L’impatto dogmatico della sentenza Cass. Pen. SS.UU., 27 maggio 2016, n. 22474 sulle valutazioni tecniche. Contaminazioni e suggestioni interdisciplinari tra giurisdizione ordinaria e amministrativa[1].

Sommario: Premessa. – 1. Libero convincimento del giudice amministrativo e poteri istruttori. – 2. La parabola ascendente del sindacato del giudice amministrativo sulla c.d. discrezionalità tecnica. – 3. Le progressive, parallele aperture sul versante processuale. – 4. I limiti esterni alla giurisdizione: valutazioni, accertamenti e scelte nelle decisioni a contenuto tecnico. – 5. Criteri, fatti materiali e valutazioni nel quadro dogmatico della sentenza Cass. Pen. SS.UU. sul c.d. falso valutativo: una possibile osmosi dogmatica tra giurisdizioni.

Premessa.
In aderenza alla struttura consueta delle riflessioni nel tempo susseguitesi in tema di c.d. discrezionalità tecnica, lo studio parte, snodandosi intorno a due poli concettuali, uno di carattere processuale, l’altro di carattere sostanziale:

Sul versante processuale, il concetto di libero convincimento e i problemi ad esso connessi non hanno sempre ricevuto da un punto di vista dogmatico adeguata attenzione da parte della dottrina processuale amministrativa, se si eccettuano alcuni importanti studi e la costante, quanto ovvia considerazione del divieto di prove legali.
L’aspetto concernente il tema dei limiti esterni alla giurisdizione amministrativa coinvolge, invece, cospicua giurisprudenza della Corte di cassazione, che, quale giudice della giurisdizione, ha significativamente contribuito a dilatare i confini della tutela in favore del cittadino leso da decisioni a contenuto tecnico.
Maggiormente indagato, anche in dottrina, l’aspetto sostanziale della riflessione – discrezionalità tecnica, tra valutazioni, accertamenti e scelte – che presenta punti problematici di maggiore interesse, con riferimento al quadro normativo e soprattutto giurisprudenziale di riferimento, il quale disegna una parabola indubbiamente crescente, se si ha riguardo all’area della sindacabilità, come disegnata dal giudice amministrativo anche su sollecitazione della ricordata giurisprudenza della Corte di cassazione, in tema di limiti esterni.
Le riflessioni saranno, infine, misurate sul versante dogmatico con il percorso argomentativo, solo apparentemente fuori contesto, che le SSUU penali della Corte di cassazione hanno costruito nella nota sentenza in tema di falso valutativo, permeata, anche esplicitamente, da riflessioni “amministrativistiche”.

In via preliminare, occorre, lapidariamente, chiarire la portata del principio del libero convincimento del giudice (art. 116, comma 1 c.p.c.), pacificamente operante nel processo amministrativo in forza del rinvio esterno dell’art. 39 c.p.a., con riferimento al giudice amministrativo e alle peculiarità che esso presenta rispetto alla struttura del processo amministrativo, nato e “cresciuto” come processo di tipo impugnatorio, vertente principalmente sulla legittimità del provvedimento impugnato e lentamente transitato verso un giudizio di cognizione sul rapporto[2].
Le notazioni che seguono segneranno i punti cardine della inadeguatezza del sistema istruttorio tradizionale e delle specificità dell’istruttoria processuale amministrativa e dei principi che l’hanno governata per lungo tempo, rappresentando significativi ostacoli di carattere processuale al sindacato del giudice amministrativo sulla c.d. discrezionalità tecnica.
Va, in primo luogo, segnalata la mancanza di un’autonoma fase istruttoria, a cagione della tradizionale concentrazione tra istruzione e decisione, struttura che non sembra essere venuta meno con il codice del processo amministrativo[3].
A ciò si aggiunge il carattere prevalentemente documentale del processo, con prove precostituite e formatesi anteriormente all’instaurazione del giudizio, caratterizzato da un limitato accesso al fatto per due ordini di ragioni: la tradizionale limitatezza dei mezzi istruttori, adeguata rispetto ad un sindacato che nasce come di mera legittimità; la ritrosia del giudice amministrativo a “tribunalizzarsi”, ad accedere, cioè, al fatto pure in quei casi in cui ha avuto a disposizione (anche prima del c.p.a.) adeguati strumenti istruttori[4].
Va rilevato, infine, l’irriducibile squilibrio tra le parti, specie in relazione – per ciò che qui interessa – alla disponibilità dei mezzi di prova (i documenti sono nelle mani della pubblica amministrazione, di norma parte resistente)[5].
Da tale assetto dell’istruttoria nel processo amministrativo consegue che, pur nell’ambito di un processo di parti, retto, di conseguenza, dal principio dispositivo, detto principio si abbina ad un metodo acquisitivo, legato alla sussistenza in capo al giudice amministrativo di poteri d’ufficio in materia istruttoria[6].
Per tali ragioni l’indiscussa vigenza del principio del libero convincimento nel processo amministrativo appare, in generale ed in astratto, accentuata dai poteri riconosciuti al giudice amministrativo in materia istruttoria: fermo restando l’onere (non della prova ma) del solo principio di prova in capo alle parti, il giudice amministrativo è in grado di dimensionare il materiale probatorio su cui fondare la propria decisione, di “scegliere” in qualche misura gli elementi su cui fondare il proprio libero convincimento.
