*In corso di pubblicazione, per i tipi della Monduzzi, in un’opera collettanea sul procedimento e sul provvedimento dopo la legge 15/2005 e la prima giurisprudenza.

1. Il lungo e mai interrotto dibattito sull’art. 20 della legge n. 241 del 1990 ha trovato nuovi motivi d’interesse alla luce delle modifiche al regime del silenzio assenso introdotte dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 (di conversione del d.l. n. 35 del 2005: cd. decreto sulla competitività).
Peraltro la problematica del silenzio assenso rappresenta ormai il punto di confluenza di una serie di ambiti d’indagine che interessano l’evoluzione delle modalità di azione delle pubbliche amministrazioni nel nostro ordinamento. La letteratura sull’argomento[1] ha infatti da tempo evidenziato come il rimedio del silenzio accoglimento rappresenti una possibile risposta ad alcune emergenze non declinabili che impone la realtà giuridica (e non solo) contemporanea. Le spinte verso la semplificazione delle modalità procedimentali, verso la liberalizzazione delle attività economiche private, l’affermarsi di un modello partecipativo tra cittadini e poteri pubblici fondato sui meccanismi dell’autoamministrazione[2], la creazione di un sistema di regole che possa fungere da volano per il rilancio economico e per l’attrazione di investimenti stranieri sono le grandi sfide di un moderno sistema amministrativo. Sono sfide che trovano un comune terreno di affermazione nel prisma del silenzio assenso, nel quale queste istanze entrano in relazione con l’imperativo categorico che la ridefinizione del rapporto tra amministrazione e cittadino impone, ovvero la certezza dei tempi dell’attività procedimentale come garanzia del libero esplicarsi dei diritti fondamentali dei singoli.
Che il silenzio assenso sia una misura di semplificazione[3] dell’azione amministrativa del resto lo dice già la legge. La collocazione dell’art. 20 nell’ambito del capo IV della legge sul procedimento, capo dedicato alla “semplificazione dell’azione amministrativa”, svela l’opzione di fondo del legislatore per il silenzio accoglimento inteso quale strumento di alleggerimento delle formalità procedimentali. Peraltro il processo di semplificazione della macchina amministrativa, visto come insieme di misure che incidono in diversi ambiti operativi e con differenti soluzioni applicative, raggiunge ormai una sintesi in un principio generale dell’ordinamento giuridico che trova affermazione nella legge n. 59 del 1997 e che impone a regioni ed enti locali la strada della semplificazione nella disciplina dei procedimenti di rispettiva competenza[4]. Semplificazione diventa termine ricorrente nell’agenda dei governi e farmaco universale per patologie della macchina amministrativa non sempre affini. L’inefficienza organizzativa, la lentezza dell’azione a causa del moltiplicarsi delle fasi procedimentali, l’incremento della spesa pubblica, i costi eccessivi a carico del sistema delle imprese, le difficoltà nell’accesso all’iniziativa economica: nasce da queste emergenze la necessità di semplificare[5]. Il legislatore interviene con misure differenti, rese contigue dalla comune appartenenza al genus della semplificazione.
Misure che dispiegano la loro efficacia in due direzioni principali: sul piano dell’organizzazione, attraverso la riduzione e l’accorpamento di organi e strutture; sul piano dei procedimenti, laddove le politiche di semplificazione nel tempo hanno battuto diverse strade. Semplificare il procedimento è significato pertanto[6]: delegificare ampi settori dell’attività procedimentale; ridurre l’articolazione dei procedimenti attraverso la soppressione di fasi[7] ed il ricorso all’autocertificazione; creare meccanismi di collegamento tra i soggetti della decisione amministrativa, sia nella prospettiva interna alla pubblica amministrazione (conferenza di servizi; accordi di programma), sia nella prospettiva del coinvolgimento diretto dei privati (accordi); incidere sui termini dei procedimenti, la cui previsione diventa più chiara e rispetto ai quali si approntano “meccanismi automatici e sostitutivi nel caso di mancato rispetto”[8].
In quest’ultima categoria di interventi trova allora naturale collocazione l’istituto del silenzio assenso che viene pressoché pacificamente ricostruito come rimedio a fronte dell’inerzia della pubblica amministrazione[9]. Un rimedio in ragione del quale la mera scadenza del termine che la legge impone per la chiusura del procedimento equivale ad accoglimento dell’istanza presentata dal privato in tutte quelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione non sia intervenuta tempestivamente con provvedimento espresso. Il meccanismo dell’istituto svela dunque chiaramente l’esigenza di base alla quale l’art. 20 delle legge sul procedimento intende dare una risposta: evitare che il dilatarsi dei tempi del procedimento torni in danno del privato, mettendo capo ad un sistema nel quale al termine finale del procedimento si riconosce una dimensione di effettività, tale da consentire al cittadino che entra in relazione con l’apparato pubblico di sapere ab initio il momento nel quale, nel bene o nel male, la sua domanda troverà risposta.
Semplificazione e certezza dei tempi dell’azione amministrativa individuano dunque lo spazio operativo del silenzio assenso ma non ne limitano le capacità di espressione. Sotto questo profilo, mentre è discutibile l’inquadramento dello stesso nell’ambito delle misure di liberalizzazione delle attività economiche private[10], l’aderenza alle politiche di semplificazione restituisce al rimedio la capacità incidere sui fattori dello sviluppo economico, attraverso la riduzione del cd. “rischio amministrativo”[11] connesso ad un sistema burocratico caratterizzato da inefficienze organizzative e “overload di regole (le quali sembrano spesso concepite per ostacolare o impedire le intraprese economiche)”[12]. E’ di tutta evidenza infatti come un regime amministrativo semplificato e fondato sulla certezza dei tempi di risposta degli apparati pubblici possa costituire, sul piano interno, stimolo all’intrapresa privata e, sul piano internazionale, un elemento fondamentale nel determinare il fattore di competitività del sistema produttivo ed economico nazionale[13]. Al riguardo, è stato opportunamente osservato come l’amministrazione possa rappresentare “un formidabile freno, o un insostituibile volano”[14] per il rilancio del sistema economico e, per questa via, la semplificazione procedimentale lo snodo di una “competizione fra sistemi amministrativi, come parte della competizione fra economie nazionali”[15]. Non desta allora meraviglia la circostanza che il legislatore abbia voluto riscrivere la disciplina del silenzio assenso nell’ambito del decreto legislativo 80 del 2005, cd. decreto sulla competitività: “si è ritenuto, evidentemente che ostacolasse l’economia un sistema improntato sul silenzio rifiuto, che ha effetti tendenzialmente paralizzanti perché si deve comunque adire il g.a. per ottenere il provvedimento necessario per svolgere una determinata attività”[16].
Semplificazione procedimentale, certezza dei tempi dell’azione amministrativa e politiche di rilancio dell’economia produttiva rappresentano allora le chiavi di lettura della disciplina del silenzio assenso di cui all’art. 20 della legge generale sul procedimento. Non sembra invece parimenti convincente quella linea interpretativa[17] che legge la norma alla luce del fenomeno della cd. autoamministrazione, per cogliervi una forma di coinvolgimento diretto dei privati nel momento del formarsi della decisione amministrativa.
Ragionando in questi termini, si è addirittura arrivati a sostenere come i vantaggi che il silenzio assenso determina sul piano della tempistica procedimentale e dell’efficienza dell’azione amministrativa costituiscano “un risultato puramente consequenziale, mentre il suo vero grande significato è stato l’introduzione del principio di partecipazione del singolo divenuto così più che co-amministrante, come avviene nella partecipazione al procedimento, il sostituto dell’Amministrazione”. L’affermazione in realtà non coglie la misura del fenomeno delle definizione tacita del procedimento che, come cercheremo di dimostrare più avanti, si inquadra nel sistema di tutele offerte dall’ordinamento per evitare che il privato subisca danni derivanti dal ritardo nell’esercizio della funzione. L’effetto favorevole in capo al privato discende dal mero decorso del tempo ed in conformità ad una previsione legislativa che permette il formarsi del silenzio accoglimento. Non sono rilevabili differenze di alcun tipo tra l’attività che svolge il privato nelle ipotesi di conclusione procedimentale favorevole mediante provvedimento espresso e nelle ipotesi di definizione mediante silenzio assenso, in entrambi i casi il ruolo che svolge il privato si risolve nella presentazione dell’istanza e nell’attivazione dell’ordinario contributo partecipativo. Se l’attività svolta dal privato è la medesima, diventa difficile sostenere che il privato diventi partecipe dell’esercizio della funzione amministrativa in dipendenza di un fattore (la conclusione espressa o tacita del procedimento) che, derivando da un comportamento della sola amministrazione, sfugge completamente alla dominabilità del privato, che piuttosto si trova a beneficiare di un risultato utile in conseguenza di un fatto (il decorso del tempo in assenza di provvedimento espresso) al quale la legge attribuisce un particolare significato.
Le considerazioni che precedono valgono allora a rendere la misura della differenza ontologica esistente tra il silenzio assenso e quegli istituti davvero ispirati da una logica di autoamministrazione, come la dichiarazione di inizio attività [18] (art. 19, legge n. 241 del 1990) e le autocertificazioni (DPR 28 dicembre 2000, n. 445) nei quali l’apporto fattivo del privato concorre, già nella previsione legislativa, alla determinazione dell’effetto utile.
Escluso allora che si possa parlare di autoamministrazione nei casi di silenzio assenso, tuttalpiù si potrà parlare di coamministrazione, almeno nel significato ordinario che al termine si può riconoscere, e quindi per descrivere l’incidenza dei meccanismi di partecipazione procedimentale, che conservano la propria naturale dimensione anche nelle ipotesi di definizione tacita del procedimento. Uno schema perfettamente adattabile anche agli istituti di semplificazione “che si limitano a rendere meno gravoso il rapporto degli amministranti con l’amministrazione, senza intaccare la bipolarità di tale rapporto né il ruolo predominante dell’amministrazione stessa”[19]. Una lettura che peraltro trova occasioni di conferma anche nella disciplina positiva del silenzio assenso che, nel comma quarto del riformato art. 20, riconosce alla pubblica amministrazione il potere di intervenire in autotutela, dato che accomuna tutte le ipotesi esercizio procedimentale del potere amministrativo e che vale a significare ancora una volta come la capacità di incidere sulla fattispecie concreta, seppure nei limiti che incontrano le procedure di autotutela, resti ancora nella titolarità dell’amministrazione, sebbene la sequenza procedimentale si sia conclusa attraverso la fictio del silenzio assenso.

