla norma per l’esercizio del potere di acquisizione, non vada inteso come sussistenza di una qualunque disponibilità del bene, ma della sola disponibilità che sia conseguenza di una fattispecie “meramente” illegittima. Al contrario, il Collegio esclude la configurazione della potestà laddove l’uso dell’immobile sia frutto di un comportamento illecito cosciente e volontario, ravvisato nel caso al suo esame nella detenzione di villa B. dal Comune di Merano in spregio all’ordine giudiziale di restituzione.
Il dictum ha una rilevanza evidentissima e si inquadra nella recente riflessione giurisprudenziale sui limiti al neo-nato istituto dell’acquisizione previsto dall’art. 43 T.U. dell’espropriazione di cui l’art. 32 bis L.P. n. 10/1991 non è che un “gemello” nella terra della provincia speciale.
Prima di addentrarsi nell’esame della potestà de qua e della portata della pronuncia, non può che muoversi, un po’ amaramente, la considerazione che solo la instancabile determinazione del T. nella difesa del suo diritto di proprietà gli ha permesso di preservarla di fronte ad un Comune insistente nel suo intento acquisitivo con totale e reiterato disinteresse per il difetto delle forme dell’esercizio del potere. A fronte della vittoria del T., tanti sono i cittadini che soccombono a condotte pervicacemente illegittime dell’amministrazione, per essere meno solerti nella tutela del loro diritto reale.

2. L’art. 32 bis è stato introdotto dalla legge provinciale n. 19 del 2001 alla legge n. 10 del 1991, relativa alle espropriazioni di pubblica utilità per tutte le materie di competenza regionale, riproducendo la potestà concessa dall’art. 43 del Testo Unico sull’espropriazioni.
Entrambe le norme, infatti, dispongono che ‹‹valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni››.
Tanto il legislatore nazionale quanto quello provinciale chiariscono da un lato che l’atto di acquisizione può essere emanato anche in ipotesi di annullamento dell’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, di quello che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio e dall’altro impongono che il provvedimento ablatorio debba dar conto delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e della data dalla quale essa si è verificata.
È tipizzato, quindi, un potere ablatorio di natura discrezionale e con efficacia ex nunc, sanante delle pregresse illegittimità.
Come è noto, la previsione normativa ha la sua manifesta ragione nella difesa nell’istituto di creazione giurisprudenziale della occupazione sine titulo[2] che non aveva superato il vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo[3] secondo cui «l’ingerenza di una pubblica autorità nell’esercizio del diritto al rispetto dei beni [deve essere] legale»[4] e «l’interferenza delle autorità nel diritto al rispetto dei beni deve assicurare un equo bilanciamento tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo».
La lettera della norma è tale da legittimare un largo ricorso del potere di regolarizzazione delle illegittimità perpetrate in sede ablatoria grazie alla configurazione dei presupposti in termini più lati di quanto non fossero quelli stigmatizzazi dal diritto vivente della Cassazione sulla c.d. accessione invertita[5].
Il concetto di modifica di cui alle citate norme, innanzitutto, richiede la perpetrazione di un impatto sul bene certamente minore di quello ravvisabile con la irreversibile trasformazione, richiesta dalla giurisprudenza consolidatasi prima del testo unico.
La mera alterazione del bene, soffermandosi sullo stato di questo[6] anzichè sullo stato e sugli effetti di quanto su esso realizzato potrebbe, infatti, identificarsi con uno stadio dei lavori antecedente a quello in cui l’opera è già riconoscibile o in grado di imprimere al bene nuova consistenza giuridica[7]. La lettera della legge[8] consentirebbe, quindi, la configurabilità del presupposto anche prima del raggiungimento della irripristinabilità della originaria essenza del bene in difetto di nuovi interventi eversivi, per essere l’opera pubblica ormai dotata di connotati definitivi, per come in passato preteso dalla Suprema Corte.
L’utilizzazione da parte dell’amministrazione di quanto occupato ‹‹per scopi di interesse pubblico›› [9] consente, altresì, di tollerare operati genericamente giustificati in nome di questo, ma senza la sussistenza della connessione diretta tra scopo e bene che la dichiarazione di pubblica utilità garantisce e che ha sempre costituito lo spartiacque tra la fattispecie dell’occupazione appropriativa da quella assolutamente illecita dell’occupazione usurpativa[10] [11].
