Alcuni recenti pronunciamenti tra i quali si menzionano la sentenza del Tar Lazio Roma Sez. II del 3/01/2013 n.16 nonché le più recenti sentenze del TAR Sardegna Sez. I, n. 121 del 13/02/2013; del Tar Lazio Sez. III 05/03/2013 n.2361 e del Tar Lombardia Milano Sez. III del 4/04/2013 ci offrono lo spunto per un approfondimento su alcune tematiche, quale quello della tassatività delle cause di esclusione e dei limiti del potere di soccorso esercitabile dalle Stazioni appaltanti in sede di gara con specifico riferimento all’istituto della garanzia a corredo dell’offerta disciplinata dall’art.75 del d.lgs. 163/2006.
Se, infatti una parte della Giurisprudenza, quale quella emersa nella sentenza del Tar Lazio sez II del 3/01/2013 n.16, a seguito delle intervenute disposizioni normative (L. 106 del 2011), tende a limitare il potere delle Stazioni appaltanti attuando alcuni principi che costituiscono poi la ratio giustificativa dell’art. 46 comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero quello di non consentire alle Stazioni appaltanti di aggravare le procedure di gara con adempimenti che possono appesantire l’iter procedurale senza una reale utilità, un più recente indirizzo giurisprudenziale ha riconosciuto la legittimità delle esclusioni operate in sede di gara nel caso in cui l’impresa partecipante non abbia adempiuto a prescrizioni inserite a pena di esclusione nella legge di gara e riguardanti nello specifico l’istituto della garanzia a corredo dell’offerta.
Il Tar Lazio, nella sentenza precitata (n.16 del 3/01/2013), ha dichiarato la nullità del bando nella parte in cui prevedeva quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del codice dei contratti pubblici ed ha conseguentemente annullato il provvedimento di esclusione della società ricorrente che, in sede di partecipazione ad una gara d’appalto, aveva prodotto copia della cauzione carente di alcuni elementi essenziali, ovvero della pagina sulla quale erano riportate la sottoscrizione dell’Istituto cauzionante e del partecipante alla gara.
Dalla sentenza in argomento si evince ancora che la ricorrente ha sostenuto la illegittimità del provvedimento di esclusione, non solo perché, sebbene la polizza fideiussoria fosse sprovvista di alcuni elementi previsti dalla disciplina generale e di gara, l’Amministrazione, invece di disporre l’esclusione, avrebbe dovuto attivare il c.d. potere di soccorso, previsto dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, e consentire la regolarizzazione della polizza stessa, ma anche per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, sostenuto anche dal Consiglio di Stato (Sez. III, 1 febbraio 2012 n.493) secondo cui tra le cause di esclusione dalla procedura non può essere ricompresa la mancanza della garanzia a corredo dell’offerta così come disciplinata dall’art. 75 del Codice degli appalti.
Segnatamente il Collegio, in modo assai sintetico, si è limitato a richiamare il dettato degli artt. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011 – con il quale il Legislatore ha stabilito la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo e a supportare la propria tesi circa l’accessorietà della garanzia a corredo dell’offerta evidenziando la diversa formulazione delle prescrizioni contenute nell’art. 75 del Codice degli appalti, [nel comma 8 il Legislatore richiede esplicitamente “a pena di esclusione” l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risulti affidatario, mentre analoga disposizione non si rinviene nei precedenti commi (da 1 a 6) del medesimo articolo].
A sostegno del richiamo normativo effettuato l’Organo giudicante ha citato la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n.493, a tenore della quale “a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza…ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente «l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara»”.
Ne è seguito da parte del Collegio un commento negativo della determina n.4 del 10 ottobre 2012 dell’AVCP, intitolata “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici”, nella parte in cui venivano riportate, quali cause di esclusione, “tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante”, in quanto “in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando”.
Sulla base delle suesposte considerazioni il TAR Lazio ha disposto la nullità del bando impugnato, “ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice” nonché la illegittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente “perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.
Le conclusioni cui è pervenuto l’Organo giudicante nel provvedimento annotato risultano peraltro divergenti da quelle esposte in successivi pronunciamenti (TAR Sardegna Sez. I, n. 121 del 13/02/2013; Tar Lazio Sez. III 05/03/2013 e TAR Lombardia Milano sez. III 4/04/2013 n.843), sui quali ci soffermeremo più avanti.