2. Parlare di fictio in rapporto al meccanismo del silenzio assenso introduce a questo punto un altro degli snodi problematici che l’istituto pone, quello relativo alla natura attizia o fattuale dello schema procedurale disegnato dall’art. 20. Si tratta di un dibattito risalente e che trova probabilmente nella riforma del 2005 qualche elemento di precisazione.
L’evoluzione dottrinaria sull’argomento ha di fatto registrato un progressivo transito[20]da una primigenia asserzione della natura del silenzio accoglimento come atto della pubblica amministrazione verso la ricostruzione dello stesso come mero comportamento, come fatto al quale l’ordinamento riconnette particolari conseguenze. La teoria del silenzio come atto amministrativo implicito, pur elaborata in epoca anteriore all’adozione della legge del 1990 sul procedimento, trovava peraltro qualche ancora di sostegno nell’infelice formulazione del previgente articolo 20 della legge 241/90 che, nell’ultima parte del primo comma, affermava la possibilità per l’amministrazione, sussistendo ragioni di pubblico interesse, di annullare “l’atto di assenso illegittimamente formato”. L’espressione adottata dal legislatore del ’90 sembrava allora riconoscere implicita conferma a quelle linee delle dottrina che, muovendo dalla considerazione del silenzio assenso come modalità di esercizio della funzione amministrativa e ritenendo l’atto amministrativo l’unica dimensione di legittima esplicazione della funzione, ritenevano indeclinabile la natura attizia dello stesso[21].
Il superamento di questa ricostruzione avviene nel momento in cui l’indagine successiva evidenzia la dimensione patologica connessa alle fattispecie di silenzio assenso. Il meccanismo viene ricostruito infatti come rimedio al comportamento inerte della pubblica amministrazione, un comportamento che non può mai integrare un’ipotesi di esercizio della funzione amministrativa per l’irriducibilità di una condotta omissiva rispetto alla categoria dell’atto amministrativo “che implica sempre un’attività, giuridicamente rilevante, dell’autorità amministrativa”[22].
Negare che il silenzio sia riconducibile alla nozione di atto amministrativo significa allora affermarne, per converso, la natura fattuale e giustificarne la capacità produttiva di effetti giuridici alla luce di un meccanismo che parte della dottrina riconduce al sistema delle valutazioni legali tipiche[23] ed altra parte ascrive alla tecnica delle finzioni giuridiche[24].
Il ricorso alla fictio iuris[25] sta a significare, in astratto, che il legislatore equipara, sul piano degli effetti[26], una fattispecie ad una diversa, non affermando in alcuna misura un’assimilazione tra le due fattispecie in termini di identità. L’applicazione del principio al caso del silenzio assenso determina quindi una situazione per cui la legge (nel caso, l’art. 20 della legge sul procedimento) assume come rilevante il mero fatto dell’inerzia della pubblica amministrazione e lo rende equivalente, sul piano degli effetti, ad un provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato. L’equiparazione degli effetti determina poi il corollario dell’applicazione del relativo regime giuridico, con conseguente possibilità di sottoporre l’assenso collegato al silenzio all’ordinario vaglio di legittimità tanto degli organi giurisdizionali, quanto delle stesse amministrazioni, nello svolgimento delle normali prerogative di autotutela.
Proprio i profili dell’applicazione delle regole di autotutela svelavano tuttavia, nella vecchia formulazione dell’art. 20, le difficoltà applicative della ricostruzione del meccanismo del silenzio-assenso in termini di equivalenza con l’ordinaria fattispecie di accoglimento espresso. Se, come detto, l’equiparazione degli effetti determinava l’estensione totale del regime giuridico dell’atto amministrativo, estensione che non poteva non contemplare anche tutte le declinazioni possibili del potere di riesame, il diritto singolare dell’art. 20 sembrava delineare una strada diversa, circoscrivendo la facoltà di agire in autotutela da parte della pubblica amministrazione al solo strumento dell’annullamento d’ufficio ed in costanza dei presupposti (illegittimità e pubblico interesse all’annullamento) che la giurisprudenza comune aveva maturato come condizioni di operatività del rimedio. Peraltro la norma delineava il richiamo ad una configurazione singolare dell’annullamento d’ufficio, prevedendo la possibilità da parte dell’amministrazione di fissare all’istante un termine per la sanatoria dei vizi rilevati e restituendo, per questa via, la cifra di un potere di autotuela capace di atteggiarsi in forme diverse da quelle riguardanti l’ordinario regime degli atti amministrativi.
Le perplessità sollevate possono essere tuttavia facilmente risolte alla luce della nuova formulazione dell’art. 20, in quanto la norma riformata nel 2005 contiene elementi sia verbali che giuridici tali da indurre a ritenere che il legislatore abbia voluto dissipare ogni dubbio sulla qualificazione dell’istituto, recependo di fatto l’orientamento che riconduceva il perfezionarsi del silenzio accoglimento nell’ambito dei processi applicativi delle finzioni giuridiche. E così, già sul piano terminologico, la norma chiarisce in forma eloquente che “il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda”, ma soprattutto, al terzo comma, si riconosce espressamente il potere dell’amministrazione competente di “assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies”, con rinvio dunque alle disposizioni in tema sia di annullamento d’ufficio che di revoca, con ciò dando sviluppo al corollario che, nelle ipotesi delle finzioni giuridiche, vuole che all’equivalenza effettuale delle fattispecie faccia seguito l’equivalenza dei relativi regimi giuridici[27].

3. Il rinvio espresso, contenuto nel terzo comma del nuovo articolo 20, alle disposizioni in tema di autotutela[28] di cui al capo IV bis della legge sul procedimento consente peraltro di ritenere superata una disputa sorta in seno alla giurisprudenza amministrativa in ordine alla corretta interpretazione del presupposto del pubblico interesse che la disciplina dell’annullamento d’ufficio qualifica come condizione essenziale per l’operatività dello strumento di riesame.
Il riferimento è a quella corrente giurisprudenziale secondo la quale l’amministrazione potrebbe annullare l’assenso tacito anche prescindendo da apposita motivazione in ordine all’interesse pubblico specifico che giustifica il rimedio eliminatorio.
Nella sua ricostruzione più “raffinata”, la ratio dell’esclusione viene fatta discendere dalla stessa giustificazione dell’istituto del silenzio assenso come compatibile con la tutela della legalità. Si ritiene infatti che il consenso tacito non si porrebbe in contrasto con le esigenze di protezione della legalità proprio nella misura in cui la pubblica amministrazione conserverebbe in ogni caso (e quindi anche al di fuori dell’emergere di un concreto interesse pubblico a sostegno dell’annullamento) la facoltà di incidere nuovamente sulla fattispecie mediante lo strumento di autotutela[29].
La soluzione, alla quale fa da contraltare quella parte della giurisprudenza che invece applica correttamente il rimedio dell’annullamento e conclude per la rilevanza della motivazione sull’interesse pubblico specifico[30], suscita scontate perplessità e non solo alla luce della nuova versione dell’art. 20. Già il testo precedente infatti consentiva di ancorarvi una soluzione rispettosa delle comuni prerogative dell’autotutela amministrativa, nella parte in cui sottolineava in via espressa come il potere di annullamento in capo all’amministrazione fosse condizionato alla sussistenza di “ragioni di interesse pubblico”, che devono quindi “risultare dalla motivazione dell’atto di secondo grado”[31].
Se dunque la vecchia formulazione dell’articolo 20 offriva tutte le chiavi di lettura per affermare la necessità di specifica motivazione sull’interesse pubblico ai fini dell’attivazione del potere di annullamento, è pur vero che il meccanismo di autoeliminazione disegnato da quella norma, come già in precedenza rilevato, presentava contorni imprecisi che, specie sotto il già riferito profilo della possibilità di sanatoria successiva, rendevano non incondizionatamente predicabile l’assimilazione tra quel rimedio e le comuni misure di autotutela. Anche sotto questo profilo, pertanto, il contributo di chiarezza che la nuova disciplina offre può risultare decisivo nella misura in cui il più volte citato rinvio alle disposizioni degli articoli 21-quinquies e 21-nonies consente ad ogni osservatore di prendere coscienza dell’identità degli strumenti di autotutela (nelle ipotesi di provvedimento espresso, come in quelle di definizione tacita) con conseguente operatività di tutti i presupposti che la normativa impone per l’esercizio del riesame[32].