Di fronte alla codificazione di una potestà dai presupposti così pericolosamente troppo ampli alle critiche mosse all’istituto dalla dottrina[12], in nome del principio di legalità in senso sostanziale, è seguita una giurisprudenza per lo più rassicurante, culminata nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005[13], che privilegia una esegesi restrittiva degli elementi legittimanti l’esercizio del potere sanante e pretende, ai fini dell’esercizio del potere discrezionale di acquisizione, la sussistenza di un interesse pubblico di particolare rilevanza a fronte di quello privato così soccombente, in ragione dell’eccezionalità di un istituto che ovvìa alle violazioni della procedura espropriativa e che, in quanto tale, non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria.
Occupatasi, poi, del limite temporale dell’adottabilità del potere acquisitivo il g.a. lo ha rinvenuto nel giudicato che esplicitamente riconosca al privato il diritto alla restituzione del bene[14].

3. La sentenza del T.R.G.A. di Bolzano compie un ulteriore passo avanti nel percorso esegetico della giurisprudenza teso a conferire all’istituto una “parvenza” di accettabilità costituzionale: la pronuncia, infatti, individua nella modalità di ottenimento della disponibilità del bene un ulteriore criterio di selezione per la configurazione della fattispecie.
Il Giudice trentino chiarisce che l’‹‹utilizzo del bene non può essere ricondotto, sic et simpliciter, alla mera disponibilità dello stesso, essendo necessario analizzare le modalità che hanno portato all’utilizzo stesso, se, cioè, questo sia la conseguenza solamente di un procedimento illegittimo e/o anche di un comportamento che abbia la connotazione dell’illecito civile››.
Il passaggio motivazionale è delicatissimo, riducendo, da un lato, l’ambito applicativo della fattispecie per come sino ad ora ritenuto ed anticipando, dall’altro, il limite temporale di adozione del provvedimento di acquisizione sanante.
Occorre, infatti, sotto il primo profilo ricordare che l’art. 43 d.P.R. 327 del 2001 e l‘art. 32 bis l.P. 10 del 1991 nel far riferimento ad un utilizzo del bene in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o di pubblica utilità ad un esame letterale[15] consentono l’esercizio del potere in sanatoria, tanto nella fattispecie dell’occupazione appropriativa, quanto in quella dell’occupazione usurpativa[16] e di questa sia l’ipotesi “pura”, in cui la dichiarazione di pubblica utilità non vi è mai stata o sia nulla, sia l’ipotesi “spuria” in cui tale provvedimento sia stato annullato[17].
La giurisprudenza sinora intervenuta non ha messo in discussione l’ambito applicativo della potestà in sanatoria a 360 gradi[18] ed il potere acquisitivo così intepretato non troverebbe, neppure, ostacolo nelle sentenze Belvedere e Carbonara della Corte di Strasburgo, la quale ha lì espresso il disappunto per l’acquisto non codificato da parte dell’amministrazione della proprietà del bene in virtù di una situazione ‹‹illegale››, senza distinguere – o forse senza cogliere allora la distinzione – tra le due fattispecie appropriative.
Ebbene, il T.R.G.A. di Bolzano preso atto del venir meno, ai fini del potere acquisitivo dell’amministrazione disciplinato dal d.P.R. 327/2001 e dalla l.P. 10/1991, della rilevanza della distinzione tra occupazione appropriativa e quella usurpativa, abilmente la recupera meditando sull’acquisto della disponibilità del bene da parte dell’amministrazione.
Esautorare dall’ambito della fattispecie le ipotesi di utilizzo dell’immobile ottenuto in virtù di un comportamento che abbia la connotazione dell’illecito civile significa, infatti, escludere il potere sanante innanzitutto in caso di occupazione usurpativa “pura” in cui si rileva un illecito comportamentale permanente[19], assolutamente sganciato dalla sussistenza di un provvedimento pur viziato.
