La sentenza del Tar Lazio, Sez. II, n. 11410 del 13.11.2014 (di seguito la “Sentenza”) ha ad oggetto la questione afferente la possibilità per le stazioni appaltanti di esperire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in presenza dei presupposti indicati all’art. 57 comma 2, lett. c) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (il “Codice dei contratti pubblici”).
La Sentenza – conformemente alla posizione assunta al riguardo dalla prevalente giurisprudenza[1] – interpreta restrittivamente i presupposti legittimanti il ricorso alla suddetta procedura di gara.

La questione processuale
La vicenda controversa trae origine dall’indizione, da parte dell’amministrazione comunale (di seguito la “Stazione Appaltante” o “Amministrazione”), di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 57 comma 2, lett. c), per l’aggiudicazione dell’appalto, suddiviso in tre lotti, per la fornitura del “Servizio Energia” in edifici di proprietà e pertinenza dell’Amministrazione e la manutenzione dei relativi impianti termici.
L’avviso preventivo con il quale la Stazione Appaltante ha comunicato la volontà di procedere ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici e tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, sono stati impugnati con tre distinti ricorsi, in cui si lamentava l’assenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla procedura de qua.
Il Collegio – dopo aver accertato la fondatezza dei ricorsi, la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e sentite, sul punto, le parti – ha definito il giudizio, in camera di Consiglio, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

I presupposti della procedura di gara senza pubblicazione del bando di gara: in particolare, l’eccezionale urgenza
Il ricorso alla procedura negoziata ex art. 57 del Codice dei contratti pubblici[2] elenca i diversi presupposti oggettivi, al ricorrere dei quali l’Amministrazione può legittimamente indire una gara senza la previa pubblicazione del bando[3].
Il caso in questione, è da ricondursi alla possibilità per l’Amministrazione di indire la procedura senza pubblicazione del bando “nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.” (art. 57, comma 2, lett. c).
Ai fini, quindi, della sussistenza in concreto del presupposto oggettivo in esame è necessario che si verifichino tre condizioni: i) un’eccezionale urgenza; ii) l’evento imprevedibile; iii) il nesso di causalità tra l’evento imprevedibile e la situazione di eccezionale urgenza che ne deriva.
Solo in presenza di tutti i presupposti sopra elencati, si ritiene giustificato il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando, in deroga al principio ad evidenza pubblica, che impone invece, in via ordinaria, un’idonea pubblicità degli atti di gara, tale da garantire un confronto concorrenziale, oggettivo e trasparente.
Difatti, ed è questo lo snodo focale che impone un’analisi attenta della sussistenza dei presupposti che legittimo il ricorso alla procedura cd. “d’urgenza”, il suo utilizzo comporta evidenti rischi di elusione dei principi che devono governare le procedure ad evidenza pubblica, quali la trasparenza, la pubblicità, l’imparzialità, posti a presidio della libera concorrenza del mercato nazionale ed europeo. Si tratta di quegli stessi principi posti a fondamento della direttiva 2004/18/CE, nonché del Codice dei contratti pubblici.
In virtù di tali considerazioni, la Sentenza ha interpretato, in maniera massimamente restrittiva e, dunque, con estremo rigore, quell’“eccezionale urgenza”, richiamata, dall’art. 57, comma 2, lett. c), quale condizione legittimante il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando; la stessa non deve essere ricondotta a situazioni soggettive, contingibili, prevedibili ed imputabili alla Stazione Appaltante per ritardo di attivazione dei procedimenti, per carenza di adeguata organizzazione o programmazione, ovvero per sua inerzia o responsabilità.
L’Amministrazione, pertanto, deve dare conto delle ragioni che giustificano tale estrema urgenza mediante adeguata motivazione contenuta nella delibera o determina a contrarre, dalla quale deve emergere la necessaria implicazione causale tra detta urgenza ed il ricorso alla procedura negoziata.
In tal senso, quindi, deve trattarsi di un’urgenza qualificata e non generica, derivante da circostanze non prevedibili secondo l’ordinaria diligenza e corrispondente ad esigenze eccezionali e contingenti. La Sentenza ha, infatti, confermato che “l’estrema urgenza del provvedere deve coniugarsi – come la norma impone – con l’imprevedibilità della situazione da fronteggiare”.
Il Collegio, riconoscendo la fondatezza delle censure sollevate dalle imprese ricorrenti, ritiene che nella fattispecie concreta sottoposta alla sua attenzione, non ricorra il requisito dell’estrema urgenza alla luce della suddetta interpretazione. Quest’ultimo infatti – contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente nella lettera d’invito – non si ravvisa o, in ogni caso, non può essere individuabile nell’“imminente inizio della stagione invernale”, né nella “tardiva approvazione del bilancio”, trattandosi il primo, di un evento prevedibile e ripetuto nel tempo, ed il secondo non avendo carattere impeditivo alla tempestiva indizione di una procedura ad evidenza pubblica da parte dell’Amministrazione.
In particolare, il richiamo operato dalla Stazione Appaltante all’imminente inizio della stagione invernale non può costituire idonea motivazione, soprattutto se si considera la natura del servizio oggetto dell’affidamento (ovverosia la gestione del cd. “Servizio Energia”), che risponde ad esigenze costanti dell’Amministrazione e non semplicemente occasionali. Per tal ragione, il Collegio ritiene che quest’ultima sia stata ben consapevole della necessità di individuare un nuovo contraente sin dalla data di indizione della precedente gara (avvenuta nel lontano 2008) e ancor di più dalla scadenza del relativo contratto, che nella specie era stato altresì già prorogato per un anno.
Parimenti, la tardiva approvazione del bilancio, oltre a non essere riconducibile ad un evento imprevedibile e non imputabile alla Stazione Appaltante, non può costituire idoneo fattore giustificativo della deroga, posto che l’Amministrazione al fine di usufruire del servizio in questione avrebbe potuto procedere alla programmazione delle spese anche in termini di previsioni di bilancio.
Pertanto, alla luce di ciò, emerge una chiara scelta dell’Amministrazione di non indire una gara per tempo, essendo, la stessa, a conoscenza di tutti gli elementi utili ad una sua adeguata programmazione, considerata anche la prevedibilità dell’imminente scadenza del contratto in corso e della preclusione normativa alla sua proroga.
Si aggiunga, peraltro, che la procedura indetta non rispetta il limite normativo della “misura strettamente necessaria”, sia a causa della durata del conseguente contratto (un anno), sia per l’importo base di euro 21.780.000,00, che sembrano connotare, invece, una gara ordinaria.
Inoltre, nel testo della Sentenza si legge che i principi di trasparenza, imparzialità, efficienza e buon andamento devono essere garantiti “anche al di fuori del perimetro di applicazione delle gare ad evidenza pubblica” e, dunque, anche in occasione della procedura ex art. 57 del Codice dei contratti pubblici.
L’Organo giudicante, dopo aver riconosciuto la fondatezza dei ricorsi sotto il profilo della insussistenza dei presupposti legittimanti l’indizione della procedura senza pubblicazione del bando, ha accolto, altresì, la censura relativa alla indeterminatezza dei requisiti di partecipazione e di idoneità, così come indicati dalla Stazione Appaltante.
In tale prospettiva, quest’ultima è tenuta, infatti, a predeterminare le regole della procedura di selezione, attraverso la puntale indicazione di un livello minimo di capacità professionale, tecnica e finanziaria, o soglia dimensionale che il concorrente deve soddisfare così da assicurare il corretto espletamento del servizio. Da ciò la Sentenza ha, altresì, avuto modo – coerentemente con quanto disciplinato dall’art. 57 comma 6 del Codice dei contratti pubblici[4] – di evidenziare un altro importante principio: il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando non consente di prescindere dalla sussistenza di specifici requisiti di idoneità parametrati alla natura ed al contenuto dell’appalto, i quali devono essere puntualmente indicati ex ante in sede di indizione della gara.
Da quanto fin qui esposto emerge chiaramente come la sentenza in commento, in linea con il prevalente filone giurisprudenziale, abbia offerto una lettura dell’art. 57 tale da non consentire alle amministrazioni di procedere ad affidamenti diretti non giustificati da effettive ragioni di carattere eccezionale.
Tuttavia, non mancano pronunce in cui il giudice, pur in presenza di fattispecie simili a quella in esame, abbia assunto un orientamento meno restrittivo, identificando, addirittura, l’estrema urgenza con l’imminente scadenza del contratto (già in proroga) stipulato con l’appaltatore uscente e con l’impossibilità di procedere ad un’ulteriore proroga[5].
Se da una parte, l’orientamento restrittivo è giustificato dalla priorità data ai principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità, che governano le pubbliche gare[6], dall’altro è necessario anche salvaguardare l’applicabilità della norma al fine di soddisfare quelle esigenze di pubblico interesse, che l’Amministrazione, in determinati casi e ad alcune condizioni, può perseguire solo attraverso l’affidamento diretto[7].

