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Sulla legittimita’ del c.d. distanziometro.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:30 +0000

Sulla legittimita’ del c.d. distanziometro.

(In margine a Cons. Stato, III, 19 dicembre 2019, n. 8563)

ABSTRACT
Con la pronuncia che si commenta è stata confermata, preliminarmente, la liceità del meccanismo della disapplicazione del regolamento contrastante con una legge in quanto fonte sovraordinata e, nel merito, la legittimità della disposizione regionale che stabilisce una distanza minima di sicurezza delle attività che effettuano la raccolta del gioco da alcuni luoghi definiti sensibili, poiché non determina un effetto espulsivo per le attività commerciali.

SOMMARIO

Introduzione&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&.2
Quadro normativo di riferimento &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&….2
Disapplicabilità dei regolamenti illegittimi &&&&&&&&&&&&&&&&&5
Legittimità del c.d. distanziometro&&&&&&&&&&&&&&&&&&&.& 7
Conclusioni&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&.10

Introduzione

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8563 del 19 dicembre 2019, si è pronunciato in merito ad un ricorso per l’annullamento del decreto con cui il Questore aveva, precedentemente, espresso diniego di autorizzazione al ricorrente per l’installazione di una “videolottery”, cioè un dispositivo elettronico per il gioco, a causa dell’esistenza di un luogo definito sensibile ad una distanza inferiore ai 500 metri dall’attività richiedente. La questione giuridica fondamentale, oggetto del giudizio, è il presunto effettivo espulsivo che connoterebbe la legge regionale che disciplina la distanza minima che devono rispettare le attività commerciali che erogano servizi di gioco lecito, con conseguente compressione della libertà d’iniziativa economica e, quindi, violazione del diritto costituzionale che la garantisce, a danno dell’esercente. La sentenza si pronuncia altresì in merito alla disapplicabilità di una fonte regolamentare comunale in contrasto con una norma regionale, pur non essendo stata, la prima, impugnata.

