1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 28 del 2010, è intervenuta a mettere chiarezza nella risoluzione delle antinomie tra norme interne e norme comunitarie non direttamente applicabili.
Questa volta, l’occasione è stata data dal contrasto tra un articolo del c.d. Codice dell’ambiente in tema di rifiuti ed alcune direttive comunitarie.
In particolare, l’art. 183, comma 1, lettera n), quarto periodo, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia di ambiente), nel testo antecedente alle modifiche introdotte con l’art. 2, comma 20, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), prevede che le ceneri di pirite rientrano tra i sottoprodotti non soggetti alle disposizioni contenute nella parte quarta del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, e cioè alle disposizioni che disciplinano l’attività di gestione di rifiuti.
Tuttavia, alcune direttive comunitarie in tema di rifiuti, come interpretate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, hanno fornito una nozione di rifiuto e di sottoprodotto in contrasto con la norma censurata.
In particolare, la direttiva 15 luglio 1975, n. 75/442/CEE (Direttiva del Consiglio relativa ai rifiuti), come modificata dalla direttiva 18 marzo 1991, n. 91/156/CEE (Direttiva del Consiglio che modifica la direttiva 75/442/CEE relativa ai rifiuti), definisce “rifiuto” «qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi» (art. 1, lettera a).
Sulla base di tale normativa (confermata sostanzialmente dalla direttiva 5 aprile 2006, n. 2006/12/CE – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti – che l’ha abrogata), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito alcuni punti fermi interpretativi: a) la nozione di rifiuto deve essere intesa in senso estensivo ed in tal modo devono essere interpretate le norme che contengono riferimenti alla stessa; b) dalla suddetta nozione sono escluse le sostanze suscettibili di utilizzazione economica, nel caso in cui non si tratta di prodotti di cui il detentore si disfa; c) in tale nozione non sono compresi i sottoprodotti, intesi come beni, materiali o materie prime, che derivano da un processo di estrazione o fabbricazione, che non è destinato principalmente a produrli, a condizione che la loro utilizzazione sia certa e non eventuale, avvenga senza trasformazioni preliminari ed al fine di commercializzare il materiale, anche eventualmente per destinarlo a soggetti diversi dal produttore.
La norma censurata – in contrasto con la definizione comunitaria sopra richiamata, che qualifica rifiuto ogni sostanza di cui il produttore si disfi – esclude dalla categoria dei rifiuti un materiale, le ceneri di pirite, indipendentemente dal fatto che l’impresa produttrice se ne sia disfatta. In altri termini, introducendo una presunzione assoluta, in base alla quale le ceneri di pirite, quale che sia la loro provenienza e il trattamento ricevuto da parte del produttore, sono sempre e comunque da qualificare “sottoprodotto”, la norma censurata contrasterebbe con la normativa comunitaria, che, invece, fa leva anche su fatti estrinseci e sui comportamenti dei soggetti produttori ed utilizzatori e non si arresta pertanto alla mera indicazione della natura intrinseca del materiale.
In attuazione delle citate direttive, tra l’altro, il legislatore italiano ha proceduto, in un primo tempo, ad emanare il decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), che riproduceva quasi testualmente la definizione comunitaria e prevedeva sanzioni penali per le attività poste in essere in violazione della disciplina sul trattamento dei rifiuti.
Tuttavia, il successivo d.lgs. n. 152 del 2006 (Codice dell’ambiente) ha disciplinato ex novo l’intera materia con una serie di norme contenute nell’art. 183, che, da una parte, riproponevano la definizione comunitaria e, dall’altra, definivano i sottoprodotti come quei «prodotti dell’attività dell’impresa che, pur non costituendo l’oggetto dell’attività principale, scaturiscono in via continuativa dal processo industriale dell’impresa stessa e sono destinati ad un ulteriore impiego o al consumo». Fra questi, erano sottratte alla disciplina dei rifiuti alcune categorie di sostanze, tra cui appunto le ceneri di pirite.