L’esclusione della sanatoria in ipotesi di acquisizioni illecite ab origine non può che essere apprezzata, trattandosi di concetti che, in difetto di sopravvenienze, risultano tra loro incompatibili alla luce dei principi che informano oggi l’azione della pubblica amministrazione.
Il soggetto pubblico che prima di ogni altro, in virtù dell’etero-determinazione dell’interesse perseguito, deve rispettare i canoni normativi di azione non può giovarsi di fattispecie sorte a prescindere, in via rilevante, da un procedimento teso al raggiungimento di quel fine.
Affermare, come fa la sentenza in commento, che la detenzione del bene che consente l’acquisizione non sia il risultato di un comportamento da sempre illecito significa quanto meno esigere l’inderogabilità della regola aurea dell’espropriazione, della necessaria preordinazione, a monte, del bene al pubblico scopo, e significa non consentire di utilizzare tale concetto in termini, che si auspicano ormai superati, di privilegio.
Si garantisce, in tal modo, almeno che se pur il procedimento di esproprio sia seguito in spregio alle regole di formazione della fattispecie ablatoria, con palese svilimento delle posizioni dei privati coinvolti, esso sia avviato sul presupposto del perseguimento di un esplicito ed originario intento di pubblica utilità.
L’esclusione della potestà sanante in caso di occupazione usurpativa pura deve dirsi, però, il minimo.
La possibilità di ricorrere alla sanatoria, a prescindere dal sopravvenire di fatti nuovi, sottrae, infatti, valenza ai doveri, obblighi e limiti che scandiscono il giusto procedimento espropriativo[20], come rigorosamente disciplinato dal testo unico, a garanzia degli interessi in rilievo[21].
In termini astratti non può non cogliersi la contraddittorietà del legislatore che da una parte codifica, riservando grande attenzione agli interessi dei privati coinvolti, i binari dell’esercizio del potere ablatorio e dall’altra consente, in difetto di nuovi elementi di fatto che non siano il protrarsi degli effetti dell’illegittimità, con l’adozione di un nuovo provvedimento la sostanziale disapplicazione delle norme vincolanti a garanzia degli interessi primari e secondari. Il modus procedendi non può considerarsi prescindibile grazie alla sussistenza dell’(originario) interesse pubblico, essendo il primo dettato proprio per garantire la migliore realizzazione del secondo nel massimo rispetto e considerazione della posizione dei privati.
In termini concreti, inoltre, è difficile non immaginare la tentazione per l’amministrazione di non rispettare le regole imposte, nella consapevolezza di avere la possibilità di regolarizzare le illegittimità perpetrate sul mero presupposto della sussistenza di rilevante interesse pubblico all’acquisizione, facilmente ravvisabile ove l’amministrazione abbia già da tempo utilizzato il bene ed impiegato risorse per la sua trasformazione.

4. La sentenza in commento si spinge, poi, ancora oltre escludendo il ricorso alla potestà acquisitiva de qua anche a fronte della conclusione del procedimento espropriativo, che ritenuto per qualche suo aspetto illegittimo dal g.a. sia seguito dall’inottemperanza all’ordine giudiziale di restituzione.
In altri termini seguendo la interpretazione proposta la ricorribilità all’acquisizione sanante, in ipotesi diversa da bene ottenuto con l’occupazione usurpativa “pura”, incontrerebbe il limite temporale in qualunque ordine giudiziale di restituzione. Sia quindi esso emesso, come nella fattispecie concreta posta all’esame del T.R.G.A. Bolzano in sede di giudizio di ottemperanza, sia esso emesso nella sentenza anche non definitiva che sancisce la restituzione, contestualmente o separatamente all’annullamento dei provvedimenti espropriativi.
Una protervia della p.a. successiva ad uno di tali ordini configurerebbe, infatti, una detenzione frutto di un comportamento illecito, cosciente e volontario, e quindi preclusivo del ricorso al potere di cui all’art. 43 t.u. o 32 bis L.P. 10/1991.
Deve ricordarsi, per sottolineare l’innovatività della pronuncia, che sino ad ora la giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile il ricorso al potere acquisitivo sino a quando la pronuncia di restituzione non fosse divenuta cosa giudicata.