Quadro normativo di riferimento

Il quadro normativo di riferimento si compone del decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 recante “Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute“, convertito in legge 8 novembre 2012 n. 189, che, per primo, dispone[1]la ricollocazione dei punti di raccolta del gioco praticato attraverso l’utilizzo delle slot machines, ubicate in prossimità di luoghi definiti sensibili, rappresentanti da istituti di istruzione primaria e secondaria, strutture sanitarie e ospedaliere, nonché luoghi di culto, sportivi e socio-ricreativi. La successiva legge 11 marzo 2014 n. 23, recante “Delega al governo recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita“, ha investito il Governo[2]del mandato di effettuare un riordino della materia attraverso la promulgazione di un codice che raccogliesse tutte le norme in materia di giochi pubblici enunciando, tra i criteri di delega, oltre all'”esigenza di prevenire fenomeni di ludopatia ovvero di gioco d’azzardo patologico e di gioco minorile“[3]anche quello di fissare dei “parametri di distanza dai luoghi sensibili validi per l’intero territorio nazionale”[4]con l’espressa garanzia della “salvaguardia delle discipline regolatorie nel frattempo emanate a livello locale“[5]che fossero conformi con i principi stabiliti dallo stesso decreto delegato. Su questo solco, anche la successiva legge 28 dicembre 2015 n. 208, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”[6], ha espressamente conferito[7]alla Conferenza unificata Stato-Regioni l’onere di specificare i criteri per la distribuzione e concentrazione territoriale dei punti vendita ove si raccogliere il gioco pubblico, con il chiaro intento di “elevare il livello di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori, nonché di prevenire il rischio di accesso dei minori di età”[8]. In effetti la successiva Intesa del 7 settembre 2017, con la quale la Conferenza ha delegato alle Regioni e agli enti locali l’emanazione di criteri che disciplinino in maniera equilibrata la pianificazione e la distribuzione nel territorio del gioco, certifica la volontà del legislatore nazionale di trasferire alla competenza regionale la definizione, specifica della materia, salvaguardando, per giunta, “le disposizioni specifiche in materia, previste in ogni Regione o Provincia autonoma, se prevedono una tutela maggiore“[9]. Tale Intesa, in seguito, è stata anche richiamata dalla successiva legge 27 dicembre 2017, n. 205[10]che obbliga[11]le Regioni che non l’abbiano ancora fatto a conformare la propria legislazione con quanto sancito dalla stessa Intesa.
Dalla ricostruzione normativa effettuata emerge che l’individuazione degli strumenti di dettaglio relativi alla disciplina dell’esercizio del gioco è di competenza legislativa regionale. Anche gli indirizzi giurisprudenziali tanto della Corte Costituzionale, quanto del giudice amministrativo sono univoci nel confermare che lo spazio di intervento del legislatore regionale si esplichi nella possibilità di indicare sia distanze minime da rispettare da luoghi definiti sensibili, sia la determinazione di ulteriori, rispetto a quelli già individuati dal legislatore nazionale, spazi o luoghi rispetto ai quali possano esprimersi analoghe esigenza di tutela[12]. Sulla base di tali presupposti anche la Regione Marche, come le altre Regioni italiane, ha disciplinato la materia della raccolta del gioco, con una propria legge regionale[13]stabilendo, proprio come consentito dalla legge e dall’Intesa, sia la definizione di ulteriori luoghi sensibili, sia la distanza che le sale da gioco debbano tenere dagli stessi. Nello specifico, la distanza stabilita è indicata nella misura di 500 metri e, tra i luoghi sensibili, vengono ricompresi anche gli istituti di credito[14]. Per tale ragione, nel caso di specie, la Questura di Macerata ha espresso diniego di autorizzazione[15]nei confronti del ricorrente in quanto, quest’ultimo, richiedeva l’istallazione di una videolottery nonostante il luogo prescelto si trovasse ad un raggio di distanza da un istituto di credito inferiore ai 500 metri minimi consentiti. I giudici del Consiglio di Stato, con la sentenza che si commenta, hanno ritenuto legittimo il decreto del Questore sebbene, dopo il primo diniego, fosse intervenuta un’interpretazione fornita dal Comune interessato che, utilizzando un diverso criterio di calcolo delle distanze rispetto a quello della legge regionale, riteneva la prescrizione dei 500 metri rispettata e, pertanto, la richiesta di autorizzazione legittima. Tuttavia, secondo i giudici del Consiglio di Stato, “le prescrizioni risultanti dalla delibera di giunta comunale n. 323 del 9.8.2018, avendo un contenuto regolamentare innovativo rispetto alla disposizione regionale, andavano disapplicate, sebben la delibera non fosse stata impugnata“[16].
Questa affermazione appare meritevole di alcune considerazioni. I profili d’interesse sono due e sono presupposti: la prassi della disapplicazione giurisprudenziale dei regolamenti e, appunto, la natura giuridica della delibera di giunta con cui si interpreta la disposizione legislativa regionale. Giova partire dal secondo degli argomenti citati in quanto presupposto necessario per l’analisi del primo. Il Consiglio di Stato, infatti, ha affermato potersi invocare la disapplicazione dei regolamenti, di cui si dirà in seguito, pur non preoccupandosi di chiarire la natura giuridica della delibera di giunta comunale da disapplicarsi. La scelta del Comune di Civitanova Marche, in effetti, appare quantomeno anomala in quanto, ordinariamente, è con delibera del Consiglio Comunale che si adottano i regolamenti[17]. Tuttavia, come autorevole dottrina evidenzia: “regolamento è un sostantivo dietro il quale stanno realtà giuridiche molto disomogenee“[18]. I regolamenti, infatti, sono difficilmente definibili al di là della tradizionale caratteristica di fonte normativa secondaria[19], così come potrebbe essere altrettanto insufficiente la tradizionale distinzione tra regolamenti e atti amministrativi generali fondata sulla considerazione che i primi, rispetto ai secondi, hanno caratteristiche di generalità ed astrattezza che non consentono ad essi di individuare un destinatario specifico[20]. Secondo taluni, i regolamenti degli enti locali potrebbero essere qualificati catalogati in base alle competenze ad essi attribuiti[21]: distinguendosi tra provvedimenti che regolano l’esercizio della funzione, affidati tradizionalmente alla competenza del consiglio, e quindi adottabili con delibera consiliare[22], e quelli che disciplinano, invece, l’organizzazione dell’ente[23]e che sono emanati con delibera di giunta[24]. Nel nostro caso la delibera di giunta, andando a disporre contenuti relativi ad una legge regionale, con il chiaro intento, come evidenzia anche il Consiglio di Stato, di introdurre, rispetto ad essa, un “contenuto regolamentare innovativo“[25], non appare un atto dispositivo in materia di organizzazione dell’ente, quanto piuttosto relativo all’esercizio di una funzione che la legge attribuiva al Comune. Di conseguenza, la scelta del Comune di Civitanova Marche di utilizzare una delibera di giunta, e non del consiglio, per disciplinare l’esercizio di una funzione, potrebbe apparire anomala, tuttavia, al riguardo (e per questo può ritenersi condivisibile sul punto la decisione del Consiglio di Stato che si commenta), per autorevole dottrina anche la stessa distinzione tra regolamenti e atti amministrativi generali, nonché quella tra regolamenti per l’esercizio della funzione e di organizzazione, appaiono categorie superate[26]in quanto “in null’altro che nell’innovatività rispetto al sistema normativo preesistente può essere dunque individuato, in via tendenziale, il momento caratterizzante degli atti normativi“[27]. Da questo punto di vista la delibera di giunta del Comune di Civitanova Marche che interpreta la legge regionale, introducendo un diverso criterio di calcolo della distanza, come affermato dalla sentenza in commento, pur potendo essere considerata, formalmente, un atto amministrativo generale, in ragione del suo contenuto presenta, invece, le caratteristiche dell’atto normativo.