4. L’aspetto sicuramente più rilevante, e al tempo stesso problematico, che pone la nuova disciplina del silenzio assenso è rappresentato dall’estensione dell’ambito applicativo dell’istituto. Nel modello originario infatti la regola del consenso tacito trovava applicazione nelle sole ipotesi tipiche previste con regolamento. Rispetto a questo assetto, il legislatore del 2005 muta radicalmente la prospettiva e “fatta salva l’applicazione dell’art. 19” trasforma il meccanismo dell’art. 20 in rimedio di portata generale, valido per tutti i procedimenti ad istanza di parte.
Per il passato, la circostanza che la definizione procedimentale per silentium potesse avvenire solo nelle tassative ipotesi prescritte era stata giustificata in dottrina ragionando sul carattere altamente discrezionale di gran parte delle fattispecie autorizzatorie. Tale prerogativa imponeva, come appare ovvio, che la comparazione tra i molteplici interessi pubblici coinvolti avvenisse nella sede procedimentale e che trovasse esternazione nella motivazione del provvedimento finale. Muovendo da queste premesse, il meccanismo semplificato del silenzio accoglimento veniva ritenuto non predicabile in rapporto ad ipotesi di esercizio del potere amministrativo ad alto tasso di discrezionalità, rispetto alle quali una definizione tacita avrebbe significato “una deroga al principio della necessaria ponderazione degli interessi pubblici”[33], in palese contrasto con il canone del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Del resto, il rilievo secondo cui il principio del buon andamento costituirebbe un argine per l’estensione dello schema del silenzio accoglimento nei confronti di fattispecie ad elevato contenuto discrezionale appare evidente anche dall’analisi della giurisprudenza costituzionale che ha investigato le potenzialità dell’istituto in particolare con specifico riguardo ai segmenti dell’edilizia e dell’urbanistica. Il ragionamento della Corte appare efficacemente sintetizzato nella decisione n. 408 del 27 luglio 1995[34], nella quale, per l’appunto, si chiarisce come “il silenzio-assenso non contrasta con l’art. 97 Cost. solo se riferito ad attività amministrative nelle quali sia pressoché assente la discrezionalità”[35].
Sotto questo profilo, peraltro, il Giudice delle leggi sembra fare proprio l’orientamento espresso in seno alla giurisprudenza comunitaria[36] che, già dai primi anni ’90, era venuta esprimendo sfavore per l’istituto in relazione a tutte quelle fattispecie nelle quali la qualità degli interessi pubblici coinvolti e la “possibilità di un irrimediabile pregiudizio arrecato ad essi da attività del privato”[37] impongano come scelta obbligata la strada del procedimento espresso.
Anche il giudice comunitario dunque non sbarra completamente la strada al silenzio assenso, ma ne impedisce l’operatività in rapporto a fattispecie caratterizzate da alto grado di discrezionalità. Per le altre ipotesi, sia che si tratti di discrezionalità amministrativa, sia che si tratti di valutazioni tecnico discrezionali[38], la pista del silenzio assenso resterebbe percorribile[39].
Se questo è lo stato dell’arte nell’ambito della giurisprudenza interna e comunitaria, la generalizzazione dell’istituto prevista nel nuovo art. 20 appare un punto di rottura che, nell’aprire le maglie del consenso tacito fino a ricomprendervi tutti i procedimenti ad istanza di parte, sembra portare un attacco al cuore della funzione amministrativa, che trova nella discrezionalità un predicato fondamentale, nella ponderazione degli interessi un contenuto obbligatorio e nella motivazione del provvedimento lo strumento di verifica del suo corretto esercizio.
Ragionando in questi termini la norma diventa difficilmente giustificabile e non peregrina l’ipotesi di una declaratoria di illegittimità da parte della Corte Costituzionale.
Perplessità fondate, che tuttavia scolorano nel momento in cui si pone attenzione alla concreta ratio che sorregge il meccanismo del silenzio accoglimento. Tale ratio non risiede nella costruzione di un modello di produzione della decisione amministrativa alternativo all’atto e al procedimento. Come la dottrina più attenta ha chiarito, nel caso del silenzio-assenso manca l’esercizio della funzione amministrativa e lo schema serve ad altro, serve ad approntare una tutela effettiva per il cittadino nell’ipotesi di inerzia dell’amministrazione.
Sotto questo profilo peraltro la previsione del silenzio assenso non appare in contrasto con il principio generale della conclusione del procedimento mediante provvedimento espresso[40], di cui all’art. 2 della legge sul procedimento. Su di un piano generale infatti quel dovere di provvedere[41] in forme espresse viene “tradito” dall’impostazione generale della riforma del procedimento amministrativo (come emergente dalla combinazione delle leggi 15 e 80 del 2005), una riforma nella quale l’atto amministrativo perde la sua tradizionale centralità a favore dell’affermarsi di misure privatistiche nell’ambito dell’attività non autoritativa (art. 1, comma 1bis) del potenziamento dell’istituto della DIA, e dell’estensione delle ipotesi applicative degli accordi ex art. 11. Ma è pur vero che sul piano dogmatico quel dovere non smarrisce la sua dimensione di effettività e si pone allora come chiave di lettura della norma sul silenzio assenso. Una norma che, lungi dal descrivere un modello di amministrazione alternativo, intende solo sanzionare, secondo il classico schema precetto (art. 2) – sanzione (art. 20) la fase patologica rappresentata dalla violazione dell’obbligo di provvedimento espresso.
Del resto, come è stato opportunamente osservato, l’art. 2 della legge sul procedimento dà corpo ad un “principio generale del diritto amministrativo: il principio della certezza del tempo dell’agire della pubblica amministrazione in funzione di tutela di coloro nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti ampliativi (procedimenti a istanza di parte) o restrittivi (procedimenti d’ufficio) del provvedimento amministrativo” [42].
Un principio che rappresenta il naturale portato dell’evoluzione dello Stato moderno che “non è più lo Stato dell’esercizio del potere, ma lo Stato dei diritti fondamentali, in primis del diritto di libertà economica nelle sue più disparate manifestazioni”[43].
I diritti fondamentali, ed in particolare (per il tema che ci interessa) l’iniziativa economica, diventano l’oggetto principale della tutela che lo Stato deve assicurare, una tutela che si sostanzia nella predisposizione di misure legislative idonee a garantire il libero esplicarsi di quei diritti[44]. In quest’ottica, la possibilità di conoscere con precisione tempi e modi di sottoposizione di una propria istanza al vaglio della pubblica amministrazione diventa un diritto strumentale del più ampio diritto fondamentale di libera intrapresa economica. Rispetto a questo diritto strumentale il legislatore è tenuto a predisporre misure di tutela che trovano svolgimento nella previsione di termini fissi per l’espletamento dei procedimenti amministrativi e nella predisposizione di idonei meccanismi di sanzione per le ipotesi di violazione di quei termini. Così, la legge sul procedimento da un lato individua termini rigidi per l’adozione del provvedimento finale, dall’altro crea il meccanismo del silenzio inadempimento per consentire al privato di stimolare l’amministrazione rimasta inerte. Ma il silenzio inadempimento, rimedio a soddisfazione evidentemente non immediata, non basta più quando entrano in gioco interessi pretesivi collegati all’esercizio di diritti fondamentali, in questo caso il sistema deve permettere al privato l’accesso ad un meccanismo di soddisfazione immediata a fronte dei ritardi delle amministrazioni.
Il meccanismo è quello del silenzio assenso, la cui disciplina rappresenta allora il naturale continuum del regime individuato dall’art. 2 nell’ambito di una fattispecie che muove dalla previsione del dovere di conclusione del procedimento mediante provvedimento espresso, si perfeziona con l’introduzione di rigidi termini finali e disciplina l’eventuale fase patologica[45] (inerzia della pubblica amministrazione) con la predisposizione degli strumenti del silenzio inadempimento e del silenzio assenso[46].
Il silenzio accoglimento diventa allora un istituto di garanzia dei diritti del privato che entra in contatto con gli apparati burocratici, un rimedio che guarda “alla relazione amministrativa dalla parte del cittadino”[47] e che al principio di buon andamento restituisce una dimensione concreta nel momento in cui orienta l’azione amministrativa, anche quella meramente comportamentale, alla logica del risultato[48].
Aver ancorato la ratio del silenzio accoglimento alla necessaria certezza dei tempi dell’azione amministrativa consente peraltro di cercare nel diritto comunitario qualche elemento di giustificazione dell’istituto. Se è vero infatti che il sistema comunitario non conosce, nei procedimenti di sua competenza, la regola del silenzio assenso e che, al contrario, sembra implicitamente affermare il principio della conclusione espressa[49], non va trascurato come le ampie maglie del cd. diritto ad una buona amministrazione sancito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza, 2002) siano tali da indurre a sostenere che le ipotesi di definizione procedimentale tacita, seppure non rappresentino una diretta emanazione di quel diritto, quanto meno rispetto allo stesso non si pongano in stridente contrasto.
L’art 41 della Carta stabilisce infatti che “ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione”[50].
Il richiamo al “termine ragionevole”, peraltro nell’ambito di un sistema (quello dei procedimenti comunitari) nel quale “non esiste alcuna previsione generale che stabilisca un termine di conclusione del provvedimento amministrativo”[51], esprime pertanto come l’imperativo del rispetto dei tempi sia avvertito anche dal diritto comunitario. Diventa possibile allora ritenere che, nell’ambito del diritto alla buona amministrazione, quello del termine ragionevole costituisca una sorta di sottoprincipio, capace di influenzare (in attuazione del meccanismo dello spill over effect) il legislatore interno, al quale residuano poi margini di discrezionalità nel declinare quel principio in soluzioni concrete, come ad esempio (nel nostro ordinamento) il silenzio inadempimento ed il silenzio assenso.

5. Leggere la norma sul silenzio accoglimento in termini di rimedio all’inerzia della pubblica amministrazione consente allora di escludere, come già detto, che l’intento del legislatore fosse quello di dar vita ad una modalità di esercizio del potere amministrativo diversa dal provvedimento espresso e permette di non ritenere che l’odierna generalizzazione dell’istituto abbia come effetto immediato il depauperamento del procedimento e la degradazione della funzione amministrativa. Del resto, che non fosse questa la volontà del legislatore emerge chiaramente dal complessivo esame della disciplina positiva introdotta dal nuovo articolo 20 che, non appena affermato il dirompente principio dell’estensione del silenzio assenso a tutti i procedimenti ad istanza di parte, si è subito preoccupato di circondare l’istituto delle opportune cautele che lo rendano compatibile con il regolare dispiegarsi della funzione amministrativa.
Per questa via, innanzitutto, si esclude (comma quarto) l’operatività del rimedio in tutte quelle materie che fanno capo ai cosiddetti interessi sensibili (patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza e immigrazione, salute e pubblica incolumità), in tutti i casi in cui il diritto comunitario impone provvedimenti formali, nelle ipotesi tipizzate di silenzio-rigetto, demandando poi alla fonte regolamentare le ulteriori fattispecie da escludere. Ma soprattutto la disciplina contenuta nell’articolo 20 rivela una serie di caratteri idonei a svelare la compatibilità tra il sistema di formazione del silenzio assenso e le ordinarie dinamiche procedimentali.
Così, il comma secondo dell’art. 20 fa emergere l’ulteriore possibilità riconosciuta all’amministrazione al fine di impedire il formarsi del silenzio accoglimento e consistente nel potere di indizione di una conferenza di servizi. La conferenza si renderà allora opportuna quando la fattispecie concreta lasci emergere il coinvolgimento di una pluralità di interessi pubblici, afferenti ad amministrazioni diverse, ma anche quando vi siano situazioni di controinteresse che giustificano un particolare approfondimento, come emerge dal richiamo alle “situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati” di cui all’ultima parte della disposizione[52].
Nel medesimo ordine di idee, il comma quinto prevede l’estensione alle procedure in esame del modello della comunicazione di motivi ostativi di cui all’art. 10 bis e dunque la possibilità di far ricorso al cd. preavviso di rigetto, circostanza che presuppone il completo espletamento della fase istruttoria ai fini del legittimo consolidarsi del silenzio assenso[53], nonchè la formazione di uno stadio predecisionale che implica considerazione e sintesi degli interessi coinvolti. Sotto questo profilo la disposizione da un lato evidenzia l’importanza della doverosa istruttoria[54] anche con riguardo alle procedure destinate a concludersi in via silenziosa, dall’altro sottolinea come anche in questi casi le regole da applicare siano quelle generali valide per i procedimenti che si chiudono in forma espressa. Letta in questi termini, la disposizione diventa applicazione di quel principio per cui all’equivalenza degli effetti tra definizione tacita e provvedimento formale fa da riscontro identica equivalenza sul piano del regime giuridico e, al tempo stesso, funziona da monito per l’amministrazione al fine di sottolineare come, anche nei procedimenti ad istanza di parte, la regola sia quella del dovere di provvedere, nell’ambito della naturale scansione procedimentale. Scansione che, qualora l’amministrazione si risolva per il non accoglimento dell’istanza e per effetto dell’art. 10 bis, impone l’adozione del preavviso di rigetto al fine di stimolare un “contraddittorio rafforzato” [55] con il richiedente sulle ragioni ostative. Peraltro va sottolineato che la tempestiva comunicazione dei motivi ostativi da parte dell’amministrazione non significa, come avviene invece in caso di indizione della conferenza di servizi ai sensi del comma 2 dell’art. 20, impedimento assoluto al formarsi del silenzio assenso e quindi obbligo di provvedere in via formale. Se questa via è infatti da scartare, per ovvie ragioni, nell’ipotesi in cui il contraddittorio ex art. 10 bis non muti il preavvertito convincimento dell’amministrazione[56], le cose stanno diversamente quando l’amministrazione accoglie le motivazioni addotte dalla controparte[57]. La soluzione sul punto ci viene offerta dalla stessa norma dell’art. 10 bis che da un lato prevede che i termini per concludere il procedimento, interrotti dalla comunicazione, ricominciano a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 10 giorni entro il quale gli istanti possono presentare le loro osservazioni, e dall’altro stabilisce che nel provvedimento finale venga dato conto soltanto delle ragioni di mancato accoglimento delle osservazioni, senza prevedere analogo regime per la diversa ipotesi di accoglimento delle stesse.
Si può allora ritenere che l’indeclinabile obbligo di provvedimento espresso sussista solo nelle ipotesi in cui, a seguito del contraddittorio attivato dal preavviso di rigetto[58], l’amministrazione non accolga le osservazioni formulate dal richiedente. Nell’ipotesi opposta, l’eventuale scadenza del temine finale in assenza di provvedimento espresso comporterà, in applicazione dell’art. 20, il perfezionarsi del meccanismo del silenzio assenso. Ragionando diversamente peraltro si verrebbe a determinare una situazione per cui, per effetto dell’intervenuta comunicazione dei motivi ostativi, l’eventuale inerzia dell’amministrazione incontrerebbe come unica sanzione la possibilità di innescare il silenzio inadempimento, laddove, come già chiarito, in tema di procedimenti ad istanza di parte, il rimedio predisposto dal legislatore è quello del silenzio accoglimento.
Dall’analisi complessiva della norma se ne trae allora l’impressione che il legislatore se da un lato ha spinto sull’acceleratore della semplificazione generalizzando l’istituto del silenzio assenso in rapporto a tutti i provvedimenti ad istanza di parte, dall’altro si è premurato di circondare il meccanismo di quegli accorgimenti che consentono di renderlo compatibile con le garantiste dinamiche procedimentali, peraltro raggiungendo anche un obiettivo di sostanziale responsabilizzazione[59] dell’amministrazione procedente ai fini della selezione della concreta modalità operativa da impiegare nel caso di specie. Il sistema combinato degli articoli 2 e 20 della legge sul procedimento delineano infatti per l’amministrazione un ventaglio di possibilità operative: chiusura del procedimento mediante provvedimento espresso; definizione tacita ad istruttoria completa, attivazione di un contraddittorio eventuale mediante preavviso di rigetto (con possibilità di successiva conclusione espressa ovvero di ripresa dei termini di formazione del silenzio assenso); indizione della conferenza di servizi. Scegliere tra l’una o l’altra soluzione sarà responsabilità dell’amministrazione che a tal fine, nell’ambito della doverosa istruttoria, dovrà considerare consistenza e qualità degli interessi pubblici e privati coinvolti nelle singole fattispecie.