Infine, con il d.lgs. n. 4 del 2008 è stato eliminato il riferimento a quest’ultima sostanza ed è stata introdotta una definizione più restrittiva di sottoprodotto (art. 183, comma 1, lettera p, del d.lgs. n. 152 del 2006, nel testo attualmente vigente).
Pertanto, solo per un periodo di circa due anni è rimasta in vigore la norma censurata, che ha espunto ope legis le ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, con l’indiretta conseguenza di rendere penalmente irrilevante la loro gestione al di fuori delle regole stabilite dalla legge.
Rilevato il contrasto tra la normativa nazionale e la disciplina comunitaria, il giudice a quo ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma in questione, in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione.

2. La Corte costituzionale, prima di pronunciarsi sull’asserita illegittimità della norma censurata, ripercorre l’iter logico seguito dal giudice a quo, ritenendolo plausibile.
Infatti, in caso di conflitto tra norma comunitaria e norma nazionale, il giudice nazionale deve applicare il diritto comunitario «secondo un ben preciso ordine logico, salva sempre la possibilità di utilizzare il rinvio pregiudiziale in caso di dubbi»[1].
La prima possibilità per il giudice è il tentativo di interpretazione conforme, il quale opera prima della disapplicazione, come sostenuto da costante giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea[2]. Secondo l’effetto di interpretazione conforme, la norma comunitaria va utilizzata come parametro interpretativo per la norma interna con essa contrastante, cercando di applicare il diritto interno reinterpretato in chiave comunitaria. Tuttavia, l’obbligo di interpretazione conforme resta subordinato all’esistenza di un margine di discrezionalità che consenta all’interprete di scegliere tra più interpretazioni possibili della norma interna. Se, invece, la norma interna è inequivocabilmente contraria alla norma comunitaria tale obbligo viene meno, posto che quest’ultimo «non può servire da fondamento ad un’interpretazione contra legem del diritto nazionale»[3].
Nel caso in esame, l’interpretazione conforme della norma interna non è ritenuta possibile dalla Corte costituzionale proprio in quanto il contrasto con la normativa comunitaria risulta evidente. Viene quindi respinta la proposta della parte privata costituita a favore di una interpretazione della norma censurata, dalla quale si evincerebbe l’inesistenza di una presunzione assoluta di non appartenenza del materiale in questione alla categoria dei rifiuti, e quindi l’esperibilità dell’accertamento, caso per caso, della natura di rifiuto o di sottoprodotto. L’accoglimento di tale argomentazione avrebbe portato alla naturale conclusione dell’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, per non avere il giudice rimettente valutato la possibilità di una interpretazione della disposizione censurata conforme al parametro di costituzionalità, che, nel caso di specie, è rappresentato dalle direttive in tema di rifiuti, per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.
Se non vi è spazio per leggere la norma nazionale in senso comunitariamente conforme, si procede con l’applicazione immediata della norma comunitaria, purchè la stessa sia direttamente efficace e tale quindi da poter sostituire quella nazionale con un effetto di disapplicazione.
In particolar modo per ciò che concerne le direttive, la Corte ricorda che «l’efficacia diretta di una direttiva è ammessa – secondo la giurisprudenza comunitaria e italiana – solo se dalla stessa derivi un diritto riconosciuto al cittadino, azionabile nei confronti dello Stato inadempiente», mentre è da escludersi se «dall’applicazione della direttiva deriva una responsabilità penale»[4].
Di conseguenza, escluso il carattere “autoapplicativo” delle direttive in questione, queste non possono essere applicate in luogo delle disposizioni nazionali, le quali, «ancorchè ritenute in contrasto con le stesse, hanno efficacia vincolante per il giudice»[5] nazionale.