Disapplicabilità dei regolamenti illegittimi

In merito alla disapplicabilità di regolamenti illegittimi, è noto che, in via generale, soltanto al giudice ordinario è attribuito, in virtù di una specifica statuizione normativa[28], il potere di disapplicazione mentre al giudice amministrativo, in virtù del più incisivo e pregnante potere di annullamento, non è stato conferito il medesimo potere[29]. Questa è una delle argomentazioni, insieme a quelle che si focalizzano sull’aspetto formale[30], incentrate sulla necessità di rispettare nel processo amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità, i termini perentori di decadenza fissati per l’impugnazione, che hanno influenzato maggiormente quella parte di giurisprudenza che tradizionalmente negava la possibilità al giudice amministrativo di avvalersi dello strumento della disapplicazione[31]. Sempre a sostegno di questa interpretazione veniva addotto dalla dottrina[32], quanto dalla giurisprudenza più risalente[33], come ulteriore motivazione, il rispetto dei principi generali della domanda e della certezza giuridica. Il principio della domanda “impedirebbe al giudice di verificare d’ufficio la ricorrenza dei vizi di legittimità del regolamento senza che questi siano stati oggetto di specifici motivi di censura. Mentre il principio di certezza non consentirebbe una soluzione che, a fronte dell’illegittimità del regolamento, non ne tragga la immediata conseguenza del suo annullamento, così decretandone l’ultravigenza e l’applicazione permanente“[34]. Per altri, tuttavia, tali interpretazioni apparivano eccessivamente rigoriste e, sostanzialmente, capaci di comprimere le tutela degli interessi legittimi[35]; pertanto hanno iniziato a contrapporsi ad esse utilizzando, come argomentazione, il rispetto dei principi dello jura novit curia e di gerarchia delle fonti. Secondo il primo dei principi citatiil giudice amministrativo, al pari di ogni altro giudice, detiene il potere-dovere di accertare l’esistenza-validità-legittimità di un regolamento amministrativo e ciò avviene indipendentemente dalle allegazioni di parte[36].Nel rispetto del principio di gerarchia delle fonti, invece, il giudice è tenuto a dare applicazione alla fonte gerarchicamente sovraordinata disapplicando, anche d’ufficio, quella sottordinata contrastante con la prima. In buona sostanza, nel caso di un regolamento che interviene disciplinando in maniera innovativa una materia già oggetto di una disposizione primaria, in contrasto con questa, il primo dovrà essere disapplicato in favore della legge ed il giudice potrà risolvere la controversia applicando direttamente ed unicamente la legge[37]. Queste considerazioni, avvalorate dal meccanismo che è stato introdotto per la salvaguardia del diritto comunitario, ovvero il potere di disapplicazione, per il giudice, della norma interna contrastante con quella comunitaria[38], hanno spinto la giurisprudenza a modificare il proprio orientamento tradizionale. A partire dalla storica sentenza n.154 del 1992[39], la giurisprudenza, con il plauso di una larga parte della dottrina[40], ha ammesso la possibilità per il giudice amministrativo di disapplicare i regolamenti ritenuti illegittimi anche qualora non fossero stati ritualmente impugnati. Anche nelle successive pronunce[41]è stata confermata l’impostazione per cui è legittima la disapplicazione dei regolamenti che risultino confliggenti con una norma primaria di una legge ordinaria preesistente, perché in questi casi il regolamento, in quanto fonte subordinata, non ha una forza innovativa tale da determinare un assetto degli interessi contrastanti con la fonte sovraordinata. Secondo alcuni, in questi casi, non si dovrebbe neanche parlare di disapplicazione normativa in quanto sarebbe più opportuno ritenerla semplicemente una applicazione diretta della legge e, di conseguenza, “non vi è alcun effetto suscettibile in senso tecnico di disapplicazione“[42]essendo, per altri, una “mera risoluzione delle antinomie tra le fonti“[43]. Pur essendo state riproposte, nel tempo, alcune considerazioni critiche sull’ammissibilità della disapplicazione[44]la giurisprudenza ha, costantemente, ammesso la disapplicazione del regolamento illegittimo contrastante con una fonte di rango superiore[45]riscuotendo anche il favore della dottrina[46].