Il principio, dunque, specie nell’impianto tradizionale del processo amministrativo assume una portata assai rilevante, che ha condotto la dottrina a utilizzare espressioni forti, attribuendo al giudice amministrativo appellativi come “signore della prova”[7] o “despota della prova”[8], in base ad una lettura estensiva del principio del libero convincimento, come comprensivo dei poteri di etero-integrazione e per la deformalizzazione del diritto delle prove, onde il libero convincimento si sostituirebbe e non si affiancherebbe – come doveroso per un processo di parti – al principio dell’onere della prova[9].
Le caratteristiche originarie del processo amministrativo sono state radicalmente poste in discussione per effetto delle riforme che hanno interessato il sistema di giustizia amministrativa nel suo complesso. Il riferimento è, come è ovvio, al percorso culminato nella emanazione del Codice del processo amministrativo, passando attraverso le fondamentali tappe del D.L.vo n. 80/1998 e della L. n. 205/2000. L’assetto descritto non è esente da critiche e la disciplina introdotta dal c.p.a. può leggersi come un’occasione mancata. Proprio il principio del libero convincimento avrebbe imposto, infatti, una regolamentazione rigorosa, per non tradursi in arbitrio, ma rappresentare un potere pur sempre suscettibile di controllo razionale.
La portata di tali interventi normativi è, comunque, di rilevante impatto e, in particolare, per l’aspetto che qui interessa, dilata il novero degli strumenti istruttori del giudice amministrativo, avvicinando sotto questo aspetto le tre giurisdizioni del giudice amministrativo (generale di legittimità, di merito ed esclusiva), ponendo almeno le basi per lo sviluppo di una istruzione probatoria processuale, nel dichiarato obiettivo di rendere più effettiva la tutela.
Per quanto qui interessa, gli strumenti istruttori idonei ad indagare i profili tecnici della decisione amministrativa oggetto del sindacato del giudice amministrativo, sono le verificazioni e la consulenza tecnica d’ufficio, in base alla disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo. Sul punto si tornerà più ampiamente nel prosieguo della trattazione[10].
Fatte queste brevi notazioni sul libero convincimento e sul sistema istruttorio, è opportuno rilevare come da un punto di vista normativo, con riferimento al contenuto e alla formulazione delle norme, si assista ad una progressiva erosione dell’area della politica a vantaggio della tecnica, ciò fa sì che il giurista sia sempre meno in grado di comprendere appieno il significato della norma di azione e l’amministratore debba ricorrere ad ausili tecnici per la sua applicazione.

2. La parabola ascendente del sindacato del giudice amministrativo sulla c.d. discrezionalità tecnica.

Il sindacato di legittimità, volto a verificare appunto il rispetto da parte della pubblica amministrazione della norma di azione, deve misurarsi con i crescenti contenuti tecnici delle norme stesse. Tale sindacato, emblematicamente rappresentato dall’alterità concettuale tra accertamenti tecnici e discrezionalità tecnica, è stato interessato da un complesso percorso evolutivo, caratterizzato da vere e proprie mutazioni del concetto di discrezionalità tecnica e dalla progressiva estensione del sindacato del giudice amministrativo.
Concetto estremamente controverso a partire dalla sua denominazione, la c.d. discrezionalità tecnica[11] ha conosciuto nel tempo una estrema mutevolezza dei propri confini dogmatici, sotto due fondamentali profili:

Sullo sfondo la ricordata disciplina dei poteri istruttori.
La c.d. discrezionalità tecnica[12] comprende – in senso ampio – le ipotesi in cui le norme che disciplinano l’esercizio del potere comprendono concetti per la cui determinazione la pubblica amministrazione deve ricorrere a scienze extragiuridiche, come accade, per usare un esempio classico, nel caso in cui si ponga il problema della tossicità di una determinata sostanza.
È forse uno dei temi sui quali maggiormente si constata che lo studio del diritto amministrativo fuoriesce dalla alternativa secca tra ubi remedium ibi ius e ubi ius ibi remedium, per compendiarsi, invece, nella locuzione ius et re medium, che indica che diritto sostanziale e tutela si nutrono e si condizionano reciprocamente senza che sia possibile né opportuno stabilire un rapporto di derivazione nell’una o nell’altra direzione[13].
A conferma di ciò, basti sinteticamente considerare che storicamente sono state fondamentalmente due le ragioni che hanno determinato una ridotta sindacabilità della c.d. discrezionalità tecnica. Una ragione di ordine sostanziale, che l’ha considerata come afferente al merito, nel senso di “fatto”, in quanto tale sottratto all’area della sindacabilità ed una di ordine processuale la mancanza di strumenti istruttori idonei.
Occorre, a questo punto, dar conto sinteticamente dell’evoluzione della nozione e del sindacato. E i due profili sopra evidenziati si intersecano.
Infatti, per comprendere la distinzione tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, l’indagine sull’individuazione dei confini teorici tra l’una e l’altra ipotesi, ha ad oggetto principalmente i rispettivi limiti di sindacabilità giurisdizionale, «giacché il profilo definitorio […] e quello della tutela in sede processuale sono così strettamente connessi da esser risultati reciprocamente elementi di condizionamento della stessa riflessione giuridica ed evoluzione giurisprudenziale dell’uno e dell’altro profilo»[14].
La dottrina tradizionale sulla discrezionalità tecnica mostra un quadro assai complesso, caratterizzato da una molteplicità di posizioni teoriche, cui consegue un diverso dimensionamento della tutela giurisdizionale[15].