Del pari, si esclude l’opportunità del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, il quale «non è necessario quando il significato della norma comunitaria sia evidente, anche per essere stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, e si impone soltanto quando occorra risolvere un dubbio interpretativo»[6]. Ciò, oltre a rispondere ad un principio generale risalente per cui in claris non fit interpretatio, è stato chiarito da tempo anche dalla stessa Corte di Lussemburgo, la quale ha chiaramente affermato che l’obbligo di rinvio pregiudiziale a carico dei giudici di ultima istanza non sussiste quando la corretta applicazione del diritto comunitario «si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata»[7].
Nella specie, la Corte osserva che, emergendo con chiarezza dalle norme e dalla giurisprudenza comunitarie le nozioni di “rifiuto” e di “sottoprodotto”, sulle quali non residuano margini di incertezza, la richiesta di rinvio pregiudiziale avanzata dall’Avvocatura dello Stato e dalla parte privata costituita deve essere respinta.
In definitiva, rilevato il contrasto tra la norma censurata e le direttive comunitarie sui rifiuti, nonché l’impossibilità di disapplicare la stessa da parte del giudice rimettente e la non necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, alla Corte non resta che valutare la conformità costituzionale della norma rispetto ai parametri censurati.
A questo punto, la Corte afferma con fermezza la propria competenza ad effettuare tale controllo: «L’impossibilità di non applicare la legge interna in contrasto con una direttiva comunitaria non munita di efficacia diretta non significa tuttavia che la prima sia immune dal controllo di conformità al diritto comunitario, che spetta a questa Corte, davanti alla quale il giudice può sollevare questione di legittimità costituzionale, per asserita violazione dell’art. 11 ed oggi anche dell’art. 117, primo comma, Cost.»[8].
Ritenendo effettivamente sussistente il contrasto tra il citato articolo del Codice dell’Ambiente e le direttive comunitarie in tema di rifiuti dichiara l’illegittimità costituzionale del primo, per violazione dei parametri appena richiamati, nella parte in cui esclude, qualificandole come sottoprodotti, alcune categorie di sostanze dall’ambito di applicazione della disciplina in tema di rifiuti.
D’altronde, la Corte non fa altro che utilizzare la declaratoria di illegittimità costituzionale quale extrema ratio per la risoluzione delle antinomie tra diritto interno e diritto comunitario, come aveva già da tempo teorizzato: nell’ipotesi in cui sia sollevata una questione di compatibilità tra norme interne e norme comunitarie prive di effetto diretto «la fonte statuale serberebbe intatto il suo valore e soggiacerebbe al controllo di costituzionalità»[9]. Posto, infatti, che nel caso di un contrasto tra norma interna e norma comunitaria direttamente applicabile spetta al giudice comune disapplicare la prima, la diversa ipotesi sopra prospettata rientrerebbe proprio tra quelle relativamente alle quali la Corte costituzionale ha comunque affermato la propria competenza nella soluzione delle antinomie in questione[10]: quando le norme comunitarie vadano a violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o i diritti inviolabili della persona umana (c.d. controlimiti)[11]; quando una legge interna vada ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza dei Trattati, in relazione al sistema o al nucleo essenziale dei loro principi[12]; quando le Regioni impugnino in via diretta leggi dello Stato o quando, reciprocamente, sia lo Stato ad impugnare leggi regionali nell’ambito del giudizio di costituzionalità in via principale[13]; quando, per l’appunto, le norme nazionali violino norme comunitarie non direttamente applicabili (direttive), non recependole oppure recependole in maniera impropria o errata.
Risulta, in definitiva, confermato anche nella pronuncia in commento il congiunto operare dei due strumenti della “disapplicazione” e della “illegittimità costituzionale” al fine di risolvere le antinomie tra norme interne e norme comunitarie ad opera di due soggetti diversi – giudici comuni e Corte costituzionale – nel quadro di un sistema di controllo di costituzionalità/conformità comunitaria di tipo tendenzialmente misto[14].