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1] La bibliografia sul tema del silenzio assenso è vastissima, senza pretesa di completezza si segnalano: Resta R., Il silenzio nell’esercizio della funzione amministrativa, Roma, 1932; Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971; Resta D., La figura del silenzio assenso nell’attività di controllo della pubblica amministrazione, in Il Consiglio di Stato, 1981, pp. 311ss.; Sandulli A.M., Il silenzio della pubblica amministrazione oggi,: aspetti sostanziali e processuali, in Diritto e società, 1982, pp. 715ss.; Sandulli A.M., Il silenzio-accoglimento nella legge Nicolazzi, in Rivista giuridica dell’edilizia, 1982, pp. 53ss.; Travi, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; Travi, Silenzio assenso e legittimazione ex lege nella disciplina delle attività private in base al D.P.R. 26 aprile 1992 n. 300, in Foro Amministrativo, 1993, pp. 601ss.; Cerulli Irelli, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Diritto Amministrativo, 1993, pp. 55ss; De Minico,
Sugli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990, in Diritto Amministrativo, 1993, pp. 267ss.; Sandulli M.A., Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica amministrazione, in Giustizia civile, 1994, II, pp. 485ss.; Scoca F.G. – D’Orsogna, Silenzio, Clamori di novità, in Diritto Processuale Amministrativo, 1995, pp. 393ss.; Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione (voce), in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1995, XIV, pp. 156ss.; Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione. La rinunzia alla garanzia dell’atto scritto, Milano, 1996; Carpentieri, Il silenzio assenso nel sistema dell’art. 20, l. 7 agosto 1990, n. 241 e dei regolamenti governativi 26 aprile 1992 n. 300 e 9 maggio 1994 n. 407: un istituto ancora non adeguatamente disciplinato, in Il Foro Amministrativo, 1997, pp. 2585ss.; Vesperini, Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione dopo la legge 241 del 1990: un bilancio, in Diritto e società, 1997, pp. 105ss.; Falcon, La normativa sul procedimento amministrativo: semplificazione o aggravamento?, in Rivista giuridica di urbanistica, 2000, spec. pp. 133ss.; Parisio (a cura di), Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, Milano, 2002; Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Diritto Processuale Amministrativo, 2002, spec. pp. 267ss.; Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Diritto Processuale Amministrativo, 2002, pp. 16ss.. Dopo la riforma del 2005: Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, 1017ss.; Giani, Commento all’art. 20, in Paolantonio – Police – Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, pp. 411ss.; Giovagnoli, I silenzi della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, Milano, 2005; Andreis, La conclusione inespressa del procedimento, Milano, 2006; Cioffi, Dovere di provvedere e silenzio assenso della pubblica amministrazione dopo la legge 14 maggio 2005, n. 80, in Diritto Amministrativo, 2006, pp. 99ss.; Giomi, Silenzio della pubblica amministrazione, in Merusi – Fioritto – Ciaglia – Giomi – Bertani, Lezioni sul procedimento amministrativo, Pisa, 2006; Morbidelli, Il Silenzio-assenso, in Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, pp. 265ss.; Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali, alla luce delle novità introdotte dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla l. 14 maggio 2005 n. 80, in Foro Amministrativo TAR, 2006, pp. 2798ss..
2] Per tutti, Duret, Sussidiarietà e autoamminstrazione dei privati, Padova, 2004, passim.
3] Cassese, La semplificazione amministrativa e l’orologio di Taylor, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1991, pp. 669ss.; Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, pp. 655ss.; Torchia, Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Diritto amministrativo, 1998, pp. 386ss.; Ferrara, Le complicazioni della semplificazione: verso un’amministrazione senza qualità, in Diritto processuale amministrativo, 1999, pp. 323ss.; Sandulli A., La semplificazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1999, pp. 757ss.; Vandelli – Gardini, La semplificazione amministrativa, Rimini, 1999; Cerulli irelli – Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Diritto Amministrativo, 2000, pp. 617ss.; Natalini, Le semplificazioni amministrative, Bologna, 2002 e dello stesso A., Il tempo delle riforme amministrative, Bologna, 2006; Battini, Le politiche di semplificazione nell’esperienza italiana, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, pp. 450ss.; Amorosino, La semplificazione amministrativa e le recenti modifiche normative alla disciplina generale del procedimento, in Foro Amministrativo TAR, 2005, pp. 2635ss.; Savino, Le riforme amministrative in Italia, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2005, pp. 448ss.; Vesperini (a cura di), Che fine ha fatto la semplificazione amministrativa, Milano, 2006.
4] Torchia, Tendenze recenti…, cit., p. 391.
5] Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, cit., p. 663.
6] C.f.r. Savino, Le riforme amministrative…, cit., il quale sottolinea, tra l’altro, come l’azione di semplificazione si sia ormai “istituzionalizzata, mediante la previsione di un’apposita legge annuale, l’adozione di misure di codificazione, e la nascita, presso la Presidenza del Consiglio, di un Osservatorio sulle semplificazioni”.
7] Per un approfondimento, Natalini, Le semplificazioni amministrative…, cit., p. 141.
8] Torchia, Tendenze recenti, cit., p. 397, che al riguardo parla di tecniche “volte a ridurre il grado di indeterminatezza del sistema, collegando a comportamenti, omissioni, e a volte al semplice trascorrere del tempo, presunzioni giuridiche in base alle quali si può agire o, comunque, può essere individuata una decisione, anche se non espressa”.
9] Vesperini, Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione…, cit., p. 108 sottolinea come il silenzio assenso sia “meno misura di semplificazione, in quanto cioè, alla sua previsione non si connette, se non in via di fatto ed eventuale, una riduzione della complessità del procedimento cui perviene, e, più, al tempo stesso, misura di certezza del cittadino in ordine ai tempi della decisione amministrativa sulla propria attività programmata e rimedio contro l’inerzia della pubblica amministrazione”. La costruzione del silenzio assenso come rimedio all’inerzia dell’amministrazione è pressoché pacifica in dottrina, si veda tra gli altri Travi, Silenzio assenso e legittimazione ex lege…, cit., p. 607; Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione…, cit., pp. 175-176 (che lo definisce “rimedio preventivo” per evitare che il ritardo torni in danno del privato). In senso analogo anche il parere dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 17 febbaio 1987, n. 7, sul ddl trasfuso poi nella legge n. 241/90 (in Foro italiano, 1983, III, c. 39), laddove si sottolinea che con il silenzio assenso si intende “offrire nuovi mezzi giuridici per superare l’inerzia amministrativa”. In argomento, Boscolo, Il silenzio assenso in tema di servizi pubblici, in Giornale dei diritto amministrativo, 1999, p. 435, il quale rileva come il silenzio assenso, nell’ambito dei meccanismi di semplificazione, consentendo al privato di ovviare all’inerzia dell’amministrazione, ha la funzione di abbattere i cd. compliance cost, ovvero quei costi “che i privati debbono sopportare per conformarsi ad uno scenario normativo eccessivamente complesso e per rapportarsi con una amministrazione scarsamente efficiente”.
10] Travi, La liberalizzazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, p. 648, il quale limita le ipotesi di liberalizzazione a quelle situazioni “caratterizzate dal superamento della necessità del titolo amministrativo precedentemente richiesto per l’accesso al mercato. Sono quelle situazioni nelle quali lo svolgimento dell’attività non è più subordinato a un provvedimento amministrativo puntuale, né a un fatto equipollente (come è il silenzio-assenso)”. L’A. peraltro sottolinea come dalla liberalizzazione possa derivarne un fenomeno latu sensu di semplificazione, che però non descrive con precisione il proprium della semplificazione amministrativa, che va individuato nella “formazione di relazioni più semplici, più chiare e più certe fra amministrazione e cittadino” (p. 652). In termini analoghi, tra gli altri, Casetta, La difficoltà di “semplificare”, in Diritto Amministrativo, 1998, p. 354; Liguori, Attività liberalizzate e compiti dell’Amministrazione, Napoli, 2000, pp. 129ss.; Vesperini, Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione…, cit., p. 108. In argomento, tra gli altri, Cerulli irelli – Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, cit., pp. 637-638, laddove si esclude l’appartenenza dell’istituto del silenzio assenso al meccanismo della liberalizzazione in senso tecnico, trattandosi piuttosto di “una disposizione sulla procedura e sulla forma degli atti amministrativi; tuttavia, essa introduce sul piano pratico enormi facilitazioni per i privati, che vengono sollevati dalle spesso lunghe e macchinose fasi del procedimento. In questa prospettiva, anche il silenzio può considerarsi come strumento di semplificazione delle modalità di accesso dei privati all’esercizio di talune importanti attività, e quindi come istituto di liberalizzazione”.
11] Amorosino, La semplificazione amministrativa e le recenti modifiche normative…, cit., p. 2635.
12] Ibidem, p. 2636.
13] Sulle misure di semplificazione volte a favorire l’attività delle imprese, Mattarella, La semplificazione per il rilancio economico, in Vesperini (a cura di), Che fine ha fatto la semplificazione amministrativa…, cit., p. 45ss. laddove peraltro si esprimono dubbi in merito alla circostanza che, con la rielaborazione del silenzio assenso ad opera del legislatore del 2005, il risultato della semplificazione venga raggiunto, in quanto “le nuove norme semplificano poco, ma rischiano di complicare molto” (p. 50). Segnatamente, sottolinea l’A., “forse per compensare il presunto ampliamento dell’ambito di applicazione, il legislatore del 2005 si è premurato di complicare il procedimento” per cui “lo schema semplice del silenzio assenso del testo previdente, è alterato con elementi spuri, come la conferenza di servizi” (p. 52).
14] Torchia, Tendenze recenti…, cit., p. 393.
15] Torchia, Tendenze recenti…, cit., p. 393. per un approfondimento sul tema della competizione tra ordinamenti si veda Zoppini (a cura di), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Roma-Bari, 2004, con particolare riferimento ai saggi di Torchia, Concorrenza fra ordinamenti e diritto amministrativo nell’ordinamento europeo (pp. 109ss.); Cassese, Mercatizzazione dello Stato o arena pubblica? (pp. 219ss.).
16] Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali…, cit., p. 2816.
17] Benvenuti, Il nuovo cittadino, Venezia, 1994, p. 81, che individua nel silenzio assenso un’ipotesi in cui si ammette “il cittadino all’esercizio della funzione amministrativa con lo stesso valore di quello spettante all’autorità”; analogamente Carpentieri, Il silenzio assenso nel sistema dell’art. 20…, cit., p. 2597, laddove si afferma che l’istituto dell’art. 20 della legge sul procedimento avrebbe operato “quasi una delega di funzioni amministrative al privato, nel senso che la p.a., ha rimesso, in sostanza, almeno parte del proprio lavoro istruttorio alla documentazione e alle allegazioni fornite dai privati”; nonché Duret, Sussidiarietà e autoamminstrazione…, cit., pp. 262ss, il quale recupera l’impostazione di Benvenuti e la sviluppa fino a descrivere il privato coinvolto nel meccanismo di accoglimento tacito come “signore della fattispecie” (p. 268).
18] per un approfondimento si rinvia a Ferrara L., Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996; Acquarone, La denuncia di inizio attività, Milano, 2000; Liguori, Attività liberalizzate…, cit., passim; Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’art. 19 della legge 241/90 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001. Per una ricostruzione della DIA come atto del privato, di recente, Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia. Le complicazioni di una liberalizzazione, in Giustamm.it – Rivista on line di diritto pubblico.
19] Arena, Cittadini attivi, Roma-Bari, 2006, p. 27.
20] Per una dettagliata ricostruzione delle differenti posizioni emerse in dottrina nel dibattito sulla natura del silenzio assenso si rinvia a Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione…, cit., pp. 181 ss.
21] Predieri, Commento all’art. 7, in Predieri – Chiti, Casa e urbanistica nella legge 25 marzo 1982, n. 94, Milano, 1982, p. 315.
22] Travi, Silenzio assenso ed esercizio…, cit., p. 78, cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici della dottrina tedesca nella quale la figura si è sviluppata e se ne è segnalata la possibile aderenza allo schema del silenzio accoglimento (p. 101).
23] Intesa come produzione di una fattispecie (nel caso di specie, la condotta inerte dell’amministrazione) alla quale la legge connette la produzione di effetti previsti per il realizzarsi di una fattispecie diversa (l’atto amministrativo). Da qui la costruzione del consenso configurabile nelle ipotesi di silenzio assenso come precetto giuridico, predicato scomponibile sia dall’atto che dagli effetti. Così Scoca F.G. – D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità, cit., p 447-448, laddove si sottolinea che “nel caso del silenzio assenso non si ha l’atto (che è per legge sostituito dal mero fatto), ma continua ad aversi il precetto (ossia il consenso). Al posto dell’atto di consenso la legge pone il fatto di consenso”, circostanza che consente di affermare “la possibilità di annullare il silenzio assenso, non sotto il profilo del fatto (che comporta solo qualificazioni di esistenza-inesistenza) ma sotto il profilo del precetto (che consente valutazioni di legittimità-illegittimità”. Il primo inquadramento del meccanismo del silenzio assenso nell’ambito delle valutazioni legali tipiche è sviluppato da Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., p. 173. Aderisce alla ricostruzione del silenzio assenso come “fattispecie a valore legale tipico non qualificabile come provvedimento e nemmeno come atto giuridico” Sandulli A.M., Il silenzio-accoglimento nella legge Nicolazzi, cit., pp. 61ss., il quale tuttavia diverge nelle conclusioni, laddove ritiene che mentre nel campo degli atti giuridici operi “l’alternativa validità – invalidità”, nel campo dei meri fatti c’è spazio per una valutazione delle fattispecie nei soli termini di “esistenza – non esistenza”. Così, nelle ipotesi di non conformità alla legge dell’istanza del privato la conseguenza che l’A. ipotizza è quella del non formarsi della fattispecie del silenzio assenso, senza alcuna possibilità di un sindacato sotto il profilo dell’annullabilità.
24] Travi, Silenzio assenso ed esercizio…, cit., p. 99ss.
25] Per un approfondimento nella letteratura privatistica nostrana si rinvia a Alpa, A proposito di finzioni giuridiche, in Sociologia del diritto, 1995, pp. 41ss.
26] Contesta che l’equiparazione tra le fattispecie sia circoscritta al piano effettuale De Minico,
sugli artt. 19 e 20…, cit., p. 291, secondo cui il legislatore avrebbe equiparato “l’inerzia nel momento genetico, e non solo nella produzione degli effetti, all’atto autoritativo positivo. Chi equipara l’inerzia all’atto di assenso, infatti, finge che sia intervenuto l’atto permissivo richiesto dall’istante. Poiché, affermata l’identità sostanziale del fatto all’atto, anche gli effetti derivanti dall’inerzia non potranno che essere quelli propri dell’atto, a cui è equiparata, la finzione si mostra come presupposto necessario per riferire al silenzio gli effetti proprio del provvedimento domandato”.
27] Meccanismo di equivalenza che sembra peraltro ispirare anche la previsione di cui al secondo comma dell’art. 21 della legge n. 241 del 1990, a tenore della quale “le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente”.
28] Natalini, Il tempo delle riforme…, cit., ritiene che proprio la possibilità da parte dell’amministrazione di intervenire in autotutela possa rappresentare un freno perché l’istituto esprima le sue potenzialità soprattutto in relazione a procedimenti complessi coinvolgenti discrezionalità tecnica o amministrativa: “è probabile che l’interessato, per evitare l’insorgere di situazioni di incertezza, preferisca attendere l’adozione del provvedimento esplicito, anche oltre la scadenza dei termini normativamente previsti”.
29] Così Consiglio di Stato, sez. IV, 22 dicembre 1998 n. 1858, in Giornale di diritto amministrativo, 1999, pp. 429ss., con nota di Boscolo, Il silenzio assenso in tema di servizi pubblici, alla quale si rinvia anche per gli ulteriori riferimenti giurisprudenziali. L’A., tra l’altro, sottolinea il paradosso insito nella soluzione scelta dal Consiglio di Stato e consistente nella circostanza per cui “la garanzia della legalità sarebbe insita non già nel dovere di provvedere entro il termine stabilito dalla legge, bensì nella possibilità, di (ri)provvedere in ogni tempo”.