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[1] Cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 28.7.2014, n. 3997; 30.4.2014, n. 2255; Sez. III, 8.1.2013, n. 26; 19.4.2011, n. 2404.
[2] Sul piano procedurale, la principale differenza con la procedura di gara previa pubblicazione del bando consiste nell’assenza del bando o, comunque, di un atto volto a rendere conoscibile l’indizione della procedura diretta alla scelta del contraente. In tale ipotesi, infatti, è la stessa amministrazione a chiedere agli operatori individuati “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato” (comma 6) se sono disposti a negoziare per la stipula del contratto d’appalto.
[3] In particolare, tale procedura è consentita, per contratti relativi a lavori, forniture e servizi, nei seguenti casi: qualora in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura (art. 57, co. 2, lett. a); quando, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore determinato (art. 57, co. 2, lett. b); nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non sia compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate di cui all’art. 56; da ultimo, in caso di lavori e servizi complementari, ma nei soli settori dei lavori e dei servizi.
[4] Ai sensi del quale “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando.”.
[5] In tal senso cfr. sentenza del Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 24.4.2012, n. 3663.
[6] Cfr. Tar Campania, Salerno, Sez. I, 4.2.2015, n. 250. Ad avviso del Collegio, la indizione di una procedura negoziata senza una pubblicazione del bando di gara, per fattispecie eccezionali che consentono la deroga all’obbligo delle Amministrazioni di scegliere il contraente mediante il confronto concorrenziale (art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006), presuppone una scelta ed un giudizio della P.A. che va controllato con rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, dal giudice amministrativo tenuto ad assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo ex art. 1 c.p.a.
[7] Il Tar Lazio, nella sentenza n. 3663/2012 da ultimo citata, giustifica, infatti, l’indizione della procedura negoziata senza pubblicazione del bando con la necessità di non lasciare scoperto un servizio di indubbia importanza, quale il servizio di ristorazione funzionale alle esigenze di presidi ospedalieri e centri sanitari.

(pubblicato il 2.3.2015)

Note

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