Legittimità del c.d. distanziometro

Alla luce di tali considerazioni e ritenendo condivisibile, pertanto, quanto affermato dai giudici della Terza Sezione in merito alla disapplicazione della delibera della giunta comunale che, volendo innovare il contenuto della legge regionale in materia di distanze delle sale gioco dai luoghi sensibili, ha disposto in maniera contrastante con essa, occorre interrogarsi sull’intrinseco contenuto della disposizione regionale e sulla correttezza delle sue previsioni. Il ricorrente, infatti, lamenta la mancata valutazione, da parte del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, dell’illegittimità costituzionale della legge regionale impugnata[47]in quanto, quest’ultima, avrebbe violato l’art. 41 della Costituzione comprimendo la libertà di iniziativa economica, nonché gli artt. 32 e 47 Cost. in quanto inidonea a contrastare il gioco d’azzardo patologico e capace, invece, di determinare un effetto espulsivo per chi fa impresa. Sul punto, il Collegio giudicante osserva che la ratioche ammette l’utilizzo di strumenti normativi quali il c.d. distanziometro è volta a salvaguardare, principalmente, il diritto alla salute dei cittadini, anch’esso sancito in Costituzione. Al riguardo, il Consiglio di Stato si è espresso valutando il metodo del distanziometro quale “uno degli strumenti cui è affidata la tutela di fasce della popolazione particolarmente esposte al rischio di dipendenza da gioco“[48]e affermando che, nello specifico, la distanza prescelta dalla Regione Marche (500 metri) si colloca nella media delle distanze selezionate dalle altre Regioni e che, in definitiva, non “determina ex se un divieto generalizzato di apertura di esercizi dedicati al gioco“[49]. Tale statuizione appare conforme alla giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema[50]. D’altro canto anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire, preliminarmente, come le scelte regionali di ampliare l’elenco dei luoghi ritenuti sensibili non appaiano irragionevoli quando vengono enumerati, tra questi, quei luoghi che “si configurano altresì come luoghi di aggregazione, in cui possono transitare soggetti in difficoltà“[51]. Ma soprattutto, entrando nel merito della questione, il giudice delle leggi ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 41, siano giustificabili quelle restrizioni all’iniziativa economica privata, in tutti i casi in cui fosse necessario tutelare la salute dei soggetti più deboli, in quanto quest’ultimo principio non può dirsi subordinato a quello espresso dall’art. 41. Nel dettaglio, la Corte Costituzionale, in un precedente simile a quello di cui si discorre, ha evidenziato come “Il legislatore regionale è intervenuto, invece (&) per evitare la prossimità delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “dipendenza da gioco d’azzardo”: fenomeno da tempo riconosciuto come vero e proprio disturbo del comportamento, assimilabile, per certi versi, alla tossicodipendenza e all’alcoolismo. La disposizione in esame persegue, pertanto, in via preminente finalità di carattere socio-sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente «tutela della salute» (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale la Regione può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale. A quanto precede non giova opporre – come fa il rimettente – che la norma censurata inciderebbe su esercizi commerciali, quali quelli che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS – controllo finalizzato alla prevenzione dei reati e alla tutela dell’ordine pubblico – finendo, così, per interferire indebitamente con questo stesso regime autorizzatorio. La norma regionale si muove su un piano distinto da quella del TULPS. Per quanto si è detto, essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, «piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli», segnatamente in termini di prevenzione di «forme di gioco cosiddetto compulsivo» In quest’ottica, la circostanza che l’autorità (&) possa inibire l’esercizio di una attività pure autorizzata dal questore (…) non implica alcuna interferenza con le diverse valutazioni demandate all’autorità di pubblica sicurezza”[52]. Del resto, si fa notare[53], come anche a livello europeo, il principio di tutela della salute sia riconosciuto come prevalente rispetto a quello di iniziativa economica[54]. I giudici amministrativi, quindi, recependo le indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia Europea e dalla Corte Costituzionale, valutano, in concreto, gli effetti che la legge determina nell’ambito territoriale d’applicazione. Il Consiglio di Stato è chiamato atenere in considerazione, infatti, il c.d. effetto espulsivo della legge, e cioè il fenomeno per cui il sovrapporsi delle distanze dai luoghi ritenuti sensibili non precluda del tutto l’iniziativa economica di chi offre il gioco lecito. Nelle pronunce più recenti[55], si parte dal presupposto che l’art. 41 Cost. riconosce una libertà di iniziativa economica limitata dal perseguimento dell’utilità sociale ma, allo stesso tempo, che tale ultima libertà non deve completamente inibire l’attività d’impresa, per riconoscere al principio di ragionevolezza il parametro per il bilanciamento degli interessi contrapposti: “la (&) valutazione deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità, rispetto alle esigenze obiettice da soddisfare o alle finalità perseguite, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti“[56]. Il Consiglio di Stato esclude, pertanto, che il giudizio sull’effettiva realizzazione dell’effetto c.d. espulsivo possa avvenire sulla base dell’ id quod prelumque accidit, quanto, piuttosto, mediante un sindacato che tenga in considerazione le caratteristiche del caso concreto e utilizzi strumenti di valutazione scientifica per accertare la capacità del territorio a offrire spazi per il mercato del gioco legale. Per questa ragione è stato necessario, per i giudici, ricorrere alle consulenze tecniche d’ufficio[57], in quanto “il consulente tecnico d’ufficio – sviluppando ex novo un modello di stima della domanda potenziale, in relazione all’ubicazione delle sale gioco sul territorio, che consente di comprendere l’influenza del posizionamento delle sale gioco sulla raccolta effettivamente realizzata e di valutare l’impatto che le nuove diverse condizioni di localizzazione, stabilite dalla normativa provinciale, produrrebbero sull’attività d’impresa dei ricorrenti a parità di ogni altra condizione -, è pervenuto alla conclusione (&) che l’attuale configurazione dell’offerta provinciale mostra come le sale gioco abbiano operato nel corso degli anna passati in modo da rendere la localizzazione un parametro strategicamente non rilevante per le propria raccolta di gioco. In altre termini, la raccolta di gioco complessivamente realizzata dalle sale gioco in un orizzonte temporale sufficientemente ampio (2011-2017) risulta essere indipendente dalla loro distribuzione sul territorio“[58]. Da ciò emerge che, attraverso una valutazione analitica della distribuzione dell’offerta e del tipo di domanda si può comprendere se, e in che misura, le norme che impongono una distanza minima delle sale gioco da luoghi sensibili possano determinare un reale effetto espulsivo o meno. Per intendersi, soltanto nel caso in cui, in seguito all’applicazione delle norme sul c.d. distanziometro, si registrasse una preclusione totale all’esercizio dell’attività di impresa, tale per cui non residuino aree del territorio dove esercitarla, può legittimamente parlarsi di effetto espulsivo della norma, con evidente profilo di illegittimità della stessa. Nelle sentenza che si commenta, infine, i giudici hanno rilevato come le disposizioni della legge regionale che sanciscono una distanza minima di 500 metri dai luoghi individuati come sensibili non determina, concretamente, un effetto espulsivo così come lamentato e anzi, viene ribadito come il legislatore regionale sia autorizzato a disciplinare questa materia, non solo in virtù della già citata Intesa della Conferenza Unificata, ma anche perché rientrante nell’ambito della potestà legislativa concorrente ai sensi, dell’art. 117 della Costituzione. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa e costituzionale appaiono, uniformemente, convinte[59]nel riconoscere alle Regioni tale spazio di intervento in quanto rispettoso “dei principi fondamentali desumibili dalla legislazione statale“[60]e volto, non solo, ad individuare distanze minime da rispettare, ma anche ulteriori spazi collettivi da salvaguardare, rispetto a quelli indicati dal legislatore nazionale.

Conclusioni

Sulle base di tali argomentazioni, la sentenza afferma che “il legislatore regionale, nell’ambito della propria competenza, abbia adottato la disciplina che individua la distanza dalle sale da gioco dai luoghi sensibili, a tutela delle categorie più esposte, senza violare palesemente le norme costituzionali a tutela dell’iniziativa economica, e senza eccedere dai limiti di ragionevolezza e proporzionalità“[61]. In definitiva, quindi, non può ritenersi tale statuizione illegittima in quanto basata su una disapplicazione di un regolamento comunale che la giurisprudenza e la dottrina ammettono e su una valutazione della legge regionale, ritenuta non in contrasto con le norme costituzionali, che può dirsi condivisa.

[1]Art. 7, comma 10, d.l. 13 settembre 2012 n. 158.

[2]Art. 14, l. 11 marzo 2014, n.23.

[3]Art. 14, comma 2, lett. a, l. 11 marzo 2014, n. 23.

[4]Ibidem

[5]Ibidem

[6]C.d. Legge di stabilità 2016.

[7]Art. 1, comma 936, l. 28 dicembre 2015, n. 208.