30] Ex multiis, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 1999, n. 494, laddove si legge che “la maturazione del silenzio-assenso non comporta la consumazione del potere amministrativo di regolare in un torno di tempo successivo la fattispecie tacitamente assentita. Tuttavia il provvedimento di annullamento del silenzio-assenso, non può identificarsi nel semplice diniego tardivo espresso, necessitando in base ai principi generali di autotutela, dell’esternazione delle ragioni di interesse pubblico che, al di là del mero ripristino della legalità violata, consigliano, anche in considerazione del tempo trascorso e dell’affidamento ingenerato, l’eliminazione dell’atto tacito”. La sentenza è pubblicata in Urbanistica e appalti, 1999, pp. 1101ss., con nota di Cerini, Silenzio-assenso e principio di autotutela,
31] Boscolo, Il silenzio assenso in tema di servizi pubblici…, cit., p. 433. In argomento vedi anche Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione…, cit., p. 186, il quale rileva che “queste contraddizioni testimoniano comunque della precarietà dell’equilibrio tra esigenze della legalità ed esigenze di tutela dell’affidamento del cittadino che il regime del silenzio assenso è, in concreto, in grado di assicurare”.
32] Di diverso avviso Cioffi, Dovere di provvedere e silenzio-assenso, cit., p. 186ss., il quale, muovendo dalla contestazione dell’equivalenza tra il regime del silenzio-assenso e l’ordinario regime provvedimentale, sottolinea la particolarità del sistema di autotutela relativo alle ipotesi di silenzio assenso che risiede nella circostanza per cui, quando se ne dispone l’annullamento, “il vizio si riferisce non all’assenso quale atto equivalente al provvedimento, bensì al fatto del silenzio e ai suoi elementi, cioè la domanda, la sfera giuridica dell’istante, intese esse come fattispecie assunta dalla norma giuridica. Ne viene che oggetto del giudizio di legittimità è non il silenzio come fatto equivalente al provvedimento, ma il puro fatto giuridico ed i suoi elementi, quelli relativi alla domanda privata e alla sua sfera”,
33] Scoca F.G. – D’Orsogna, Silenzio, clamori di novità…, cit., pp.449-450, laddove si sottolinea come l’istituto trovi applicazione nel settore delle autorizzazioni, ma non in quello delle concessioni: “ciò dipende (ne abbia il legislatore avuto o meno consapevolezza) dal diverso modo in cui l’interesse pubblico rileva nei procedimenti autorizzatori e in quelli concessori: sinteticamente si può dire che nei primi esso assume il ruolo di parametro di valutazione (dell’attività privata autorizzata), nei secondi esso è direttamente l’oggetto stesso della valutazione discrezionale”.
34] In precedenza si veda, Corte Costituzionale, sentenza n. 393 del 1992, commentata da De Pretis, Piani integrati e buon andamento dell’amministrazione, in Le Regioni, 1993, pp. 919ss.
35] Nella specie, la Corte affermava l’illegittimità della previsione del silenzio-assenso per l’approvazione del programma integrato di riqualificazione non conforme agli strumenti urbanistici, in quanto il silenzio-assenso, trasferito nella pianificazione e programmazione territoriale, incide sulla essenza stessa della competenza regionale territoriale. Anzi, secondo la Consulta, in tale materia vige il principio opposto secondo il quale è necessaria una valutazione esplicita da parte degli organi regionali. Analoghe considerazioni sono svolte dalla Corte anche di recente: sentenza n. 26 del 27 gennaio 2005, nella quale si afferma l’illegittimità costituzionale dell’approvazione tacita dei programmi integrati di riqualificazione urbanistica difformi dagli strumenti urbanistici, poiché danno vita ad una pianificazione che non è meramente attuativa. Per un riepilogo della giurisprudenza costituzionale sull’argomento, Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali…, cit., p. 2815.
36] cgce, sentenza 28 febbraio 1991 in causa C-360/87 in tema di autorizzazione allo scarico di acque nel sottosuolo. Per un commento alla decisione, Vesperini, Celerità dell’azione amministrativa, tutela di interessi ambientali e regole di utilizzazione del silenzio assenso: alcune osservazioni in margine ad una recente decisione della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1992, pp. 901ss.
37] Ibidem, p. 902.
38] La possibilità di ricorrere al silenzio assenso anche in procedimenti a discrezionalità tecnica è sottolineata da Falcon, La normativa sul procedimento amministrativo…, cit., p. 136, che chiarisce come il legislatore, nel prevedere un meccanismo di silenzio accoglimento “dispone che di fronte all’inerzia dell’amministrazione quell’interesse pubblico alla cui tutela è preordinato il procedimento (e il provvedimento) potenzialmente soccomba di fronte all’interesse dell’istante ad una positiva conclusione: e poco importa se nella tutela di quell’interesse l’amministrazione dovesse formulare valutazioni “tecniche” o “amministrative””. La conclusione che il silenzio accoglimento possa riguardare anche fattispecie caratterizzate da discrezionalità tecnica trova peraltro un sostegno ermeneutico nella nuova formulazione dell’art. 20 che, al comma quinto, contiene espresso rinvio alla disposizione di cui al comma quarto dell’articolo 2, relativa alla sospensione dei termini procedimentali nei casi in cui sia necessario acquisire valutazioni tecniche, in argomento si veda Andreis, La conclusione inespressa del procedimento…, cit., pp. 94ss..
39] Non mancano peraltro sentenze della Corte Costituzionale favorevoli all’istituto, così sentenza 5 maggio 1994, n. 169, laddove si sottolinea che “il procedimento è volto ad assicurare un meccanismo efficiente che bilanci in modo equilibrato le istanze del cittadino, non più condizionate esclusivamente dall’attività del pubblico amministratore, con le esigenze di controllo di conformità della richiesta alle normative da essa implicate”, secondo una lettura che, come rileva Scoca F.G., Condizioni e limiti alla funzione legislativa nella disciplina della pubblica amministrazione, in Aldo M. Sandulli. Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004. apre alla utilizzabilità dello strumento anche nei procedimenti discrezionali, purchè non ad amplissima discrezionalità. Del resto, che il campo di applicazione del silenzio assenso sia quello della discrezionalità emerge anche dalla lettura degli atti preparatori della legge sul procedimento, per un approfondimento: Occhiena, Osservazioni in tema di silenzio assenso e condono edilizio, in Rivista giuridica dell’edilizia, 1995, p. 152. Contrario all’impiego dello schema del consenso tacito nei confronti delle valutazioni discrezionali (sia tecniche che amministrative) Morbidelli, Il Silenzio-assenso…, cit., p. 271, il quale, alla luce della nuova disciplina e nell’individuazione dei criteri cui deve informarsi il potere regolamentare di esclusione di specifiche fattispecie dall’applicazione dell’art. 20, sostiene che “la selezione d’interessi, caratteristica della discrezionalità amministrativa, richiede ex se una attività specifica, che a sua volta invera il principio di imparzialità (perché tutti gli interessi vengono soppesati) e quello di buon andamento (perché solo da un esame a 360° gradi di tutti gli interessi coinvolti può derivare la decisione più adeguata)”.
40] In giurisprudenza, TAR Puglia, Bari, Sezione II, 18 gennaio 2002, n. 335, laddove si sottolinea come il raccordo tra l’art. 2 e l’art. 20 vada ermeneuticamente trovato nella prospettiva del privato che attiva il procedimento e che attende una risposta; se questa non arriva e nei termini previsti, si forma il silenzio assenso. In dottrina, analogamente, Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione…, cit., pp. 169-170, e, da ultimo, Andreis, La conclusione inespressa del procedimento, cit., p. 41, che sottolinea come lo strumento rappresenti una “deroga” al dovere di conclusione espressa, deroga che però non vale a far venire meno quel dovere sul piano generale. In senso contrario, Sandulli M.A., Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (a margine delle legge di conversione del D.L. n. 35 del 2005), in Giustizia Amministrativa, 2005, p 551: “il silenzio assenso si pone in manifesta e gravissima contraddizione con l’obbligo generale di concludere il procedimento con provvedimento espresso, finendo col legittimarne l’elusione, a danno dei principi di buona amministrazione”. Scoca F.G., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, cit., p. 270, ritiene che la previsione normativa del silenzio accoglimento determini conseguenze “sul modo di concepire la posizione dell’amministrazione nel procedimento amministrativo: che da una generale situazione soggettiva di “dovere” (di provvedere) viene a trovarsi in una situazione di “onere” (di provvedere), nel senso che essa è tenuta a a provvedere in maniera espressa” nel momento in cui intende impedire il perfezionarsi della fattispecie.
41] Per un inquadramento generale, Cioffi, Dovere di provvedere e Pubblica amministrazione, Milano, 2005.
42] Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995. p.125-126, il quale riconosce al termine di cui all’art. 2 della legge sul procedimento la “natura di termine finale”, mentre la discrezionalità nel “quando” che residua in capo all’amministrazione consiste esclusivamente nella possibilità di adottare il provvedimento prima della scadenza di quel termine. In argomento vedi anche Scoca S.S., Il termine come garanzia nel procedimento amministrativo, in Giustizia amministrativa, 2005, pp. 704ss..
43] Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Diritto Amministrativo, 2002, pp. 533ss., laddove si evidenzia come nel moderno “Stato del mercato” i diritti fondamentali rappresentino “un prius del quale la Pubblica Amministrazione non può disporre discrezionalmente”, con la conseguenza che “il potere impeditivo o conformativo dell’esercizio di un diritto fondamentale è sottoposto a decadenza”.
44] C.f.r. Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino, 2000, p. 231: “il silenzio-assenso e la denuncia d’inizio attività costituiscono la più chiara espressione dell’asseverimento della semplificazione alla tutela della libertà d’iniziativa economica”. In termini critici, Ferrara R., Le complicazioni della semplificazione, cit., p. 329, il quale individua “il nodo problematico della semplificazione: nella cd. liberalizzazione delle attività d’impresa, nell’annunciato e deliberato allentamento di alcuni vincoli e lacciuoli che gravano sugli imprenditori, contribuendosi a causare, in questo modo, oneri impropri che appesantiscono, in termini di diseconomie esterne, le attività economiche, soprattutto allorché esse debbano essere intraprese”.
45] Travi, Silenzio assenso e legittimazione ex lege…, cit., p. 607.
46] Come del resto sottolinea la Direttiva del Ministro della Funzione Pubblica del 16 ottobre 2005 in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, ai sensi dell’articolo 1, comma 136, della legge 30.12.2004, n. 311 e dell’articolo 21-nonies della legge 7.8.1990, n. 241, come introdotto dalla legge 11.2.2005, n. 15, nella quale si legge che “l’estensione del principio del silenzio-assenso rende effettivo il dovere della Pubblica Amministrazione di fornire sempre e comunque una risposta alle istanze del cittadino. Il silenzio dell’amministrazione, quindi, da apodittica interdizione dei diritti del cittadino, è stato “trasformato” in uno strumento sollecitatorio dei doveri della pubblica amministrazione”. Peraltro il collegamento tra silenzio assenso e inerzia dell’amministratore potrebbe diventare chiaro nelle intenzioni del legislatore se e quando giungerà a definitiva approvazione il “Disegno di legge in materia di efficienza delle amministrazioni pubbliche e di riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese” attualmente all’esame parlamentare e che, emendando l’art. 29 della legge n. 241/90, chiarisce che, tra i principi generali dell’ordinamento, che condizionano l’autonoma regolazione di regioni ed enti locali, rientrano, tra le altre, le disposizioni “relative agli effetti dell’inosservanza del termine finale, ivi compresi il silenzio assenso e il riconoscimento al privato di un ristoro per il pregiudizio derivante dal ritardo dell’amministrazione nel provvedere”.
47] Boscolo, Il silenzio-assenso in tema di pubblici servizi, cit., p. 435.
48] Il legame tra silenzio assenso e amministrazione di risultato è svelato da Follieri, Attività liberalizzate e amministrazione di risultati, in Immordino – Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, 2004, pp. 295ss.. Per un approfondimento sulla cd. amministrazione di risultato, Iannotta, Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Diritto Amministrativo, 1999, pp. 57ss.; Id., Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare), in Diritto Processuale Amministrativo, 2005, pp. 1ss.; Romano Tassone, Sulla formula “Amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di Elio Casetta, II, Napoli, 2001, pp. 815 ss.; Cammelli, Amministrazione di risultato, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, pp. 107; Corso, Amministrazione di risultato, in Annuario AIPDA 2002, cit., pp. 127; Sorrentino, Diritti e partecipazione nell’amministrazione di risultato, Napoli, 2003; Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003, il quale, e con riferimento al nostro tema di indagine, sottolinea criticamente come “il legislatore vada par lo più orientandosi verso modelli di dequotazione o comunque di spostamento dell’azione amministrativa alla fase successiva alla (auto-)soddisfazione delle pretese (silenzi assenso, dichiarazioni di inizio attività, ecc.), la quale ha luogo a prescindere dall’esercizio della funzione amministrativa” (p. 212).
49] Franchini, I principi applicabili ai procedimenti amministrativi europei, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2004, p. 293 il quale riporta la distinzione tra principi normativi e amministrativi (legalità, imparzialità, proporzionalità, obbligo di motivazione, certezza del diritto, legittimo affidamento, salvaguardia dei diritti fondamentali) e principi propri dei procedimenti amministrativi (buona amministrazione, sana gestione delle risorse finanziarie, completezza dell’istruttoria, conclusione espressa e accesso ai documenti), sottolineando che la distinzione tra le due categorie non sempre è netta, perché questi principi “spesso si collegano e si intrecciano tra loro”.
50] Ora art. II-101 della Costituzione europea; in argomento, Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella carta dei diritti fondamentali dell’unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2002, pp. 425ss.; Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pp. 819ss.
51] Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione, cit., p. 828.
52] Richiamo che dunque sta a significare considerazione delle posizioni di controinteresse dei privati sia in termini di attivazione della conferenza, sia in termini di effettiva partecipazione alla stessa.
53] La rilevanza dell’istruttoria come parametro di legittimità nei casi di definizione tacita del procedimento è sottolineata da Chiti, I signori del diritto comunitario, 1991, p. 816, nonché, dello stesso A., Semplificazione delle regole e semplificazione dei procedimenti. Alleati o avversari?, in Vesperini, Che fine ha fatto la semplificazione…, cit., 41, che, analizzando la giurisprudenza comunitaria (CGCE, sentenze nelle cause C-360/87, C-131/88, C-230/00), afferma la legittimità del silenzio nei soli casi di “svolgimento del procedimento con mancanza solo del provvedimento conclusivo, non quando, invece, la Pubblica amministrazione sia rimasta del tutto inerte”.
54] Così, Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali…, cit., p. 2816.
55] Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 2005, p. 573.
56] Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali…, cit., p. 2816.
57] Così Morbidelli, Il Silenzio-assenso…, cit., p. 277; Andreis, La conclusione inespressa del procedimento, cit., p. 115.
58] Per un inquadramento generale si rinvia a Rallo, Comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. 241/90 e partecipazione post-decisionale: dal contraddittorio oppositivo al contraddittorio sul possibile, in questo volume, il quale ritiene che l’accoglimento delle osservazioni “porta necessariamente l’amministrazione procedente a “rientrare” nel procedimento originario ed a riesercitare il potere”, riesercizio che, a parere di chi scrive, non significa impossibilità del perfezionarsi del meccanismo del silenzio assenso, ma che va soggetto al rispetto delle regole procedimentali, a partire da quella che impone la definizione tacita nei procedimenti ad istanza di parte nei quali il potere non sia stato esercitato in maniera tempestiva. Sempre sulla comunicazione di motivi ostativi, Tarullo, Commento all’art. 10 bis, in Paolantonio – Police – Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione…, cit., pp. 213ss.
59] In senso contrario, Sandulli M.A., Competizione, competitività…, cit., p. 551, che sottolinea “l’insistenza del legislatore nel disegno di semplificare deresponsabilizzando l’Amministrazione e trasferendo sul privato il carico della verifica delle legittimità delle proprie richieste in ambiti che il legislatore non intende apertamente liberalizzare”. Dubbi sulle linee di riforma sono espressi anche da Parisio, Il silenzio della pubblica amministrazione tra prospettive attizie e fattuali…, cit., p. 2816, che giudica criticamente l’estensione dell’ambito di applicazione delle norma nella nuova formulazione, in quanto “la competitività si ottiene non depauperando il procedimento amministrativo del suo contenuto essenziale ma predisponendo forme organizzative adeguate. Dilatare le ipotesi di silenzio assenso può essere una soluzione illusoria; bisognerebbe, invece, predisporre dei meccanismi che incentivino l’adozione dei provvedimenti o ancora meglio l’intervento surrogatorio di altri soggetti rispetto a quelli rimasti silenti.