La summa divisio tra le diverse teoriche in tema di discrezionalità tecnica si fonda sulla sussistenza o meno di un potere di scelta dell’amministrazione: da un lato si ritiene che l’amministrazione operi una scelta applicando criteri e regole di una scienza o di una tecnica[16], dall’altro si ritiene che sia del tutto escluso un margine di scelta, poiché l’applicazione della regola tecnica consente di pervenire a risultati certi ed univoci e non implica esercizio potere discrezionale[17]. In altri termini, il discrimen è rappresentato dalla presenza o meno di un momento volitivo dopo quello conoscitivo: nel primo caso discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica si differenzierebbero solo in relazione all’oggetto, rectius ai criteri sui quali si fonda la scelta, nel secondo caso esse sarebbero due entità del tutto disomogenee, concretando solo la prima e non la seconda una scelta in capo all’amministrazione.
In realtà, nel quadro dottrinario attuale[18] si è concordi nell’affermare la disomogeneità tra le due nozioni, tanto da criticare la stessa locuzione “discrezionalità tecnica”[19]. Discrezionalità amministrativa o pura e discrezionalità tecnica si pongono su un piano di netta separazione da un punto di vista concettuale, ma l’equivoco di fondo, che ancora pervade le riflessioni e condiziona le decisioni giurisprudenziali è legato alla maggiore o minore opinabilità dei risultati derivanti dall’applicazione delle regole “tecniche”[20].
Sul piano della sindacabilità giurisdizionale sono stati individuati tre filoni dottrinali[21]: il primo che riconduce l’insindacabilità della discrezionalità tecnica al fatto che essa attenga all’area del merito amministrativo; il secondo, che considera la discrezionalità tecnica come espressione di un potere riservato, ne riconosce una limitata sindacabilità, potendosi accertare la corretta applicazione delle regole tecniche con i modelli del sindacato sull’eccesso di potere[22], fermo restando il divieto per il giudice di sostituirsi alla pubblica amministrazione; un terzo orientamento afferma la piena sindacabilità della discrezionalità tecnica perché ritiene insussistente un potere riservato[23], ovvero perché si tratta di mera attuazione della legge[24].
In realtà, occorre ancora una volta distinguere diverse ipotesi. Vi sono, infatti, fattispecie in cui la regola tecnica consente di pervenire ad un risultato certo, cui la legge riconduce direttamente un certo effetto giuridico, in cui si tratterà di sindacare un potere vincolato: la valutazione non potrà che essere giusta o sbagliata e non vi è alcuna scelta ulteriore dell’amministrazione, dal momento che è la legge a determinare le conseguenze giuridiche[25]. Vi sono ipotesi, poi, nelle quali la scelta tecnica – conduca essa ad un risultato certo ovvero opinabile – costituisce il presupposto di una successiva scelta discrezionale, cui si appunterà il sindacato giurisdizionale secondo il consueto canone della ragionevolezza. Vi sono, infine, ipotesi in cui la legge rinvia a discipline extragiuridiche, ma di tipo opinabile e ricollega un dato effetto giuridico alla scelta tecnica effettuata, rimettendo, in sostanza, la decisione amministrativa all’organo tecnico.
Per lungo tempo la giurisprudenza è stata ben lungi dall’offrire chiare indicazioni relative al profilo definitorio[26]: nonostante ripetuti tentativi di segnare una linea di confine tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, il giudice amministrativo – quando non ha escluso il sindacato sulla discrezionalità tecnica, inquadrandola nel merito amministrativo[27] – ha costantemente adottato per entrambe i medesimi strumenti di controllo, talvolta riducendo l’ambito del sindacato della discrezionalità tecnica alle sole ipotesi di travisamento dei fatti ed illogicità manifesta[28]. In sostanza la giurisprudenza amministrativa ha manifestato la tendenza a svalutare la distinzione, lasciando emergere una differenza solo quantitativa tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica[29].
Il problema assume in realtà portata generale, potendosi riscontrare a livello normativo un passaggio complessivo dalla discrezionalità amministrativa alla discrezionalità tecnica[30]; in ogni caso il momento valutativo pone il problema della sostanza autoritativa del potere esercitato e quello conseguente della tutela delle situazioni giuridiche soggettive[31].
Va considerato, però, sin d’ora e in vista delle conclusioni, che la valutazione tecnica è finalizzata all’individuazione della sussistenza dei presupposti di fatto per l’esercizio del potere di provvedere[32] e in teoria «non vi è nulla che osti ad una piena conoscenza dei fatti da parte del giudice di legittimità»[33]. La domanda di tutela delle situazioni giuridiche soggettive che fronteggiano poteri di valutazione tecnica si è scontrata nel tempo – come ricordato – con la tradizionale ritrosia dello stesso giudice amministrativo di pervenire ad un accesso al fatto e con la carenza di adeguati mezzi istruttori[34].
Le istanze della dottrina per una riconsiderazione dell’argomento furono accolte in una importante sentenza del Consiglio di Stato[35], che “varò” il nuovo corso, aprendo al sindacato. La pronuncia in esame opera una distinzione tra discrezionalità tecnica e merito amministrativo, precisando che l’applicazione di una norma tecnica «può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili, ma una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità. La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità»[36]. Su tali basi non sembra ragionevole l’esistenza di una “riserva di amministrazione” sulle valutazioni tecniche che costituiscono presupposti di fatto dell’azione amministrativa, pertanto il sindacato sugli apprezzamenti tecnici «può svolgersi […] in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo».