L’istituto della garanzia a corredo dell’offerta e la sua natura “essenziale”

Alla luce delle intervenute modifiche al Codice degli Appalti introdotte dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge N.70/2011 – con il quale il Legislatore ha stabilito la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto – per poter accertare la legittimità o meno dell’esclusione di un partecipante nel caso di accertata carenza della garanzia a corredo dell’offerta è utile individuare la natura del predetto istituto.
Con la sentenza annotata, invero, i giudici hanno inteso riconfermare in sede applicativa, non solo la tassatività delle cause di esclusione evitando un eccessivo abuso da parte delle Stazioni appaltanti, ma anche il potere/dovere di “soccorso istruttorio” sancito dal richiamato art. 46 del Codice appalti da esercitare allorquando ci si trovi di fronte alla carenza di un elemento non esplicitamente richiesto dal Codice a pena di esclusione e pertanto ritenuto non obbligatorio. Il citato dettato normativo, infatti, secondo l’assunto giurisprudenziale, codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma attribuendo all’Ente – in applicazione del precetto del “buon andamento” (art. 97 Cost.) ricomprendente anche la cooperazione tra amministrazione ed amministrati – la possibilità, o meglio l’obbligo di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate. Il Collegio, nella sentenza annotata, sostenendo la non obbligatorietà della garanzia a corredo dell’offerta, ritenuta “elemento di corredo dell’offerta”, ha disposto la nullità della clausola del bando che prevedeva, a pena di esclusione, la presenza della garanzia provvisoria e l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato nei riguardi della ricorrente per mancato esercizio del potere di soccorso da parte della Stazione appaltante.
Partendo dunque dall’istituto della garanzia a corredo dell’offerta (art. 75 del Codice), la cui natura giuridica non è oggetto del presente scritto, essendo stata la materia ampiamente tratta in dottrina e giurisprudenza, appare opportuno ricordarne la funzionalità al fine di individuarne le caratteristiche che ne giustificano la natura l’essenzialità all’interno dell’offerta.
La garanzia a corredo dell’offerta, disciplinata dal citato art.75 del Codice e presentata dai partecipanti nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, possiede quale fine quello di garantire l’amministrazione appaltante, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per assicurare la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti generali e di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da garantire l’affidabilità della offerta, il cui primo indice é rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara (Cons. St., V, n. 3746/09 e sez. IV n. 4789/04).
Orbene, al fine di determinare gli elementi costitutivi di un’offerta presentata nell’ambito di una procedura contrattuale ad evidenza pubblica, è il caso di ricordare che quest’ultima è una dichiarazione di volontà del privato diretta alla costituzione di un rapporto giuridico, ed in particolare alla conclusione di un contratto di appalto costituita da elementi tecnici, economici ed amministrativi tra loro inscindibili.
All’interno dei c.d. “elementi amministrativi” può considerarsi inserita la garanzia di cui all’art. 75 del Codice, alla quale il Legislatore ha voluto attribuire una funzione non accessoria ma essenziale, quella di garantire l’Amministrazione sia in merito alla provenienza dell’offerta, sia in merito alla serietà della stessa. È proprio il ruolo preminente e fondamentale assegnato dal Legislatore al sistema delle garanzie, ovvero la tutela dell’interesse pubblico negli appalti pubblici, il motivo per cui nel Codice rinveniamo una particolare disciplina del citato istituto.
Il Legislatore, infatti, ha previsto una rosa di “tipi” di garanzie, quali la cauzione o la fideiussione bancaria o assicurativa. Si tratta di due diverse forme di garanzia, la prima delle quali ha un carattere reale e, quindi, di per sé assolutamente idonea a realizzare la piena tutela della Stazione appaltante; la fideiussione, invece, ha un carattere obbligatorio che già rende più incerta la piena realizzazione dell’interesse pubblico all’incasso delle somme garantite.