(pubblicato il 20.3.2007)

Note

L'articolo Il silenzio assenso tra obbligo di procedere e dovere di provvedere(*) proviene da Giustamm.

1. la revocazione nel sistema di giustizia amministrativa; 2. errore di fatto, errore di diritto, errore di giudizio: linee di confine; 3. l’omessa pronuncia su di un’eccezione come ipotesi di errore di fatto revocatorio: il riscontro nella motivazione della sentenza.

1. Nel sistema di giustizia amministrativa, l’istituto della revocazione conosce una disciplina che “pecca di omogeneità e presenta molti lati oscuri”[1]. Introdotta dall’art. 46 del T.U. sul Consiglio di Stato (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054) contenente un generico rinvio ai “casi stabiliti dal codice di procedura civile”, la revocazione trova ulteriore disciplina nella legge TAR (l. 6 dicembre 1971, n. 1034) che, all’art. 28, stabilisce che contro le sentenze di primo grado è ammesso il ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli artt. 395 e 396 c.p.c. e, all’art. 36, sottolinea che contro le decisioni del Consiglio di Stato è possibile domandare la revocazione nei soli casi e nel rispetto dei termini di cui all’art. 396 c.p.c..
Sebbene la disciplina del sistema processuale amministrativo appaia il frutto del rinvio alle corrispondenti norme processualcivilistiche[2], l’assimilazione dei due istituti risulta in concreto più apparente che reale. Innanzitutto, sul piano dell’ambito applicativo, è dato riscontrare il primo fattore di divergenza perchè, mentre nell’impianto delineato dal c.p.c. la revocazione si atteggia quale rimedio azionabile avverso le sentenze rese in sede di impugnazione, la “peculiarità del processo amministrativo”[3] risiede nell’esperibilità dello strumento revocatorio anche avverso le sentenze pronunciate dai TAR[4].
Inoltre, e su di un piano più generale, i due istituti differiscono sotto il profilo della ratio cui rispondono. Chi più analiticamente ha affrontato la questione[5] ha infatti opportunamente sottolineato come, mentre nel sistema processuale civile la revocazione risponde ad una logica di riparazione dei tratti di ingiustizia sostanziale che inficiano la decisione giurisdizionale e rappresenta il naturale portato di un giudizio che guarda al rapporto sostanziale, questo schema, almeno con riferimento all’impostazione classica del processo amministrativo come giudizio sull’atto, non è proponibile. Nel sistema processuale amministrativo, pertanto, la revocazione sarà più correttamente configurabile alla stregua di un criterio classificatorio logico-formale, che ne colga l’essenza nel suo proporsi come “rimedio accessorio”[6], che trova fondamento in una diversa fase processuale assunta come viziata, “rappresentata dalla violazione del diritto al ricorso inteso come diritto ad una decisione regolare”[7].
Ferme le rilevate differenze, la disciplina della revocazione nel processo amministrativo è comunque desumibile dal codice di procedura civile che, all’art. 395, distingue sei ipotesi di revocazione, comunemente raggruppate in due differenti declinazioni dell’istituto. Si parla, infatti, di revocazione ordinaria per richiamare le previsioni sub 4) e sub 5) dell’art. 395, e di revocazione straordinaria per individuare le ipotesi enucleate negli altri numeri della medesima norma[8].
I casi di revocazione ordinaria riguardano, pertanto, le ipotesi in cui la sentenza sia “l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa” (n. 4) oppure sia “contraria ad altra precedente sentenza avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purchè non abbia pronunciato sulla relativa eccezione” (n. 5).
Nell’ambito dei casi di revocazione ordinaria, in particolare, l’ipotesi dell’errore di fatto (art. 395, n 4), almeno per quanto concerne le sue applicazioni nel sistema di giustizia amministrativa, presenta confini ancora non del tutto chiari ed oggetto di lungo dibattito tanto in dottrina quanto in giurisprudenza e che trova ulteriore espressione nella sentenza che si commenta.