Si supera finalmente la prospettiva del sindacato di tipo estrinseco sulla discrezionalità tecnica attraverso l’eccesso di potere, cioè sulla ragionevolezza e sulla logica del procedimento tecnico, in particolare sulla coerenza tra presupposti e conclusioni e sulla correttezza formale del procedimento tecnico e delle regole applicate; si “vara”, quindi, il nuovo corso, negando che sussista eccesso di giurisdizione per sconfinamento nel merito, quando il giudice amministrativo sia chiamato a indagare sui presupposti di fatto del provvedimento impugnato, segnando una dilatazione dei poteri del giudice amministrativo e un avvicinamento al tipo di sindacato effettuato dal giudice ordinario.
Si transita, definitivamente, da un controllo meramente estrinseco (logica astratta e procedimenti applicativi) ad un controllo intrinseco del criterio tecnico prescelto e della sua applicazione, quindi, in sostanza si perviene a sindacare l’attendibilità della soluzione tecnica confluita nella decisione amministrativa.

Il problema, però, non era solo aprire la via al sindacato sulle valutazioni tecniche o, in altri termini, consentire al giudice amministrativo l’accesso al fatto, ma soprattutto quello conseguente di munirlo degli adeguati strumenti processuali per pervenire a tale sindacato[37].
Una prima, significativa, apertura da parte della giurisprudenza si ebbe con una decisione del TAR Lombardia[38], in cui per la prima volta venne disposta una consulenza tecnica d’ufficio nella giurisdizione generale di legittimità.
La consulenza tecnica d’ufficio rappresenta, come è noto, un mezzo di autonoma valutazione del fatto e costituisce per questo un incisivo strumento per sindacare le valutazioni tecnico-discrezionali[39]; la sua esclusione dal novero degli strumenti a disposizione del giudice amministrativo nella giurisdizione generale di legittimità era legata alla “esigenza di garantire all’amministrazione la riserva degli apprezzamenti discrezionali”[40].
Sul piano sostanziale si osserva che «la cognizione in sede giurisdizionale non può ritenersi limitata all’accertamento dei vizi dell’atto e al solo sindacato esterno di quest’ultimo»[41]. Sul piano processuale si afferma che l’esperibilità della consulenza tecnica non deve ritenersi esclusa dalla circostanza che si verta in tema di discrezionalità tecnica, poiché, al contrario, ci si porrebbe in contrasto con il principio della parità delle posizioni processuali, la cui effettività è strettamente legata all’esistenza di un adeguato regime probatorio[42]. Peraltro, non sono riscontrabili ostacoli di ordine teorico: il principio acquisitivo – secondo il quale gli incombenti istruttori sono a carico della parte che più facilmente è in grado di esperirli – non sembra contraddetto dall’ammissione della consulenza tecnica nel processo amministrativo, poiché il giudice potrà acquisire «i fatti che la parte ha introdotto nel giudizio, sia fornendone la prova che chiedendone la sua assunzione»[43].
Il giudice amministrativo inizia, quindi, a far proprie le istanze della dottrina circa la sindacabilità della discrezionalità tecnica, da un lato, e l’ampliamento dei poteri istruttori del giudice amministrativo, dall’altro.
Un primo riconoscimento legislativo della opportunità di dotare il giudice amministrativo di più ampi poteri istruttori venne operato con il D.L.vo 31.3.1998, n. 80, il quale estese la utilizzabilità della consulenza tecnica d’ufficio nelle materie attribuite dallo stesso decreto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Fondamentale, poi, una successiva pronuncia della quarta sezione del Consiglio di Stato[44], che rimette alla Corte Costituzionale la questione relativa alla esperibilità della consulenza tecnica d’ufficio nella giurisdizione generale di legittimità. Si afferma che il giudice amministrativo deve disporre di «strumenti istruttori adeguati per sottoporre a verifica diretta le c.d. operazioni tecniche svolte dall’amministrazione (…). Né ciò implica sostituzione, nei casi dubbi od opinabili, del giudizio del giudice (…) a quello dell’Amministrazione. […] [Q]uando il risultato della verifica giudiziale si sia positivamente concluso, nel senso che il giudizio tecnico dell’Amministrazione risulti corretto pur se opinabile, anche il sindacato giudiziale di legittimità deve ritenersi positivamente esaurito, nel senso della legittimità del provvedimento finale».
Al dibattito dottrinale e alle oscillazioni della giurisprudenza sembra aver posto fine il legislatore con l’approvazione della L. 21.7.2000, n. 205, recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”, che all’art. 16 dispone l’esperibilità della consulenza tecnica nella giurisdizione generale di legittimità, aggiungendo all’art. 44 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato le parole “ovvero disporre consulenza tecnica”.
L’impianto descritto ha, poi, trovato definitivo e generale accoglimento nel Codice del processo amministrativo che avalla, con apposita disciplina processuale, le descritte esigenze istruttorie, preordinate a che le valutazioni tecniche operate dalla pubblica amministrazione nello svolgersi dell’attività di perseguimento del pubblico interesse, vengano incise dall’instaurazione di un sindacato vertente sulla loro effettiva coerenza con la realtà fattuale.
Invero, ciò risulta possibile attraverso l’attivazione di due diversi mezzi istruttori: verificazione e consulenza tecnica d’ufficio. L’esecuzione di una verificazione è disposta dal G.A. ogni qual volta sia ritenuto «necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche» (art. 63, co. 4). L’art. 66 si limita, poi, a prescrivere, al primo comma, che «Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua l’organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva. Il capo dell’organismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega, è responsabile del compimento di tutte le operazioni». Giova inoltre specificare che detta ordinanza va «comunicata dalla segreteria all’organismo verificatore» (co. 2) e che, a norma dell’art.19, comma 2, tale organismo deve essere «pubblico, estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche». La disposizione in rilievo eleva, quindi, ad oggetto di verificazione il vaglio della veridicità propria di ogni decisione tecnico-scientifica compiuta dalla PA.