[8]Consiglio di Stato, Sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[9]Intesa conferenza unificata n. 103/2017 del 7 settembre 2017.

[10]Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020.

[11]Art. 1, comma 1049, legge 27 dicembre 2017, n. 205.

[12]Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3778, Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5251; Corte Costituzionale 11 maggio 2017, n. 108; Corte Costituzionale, 27 febbraio 2019, n. 27.

[13]Legge regionale 7 febbraio 2017 n.3.

[14]Art. 5, comma 2, l.r. 7 febbraio 2017 n.3.

[15]Decreto del Questore di Macerata 12 luglio 2018.

[16]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[17]F. Pinto,Diritto degli enti locali, Torino, 2016, p. 98: “L’originaria disposizione della l. n. 142 del 1990m non modifica sostanzialmente il sistema. I regolamenti continuano, per effetto dell’art. 32, ad essere di competenza del consiglio in quanto ritenuti gli atti di maggior rilievo nella regolamentazione delle materie. Essi rientrano tra gli atti fondamentali dell’ente e vengono, perciò, attratti nella relativa disciplina”.

[18]M.S. Giannini, Regolamento (in generale), in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 605.

[19]E.C. Raffiotta, Problemi in tema di potestà normativa degli enti locali, in Istituzioni del Federalismo, 2007.

[20]L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, p. 39: “identificare i regolamenti del potere esecutivo in vista della loro intrinseca attitudine a creare diritto, vale a dire in ragione del loro contenuto normativo: il quale, a sua volta, soleva venire collegato alla generalità ed astrattezza delle disposizioni regolamentari”; A.M. Sandulli,Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Scritti in memoria di V.E. Orlando, II, Padova, 1957, p. 452: “gli atti amministrativi generali sono mai atti normativi” in quanto “l’astrattezza inerisce al concetto di norma“. G.U. Rescigno, Forma e contenuto del regolamento, in Giur. Cost., 1992.

[21]G. ROLLA, Diritti degli enti locali, profili istituzionali, Milano, 2000.

[22]F. MIGLIARESECAPUTI, Diritto regionale e degli enti locali, Torino, 2008, p. 114: “La generale competenza per l’adozione dei regolamenti è affidata al consiglio dall’art. 42, comma 2, lett. a, del T.U. Fanno eccezione i regolamenti di organizzazione degli uffici e dei servizi, che rientrano nella competenza della giunta, chiamata ad adottarli nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio“.

[23]F. Pinto,Diritto degli enti locali, op. cit..

[24]G. Rolla,Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2009, p. 121: “La distinzione tra i regolamenti del Consiglio e della Giunta è operata direttamente dal testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali: compete alla Giunta approvare il regolamento di organizzazione e quello sul funzionamento della giunta, negli altri casi la competenza è del consiglio”.

[25]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[26]F. Staderini- P. Caretti- P. Milazzo, Diritto degli enti locali, Milano, 2019, p. 87: “I regolamenti, se dotati di rilevanza esterna, sono espressione di autonomia normativa e, quindi, hanno un contenuto sostanzialmente normativo racchiuso sotto la vesta formale dell’atto amministrativo“.

[27]A.M. Sandulli, L’Attività normativa della pubblica amministrazione, Napoli, 1970, pag. 78.

[28]Art. 5, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E (legge di abolizione del contenzioso amministrativo).

[29]P. Gotti,Spunti di riflessione in tema di disapplicazione d’ufficio dei regolamenti illegittimi da parte del giudice amministrativo, in Foro Amministrativo(Il), fasc.1, 2015.

[30]P. Stella Richter, L’inoppugnabilità, Milano, 1970; S. Cassarino, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990; A. Lugo, La dichiarazione incidentale di inefficacia dell’atto amministrativo, in Scritti giuridici in memoria di P. Calamandrei, vol. V, Padova, 1958.

[31]Cons. Stat. Ad. Pl. n. 16 dicembre 1981, n. 11; Cons. Stat., Ad. Pl., 25 febbraio 1982, n. 1: “il regime di decadenza per l’impugnazione dell’atto amministrativo, anche quello di natura regolamentare, condizionava l’ammissibilità e/o la ricevibilità del ricorso“.

[32]G. Romeo,La disapplicazione dei regolamenti illegittimi: una pratica giudiziale dagli esiti incerti, in Dir. proc. amm., Milano, 1998, p. 10, secondo cui: “il termine di decadenza per impugnare un atto amministrativo autoritativo è un dato ineludibile del problema“.

[33]Cons. St., sez. V, 18 agosto 1936, n. 820.

[34]P. Gotti,Spunti di riflessione in tema di disapplicazione d’ufficio dei regolamenti illegittimi da parte del giudice amministrativo, p. 5, op. cit.

[35]A.M. Sandulli, Questioni recenti in tema di discriminazione delle competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Foro.it., 1952, I, 1073; E. Cannada Bartoli,Disapplicazione di atti amministrativi illegittimi e giurisdizione del Consiglio di Stato, in Giur.it., 1953, III, 73; A. Romano,Osservazioni sull’impugnativa di regolamenti, Milano, 1956; L. Carlassare,Regolamenti dell’esecutivo e principio di legalità, Padova, 1966; F. La Valle, Cognizione principale ed incidentale dei regolamenti nel giudizio amministrativo,in Jus, 1967; R. Alessi, Spunti in tema di pregiudizialità nel processo amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976.

[36]E. Cannada Bartoli, Disapplicazione di regolamenti da parte del Consiglio di Stato, in Giur. cost., 1959; S. Baccarini, La parabola della non disapplicabilità dei regolamenti amministrativi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo (Roma, Palazzo Spada, 16 maggio 1997)“, Torino, 1998.