Attesa dunque la finalità dell’istituto della garanzia a corredo dell’offerta, ovvero quella di “garantire” tutti gli aspetti della partecipazione alla gara e, quindi, la correttezza di tutti i comportamenti posti in essere a tal fine dal concorrente, ivi comprese le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serietà, risulta consequenziale la sua natura obbligatoria.
Ancora, la dimostrazione della “accessorietà” dell’istituto in argomento non può desumersi, come sostenuto nella sentenza annotata, dalla rilevata assenza nell’art. 75 comma 1 della locuzione “deve essere corredata” e/o della presenza di un’esplicita previsione “a pena di esclusione” contenuta per il solo impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione nel successivo comma 8. E’ evidente, infatti, che tale ultima previsione, fin troppo severa nella sanzione, sarebbe assolutamente incongrua se la Stazione appaltante non fosse tutelata dall’assoluta certezza della esistenza della fideiussione provvisoria.
Al contrario si può osservare che dalla stessa previsione contenuta nel richiamato comma 8, che sancisce l’obbligatorietà del rilascio all’interno della cauzione provvisoria di una dichiarazione di impegno da parte del fideiussore a rilasciarne altra successivamente per l’esecuzione del contratto, può desumersi l’essenzialità della garanzia di cui all’art 75, che anticipa, nella fase pubblicistica condotta dalla stazione appaltante, l’assunzione di garanzia anche in relazione alle vicende che possano occorrere in fase esecutiva. Ne consegue pertanto un evidente “nesso giuridico” tra le due forme di garanzia derivante proprio dalla necessità di tutelare l’intera procedura a partire dall’affidamento fino ad arrivare all’esecuzione del contratto.
Sarebbe infatti incoerente e sproporzionato prevedere l’esclusione del concorrente per l’inosservanza dell’allegazione del suddetto impegno (i rimedi per la mancata prestazione della fideiussione definitiva sono già contemplati dal successivo art. 113), e ritenere invece nulla la clausola del bando che prescrivesse la certezza della prestazione della garanzia.
In conclusione, lo si ribadisce, le suesposte considerazioni circa l’utilizzo della proposizione “è corredata” nel corpo normativo del Codice degli appalti portano lo scrivente a considerare che il Legislatore non abbia voluto attribuire natura accessoria alla “garanzia a correndo dell’offerta”, ma che alla stessa si debba applicare un’interpretazione logica che, superando il significato immediato della disposizione, miri a stabilire il suo vero contenuto ossia lo scopo che attraverso essa lo stesso Legislatore abbia inteso realizzare.
Quanto osservato risulta peraltro avvalorato nel Codice degli appalti dal disposto dell’art. 74, ove il Legislatore, nel fornire una sintetica descrizione degli atti che compongono la lex specialis, perimetrando il contenuto degli stessi (“gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri” art. 74 comma 2 Codice appalti), ha previsto la possibilità per le Stazioni appaltanti di inserire ulteriori “elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto o alle finalità dell’offerta”( art. 74 comma 5).
Alla luce delle considerazioni sopra svolte si può ragionevolmente affermare che la mancanza della garanzia a corredo dell’offerta, prescritta a pena di esclusione per la partecipazione alla gara, rappresentando la stessa un elemento dell’offerta di cui ne garantisce la serietà e l’affidabilità (Cassazione Civile, sez. un., 04 febbraio 2009, n.2634), sia una clausola legittima, sia in virtù dell’espresso richiamo contenuto nell’art.75 comma 1 del d.lgs. 163/2006, sia per quanto stabilito nel comma 5 del richiamato art. 74 del d.lgs. 163/2006.
Ne discende evidentemente che la sua assenza possa essere sanzionata con un legittimo provvedimento di esclusione da parte della Stazione appaltante, che ha la facoltà di inserirla tra i documenti da presentare per la partecipazione alla procedura al fine esclusivo di tutelare l’interesse pubblico.
In tal senso invero si è espresso di recente il TAR Sardegna Sez. I in una recentissima sentenza (n. 121 13/02/2013) volta a definire la legittimità dell’esclusione operata nei riguardi di una partecipante che aveva presentato un insufficiente importo di cauzione. Nella decisione citata il Collegio, trattando dell’istituto della “garanzia a corredo dell’offerta” di cui all’art. 75, ha osservato: “…. Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere e quantificare. (Consiglio di Stato, Sez. V., 18 aprile 2012, n. 2232). Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.”.