La disciplina codicistica della consulenza tecnica d’ufficio rivela un impianto sensibilmente diverso. Al giudice amministrativo è consentito avvalersi dell’assistenza di consulenti tecnici unicamente nei casi in cui egli lo ritenga “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4)[45].
Oltre alla graduazione nella opzione tra i due mezzi istruttori e ai profili relativi al soggetto cui affidarli[46], residua secondo la dottrina una differente natura, che le renderebbe tra loro infungibili[47]: la verificazione sarebbe utilizzabile per i meri accertamenti tecnici, la consulenza tecnica d’ufficio nei casi di vera e propria discrezionalità tecnica. Sulla distinzione si tornerà diffusamente più avanti nel testo, ma ad avviso di chi scrive la questione rischia di essere meramente terminologica e contrapporre o distinguere indebitamente tra loro entità omogenee (valutazioni tecniche semplici ovvero complesse) che differiscono per il solo aspetto quantitativo.
Il perpetuarsi delle distinzioni in dottrina e nella disciplina processuale contribuisce a rendere abbastanza raro e non sempre correttamente configurato l’uso della consulenza tecnica da parte del giudice amministrativo[48].
Si supera, in tal modo, la classica alterità concettuale tra verificazioni e consulenze e i conseguenti rispettivi limiti applicativi: le verificazioni erano, in quel contesto esperibili nel giudizio di legittimità nell’ambito del sindacato sul provvedimento amministrativo sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza o errore sui presupposti, mentre le perizie e consulenze introducendo un apprezzamento tecnico che costituisce manifestazione di discrezionalità erano ammissibili esclusivamente nel giudizio di merito, esteso ai profili fattuali e al sindacato sull’opportunità e sulla convenienza del provvedimento impugnato.

4. I limiti esterni alla giurisdizione: valutazioni, accertamenti e scelte nelle decisioni a contenuto tecnico.

Decisive, per l’inquadramento dogmatico e per la crescita complessiva del sindacato, le decisioni susseguitesi negli ultimi anni delle SS.UU. Civili della Corte di Cassazione, le quali, pronunciandosi sulla giurisdizione del giudice amministrativo, ne hanno efficacemente definito i limiti esterni[49].
Giova offrirne un quadro di sintesi.
La sindacabilità delle decisioni del giudice amministrativo per motivi inerenti alla giurisdizione sussiste soltanto laddove sia riscontrabile un eccesso di potere giurisdizionale, quando, in altri termini, il giudice amministrativo, «eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito (riservato alla P.A.), compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso»[50].
In questo quadro le valutazioni tecniche sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, quando ciò non comporti una “invasione” della sfera del merito amministrativo.
L’affermazione merita una riflessione attenta sul dato terminologico e sulle categorie giuridiche coinvolte.
Un punto fermo e invalicabile è rappresentato dal divieto di sostituzione della decisione del giudice a quella riservata per legge all’amministrazione. In ogni caso, dunque, il giudice amministrativo non può operare una scelta, sovrapponendo la sua nuova e autonoma ponderazione di interessi a quella effettuata dalla pubblica amministrazione[51].
Su questo aspetto parte della dottrina sconta un parziale errore di prospettiva. Le decisioni a contenuto tecnico – come osservato alla stregua della dottrina tradizionale – a stretto rigore concreterebbero soltanto il momento del giudizio e non quello della scelta. Il giudizio si distingue, poi, in giudizio tecnico in senso stretto e giudizio di valore, facendo corrispondere al primo un sindacato di tipo forte e al secondo un sindacato di tipo debole.
In parallelo ai due tipi di sindacato – legati, come noto – alla maggiore o minore opinabilità delle scienze di riferimento, si assiste a un’accentuata confusione terminologica che rischia di alterare indebitamente i termini della riflessione dogmatica.
Vi è chi ritiene che l’operazione compiuta dal giudice amministrativo nel caso di sindacato di tipo forte sia definibile in termini di accertamento e dia per questo luogo a un sindacato pieno, poiché si tratterebbe di accertare, appunto, la sussistenza di uno o più elementi fattuali, la cui erronea valutazione ha falsato la decisione tecnica assunta dalla pubblica amministrazione. Tale lettura viene, poi, spinta ad estreme ed errate conseguenze quando conduce a legittimare la sostituzione della decisione dell’amministrazione con quella del giudice (eventualmente anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio).
Nel caso, invece di sindacato di tipo debole si parla di discrezionalità tecnica o di “apprezzamento”, sul presupposto che la opinabilità della scienza di riferimento induca una difficoltà nella separazione concettuale tra giudizio tecnico in senso stretto e giudizio di valore. In questi casi – che sottendono la verifica della logicità della scelta – viene espressamente esclusa ogni valenza sostitutiva della decisione del giudice, che tuttavia avrà, comunque, un effetto conformativo sulla futura azione amministrativa[52].
Il quadro descritto non ci trova concordi. La distinzione tra sindacato forte e sindacato debole non rinviene il suo discrimen nella possibilità di sostituzione della decisione del giudice a quella dell’amministrazione. Tale elemento, come osservato, deve escludersi in entrambi i casi se non si vuole incorrere nel rischio di eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.