3. Prima di dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma censurata, la Corte ha dovuto tuttavia affrontare «il problema degli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma extrapenale, che, sottraendo temporaneamente le ceneri di pirite dalla categoria dei rifiuti, ha escluso, durante il periodo della sua vigenza, precedente all’abrogazione ad opera del d.lgs n. 4 del 2008, l’applicabilità delle sanzioni penali previste per la gestione illegale dei rifiuti alla fattispecie oggetto del giudizio principale»[15].
Nel risolverlo a favore della declaratoria di illegittimità costituzionale, il giudice costituzionale precisa: «se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie – che sono cogenti e sovraordinate alle leggi ordinarie nell’ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. – non si arriverebbe soltanto alla conclusione del carattere non autoapplicativo delle direttive comunitarie sui rifiuti, ma si toglierebbe a queste ultime ogni efficacia vincolante per il legislatore italiano, come effetto del semplice susseguirsi di norme interne diverse, che diverrebbero insindacabili a seguito della previsione, da parte del medesimo legislatore italiano, di sanzioni penali»[16] (corsivo aggiunto).
A meno di non voler considerare la proposizione incidentale un “incidente” terminologico, sembra che la Corte costituzionale, nell’affermare la sovraordinazione delle norme comunitarie rispetto al diritto interno, abbia segnato definitivamente la fine del suo orientamento dualista.
Secondo tale teoria i due sistemi – nazionale e comunitario – sono configurati come «autonomi e distinti, ancorché coordinati»[17], a differenza di ciò che sostiene la Corte di Giustizia delle Comunità europee, la quale invece, aderendo alla tesi monista, configura i due ordinamenti come uniti e gerarchicamente ordinati.
In verità, i segnali di cedimento della visione dualista si avvertivano già da tempo nella giurisprudenza costituzionale: a partire dal graduale abbandono del concetto di “non applicazione” anzicchè di “disapplicazione”[18] fino a giungere all’ammissibilità del rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo[19].
Ora, pare ormai che anche la Corte costituzionale si sia decisa ad ordinare gerarchicamente i due ordinamenti, concedendo piena cittadinanza alle norme comunitarie nella “piramide” delle fonti interne e per di più ammettendone esplicitamente la loro sovraordinazione sul diritto interno (seppur riconosciuta espressamente soltanto in relazione al livello ordinario e non anche a quello costituzionale).
Ciò induce a domandarsi con quale forza le norme comunitarie entrino nel sistema delle fonti, senza la pretesa di trattare esaustivamente tale profilo, sul quale tuttavia si ritiene opportuno richiamare l’attenzione.
Certamente, secondo il principio del primato, le norme comunitarie prevalgono su tutto il diritto nazionale, comprese le norme interne di rango costituzionale.
Ciò emerge dalla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ammettendo che le norme comunitarie direttamente applicabili sono da ritenere – almeno in linea teorica – recessive rispetto ai principi fondamentali della Costituzione e ai diritti inviolabili dell’uomo fa sì che si deduca, a contrario, che le norme comunitarie possono invece prevalere su tutte le altre norme interne di rango formalmente costituzionale che non costituiscano espressione di principi fondamentali e diritti inviolabili dell’uomo[20].
Infatti, a partire dalla sent. n. 183 del 1973, si è osservato che «in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni (…) possano comunque comportare per gli organi della C.E.E. un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 (ora art. 249) una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali»[21].
L’orientamento della giurisprudenza costituzionale circa l’idoneità delle norme comunitarie a derogare a norme interne di rango costituzionale[22] – nei limiti suddetti – induce a riconoscere alle prime rango para-costituzionale: il diritto comunitario verrebbe così posto in una «posizione mediana» tra i principi fondamentali, ad esse ad ogni modo superiori, e le altre norme costituzionali, ad esse inferiori, ammettendo quindi una «triplicazione all’interno del genus delle norme costituzionali»[23].
Strettamente connessa alla questione appena affrontata è quella del criterio da adottare per risolvere le eventuali antinomie tra le norme comunitarie e quelle interne.