La sottoscrizione della polizza fideiussoria e la richiesta autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza quali clausole di esclusione dalla procedura di gara

Analogamente a quanto sopra riportato per l’istituto della garanzia a corredo dell’offerta, occorre esaminare nello specifico la legittimità da parte della Stazione appaltante di inserire all’interno della lex specialis ulteriori elementi a pena di esclusione, quali la sottoscrizione e/o l’autentica notarile della firma del fideiussore.
Si tratta invero di accertare e definire i poteri della Stazione appaltante senza che ciò costituisca un aggravamento per la partecipazione alla selezione da parte dei concorrenti.
La sottoscrizione di un documento rappresenta infatti lo strumento mediante il quale l’autore, con scrittura manuale del proprio nome e cognome in calce al documento, fa propria la dichiarazione contenuta nel documento medesimo, consentendo sul piano sostanziale di risalire alla paternità dell’atto e di ricondurre al suo autore tutti gli effetti che l’ordinamento indirizza verso la sfera giuridica dello stesso. Ne consegue evidentemente che la mancanza della sottoscrizione delle parti contraenti toglie ogni efficacia al documento prodotto rendendolo tamquam non esset.
Anche nelle gare pubbliche la sottoscrizione della polizza fideiussoria, tendendo ad assicurare la provenienza e la insostituibilità del documento, assume il connotato di condizione essenziale, sia sotto il profilo formale che sostanziale, così come avviene allorché la legge richieda per un determinato negozio la forma scritta (ad substantiam ovvero ad probationem), secondo la modalità della scrittura privata (art. 2702 c.c.) oppure dell’atto pubblico (art. 2699 c.c.).
Un diverso orientamento giurisprudenziale, quale quello condiviso dal Collegio del Tar Lazio, volto a favorire la più ampia partecipazione di aspiranti alla gara a discapito di un maggiore rigore formale, non appare condivisibile, in quanto l’obbligo della presenza della sottoscrizione ha quale fine quello di tutelare la buona fede e dell’affidamento della Stazione appaltante nella fase prenegoziale.
Deriva da quanto sopra che la Commissione di gara, constata la carenza delle firme dei soggetti sottoscrittori, pur avendo verificato sia l’esatta corrispondenza del numero della polizza con quella esibita dal rappresentante legale della ricorrente, sia l’esistenza della sottoscrizione – ha legittimamente operato non consentendo la produzione del documento completo. L’omessa sottoscrizione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non può infatti considerarsi una irregolarità sanabile e dunque non è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimedio puramente formale. Un’integrazione postuma della documentazione, infatti, avrebbe di fatto alterato la regola della par condicio delle imprese.
Analoghe argomentazioni si possono addurre relativamente alla legittimità della richiesta, a pena di esclusione, dell’autentica notarile della firma del fideiussore da parte di un’Amministrazione appaltante. Infatti, avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, ad avviso dello scrivente, è proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della fideiussione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la garanzia è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione.
In altre parole, la Stazione appaltante deve poter essere certa dell’esistenza dell’impegno obbligatorio del fideiussore che deve garantire gli obblighi di correttezza e serietà del concorrente. La mancanza di certezza della sussistenza del contratto fideiussorio costituisce un vulnus della garanzia provvisoria che, invece, la legge considera indispensabile per la valida partecipazione alla gara. Questo elemento, dunque, lungi dal rappresentare un vuoto formalismo, è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica.
Attesa dunque la natura contrattuale della polizza fideiussoria, la stessa assolve un preminente interesse pubblico, cui recede l’interesse del partecipante alla gara di vedersi ridotte al minimo indispensabile le formalità necessarie per la partecipazione alla gara.
In tal senso si è espresso recentemente il Consiglio di Stato: “Avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, ad avviso del Collegio è proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione. La previsione del requisito dell’autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola, pertanto, il principio di proporzionalità recato dall’art. 74, co. 5, codice appalti.” (Consiglio di Stato Sez. VI 6 Giugno 2011, n.3365).
Le argomentazioni sopra riportate sono state pienamente condivise in una recente decisione del Tar Lazio Sez. III 05/03/2013 che, esaminando le censure di due dei ricorsi incidentali presentati, tendenti a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa nei sensi prescritti dalla legge di gara, li ha accolti così motivandoli: “….in tal guisa non risulta assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non dipenda dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza” ed in un successivo pronunciamento del TAR Lombardi Milano Sez. III del 4/04/2013 ove si legge: “Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica in surrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post)”.
Né a ben vedere potrebbe invocarsi, come nella sentenza annotata o in quella più recente del TAR Lazio, Sezione III. 13 luglio, 2012 n.6422, nel caso di mancanza di uno dei predetti requisiti formali, il c.d. potere di soccorso di cui all’art. 46, comma 1, del Codice degli appalti. Quest’ultimo, infatti, non è sempre invocabile, avendo il Legislatore concesso tale facoltà alle Stazioni appaltanti limitatamente ai casi in cui siano applicabili gli articoli da 38 a 45 del Codice degli appalti, ovvero le norme disciplinanti i requisiti generali e speciali. L’esercizio del potere di soccorso trova, infatti, quale limite naturale alla sua attuazione, l’impossibilità per le Stazioni appaltanti di supplire alla violazione di adempimenti procedurali sostanziali, ad eventuali omissioni documentali richieste a pena di esclusione, nonché il limite di regolarizzare gli elementi essenziali dell’offerta o gli altri elementi e documenti necessari o utili nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto o alla finalità dell’offerta.
La legittimità della clausola in argomento deriva inoltre proprio dalla legge, che, al comma 2 dell’art. 21 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dispone la necessità dell’autentica notarile in caso di istanza presentata a privati ovvero ai fini di riscossione di benefici economici da parte di terzi: “Se l’istanza …. è presentata a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1 o a questi ultimi al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici, l’autenticazione è redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o altro dipendente incaricato dal Sindaco; in tale ultimo caso, l’autenticazione è redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica, attesta che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità del dichiarante, indicando le modalità di identificazione, la data ed il luogo di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonché apponendo la propria firma e il timbro dell’ufficio”.
La richiesta autentica di sottoscrizione notarile della firma del fideiussore non è pertanto una clausola escludente viziata da irragionevolezza, rispondendo la stessa ad esigenze analoghe a quelle individuate dai principi ricavabili in termini generali dagli artt. 1943 e 1393 del codice civile, applicabili a tutte le ipotesi di fideiussione ancorché prevista da leggi speciali. Il codice civile, infatti, prescrive che “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace” (art. 1943 c.c.), ma l’obbligo in questione non può considerarsi assolto – nel caso in cui il soggetto presentato sia una persona giuridica – se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione, o perché rappresentate della stessa, o perché rivesta la qualifica di institore, o anche di procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto.
La norma dell’art. 1943 c.c. deve essere altresì integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice civile, ove il Legislatore concede al terzo che “contratta col rappresentante” il potere di richiedere “che questi giustifichi i suoi poteri”.
In tal senso deve essere dunque letta la clausola relativa all’autentica notarile della sottoscrizione del fideiussore, costituente a tutti gli effetti un “elemento” richiesto dalla Stazione appaltante “nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta” a tutela dell’interesse pubblico (cambiare, si ripete più avanti nella stessa frase) e dunque essenziale ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. 163/2006, in quanto sorretta da un apprezzabile interesse pubblico riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto (vedi sentenza del Cons. Stato, Sez. IV, 30 agosto 2005 n. 4421).
In tal senso si è recentemente espresso il TAR Lombardia Milano sez. III nella sentenza 04/04/2013 n.843, in cui si legge: “Né tale invalidità può ricondursi ad una mera irregolarità che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non può certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che … risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto”.