Ragionando nei termini della sentenza in commento sarebbe rispettata, al contrario dell’orientamento giurisprudenziale appena ricordato, la regola dell’esecutività delle sentenze di primo grado e si eviterebbe di ledere il principio secondo il quale principio secondo il quale la durata del processo non può andare a danno di colui che ha ragione.
L’orientamento del T.R.G.A. è sicuramente apprezzabile nell’anticipare il termine ad quem di adozione del provvedimento acquisitivo. Rimane, tuttavia, preferibile una ulteriore anticipazione del limite temporale della potestà, alla luce di una lettura sistematica dell’art. 43 d.P.R. 327 del 2001.
Il comma 3 dell’art. 43 statuisce, infatti, che “Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”.
Deve desumersi da tale previsione, sistematicamente coordinata con la disposizione del primo comma, innanzitutto che in pendenza del giudizio di annullamento, di quello per la restituzione o in pendenza del giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento è precluso all’amministrazione di emettere il provvedimento di acquisizione, potendo per trattenere il bene unicamente rivolgere al giudice la domanda di cui al comma 3. Non vi sarebbe altrimenti ragione della previsione legislativa della richiesta giudiziale, e l’opposta soluzione non terrebbe conto del fatto che l’eventuale acquisizione amministrativa costituirebbe un limite alla tutela giurisdizionale richiesta dal privato. In altri termini l’instaurazione dei predetti giudizi avrebbero l’effetto devolutivo della decisione sulla sorte del bene dall’amministrazione al giudice.
In considerazione, però, della previsione del secondo comma dell’art. 43 d.P.R. 327/2001 di ricorribilità al potere anche in ipotesi di annullamento dei uno dei provvedimenti della vicenda espropriativa, la potestà acquisitiva dell’amministrazione è destinata nuovamente a rivivere in seguito alla pronuncia della sentenza (esclusivamente) demolitoria.
Il termine ultimo per l’esercizio della potestà ablatoria sanante di cui al comma 1 dell’art. 43 T.U. va identificato, invece, con la proposizione della domanda di recupero del bene – avanzata in via esclusiva o contestualmente alla domanda di annullamento – o con la presentazione del ricorso per l’ottemperanza del giudicato della sentenza di annullamento, non avendo il legislatore espressamente concesso di ricorrervi anche in ipotesi di accoglimento di tali domande ed essendo l’eccezionalità del potere acquisitivo ostacolo insuperabile ad una diversa interpretazione in uno, ancora una volta, con il principio secondo cui la parte vittoriosa non può essere pregiudicata dalla durata del giudizio..
La circostanza che l’art. 43 T.U. espr. consenta l’acquisizione anche a seguito della sentenza di annullamento di uno degli atti della procedura fa sì, come detto, che nessun rilievo preclusivo abbia il passaggio in giudicato di tale decisione ove la caducazione dell’atto non sia stata accompagnata dalla richiesta restitutoria. In ciò, tuttavia, il legislatore pare dimenticare l’ulteriore principio del processo amministrativo del dovere ripristinatorio sorgente in capo alla p.a. a seguito della pronuncia di annullamento, così evidenziando una ennesima “stortura” della potestà sanante.
Nella valutazione di tale conclusione non appare ultroneo il richiamo delle affermazioni giurisprudenziali e dottrinarie in tema di procedimenti di convalida e sanatoria.
L’adozione di tali provvedimenti è pacificamente preclusa una volta intervenuta la sentenza di annullamento del provvedimento di primo grado a cui l’intervento in sanatoria si riferisce, e senza che sia preteso il suo passaggio in giudicato, mentre un orientamento giurisprudenziale minoritario ed alcuni autori la consentono durante la pendenza del giudizio sul presupposto che il potere di autotutela costituirebbe una sorta di ravvedimento operoso in virtù del principio di conservazione degli effetti giuridici.
Anche a volere propendere per la tesi favorevole all’adottabilità dei provvedimenti di riforma durante il giudizio di annullamento del provvedimento viziato, la medesima conclusione non può essere esportata alla fattispecie della utilizzazione senza titolo. In questo caso, infatti, non vi è alcun comportamento dell’amministrazione di ripristino della legittimità violata, in grado di giustificare la prevalenza della conservazione degli effetti rispetto al principio dell’effettività della tutela; vi è solo un giudizio discrezionale totalmente nuovo sulla acquisizione, il cui presupposto è, all’opposto, la mancata elisione della violazione del giusto procedimento.