Così, pare corretto distinguere tra valutazioni tecniche semplici (sindacato forte) o complesse (sindacato debole), con ciò evidenziando che la distinzione operi sul solo piano quantitativo, affermando la sindacabilità di entrambe[53].
Naturalmente la “struttura” del sindacato e i relativi strumenti saranno differenti, pur nel comune e naturale quadro dogmatico dell’eccesso di potere. Nel primo caso il carattere accertativo del sindacato si avvarrà di quelle figure sintomatiche dell’eccesso di potere legate al fatto o ai presupposti della decisione; nel secondo caso l’accentuazione dei profili propriamente valutativi comporterà l’utilizzo di quelle figure sintomatiche collegate alla logicità e alla coerenza della decisione[54].
Appare, poi, evidente, in concreto che un sindacato forte possa creare l’apparenza di una sostituzione, specie per le ipotesi di attività vincolata, ma di sostituzione non potrà trattarsi. Tale evenienza, come è ovvio, non può darsi per le ipotesi di sindacato debole.
Ma mai, secondo la ricordata giurisprudenza di legittimità sui limiti esterni della giurisdizione amministrativa potrà escludersi ogni forma di sindacato. Infatti, neppure quando perciò si tratti di un atto a contenuto fortemente valutativo si può negare al giudice il potere-dovere di vagliarne la relativa motivazione, nei termini sopra accennati; e, se pure è vero che in siffatte situazioni, esiste il rischio che detto giudice sostituisca indebitamente la propria valutazione a quella dell’amministrazione, per riscontrare un eventuale invasione del merito amministrativo non basta certo soltanto il fatto che il giudice si sia soffermato a soppesare gli argomenti sui quali la motivazione dell’atto impugnato si articolava. Non gli sarebbe altrimenti possibile esprimere alcun giudizio sulla congruità e logicità di quella motivazione e si perverrebbe così all’inammissibile risultato di rendere di fatto insindacabile la decisione[55].
Il giudice amministrativo sarà, pertanto, chiamato a cogliere la linea di discrimine – talora sottile, ma mai inesistente – tra l’operazione intellettuale consistente nel vagliare l’intrinseca tenuta logica della motivazione dell’atto amministrativo impugnato e quella che invece consiste nella scelta tra diverse possibili opzioni valutative, queste sì inerenti al merito dell’attività amministrativa di cui si discute. L’insindacabilità della valutazione dell’amministrazione ad opera del giudice non esclude che sia invece sindacabile una motivazione che non consenta di comprendere i criteri ai quali quella valutazione si è ispirata o che, peggio ancora, manifesti l’illogicità o la contraddittorietà della loro applicazione nella fattispecie concreta[56].
È proprio questo equivoco di fondo che lascia persistere ingiustificate chiusure nella giurisprudenza del giudice amministrativo. Non sempre pare effettivamente accresciuta la dimensione complessiva del sindacato, quando si ribadisce la distinzione tra accertamenti tecnici (controllabili ma abbastanza raramente controllati da GA) e apprezzamenti tecnici (insindacabili in quanto afferenti al merito), in corrispondenza della maggiore o minore esattezza della scienza di riferimento e reciprocamente della minore o maggiore opinabilità della valutazione.
Secondo quanto argomentato, si potrebbe ipotizzare una graduazione, che vede sindacabili nei termini sinora descritti gli accertamenti tecnici e la discrezionalità tecnica, senza che per questo il giudice debba compiere alcun giudizio di ponderazione tra interessi, proprio della sola discrezionalità amministrativa o pura.
Va da sé che nella realtà fenomenica possano darsi ipotesi in cui l’applicazione di regole tecniche coinvolge, valutazioni di opportunità, cioè profili non neutrali rispetto al gioco degli interessi. Un esempio può chiarire: le caratteristiche tecniche di un macchinario o di un qualsivoglia manufatto soddisfano non di rado interessi differenziati, quali la funzionalità, la sicurezza, l’estetica o altro e ovviamente la valutazione del dato strettamente tecnico muta secondo l’interesse ritenuto nel caso concreto prevalente.
Il giudizio tecnico scorretto (e, quindi, probabilmente falso) non può equipararsi a un giudizio di merito forse opinabile, ma scaturente da una corretta applicazione della regola tecnica. Mentre in quest’ultimo caso correttamente il giudice amministrativo dovrà astenersi dal sindacato, perché determinerebbe una invasione del merito amministrativo, nel primo caso è riscontrabile, invece, un vero e proprio vizio di legittimità dell’atto: ciò tanto se la falsità del giudizio derivi dall’applicazione di un criterio tecnico scientificamente riconosciuto inadeguato, quanto se discenda da operazioni materiali non corrette o insufficienti dell’amministrazione che ha operato l’apprezzamento[57].

5. Criteri, fatti materiali e valutazioni nel quadro dogmatico della sentenza Cass. Pen. SS.UU. sul c.d. falso valutativo: una possibile osmosi dogmatica tra giurisdizioni.

Alla naturale dialettica tra le posizioni del giudice amministrativo e quelle della giurisprudenza di legittimità sulle questioni di giurisdizione, giova, ad avviso di chi scrive, operare, altresì, un confronto con le statuizioni della sentenza Cass. Pen. SSUU sul c.d. falso valutativo, a causa di significative assonanze e contaminazioni concettuali con il tema della sindacabilità delle valutazioni tecniche.