[37]A. Amorth,Scritti giuridici, Milano, 1999; F. Cintioli, Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, in Dir. amm., 2003; G. Vacirca, Appunti sulla disapplicazione dei regolamenti illegittimi nella giudizio amministrativo, in Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo, op. cit.; C. Volpe,La disapplicazione dei regolamenti nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo, op. cit..

[38]G. Zagari,Impugnazione e disapplicazione normativa regolamentare, in Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo, op. cit.

[39]Consiglio di Stato, sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154; Cfr.: Cons. St., sez. V, 26 febbraio 1992, n. 154, in Cons. St., 1992, I, 250, ed in Giur. it., 1993, III, 653 ss., con nota di E. Cannada Bartoli, Disapplicazione di ufficio di norma regolamentare illegittima, in cui la questione portata davanti al g.a. riguardava un rapporto di antipatia, ovverosia di contrasto tra il regolamento illegittimo e l’atto applicativo conforme a legge. In base al vecchio indirizzo contrario alla disapplicazione, in caso di antipatia, il giudice avrebbe dovuto annullare il provvedimento attuativo, nonostante la conformità dell’atto alla legge.

[40]S. Baccarini,Il Consiglio di Stato folgorato sulla via della disapplicazione dei regolamenti, in Dir. proc. amm., Milano, 1994; B. Marchetti,L’eccezione di illegittimità del provvedimento amministrativo, Università di Trento, 1996; A. Liverani, La disapplicazione nel processo amministrativo, in Studium Juris, Padova, 1998; F.G.D. Trebastoni, La disapplicazione nel processo amministrativo (parte II: la disapplicazione nel processo amministrativo come regola del processo), in Foro amm., 2000; L. Carlassare- P. Veronesi, Regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., Milano, 2001; D. Cascione, Disapplicazione, normativa e provvedimentale, ad opera del Giudice amministrativo e pubblica amministrazione, in Foro Amm. Tar, 2002.

[41]Tar Lombardia, 18 gennaio 1995, n. 64, che si pronunciava riguardava un regolamento sull’accesso; in senso conforme: Tar Lombardia, 27 settembre 1996, n. 1448: “la disapplicazione normativa è possibile non solo nell’ambito del giudizio su diritti, ma anche quando trattasi di questioni di incompatibilità fra norma primaria e secondaria nello stesso processo impugnatorio su interessi legittimi“.

[42]A. Albè,La disapplicazione degli atti amministrativi da parte del G.A., in Urb. app., Milano, 2004, p. 698, secondo cui il giudice non disapplica il regolamento, ma “verifica che la norma regolamentare è inoperante“, perché quella situazione è regolata direttamente dalla legge, che prevale sul regolamento, in conformità al principio generale di gerarchia delle fonti del diritto. Cfr: L. Medugno, La disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario e la non applicazione della norma contenuta nel regolamento contrario alla legge da parte del giudice amministrativo, in Impugnazione e "disapplicazione" dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo (Roma, Palazzo Spada, 16 maggio 1997), op. cit.

[43]G. Morbidelli,La disapplicazione dei regolamenti nella giurisdizione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1997, p. 661, secondo cui: “nell’ambito del profilo d’illegittimità ritualmente dedotto a motivo di ricorso, sta il potere-dovere del giudice di ricercare d’ufficio se la norma invocata dal ricorrente sia applicabile, oppure sia abrogata in virtù di una norma di rango superiore o di analogo rango ma successiva, o ancora non sia applicabile in forza di altra disposizione cui la norma invocata “ceda” in virtù del principio di competenza“.

[44]F. Lubrano,Disapplicazione dei regolamenti, in Impugnazione e disapplicazione dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo, op. cit.; S. Giacchetti, Disapplicazione? No grazie, in Impugnazione e "disapplicazione" dei regolamenti: atti del Convegno organizzato dall’Ufficio studi e documentazione del Consiglio di Stato e dall’Associazione studiosi del processo amministrativo, op. cit..

[45]Cons. St., sez. V, 4 febbraio 2019, n. 821, secondo cui: “essendo ormai consolidate la giurisprudenza nel ritenere che nel processo amministrativo al giudice è consentito disapplicare, anche d’ufficio, ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in termini di palese contrapposizione con il disposto legislative primario“. In senso conforme: Tar Campania, 26 luglio 2019, n. 4121; Cons. St., sez. VI, 24 ottobre 2017, n. 4894; Cons. St.,sez. III, 30 gennaio 2017, n. 367; Cons. Sta., sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 475; Cons. St., sez. VIII, 6 novembre 2015, n. 5063; Tar Campania, 4 settembre 2015, n. 4340; Cons. St., sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5822;

[46]G. De Rosa,Disapplicazione del bando di gara: il Consiglio di Stato riapre il dibattito?, in Dir. proc. amm., 2011; D. Cascione, op. cit.; A. Uricchio, La disapplicazione dei regolamenti e degli atti amminstrativi generali, in Rivista dei tributi locali, 2008; F.Cintioli, Potere regolamentare e sindacato giurisdizionale, disapplicazione e ragionevolezza nel processo amministrativo sui regolamenti, Torino, 2007.

[47]Legge regionale 7 febbraio 2017 n.3.

[48]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[49]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[50]Consiglio di Stato, sez. V, 6 settembre 2018, n. 5237; Consigli di Stato, sez. IV, 27 novembre 2018, n. 6714; Consiglio di Stato, sez. II, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 2018, n. 4145.

[51]Corte Costituzionale 22 gennaio 2019, n. 27 che ha ritenuto legittima, ad esempio, la scelta di includere le caserme tra i luoghi sensibili.

[52]Corte costituzionale, 22 marzo 2017, n. 108; di medesimo avviso cfr.: Corte Cost., 21 dicembre 2018, n. 238; Corte Cost., 18 luglio 2014, n. 220.