5. Anche a fronte delle esegesi più garantistiche sullo ius conditum, non possono che permanere le perplessità sulla previsione di un potere restrittivo che stride con la tutela costituzionale della proprietà[22], nonché con i principi di legalità sostanziale e doverosità[23] che informano il diritto amministrativo.
I dubbi espressi sulla previsione dell’art. 43 d.P.R. 327 del 2001 trovano nuovo conforto in due recentissime pronunce della Corte Euopea dei diritti dell’uomo.
Criticando l’assunto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2005 nella parte in cui ritiene l’istituto dell’utilizzazione senza titolo rispettosa dei parametri imposti dalla Corte europea, con una sorta di interpretazione autentica, tale Giudice sancisce che l’espropriazione indiretta, anche nei termini tipizzati dal testo unico, consentendo la deroga alle regole fissate per l’espropriazione crea il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile in violazione del principio della certezza del diritto[24].
Secondo il Collegio Europeo, infatti, non è sufficiente per soddisfare il principio di legalità la sussistenza di una legge, dovendosi valutare la qualità della legge[25]: in altri termini, è necessario il rispetto della legalità sostanziale[26], del quale, in verità, l’art. 43 è dimentico.
La Corte di Strasburgo nell’esaminare la previsione della potestà acquisitiva sanante non si capacita del fatto che ‹‹ l’expropriation indirecte vise à entériner une situation de fait découlant des illégalités commises par l’administration, tend à régler les conséquences pour le particulier et l’administration, et permet à cette dernière de tirer bénéfice de son comportement illégal››[27] e sia la fattispecie presupposta configurabile come occupazione usurpativa, sia come occupazione appropriativa.
Se quindi la giurisprudenza italiana arriva a disconoscere la potestà ablatoria in virtù delle situazioni “patologiche” assurgenti ad illeciti, ai giudici europei è sufficiente l’illegittimità per escludere la possibilità di un beneficio a favore del soggetto che ha perpetrato la fattispecie illegittima.
Le parole della Corte suonano “melodia” per quanti si ostinano ad affermare che un potere ablatorio, per definizione maggiormente sottoposto all’imposizione di regole procedimentali, specie a garanzia degli interessi secondari, non può presupporre la violazione di questi.
Non c’è da scomodare la Convenzione dei diritti dell’uomo per criticare la scelta di un legislatore la cui funzione in un moderno Stato di diritto è dettare le regole di azione della pubblica amministrazione e non salvarne l’illegittimo operato, illecito o meno che sia.

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[1] Cons. St., 1 febbraio 2000, n. 530, inedita.
[2] È noto che l’occupazione senza titolo ha la sua genesi nelle sentenze della Cassazione, sez. un. 26 febbraio 1983, n. 1464, in Foro it., 1983, I, 626; 19 giugno 1988, n. 3940, ibidem, I, 2242. La dottrina ha sollevato immediatamente le proprie critiche: v. R. Mastricinque, Il potere e il diritto, in Giust. Civ., 1983, 1737 ss; G. Carotenuto, L’opera pubblica su suolo privato. Una soluzione che lascia perplessi, in Giust. Civ., 1983, 1741 ss.; Comporti, Dalla occupazione illegittima di immobili da parte della pubblica amministrazione alla “occupazione appropriativa”, in Riv. Giur. Edil., 1985, II, 3 ss.; F. Cartei, Un difficile connubio: criteri di effettività e tipicità dei modi di acquisto della proprietà nella giurisprudenza della Cassazione,in Contr. e impr., 1991, 255 ss.; A. Travi, Poteri del giudice ordinario e garanzia del diritto di proprietà nelle occupazioni senza titolo della pubblica amministrazione dopo la legge 27 ottobre 1988, n. 458, in Scritti per M. Nigro, Milano, 1991, III, 679 ss.
[3] Corte Eur. dir. Uomo, sez. II, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. contro Italia, in Corr. giur., 2001, 460 e sez. II, 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura c. Italia, in Corr. giur., 2001, 464.