E l’operazione si rivela più agevole di quanto fosse in astratto prevedibile quando si consideri, quale opzione metodologica di fondo la comune matrice del sindacato di legittimità, sia pure con le ovvie e note differenze tra le giurisdizioni.
Secondo quanto sinora argomentato, il giudizio tecnico è, dunque, questione di diritto, non di merito, per cui il giudice (ogni giudice!) dovrebbe ripercorrerlo, verificando la correttezza dei presupposti e delle condizioni tecniche “incorporati” dalla norma. Questo il punto dal quale partire per confrontare gli approdi in tema di discrezionalità tecnica con il quadro dogmatico della citata sentenza delle Sezioni Unite penali.
Se, quindi, sul versante amministrativistico, può dirsi raggiunta una pacifica uniformità di vedute sulla sindacabilità degli accertamenti tecnici e una più limitata sindacabilità degli apprezzamenti tecnici, quando la scienza di riferimento presenta un significativo margine di opinabilità, occorre chiarire l’incidenza del momento valutativo e la sua sindacabilità secondo le Sezioni Unite penali.
Naturalmente la riflessione della sentenza è volta a chiarire la portata dell’art. 2621 c.c., come novellato dalla l. 27 maggio 2015, n. 69, art. 9 e la conseguente ampiezza del sindacato da parte del giudice di merito, ai fini della sussistenza degli elementi del reato, in una logica che riproduce in parte la contrapposizione tra accertamenti e apprezzamenti tecnici, cui la norma incriminatrice pare conferire rilevanza penale, ma soprattutto, relativamente ai secondi, mira a chiarire quando per una valutazione possa predicarsi l’attributo della falsità, pacificamente riferibile, invece, ai meri accertamenti.
Le Sezioni Unite penali, investite dalla Quinta Sezione Penale[58], nella sentenza in esame si pronunciavano sul quesito se, in tema di false comunicazioni sociali, la modifica operata dalla l. 27 maggio 2015, n. 69, mediante l’eliminazione, nell’art. 2621 c.c., dell’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”, avesse determinato un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie, ovvero se tale effetto non si fosse verificato[59].
E rispetto a tale tema le suggestioni offerte dalla pronuncia sono numerose e a tratti paiono persino nutrirsi della “fatica” del giudice amministrativo nella costruzione del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica.
La controversia portata all’analisi delle SSUU ha riguardato in estrema sintesi la predicabilità dell’attributo della “falsità” rispetto ad attività valutative.
La fattispecie oggetto di analisi del supremo consesso è rappresentata dalle false comunicazioni sociali, tema, peraltro, come noto, politicamente sensibile, rispetto alle polemiche sul tentativo di dilatare l’area dell’impunità per i white collars e oggetto, nel tempo, di numerosi interventi di riforma[60]. Giova evidenziare come l’intervento normativo del 2015 appariva – come pure si osserva nella sentenza – dichiaratamente ispirato alla finalità di tendere a una rinnovata “trasparenza societaria” e a ripristinare, altresì, una significativa risposta sanzionatoria ai fatti di falsità in bilancio, ritenendosi non adeguato l’assetto repressivo introdotto dal decreto legislativo n. 61 del 2002.
Sul punto, come noto, la sentenza conclude sullo specifico principio di diritto, così statuendo:
“Sussiste il delitto di false comunicazioni sociali, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di ‘valutazione’, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni”.
I dichiarati limiti del presente lavoro impediscono di valutare il decisum nella sua interezza e inducono a estrapolare dal principio di diritto e dai passaggi motivazionali i concetti rilevanti ai fini delle riflessioni in tema di sindacato sulle valutazioni tecniche.
Espressione che assume assoluto rilevo nel contesto amministrativistico è il riferimento alla «presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati».
Particolarmente pregnanti alcuni passaggi motivazionali della sentenza sul punto. Si afferma, infatti, che la valutazione ? se si basa obbligatoriamente su criteri vincolanti e predeterminati ? «è un modo di rappresentare la realtà non dissimile dalla descrizione o dalla constatazione, sebbene l’ambito di una sua possibile qualificazione in termini di verità o di falsità sia variabile e risulti, di regola, meno ampio, dipendendo dal grado di specificità e di elasticità dei criteri di riferimento». In quest’ottica, può affermarsi una sostanziale equiparazione tra la falsità di un enunciato valutativo fondato su false premesse e la falsità di un enunciato (parimenti valutativo) che sia in aperta contraddizione con criteri di valutazione indiscussi e indiscutibili[61].
E la rilevanza dei criteri di valutazione induce a volgere la riflessione al processo di progressiva oggettivazione e rigida predeterminazione dei criteri, alla cui applicazione sono chiamate le pubbliche amministrazioni, che, non di rado, determina il transito (totale o parziale) da una fattispecie valutativa in senso pieno ad una meramente accertativa, con le conseguenze sopra delineate sull’ampiezza del sindacato. E tale processo si verifica o perché è il legislatore a fissare rigidamente e interamente criteri e parametri o perché le norme impongono all’amministrazione la previa fissazione dei criteri di valutazione, al fine di oggettivare il più possibile le decisioni a contenuto tecnico. In altri termini, o vi sono precisi parametri normativi, o i parametri sono fissati dalla stessa pubblica amministrazione, nella logica degli autolimiti. In entrambi i casi, appare verosimile che discostarsi dai criteri – se costituisce un presupposto per la rilevanza penale delle relative valutazioni – suggerisce un’ampia possibilità di sindacato di legittimità delle valutazioni, nella prospettiva del giudice amministrativo.