[53]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[54]Corte di Giustizia Europea, sentenza 22 febbraio 2014, C-344/13; C-367/13.

[55]Consiglio di Stato, 11 marzo 2019, n. 1618; Consiglio di Stato, 4 febbraio 2019, n. 484.

[56]Consiglio di Stato, 11 marzo 2019, n. 1618.

[57] Consiglio di Stato, ordinanza, 1 luglio 2019, n. 3348; Consiglio di Stato, ordinanza, 13 giugno 2018, n. 3624.

[58]Consiglio di Stato, 11 marzo 2019, n. 1618; in senso conforme cfr.: Consiglio di Stato, 19 marzo 2019, n. 1806/.

[59]Consiglio di Stato, sez. II, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3778; Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5251; Corte Cost. n. 108 del 2017; Corte Cost. 27 febbraio 2019, n. 27.

[60]Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[61]Ibidem

Note

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Sulla corretta interpretazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori.

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Apr 2019 17:36:59 +0000

Sulla corretta interpretazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori.

Sulla corretta interpretazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori.

Cons. St., A.P., 27 marzo 2019, n. 6

Il dibattito relativo all’applicazione del principio di corrispondenza tra il requisito dichiarato in sede di presentazione dell’offerta dal concorrente e la percentuale di attività che lo stesso intende voler svolgere in fase d’esecuzione ha creato non pochi dubbi interpretativi tra operatori del settore e giurisprudenza. La sezione V del Consiglio di Stato, infatti, investita dell’ennesima controversia sull’applicazione del principio citato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria affinchè, quest’ultima, risolvesse il conflitto alimentatosi nel tempo.

La Sezione V, nell’ordinanza di rimessione1, ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale in merito, ha posto il seguente quesito: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori“. Nello specifico, infatti, il ricorrente lamentava l’esclusione operata dalla stazione appaltante avvenuta per la mancata corrispondenza tra la quota di lavori che intendeva realizzare e indicati nella misura del 14% dell’appalto, per un importo quindi pari a euro 4.144.000,00, nonostante fosse in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00; motivando il suo ricorso facendo riferimento a quella giurisprudenza amministrativa2 che, in casi analoghi, l’ha consentito al verificarsi di tre condizioni che sussistano anche nel caso di specie, e precisamente: che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo; che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale. La V Sezione pur confermando che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal nuovo codice degli appalti3 ribadisce che è applicabile, per le parti ancora in vigore, il decreto attuativo4 del previgente codice che regola la materia oggetto di controversia sancendo l’obbligo di corrispondenza tra i requisiti e l’esecuzione5. Nell’ordinanza, infatti, è esplicitamente ricordato come la norma “sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti“, rilevando come “pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi“6. I giudici della V sezione, dunque, dopo aver formulato il quesito di interpretazione della norma citata confermano l’esistenza di due indirizzi giurisprudenziali sorti e sviluppatisi al riguardo che si contrappongono e che si preoccupano di esporre. Secondo un primo orientamento7 “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori“8. Tale impostazione, corroborata da una costante giurisprudenza9, trova motivazione partendo dal presupposto che i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella quota di esecuzione che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. Secondo altro orientamento10, invece, l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura non sarebbe legittima al verificarsi di tre condizioni: la prima è che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori che l’operatore si è impegnato ad eseguire non sia eccessivo; la seconda è che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; ed il terzo, infine, che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. Tale ricostruzione è stata motivata dalla considerazione per cui: in base al principio del favor partecipationis risulterebbe illegittima l’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione; che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale11, non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario; il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta non viene peraltro messo in discussione perché quest’ultima viene equilibrata con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni singola impresa che costituisce raggruppamento12. Secondo l’ordinanza di rimessione, pertanto, “i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene personale, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante“13. La V sezione, inoltre, rivolgendosi all’Adunanza Plenaria, oltre a richiedere l’adesione ad uno dei criteri interpretativi, nel caso in ritenesse corretto il secondo propone la risoluzione di due ulteriori questioni in via subordinata: la prima attiene alla percentuale che lo scostamento (tra quota di esecuzione dichiarata e requisito di qualificazione posseduto) possa avere per consentire all’impresa di ritenersi ugualmente qualificata alla stregua di un errore materiale, per la quale, allora, è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato minimo“14; la seconda, invece, riguarda il concreto comportamento che la stazione appaltante debba tenere al verificarsi di una situazione simile e cioè se “debba ricorrere al soccorso istruttorio (&) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente“15.