[4] Esprime dubbi sul superamento del contrasto dell’occupazione come tipizzata dal T.U. con l’art. 1 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo, G. De Marzo, Articolo 43, in L’espropriazione per pubblica utilità. Commento al testo unico emanato con decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 come modificato dal D.lgs. 302/2002, 680.
[5] Per la difesa dell’istituto “giurisprudenziale” dopo le sentenze Belvedere e Carbonara della Corte Europea, v. Cass., sez. un., 14 aprile 2003, n. 5902, in Riv. giur. edil, 2003, I, 1189, e in Corr. Giur., 2003, 6, 714, con nota di G. De Marzo, Molto rumore per nulla? Le Sezioni Unite, l’occupazione appropriativa e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo
[6] In alcune recenti sentenze la suprema Corte è giunta a riconoscere l’irreversibile trasformazione in ipotesi in cui difetta una modifica materiale del bene rilevante, avendo la natura dell’opera in corso di realizzazione implicato una rinnovata collocazione nella realtà giuridica, v. Cass., 3 qprile 1997, n. 2897, in Giust. Civ Mass., 1997, 525; 27 maggio 1999, n. 5166, in App., urb. Edil., 2000, 285; sez. un., 15 luglio 1999, in Giust. Civ. Mass., 1999, 1636.
[7] V. Tar Calabria, 7 giugno 2005, n. 984, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui ‹‹l’entità della modifica, che è senz’altro cosa diversa dall’irreversibile trasformazione ››
[8] Per la vicinanza tra il concetto di modifica e quello di irreversibile trasformazione, v. F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2003, II, 2300 s., il quale propende per una interpretazione restrittiva rispettosa dei principi costituzionali.
[9] Il timore di una dilatazione dell’acquisizione coattiva a causa dell’estrema genericità del concetto di interesse pubblico è espressa da R. Conti, Commento all’art. 43, in L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo Testo Unico. D.P.R. 8 giugno 2001, n. 328, a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Ipsoa, 2002, 446 ss.
[10] La distinzione tra le due figure si rinviene per la prima volta in Cass., sez. un., 10 giugno 1988, n. 3940, in Foro amm., 1988, 2002 per poi divenire sempre più chiara nelle successive pronunce. v. Tra le altre, Cass., sez. un., 4 marzo 1997, n. 1907, in Giur. it., 1998, 229; Cass., sez. I, 30 gennaio 2001, n. 1266, in Giust. civ. Mass., 2001, 165; Cass., sez. I, 10 gennaio 1998, n. 148, in Riv. giur. edilizia, 1998, I, 646; Cass., sez. VI, 26 agosto 1997, n. 7998, in Riv. giur. edilizia 1998, I, 38; Cass., sez. I, 18 febbraio 2000, n. 1814, in Urb. app., 2000, 1197; Cass., sez. un, 6 maggio 2003, n. 6853, in Foro it., 2003, I, 2368.
[11] La distinzione tra le due figure è, come noto rilevante, anche ai fini del riparto di giurisdizione.
[12] V. quella appena menzionata in ordine ai singoli presupposti. Hano espresso dubbidi illegittimità costituzionale dell’art. 43 d.P.R. 327 del 2001 V. Carbone, Epicedio per il “fatto illecito” da occupazione appropriativa?, in Danno e resp., 2001, 903 ss.; .G. Scoca, S. Tarullo, La metamorfosi dell’accessione invertita: l’atto di acquisizione di immobili utilizzati sine titulo, in Riv. amm., 2001, 531; C. Varrone, “Occupazione acquisitiva” e “accessione invertita”: analisi critica e sviluppi normativi, in Giorn. dir. amm., 2001, 518; R. Conti, Commento all’art. 43, cit., 446; N. Paoletti, A. Mari, L’occupazione appropriativa e il nuovo Testo unico in materia di Espropriazione, in Riv. amm. Rep. it., 2001, 555.
[13] Cons. St., Ad. Plen., 29 aprle 2005, n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it. Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato nel parere del 29 marzo 2001, n. 4 al Testo Unico aveva puntualizzato che l’atto di acquisizione è adottabile solo ove l’interesse pubblico non possa essere altrimenti realizzato.