2. Si tratta di una domanda di revocazione proposta avverso una sentenza del Consiglio di Stato (sez. IV, n. 693 del 2005), con la quale si accoglieva l’appello proposto dal Comune di Trani nei confronti della sentenza emessa in prime cure dal TAR Puglia-Bari (n. 2966 del 2004) che annullava due delibere comunali che destinavano a verde sportivo aree in proprietà delle ricorrenti, stante l’inesistenza di un vigente P.R.G., in quanto annullato a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato. Le ricorrenti agivano pertanto in revocazione, evidenziando alcuni profili di errore di fatto emergenti dalla sentenza di secondo grado.
La sentenza del Consiglio di Stato, infatti, accoglieva il gravame perché riteneva inammissibili i motivi aggiunti prodotti dalle ricorrenti perché non notificati ai controinteressati, nelle specie alle imprese incaricate delle realizzazione del piano di recupero descritto dalle delibere impugnate. Rispetto a tale prospettazione, le ricorrenti lamentavano l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il giudice nel non aver percepito come soltanto una delle delibere (non quella contenente la variante al Piano di Zona per l’edilizia economica e popolare) individuasse le imprese coinvolte nella realizzazione del Piano, con la conseguenza che, per la delibera di variante, non sussistevano controinteressati cui notificare i motivi aggiunti.
La doglianza rappresenta l’occasione per i giudici di Palazzo Spada per dettare un quadro riassuntivo in ordine ai confini dell’errore di fatto di cui al n. 4 dell’art. 395 c.p.c..
Tale errore viene comunemente inteso come una svista in cui è incorso il giudice in ordine al contenuto materiale degli atti e documenti processuali, capace di dar luogo ad una falsa rappresentazione della realtà. E’ ciò a cui allude la giurisprudenza che qualifica pacificamente l’errore di fatto revocatorio come “un abbaglio dei sensi”, inteso come “travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa”[9] e che abbia indotto il giudice, nell’inconsapevolezza[10], “ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo, invece incontestabilmente escluso dagli atti e documenti di causa, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti e documenti medesimi risulti positivamente accertato”[11]. Perché la “svista” assuma poi rilievo ai fini della revocazione, occorre che sia di immediata rilevabilità e che riguardi un punto rilevante ai fini della decisione finale, sul quale tuttavia la sentenza non si sia pronunciata[12].
Queste acquisizioni giurisprudenziali sono efficacemente sintetizzate dalla sentenza in rassegna, laddove chiarisce che “l’errore revocatorio presuppone contestualmente: a) il travisamento, da parte del giudice, dell’incontestabile contenuto materiale degli atti processuali b) un nesso di causalità esclusiva tra l’abbaglio e la portata della decisione, la quale in sostanza, poggiando sull’errore, una volta che questo sia emendato, deve omisso medio risultare assolutamente periclitante c) l’immediata rilevabilità della svista”[13].
Se questi sono dunque i confini dell’errore di fatto, restano fuori dell’ambito della revocazione quelle ipotesi nelle quali l’errore attiene all’attività valutativa del giudice in relazione all’individuazione e interpretazione delle norme sostanziali e processuali da applicare al caso concreto. Queste ipotesi vanno correttamente inquadrate nel cd. errore di diritto[14], fuoriescono dalla considerazione dell’art. 395 n. 4 e come tali non possono trovare soluzione nell’istituto della revocazione.
In realtà, va chiarito che la decisione in rassegna qualifica come errore di diritto quello che solitamente in dottrina e giurisprudenza viene qualificato come errore di giudizio[15], ovvero un errore sulla interpretazione e valutazione dei fatti di causa, oppure il mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione[16].
Sul piano concreto, però, l’errore “terminologico” non conduce a conseguenze pratiche di rilievo, in quanto, che sia sul diritto, che sia sul giudizio, l’errore del giudice non può essere assunto come rilevante ai fini della revocazione. In questi casi, infatti, l’errore del giudice perde ogni qualificazione di errore di tipo materiale, di “abbaglio dei sensi”, ma riguarda un’attività di valutazione che, per quanto possa apparire erronea, resta comunque consapevole e tale da determinare non una svista materiale ma, come osserva la decisione del Consiglio di Stato, un vizio logico, non censurabile agendo in via revocatoria.
L’aver tratteggiato queste linee di confine serve al Consiglio di Stato, nel caso in esame, per escludere che la censura mossa dalle ricorrenti configuri realmente un errore di fatto revocatorio. Infatti, dalla sentenza emerge che il giudice avesse ben percepito come la questione dei controinteressati si ponesse soltanto in rapporto alla seconda delibera consiliare impugnata, ma ha non di meno ritenuto che l’omessa notifica dei motivi aggiunti relativi alla citata delibera fosse causa sufficiente per integrare la radicale inammissibilità dei motivi stessi, anche per la parte relativa alla prima delibera (per la quale non sussistevano estremi per individuare i controinteressati). La consapevolezza del giudice sul contenuto materiale degli atti di causa esclude, dunque, la configurabilità dell’errore di fatto revocatorio e, trattandosi di attività di tipo valutativo[17], lascia aperti i soli spazi di censura relativi all’errore di diritto, “sicuramente non riparabile mediante revocazione, non costituendo tale mezzo di impugnazione strumento idoneo a provocare un nuovo giudizio su questione in realtà già decisa”[18].

3. Di errore di giudizio in senso tecnico parla altresì la sentenza nella seconda parte, quando si occupa del secondo motivo di impugnazione, con il quale le ricorrenti lamentavano l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il giudice non pronunciandosi su di una eccezione di improcedibilità dell’appello, versata in memoria dalle ricorrenti.
Sul punto, la sentenza rende la misura dell’evoluzione giurisprudenziale che ha consentito il progressivo allargamento dei confini della nozione di errore di fatto revocatorio. Il problema della mancata pronuncia su di un’eccezione processuale riflette, infatti, le acquisizioni giurisprudenziali maturate intorno alla problematica dell’omesso esame di alcuni motivi di ricorso come fattispecie di error facti denunciabile in sede di revocazione.
Al di là di alcune isolate pronunce, fino ai primi anni ’90, la giurisprudenza consolidata era nel senso di ricondurre l’ipotesi dell’omessa pronuncia su motivi di ricorso nell’alveo dell’errore di diritto, come tale escluso dal meccanismo revocatorio, muovendo dall’idea che l’errore in questione determinasse un vizio in procedendo per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ai sensi dell’art. 112 c.p.c. e dunque un errore di giudizio, denunziabile ove possibile solo in sede di impugnazione ordinaria.
Alla base di queste conclusioni vi era un’impostazione che ancorava rigidamente l’error facti a “logiche ermeneutiche di stretto rigore letterale”[19] e ne relegava la valenza esclusivamente alle ipotesi di svista “materiale” del giudice nell’analisi degli atti di causa.
La rigidità di questa prospettazione veniva tuttavia superata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con l’Adunanza Plenaria n. 3 del 1997[20], offriva una più elastica interpretazione della norma contenuta nell’art. 395, n. 4, del c.p.c. sull’error facti, per sottolineare come l’errore di fatto non dovesse essere letto esclusivamente in ottica “fattuale”, ovvero come errore nella ricostruzione dei fatti materiali oggetto di giudizio, ma ben potesse ravvisarsi anche nelle ipotesi in cui l’errore riguardasse in genere gli atti di causa, nel senso che la “svista” del giudice che normalmente rende possibile la revocazione possa consistere anche nella mancata presa d’atto del materiale difensivo prodotto dalle parti. L’adunanza segna, dunque, il superamento della concezione dell’errore revocatorio come errore rigidamente ancorato ai fatti di causa, per assumere anche la possibile valenza di “errore su di un fatto processuale”[21] che può, quindi, essere originato anche dalla “violazione di una norma processuale (come è quella della corrispondenza fra la pronuncia e le domande ed eccezioni delle parti)”[22].
Del resto, chiarito che l’errore di fatto revocatorio consiste in una “svista”, ovvero in un errore di percezione che si fonda sul ritenere esistente ciò che esistente non è, oppure escluso ciò che è esistente, e quindi consiste in una discrasia tra la decisione del giudice e la realtà rappresentata dagli atti di causa, “se è errore percettivo il travisamento del contenuto dell’atto processuale, a maggior ragione lo è la mancata lettura dell’atto processuale, poiché in tal caso la percezione è mancata del tutto”[23].
L’omissione di pronuncia rappresenta, quindi, un’ipotesi di essere sul fatto e dà accesso al rimedio revocatorio nella stessa misura in cui quest’accesso è consentito dall’errore sul fatto “materiale” che emerga da una distrazione nell’analisi degli atti processuali[24]. Di conseguenza, per poter essere preso in considerazione in sede di giudizio di revocazione, il travisamento dovrà presentare gli stessi caratteri morfologici dell’errore sul fatto materiale, e quindi l’incontestabilità, la decisività e l’oggettiva rilevabilità[25]. Su quest’ultimo punto, peraltro, la giurisprudenza sottolinea come, ai fini dell’immediata rilevabilità del vizio, un ruolo determinante sia assunto dalla motivazione della sentenza.
Preme, infatti, rilevare come l’omessa pronuncia appaia vizio che possa comportare revocazione nel momento in cui resta nei confini dell’errore sul fatto che, come tale, non può certo derivare da “mera dimenticanza”[26] del giudice che abbia trascurato l’esame dei materiali probatori prodotti dalle parti oppure specifici motivi di ricorso. L’errore è tale da rendere ammissibile la revocazione se muove da una travisamento del giudicante che lo abbia condotto a ritenere non esistente il materiale di prova trascurato[27]. Ciò che rileva come causa scatenante della revocazione non è l’omessa pronuncia in quanto tale, ma l’errore sul fatto che abbia originato l’omissione e, di conseguenza, viziato la decisione finale. Quell’errore dovrà trovare allora un ancoraggio solido nella motivazione della sentenza[28], intesa come “luogo dove ricercare l’obiettivo riscontro del fatto che l’omissione non sia stata voluta e che non ci si trovi semplicemente davanti ad un problema di difetto di motivazione”[29], che ricorre quando il giudice trascuri consapevolmente specifiche domande o eccezioni delle parti senza enunciarne le ragioni in sede di motivazione e che, pertanto, non può dar luogo a revocazione della sentenza.
Questi indirizzi trovano puntuale riscontro nella sentenza in rassegna, laddove si evidenzia come la motivazione rappresenti “il criterio formale di emersione dell’errore di fatto”, perché, se l’error facti consiste in “un abbaglio dei sensi”, quell’abbaglio è incompatibile con l’omissione di motivazione, “perché è la motivazione che rivela l’abbaglio”[30]. Tale rilievo consente, peraltro, al giudice di escludere che, nell’ipotesi, possa essere disposta la revocazione delle sentenza per omessa pronuncia su di una eccezione di improcedibilità dell’appello, perché, dalla lettura del testo della sentenza revocando, emerge che quell’eccezione “risulta non affrontata espressamente, il che impedisce di ritenere con certezza che essa non sia stata percepita dal giudicante, ben potendosi ipotizzare che la questione stessa sia stata delibata e negativamente risolta per implicito, in base al costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esecuzione della sentenza di primo grado non comporta acquiescenza”.