L’Adunanza Plenaria si è pronunciata a favore del primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, sostenendo che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori che un concorrente si è impegnato ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara. A nulla rileva, dunque, per l’A.P. la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene l’Adunanza Plenaria è di tipo letterale. L’art. 92 del DPR 5 ottobre 2010 n. 20716, applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte dall’ordinanza di rimessione prevede, in particolare (co. 2): “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate“. Dalla lettera della norma appare evidente, per quel che interessa il dibattito che si sta ricostruendo, un duplice contenuto normativo: in primis, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato“; secondariamente, che sia possibile la modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione da parte della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate“. Sostanzialmente, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva17, sia in via successiva18, fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Da tali considerazioni, tuttavia, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la disposizione secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare nei limiti dei propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa che la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. può avvenire solo a condizione che sia in possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di appalto che intende eseguire19. Tale conclusione dedotta da una interpretazione letterale del testo normativo risulta, peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione. Del resto, anche nell’ordinanza di rimessione, tali requisiti risultavano essere afferenti alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulla sua serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata. I requisiti di qualificazione, in questo senso e per opinione unanime della dottrina20, assurgono al ruolo di garantire alla stazione appaltante, e per essa all’interesse collettivo, l’affidabilità del concorrente e, di conseguenza, che il risultato che si intende raggiungere con l’indizione della gara d’appalto venga raggiunto. Per tale ragione, per i giudici dell’Adunanza Plenaria non è corretta la contrapposizione individuata dall’ordinanza di rimessione tra un’interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento) ed un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Le motivazioni addotte sono molteplici: da una parte si rileva come il sistema dei requisiti di qualificazione, considerata la sua funzione precedentemente descritta (garanzia di serietà ed affidabilità tecnica dell’impresa), non può che riferirsi esclusivamente alla singola impresa che ne fa uso, ancorché associata in un raggruppamento21; d’altra parte, se così non fosse allora ci si troverebbe di fronte ad un’ipotesi di conferimento di “soggettività” al raggruppamento, riconoscendo a quest’ultimo una personalità giuridica propria che invece non ha. Inoltre, fa notare l’Adunanza Plenaria, l’utilizzazione dei requisiti di qualificazione di un altro concorrente può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dalla disposizione in materia22, anche e soprattutto con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità23. Né tantomeno può definirsi come “formalistica” l’interpretazione a cui aderiscono i giudici dell’Adunanza Plenaria perché, secondo gli stessi, non sarebbe corretta la susseguente definizione di “sostanzialistica” attribuibile alla contrapposta interpretazione secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte precedentemente indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata non sarebbe, sostanzialmente, violato. Da questo punto di vista bisogna osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente formale, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura sostanziale è del tutto evidente24. In effetti qualora non corrispondessero, in sede di verifica della documentazione di partecipazione alla gara, il requisito e la quota dei lavori da eseguire la discrepanza si risolverebbe non già in una mera constatazione di un’imprecisione formale quanto piuttosto in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici e valevoli per tutti i partecipanti alle gare25. Né, d’altro canto, può intendersi non rispettato il principio del libero accesso alle gare considerato che tale accesso è certamente libero per tutti quei soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione26. Anche nel caso di specie, infatti, quanto richiesto dalla lex specialis di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione. Nulla vieta ad un raggruppamento, infatti, di partecipare alla gara, ben potendo essere distribuite all’interno dello stesso le quote di lavori tra le imprese associate in modo tale che sia aderente ai loro requisiti di partecipazione27. In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso la compensazione tra un requisito carente ed uno “sovrabbondante”, potrebbe invece correttamente correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare. Al contrario l’adesione ad una teoria c.d. “sostanzialistica”, condurrebbe in primis ad un intervento di integrazione normativa di dubbia legittimità considerata la la chiara prescrittività del dato letterale della legge in favore della corrispondenza; ma anche e soprattutto ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando, ed in che misura, lo scostamento può definirsi irrilevante.

Alla luce delle considerazioni esposte l’Adunanza Plenaria in conclusione, ha emanato il seguente principio di diritto: “in applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori“28.

Note:

1 Cons. Stato, sez. V, ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957.

2 Tar Campania, 14 giugno 2017, n. 1720; Tar Piemonte, 06 giugno 2018, n. 704; Cons. Stato, A.P. 28 agosto 2014 n. 27; Cons. Stato, A.P., 30 gennaio 2014, n. 7; Cons. Stato, A.P., 13 giugno 2012 n. 22; Cons. Stato, sez. 3, 13 settembre 2017, n. 4336.

3 D.lgs. 5 aprile 2016, n. 50.

4 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.

5 D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, parte II, Titolo III, Capo IV.

6 Art. 92, co. 2, D.P.R. n. 207/2010.

7 Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786.

8 Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036.

9 TAR Piemonte 6 giugno 2018, n. 704; TAR Emilia Romagna, 6 marzo 2018, n. 206; T.A.R. Lombardia, 22 gennaio del 2018 n. 157; TAR Campania, 26 aprile 2018, n. 2782; Cons. Stato, V sezione, 11 novembre 2016 n. 4684; Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507; Cons. Stato, 27 gennaio 2015, n. 374; TRGA Bolzano, 05 aprile 2018, n. 113.

10 Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293.

11 Cfr.:art. 48 D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

12 Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160.

13 Cons. Stato, sez. V, ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957.

14 Ibidem.

15 Ibidem.

16 recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori“.

17 Art. 92, co. 2, secondo periodo, D.P.R. n. 207/2010.

18 Art. 92, co. 2, quarto periodo, D.P.R. n. 207/2010, sia pure previa autorizzazione.

19 F. Caringella – M. Protto, Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Dike giuridica, 2017, Roma; R. Garofoli – G. Ferrari, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Nel Diritto, 2016, Roma; M. Corradino – S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici, Giuffrè, 2017, Milano.

20 R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Zanichelli Editore, 2017, Bologna; F. Mastragostino Diritto dei contratti pubblici, Giappicchelli, 2019, Torino.

21 R. Chieppa, Nuovo codice dei contratti pubblici: appalti e concessioni, Giuffrè, 2016,Milano; M. Corradino – S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici, Giuffrè, 2017, Milano.

22 Art. 89, D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

23 Art. 89, co.1, D.P.R. n. 207/2010.

24 D. Bottega – F. M.Ciaralli, Requisiti di partecipazione e cause di esclusione nelle gare pubbliche: aggiornate al Decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2017.

25 Cons. Stato, Sezione III, 3 dicembre 2015, n. 5477; Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; TAR Puglia, 6 aprile 2017, n. 348.

26 F.G. Scoca, Manuale di diritto amministrativo, Giappicchelli, 2017, Torino; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike giuridica, 2018, Roma.

27 A. Cianflone – G.Giovannini – V. Lopilato, L’ appalto di opere pubbliche, Giuffrè, 2018, Milano.

28Cons. St., A.P., 27 marzo 2019, n. 6

Note

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