[14] Tar Emilia Romagna, sez. I, Bologna, 27 ottobre 2003, n. 2160, in www.giustizia-amministrativa.it.; Tar Puglia – Lecce, sez. II, 10 giugno 2005, n. 3307, in Foro amm., 2005, 1669 ss. Si veda il commento a tale sentenza di G. Mari, Sulla conformità del potere di acquisizione ex art. 43 t.u. Espropriazioni ai principi di legalità e di effettività della tutela giurisdizionale, in Riv. giur. Edil., 2005, I, 1303.
[15] Si ponga attenzione anche alla rubrica dell’art. 43 “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.
[16] V. nello stesso senso della applicabilità della potestà in sanatoria ad entrambe le ipotesi L. Maruotti, Commeno all’art. 43, in L’espropriazione per pubblica utilità. Commento al testo unico emanato con decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 come modificato dal D.lgs. 302/2002, a cura di F. Caringella, R. de Nictolis, G. De Marzo e L. Maruotti, Milano, 2003, spec. 594 e 606; R. Conti, in L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo testo unico, commentario a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Ipsoa, 2005, 480 ss., il quale prende atto della insuperabilità del dato letterale dell’art. 43 e cercando una interpretazione rigorosa afferma la necessità che l’amministrazione che esercita l’acquisizione sanante debba essere in astratto dotata del potere espropriativo; F. Caringella, Diritto amministrativo, Milano, 2003, II, 2304 ss il quale dato atto del significato univoco della lettera della legge cerca l’irinunciabilità del vincolo preordinato all’esproprio nel combinato disposto degli artt. 43 co. 2 ed 8 e 9 d.P.R. 327 del 2001. Contra G. De Marzo, Articolo 43, ibidem, 683 secondo cui l’atto dichiarativo della pubblica utilità non può mancare, interpretando la norma nel senso di richiedere un atto sia esso invalido ed efficace sia esso già annullato. Per la giurisprudenza applicabilità dell’art. 43 T.U. Espr. anche alle ipotesi di totale assenza di titolo v. nota 16.
[17] La questione di giurisdizione per le ipotesi di occupazione usurpativa impropria era stata evidenziata dal Cons. St., sez. IV, 17 marzo 2005, n. 1109, in www.giustizia-amministrativa.it, che si era interrogata sulla ricomprensione nei comportamenti espunti dalla sentenza della Consulta n. 204 del 2004 dalla giurisdizione esclusiva di cui all’art. 34 d.lg. 80 del 1998 di quelli esecutivi di provvedimenti poi annullati. Intervenuta sul punto l’Adunanza plenaria con sentenza del 16 novembre 2005, n. 9, in www.giustamm.it ha affermato che alla cognizione del giudice amministrativo rimangono riservati quelle condotte che siano ‹‹attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti amministrativi che hanno spiegato secundum legem i loro effetti seppur successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce di annullamento››.
[18] Tar Puglia – Lecce, sez. II, 10 giugno 2005, n. 3307, cit. La applicabilità dell’art. 43 T.U. Espr. anche alle ipotesi di totale assenza di titolo sembra, invece, ritenuta anche dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 29 aprile 2005, n. 2, cit.
nonché il parere 29 marzo 2001, n. 4/2001 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato.