La funzione di vigilanza dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi.

Un’ultima considerazione, infine, merita la questione relativa alla tassatività delle cause di esclusione ed alle indicazioni contenute nel bando tipo dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi.
Il Codice attribuisce all’Autorità una serie di compiti che attengono alla funzione generale di vigilanza nei confronti dell’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti, sia nella fase di svolgimento delle procedure di gara che in quella, successiva, finalizzata all’accertamento e verifica di eventuali danni per l’erario. Questo primo insieme di funzioni è volto alla tutela ed al rispetto dei fondamentali principi di legalità, di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione pubblica.
Tra i poteri del’Autorità rientra dunque anche quello di redigere le “linee guida” per la compilazione dei bandi di gara e relativi disciplinari e lettere di invito, contenenti le indicazioni attuative della normativa di settore quale contributo alle stazioni appaltanti, alle imprese ed ai tecnici sui problemi applicativi che possano sorgere dalla nuova normativa e dalla sua complessità.
Al riguardo si osserva che la Determina dell’AVCP del 4.10.2012, contenente “le indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara” risponde alla previsione legislativa di cui all’art. 64 comma 4 bis e 46 comma 1 bis, rappresentando di fatto un documento di indirizzo proveniente da un Organo deputato per legge alla vigilanza sull’osservanza del rispetto della normativa dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture cui le Stazioni appaltanti devono attenersi per espressa previsione di legge.
Nella richiamata Determina infatti, non solo si attribuisce alla garanzia di cui all’art. 75 natura di elemento “essenziale” e non di “mero elemento di corredo” dell’offerta, rispondendo la stessa “allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario”, ma si richiama espressamente, quale causa di esclusione dalla procedura di gara, sia la produzione di “cauzione non sottoscritta dal garante” che la mancata produzione di “cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata purché il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione”.
Orbene, attesa la natura giuridica di tale documento, al quale la Giurisprudenza ha attribuito valenza di circolare interpretativa, in quanto atto destinato ad orientare la successiva attività delle amministrazioni vigilate, si ritiene che legittimo sia stato l’operato della Stazione appaltante e della Commissione di gara, avendo entrambe rispettato l’una un atto di regolazione proveniente da un Organo deputato alla vigilanza dei contratti pubblici sul rispetto della legge, l’altra il dettato della lex specialis e la par condicio dei partecipanti.