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[1] FRANCARIO F., Revocazione ordinaria e processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, 1997, p. 831.
[2] Per una ricognizione dell’istituto, nella dimensione del processo civile, e per i connessi riferimenti bibliografici, si rinvia a CERINO CANOVA A. – TOMBARI FABBRINI G., Voce “Revocazione (diritto processuale civile)”, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1989.
[3] LEONE G., Le impugnazioni nel processo amministrativo. Profili generali, Napoli, 1988. p. 376, laddove si osserva che il meccanismo della revocazione nel processo civile si fonda sul principio per cui “la sentenza resa sull’impugnazione nel medesimo grado sia soggetta agli stessi mezzi di impugnazione ai quali è normalmente soggetta una sentenza resa in quel grado”, principio che, stante l’azionabilità dello strumento revocatorio avverso le sentenze di primo grado, non può ritenersi esteso al sistema di giustizia amministrativa. Per un inquadramento giurisprudenziale della revocazione nell’ambito del sistema delle impugnazioni, Cons. Stato, sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 19, laddove si evidenzia che la revocazione è inquadrabile fra le impugnazioni, posto che il codice di rito civile la colloca nel Titolo III del libro II ad esse dedicato e che l’art. 400 del medesimo codice stabilisce che nel procedimento di revocazione dinnanzi al giudice adito trovano applicazione le norme poste per il procedimento davanti allo stesso, se non derogate da quelle dettate in tema di revocazione. Ne consegue che anche per la revocazione debbano trovare applicazione i principi generali sull’interesse e sulla legittimazione ad impugnare che disciplinano, ai sensi dell’art. 323 c.p.c., i rimedi ordinari, in quanto la revocazione riproduce il medesimo oggetto del giudizio del procedimento anteriore. Pertanto, anche la revocazione, come tutte le impugnazioni, può essere proposta soltanto da un soggetto che ha interesse alla medesima, perché soccombente nel precedente giudizio, e la domanda di revocazione deve, d’altra parte, riguardare una pronuncia giurisdizionale che lo ha pregiudicato, al fine di eliminare la soccombenza in tale giudizio verificatasi.
[4] soluzione criticata in dottrina. Così SATTA F., Giustizia amministrativa, Padova, 1997, p. 457, il quale sottolinea che la legge TAR ha sostanzialmente “rovesciato” l’impianto processualcivilistico, trasformando, per le sentenze di primo grado, la revocazione in un “rimedio concorrente con l’appello”. In termini analoghi, FRANCARIO F., op.cit., p. 831, secondo cui la legge TAR “anziché risolvere i problemi interpretativi già esistenti … ha acuito i problemi di coordinamento del quadro normativo, rovesciando il criterio generale del c.p.c. che vuole la revocazione rimedio esperibile contro le sentenze di appello o pronunciate in unico grado. In argomento, si veda anche CONSOLO C., La revocazione nel processo amministrativo, i suoi odierni limiti e le sue supposte peculiarità nel concorso con l’appello, in Diritto processuale amministrativo, 1992, pp. 835ss..
[5] CARULLO A., La revocazione nel processo amministrativo, Padova, 1978, pp. 85ss.; per un approfondimento sulle applicazioni dell’istituto nel sistema di giustizia amministrativa, si veda anche ZACCARIA G., La revocazione delle decisioni giurisdizionali amministrative, Milano, 1953; DE ROBERTO A., Voce “Revocazione (diritto processuale amministrativo)”, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1989
[6] CARULLO A., La revocazione…, cit., p. 85.
[7] Ibidem, p. 85.
[8] La revocazione straordinaria riguarda i casi di: dolo di una parte in danno dell’altra; riconosciuta falsità delle prove sulle quali si è fondata la decisione; ritrovamento, in tempi successivi alla sentenza, di documenti decisivi non prodotti in giudizio per forza maggiore o fatto dell’avversario; dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato. Questi vizi possono essere invocati in ogni tempo e quindi anche dopo che la sentenza sia passata in giudicato. Diverso è per le ipotesi di revocazione ordinaria, rispetto alle quali l’impugnazione va proposta anteriormente al passaggio in giudicato della sentenza che si contesta.
[9] Cons. Stato, Ad. Plen. 11 giugno 2001, n. 3.
[10] SATTA F., Giustizia amministrativa, Padova, 1997, p. 459.
[11] D’ORSOGNA M., I rimedi straordinari contro le decisioni dei giudici amministrativi, in SCOCA F.G. (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2003, p. 432. C.f.r. Cons. Stato, sez. VI, 23 dicembre 2003, n. 8512 secondo cui l’errore di fatto ricorre “quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita”.
[12] Cons. Stato, sez. VI 8 marzo 2000, n. 1189. Analogamente: Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2003, n. 7126. CARULLO, La revocazione…, cit., p. 250, definisce l’errore di fatto revocatorio come “una svista del giudice perché, ricadendo su un punto pacifico della questione, l’errore si è formato dando per certo quello che invece non era o viceversa, cioè si è completamente al di fuori di una qualsiasi forma di errore intellettuale, in quanto nel momento stesso in cui vi è un intervento critico del giudice abbiamo già una controversia in atto e, quindi, non vi è più un punto pacifico”.
[13] Nel medesimo senso, ex multiis, Cons. Stato, sez. VI 27 marzo 2003, n. 1597 e, più di recente, Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2005, n. 349. Inoltre Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2003, n. 407, sottolinea che l’errore in cui è in corso il giudice deve essere decisivo, nel senso che sussista un rapporto di necessaria causalità fra l’erronea supposizione e la pronuncia emessa. Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2002, n. 4679: “Il vizio revocatorio previsto dall’art.81 n.4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dall’art. 395 n. 4 C.P.C., consiste in un abbaglio dei sensi, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, una emergente dalla sentenza, l’altra risultante dagli elementi e fatti di causa”. Ancora, di recente, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 359: “perché sia riconosciuto l’errore di fatto revocatorio, l’art. 81, n. 4, r.d. 17 agosto 1907, n. 642, – così come l’art. 395, n. 4, c.p.c., al quale si richiama la l. 6 dicembre 1971, n. 1034 – devono sussistere le seguenti condizioni: a) che la decisione sia fondata sulla supposizione o l’inesistenza di un fatto la cui verità sia incontrastabilmente esclusa o accertata; b) che il fatto non sia un punto controverso sul quale la decisone abbia pronunciato”.
[14] Così Cons. Stato, sez. VI, 8 gennaio 2003, n. 19, nonché: sez. V, 27 dicembre 2001, n. 6412; sez. VI, 7 agosto 1999, n. 1081; sez. VI, 3 agosto 2000, n. 4278; sez. VI, 8 novembre 2000, n. 5992. Sul punto, D’ORSOGNA M., I rimedi straordinari…, cit., p. 432, secondo cui l’errore di diritto si configura come “erronea percezione di norme che contemplano la rilevanza giuridica dei fatti oggetto della controversia, nel senso sia della mancata considerazione dell’esistenza di una norma, (riconducibile al caso della falsa applicazione) sia di distorsione della effettiva portata di essa (riconducibile al caso della violazione di legge).
[15] Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2000, n. 124; sez. IV, 3 marzo 2000, n. 1130.
[16] D’ORSOGNA M., I rimedi straordinari…, cit., p. 432, che sottolinea come “la differenza tra errore di fatto ed errore di giudizio ai fini della ammissibilità della revocazione emerge chiaramente in quelle pronunce che sottolineano la necessità ce l’errore di fatto sia rilevabile dall’esame del fascicolo processuale in maniera oggettiva ed immediata, senza, cioè, richiedere alcuna ricostruzione dell’attività valutativa svolta dal giudice sulle risultanze processuali”.
[17] Per l’esclusione dell’attività di tipo valutativo del giudice dall’ambito di incidenza dell’errore di fatto revocatorio, vedi Corte Cost., 30 gennaio 1991, n. 36.
[18] Così la sentenza che si commenta.
[19] BUSCEMA M., Errore di fatto e revocazione ordinaria nel processo amministrativo nei casi di omesso esame di atti processuali e, in particolare, di alcuni motivi di ricorso, in Foro Amministrativo, 2001, p. 1664.
[20] Per un commento alla decisione si rinvia a TRAVI A., commento a Consiglio di Stato, adunanza plenaria, decisione 22 gennaio 1997, n. 3, in Foro Italiano, 1997, pp. 388ss.; FRANCARIO, op.cit., pp. 848ss.;
[21] TRAVI A., op. cit., p. 388.
[22] Ibidem, p. 388.
[23] FRANCARIO, op.cit., p. 848.
[24] BUSCEMA M., Errore di fatto…, cit., p. 1665, il quale sottolinea che la svista che dà luogo ad errore di fatto “altro non è che una distorta rappresentazione della realtà processuale che, pertanto, è meritevole di emenda, a prescindere dall’elemento su cui incide”.
[25] D’ORSOGNA M., I rimedi straordinari…, cit., p. 433.
[26] TRAVI A., op. cit., p. 389.
[27] Ibidem, p. 389: “Questo profilo appare significativo, anche perché consente di chiarire meglio la ragione della distinzione fra l’errore di fatto che è motivo di revocazione (e che deve consistere in un errore nella percezione del giudice in merito a un determinato fatto) e l’omessa pronuncia che nel processo civile è motivo per il ricorso per cassazione (c.f.r. art. 360 c.p.c.)”.
[28] Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1092; sez. VI, 9 marzo 2000, n. 1237. E’ stato, inoltre evidenziato che l’errore di fatto è configurabile anche in ordine a documenti e atti processuali, ma solo nell’attività di lettura e di percezione del loro incontestabile significato letterale e logico da parte del giudice (Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2001 n. 1159; di recente: sez. V, 15 luglio 2005, n. 3784), giacchè l’errore di interpretazione e di valutazione dei fatti è un errore di diritto, nei cui confronti è inammissibile la revocazione. Con riferimento all’errore di fatto sulla percezione degli atti processuali, la motivazione della sentenza deve, pertanto far emergere l’errore sul contenuto degli atti processuali: Cons. Stato, sez. VI, 8 gennaio 2003, sentenza n. 19. In senso analogo, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2003, n. 1839: “l’errore di fatto, rilevante ai fini della revocazione (art. 395, c. 1, n. 4 c.p.c.), si configura anche qualora riguardi l’esistenza o anche il contenuto di atti processuali, determinando un’omissione di pronuncia da parte del giudice, e a condizione che questa sia desumibile dalla lettura della motivazione della sentenza”.
[29] FRANCARIO F., op. cit, p. 848.
[30] Così Cons. Stato, Adunanza plenaria 30 luglio 1980, n. 36.

(pubblicato il 26.4.2006)

Note

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