[19] Il riferimento alla fattispecie comportamentale sganciata dall’autoritatività riecheggia, evidentemente, le parole della Corte Costituzionale della sentenza 6 luglio 2004, n. 204. Sulla portata della sentenza della Consulta v. V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in Dir. proc. amm., 2004, 820 ss.; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte costituzionale, ibidem, 832 ss.; A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt. 33 e 34 d.lg. 31 marzo 1998, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in Foro it., 2004, I, 2598 ss.; M. Clarich, La «tribunalizzazione» del giudice amministrativo evitata, in Giorn. dir. amm., 2004, 696 ss.; B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, ibidem, 979 ss.; A. Pajno, Giurisdizione esclusiva ed «arbitrato» costituzionale, ibidem, 983 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, ibidem, 974 ss.; C. Consolo, Il “waltzer delle giurisdizioni” rigira e ritorna a fine ottocento, in Corr. giur., 2004, 1128; G. Rossi, Il “vecchio” interesse legittimo ringrazia la Corte costituzionale, Riv. serv. pubbl. app., n. 3/2004; R. Garofoli, La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo la Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, in www.lexitalia.it; F. Saitta, Tanto tuonò che piovve, riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004, ibidem; G. Virga, Il giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004), ibidem; V. Gasparini Casari, Le materie ed i contenuti della giurisdizione esclusiva secondo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in Dir. econ., 2004, 719 ss.; M. A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti, in Riv. giur. edil., 2004, 1230 ss.; F.G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; L. Torchia, Biblioteche al macero e biblioteche risorte: il diritto amministrativo nella sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, in www.giustizia-amministrativa.it. Per l’esame in particolare dei comportamenti sottratti dalla consulta alla giurisdizione esclusiva v. F. Fracchia, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità, in Riv. serv. pubbl. app., 2004, 816 ss. e R. Garofoli, I “comportamenti” sottratti al giudice amministrativo dopo corte cost. n. 204/2004, in
[20] Cons. St., Ad. plen., 18 giugno 1986, n. 6, in Foro amm., 1987, 881; sez. IV, 8 giugno 1992, n. 600, in Cons. St., 1992, I, 738; sez. IV, 12 luglio 1995, n. 559, ibidem, 1995, I, 102; sez. IV, 12 novembre 1996, ibidem, 1996, I, 1693; Sez. IV, 23 ottobre, n. 1368, in Cons. St., 1998, I, 1553; sez. IV, 2 febbraio 1998, n. 147, ibidem, 1998, I, 179. Recentemente l’applicazione del principio del giusto procedimento è stato affermata da Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14, in Foro It., 1999, III, 529; sez. IV, 15 maggio 2000, n. 2705, in Cons. St., 2000, I, 2705; sez. IV, 3 maggio, 2000, in Cons. St., 2000, I, 1145; sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3817, ibidem, 2000, I, 1672; sez. IV, 29 marzo 2001, n. 1844, ibidem, 2001, I, 794.
[21] Sia consentito per tale aspetto rinviare a quanto esposto in Limiti scritti e non scritti all’art. 43 del Testo Unico 327 del 2001, in Foro amm., 2005, 1669 ss.
[22] Per la verità la Corte Costituzionale ne ha sminuito la portata affermando che “il comma 3 dell’art. 42 cost. non implica che la potestà espropriativa debba riferirsi ad ipotesi ablative prefigurate in via generale ed accompagnate da sequenze procedimentali costanti ed unitarie”, C. Cost., 31 luglio 1990, n. 384, in Foro it., 1992, I, 1073.
[23] Per la consistenza e la portata di tale principio sia consentito rinviare a F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, Torino, 2005 ed alla dottrina ivi citata.
[24] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, 8 dicembre 2005, in www.coe.int.
[25] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, 12 gennaio 2006, Sciarrotta e altri contro Italia, in www.coe.int.
[26] Nella copiosissima dottrina sul tema v. R. Alessi, L’affermazione della sovranità popolare ed i suoi riflessi amministrativistici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1959, 49 ss.; V. Bachelet, Legge, attività amministrativa e programmazione economica, in Giur. cost., 1961, 904 ss.; V. Crisafulli, Principio di legalità e “giusto procedimento, in Giur. cost., 1962, 130-143; V. Ottaviano, Poteri dell’amministrazione e principi costituzionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1964, 913 ss.; L. Carlassare, Regolamenti dell’esecutivo e principio di legalità, Padova, 1966; A. Romano, Esistenza e legittimità di esercizio del potere, in Foro amm., 1981, 2162 ss.; R. Guastini, Legalità (principio di), in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1994, IX, 85 ss.; A. Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, 91 ss.; F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’amministrazione, in Foro amm., 1997, 3303 ss. Sulla legalità sostanziale si vedano, in particolare, S. Fois, La “riserva di legge”. Lineamenti storici e problemi attuali, Milano 1963; Idem, Legalità (principio di), in Enc. dir., Filano, 1974, 124 ss.
[27] Corte Europea dei Diritti dell’uomo, 12 gennaio 2006, cit.

Note

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