Tassatività delle cause di esclusione e normativa comunitaria

Un’ultima considerazione sembra necessaria, anche al fine di ottenere un chiarimento al riguardo, sulla questione inerente la tassatività delle cause di esclusione così come affrontata dagli organi Giudiziari comunitari.
Le pronunce della Corte di Giustizia CE hanno infatti precisato che l’elencazione tassativa delle cause di esclusione “osta a che gli Stati membri o le amministrazioni aggiudicatrici integrino l’elenco con altre cause fondate su criteri relativi alla qualità professionale” (Corte giust. 16 dicembre 2009, in Causa C-213/07, Minchanichi AE, punto 43, in http://curia.europa.it) ma “non osta a che uno Stato membro, preveda in aggiunta a tali clausole, ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti, trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire queste finalità” (Corte giust., 19 maggio 2009, in causa C-5d38/07, punto 23 in http://curia.europa.it).
La ratio infatti di tale impostazione, che valorizza il potere dello Stato e della Stazione appaltante nel ricercare norme più rigorose delle regole di accesso alla gara, si basa essenzialmente sulla considerazione che la direttiva CE non prevede che si pervenga ad una applicazione uniforme delle cause di esclusione indicate a livello comunitario, lasciando agli Stati Membri la decisione di non applicare affatto le richiamate clausole (optando per la partecipazione più ampia possibile) oppure di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore variabile a seconda delle necessità, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale, prevalenti a livello nazionale.
A fronte del rapporto sopra evidenziato tra requisiti comunitari e requisiti ex lege nazionale, si pone, secondo lo scrivente, la peculiare facoltà delle Stazioni appaltanti di integrare ulteriormente, attraverso la lex specialis, le predette cause di esclusione includendovene alcune che abbiano quale fine quello di garantire l’Amministrazione.
Le norme comunitarie ed interne contengono infatti fattispecie elastiche, fondate su concetti indeterminati, che implicano un rinvio alla realtà sociale. Conseguentemente, in sede di bando, l’Amministrazione, attuando i principi costituzionali di imparzialità, buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione, può fissare elementi che rappresentano strumenti o misure adeguate, efficienti ed efficaci ai fini dell’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, connotati da evidenti criteri di congruità, ragionevolezza e logicità rispetto allo specifico oggetto del contratto da affidare, ed incontrando quali soli limiti la par condicio, la proporzionalità e la pertinenza.

Conclusioni
Le argomentazioni sopra riportate inducono a non condividere pertanto le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. per il Lazio nel provvedimento del 3/01/2013 n.16, e ad aderire, invece, al diverso orientamento giurisprudenziale contenuto nelle sentenze del Tar Lazio Sez. III del 05/03/2013 n.2361 e del Tar Lombardia Milano sez. III del 4/04/2013 n.843.
Se da un lato, infatti, il provvedimento in argomento, ancorandosi al dato normativo, ha sostenuto il principio di legalità in senso sostanziale, dall’altra pare fondare il proprio giudizio su una visione statica e non dinamica con conseguente applicazione eccessivamente rigida della normativa, ancorata ad un interpretazione letterale del dato normativo. Ciò vanificherebbe la presenza di alcuni istituti, quale quello della garanzia provvisoria, che, proprio per la sua funzione garantistica, è stata creata al fine di tutelare l’interesse pubblico.
Sotto tale aspetto, quindi, si ritiene che la richiamata pronuncia, pur volendo rappresentare un nuovo indirizzo nell’evoluzione della materia inerente alla disapplicazione dei bandi di gara relativamente alle prescrizioni a pena di esclusione da considerarsi nulle e all’esercizio del potere di soccorso, abbia perso di vista i fini che il Legislatore ha voluto tutelare nel disciplinare alcuni istituti.

(pubblicato il 20.5.2013)

Note

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