Se, quindi, la crescente oggettivazione e predeterminazione dei criteri di valutazione conduce a una dilatazione dell’area degli accertamenti a danno di quella degli apprezzamenti, ne può correttamente conseguire una dilatazione dell’area del sindacato del giudice amministrativo, che in ultima analisi addiviene a censurare come “falso” un giudizio operato mediante ricorso a criteri illogici e procedimento applicativo errato secondo la disciplina tecnica di riferimento.
Ulteriore passaggio della motivazione funzionale alla riflessione che qui si conduce è quello relativo alla consolidata giurisprudenza, ante riforma del 2015. In tale contesto non si dubitava affatto della rilevanza penale del falso valutativo; si affermava, infatti, che la norma dovesse ritenersi violata, quando «pur riconoscendo un ampio margine di opinabilità, […] si travolgeva ogni criterio di ragionevolezza»[62].
L’espressione “suona” particolarmente evocativa per un amministrativista, per il quale la ragionevolezza si erge a minimo comune denominatore delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere e, dunque, anche al sindacato sulla discrezionalità tecnica, che si avvale delle stesse.
Significative, inoltre, le riflessioni in tema di rapporto tra falso ed errore. Partendo sempre dal concetto di valutazione tecnica come applicazione (più o meno diretta e più o meno opinabile) di criteri, essa «ben può configurarsi come errata o addirittura falsa (a seconda dell’elemento psicologico che la supporta), in quanto tale valutazione è elaborata in contesti implicanti l’accettazione di parametri valutativi normativamente determinati o tecnicamente certi; e dunque sarà falsa (ovvero errata) se da tali parametri si discosti; ciò in quanto, laddove il giudizio faccia riferimento a criteri predeterminati, esso è certamente un modo di rappresentare la realtà, analogo alla descrizione o alla constatazione. Conseguentemente può dirsi falso l’enunciato valutativo che contraddica criteri indiscussi o indiscutibili e/o sia fondato su premesse contenenti false attestazioni»[63].
Le basi teoriche sin qui illustrate giungono, poi, a misurarsi esplicitamente con il concetto di discrezionalità tecnica, contrapposta alla discrezionalità amministrativa o pura, chiarendo come in quest’ultimo caso il pubblico ufficiale, chiamato ad esprimere un giudizio, è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione; nel primo (in materia urbanistica), sussiste, invece, un riferimento (eventualmente anche implicito) a previsioni normative, recanti criteri di valutazione. Nel primo caso, la attività di apprezzamento del pubblico ufficiale è assolutamente discrezionale e, conseguentemente, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, per cui non ne sarebbe predicabile la falsità; nel secondo, viceversa, «si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati. Ne deriva che l’atto potrà risultare falso se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è (anche implicitamente) vincolato».
L’atto valutativo comporta, dunque, necessariamente un apprezzamento discrezionale del valutatore, ma si tratta di discrezionalità tecnica. E soprattutto quando la scienza di riferimento presenti un ridotto margine di opinabilità e i parametri di valutazione siano costruiti in base a precisi riferimenti normativi, l’attività è «sindacabile anche con riferimento al suo momento valutativo; e ciò appunto in quanto tali valutazioni non sono “libere”, ma vincolate normativamente e/o tecnicamente».
Se questi sono gli approdi delle Sezioni unite, dalla loro applicazione all’ambito del sindacato sull’azione amministrativa, derivano alcune, importanti conseguenze in tema di predicabilità del falso nelle valutazioni, con conseguente, possibile, transito dalla illegittimità amministrativa alla illiceità penale.
Il ragionamento si presta ad essere ipoteticamente applicato a tutte le ipotesi in cui la decisione consegue ad un giudizio tecnico, circostanza che, ad esempio, tipicamente ricorre per la materia concorsuale, recentemente incisa da numerose e penetranti decisioni del giudice amministrativo e sempre più frequentemente portata all’attenzione dell’opinione pubblica.
Peraltro, la materia dei concorsi costituisce un valido banco di prova della tenuta delle riflessioni sin qui svolte. Se, infatti, si accetta l’idea che i concorsi siano inquadrabili nei procedimenti amministrativi di accertamento[64] e si evidenzia, inoltre, il processo di progressiva oggettivazione dei criteri di valutazione[65], essi si sostanziano in esercizio di discrezionalità tecnica e, cioè, in analisi di fatti (più o meno complessi) e giammai di interessi, con ciò aprendosi progressivamente al sindacato da parte del giudice amministrativo.
E – facendo tesoro delle “contaminazioni” penalistiche – i relativi giudizi, al pari degli enunciati in fatto, possono essere non veritieri. Nell’ambito, quindi, di contesti che implichino l’accettazione di parametri valutativi normativamente determinati o tecnicamente indiscussi, le valutazioni formulate da soggetti cui la legge riconosce una determinata perizia possono non solo configurarsi come errate, ma possono rientrare altresì nella categoria della falsità ideologica. Sarebbe, pertanto, ideologicamente falsa la valutazione che contraddica criteri indiscussi o indiscutibili e sia fondata su premesse contenenti false attestazioni.
Naturalmente il riferimento alla falsità del giudizio va letto in termini di errore rispetto alla esigenza di sindacare una decisione amministrativa illegittima, perché appunto errata, pur non escludendo, nei casi più eclatanti una possibile rilevanza penale del fatto, ove naturalmente si riscontrino tutti gli ulteriori elementi contemplati dalla norma incriminatrice.