Aderendo all’ottica dualista, evidentemente, l’applicazione degli ordinari criteri di risoluzione delle antinomie appare di difficile compatibilità, posto che alle norme comunitarie non viene riconosciuto ingresso nel sistema normativo italiano con la conseguente negazione della possibilità di valutarle con i canoni interni[24].
Alla luce, invece, dell’apertura della Corte costituzionale alla visione monista, nei termini di cui alla sentenza in commento, si potrebbe tentare di prospettare una ricostruzione compiuta di tale antinomia. In tale prospettiva «i rapporti tra norme comunitarie e norme interne sarebbero regolati comunque da un criterio positivo di risoluzione delle antinomie (con prevalenza delle prime e invalidità delle seconde): secondo le diverse configurazioni possibili, si tratterebbe di un rapporto gerarchico, delineando, in una visione integrata del sistema, le norme comunitarie come primarie e le norme emanate dai singoli Stati membri come secondarie; ovvero di un rapporto di competenza, stante la ripartizione delle attribuzioni tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali»[25].
In definitiva, la “piramide” delle fonti non andrebbe soltanto integrata con l’aggiunta delle fonti comunitarie “incuneate” ormai nell’ordinamento nazionale, ma andrebbe forse anche “ridisegnata”: la sua punta, costituita dal livello costituzionale, somiglia sempre meno ad una vetta e sempre più ad una frastagliata guglia gotica su cui si affastellano più ornamenti architettonici (principi supremi – norme comunitarie – norme costituzionali) che pare vogliano scavalcarsi tra loro per raggiungere la cima.

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[1] In tal senso, Celotto A., Giudici nazionale e Carta di Nizza: disapplicazione o interpretazione conforme?, in Scritti sul processo costituente europeo, Napoli, Ed. Scient., 2009, 63.
[2] Cfr., ex plurimis, CGCE, 18 settembre, 2003, C-125/01, Pflücke, punto 48: «il giudice nazionale deve disapplicare la disposizione nazionale riguardante il termine di decadenza ove rilevi che essa non sia conforme alle norme del diritto comunitario e che, inoltre, non risulti impossibile alcuna interpretazione conforme della disposizione medesima» e ancora CGCE, 8 novembre 2005, C-443/03 Götz Leffler C. Berlin Chemie AG, punto 51: «è compito del giudice nazionale applicare, in via di principio, il suo diritto nazionale vegliando nel contempo affinché sia garantita la piena efficacia del diritto comunitario, il che può indurlo a disapplicare, ove occorra, una norma nazionale che vi si opponga o ad interpretare una norma nazionale adottata unicamente in vista di una situazione puramente interna al fine di applicarla alla situazione transfrontaliera di cui trattasi».
[3] CGCE, sentenza 4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, punto 110.
[4] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto. Cfr., per la giurisprudenza comunitaria sul punto, CGCE, ordinanza 24 ottobre 2002, C-233/01, RAS; sentenza 29 aprile 2004, C-102/02, Beuttenmüller; sentenza 3 maggio 2005, C-387, 391, 403/02, Berlusconi e altri. V., invece, in ambito nazionale, Corte di cassazione, sentenza n. 41839 del 2008.
[5] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto. La stessa Corte costituzionale richiama, nel medesimo senso, Corte di cassazione, ordinanza n. 1414 del 2006.
[6] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 6 del Considerato in diritto.
[7] Cfr. CGCE, sentenza 6 ottobre 1982, C-283/81, CILFIT, punto 21. Cfr. anche CGCE, sentenza 27 marzo 1963, C-28-30/62, Da Costa.
[8] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto.
[9] Corte cost., sent. n. 284 del 2007, punto 3 del Considerato in diritto. Nel medesimo senso, cfr. sent. n. 170 del 1984,, sent. n. 317 del 1996 e ord. n. 267 del 1999.
[10] Cfr., Corte cost., ord. n. 454 del 2006: «il giudice nazionale deve dare piena ed immediata attuazione alle norme comunitarie provviste di efficacia diretta e non applicare in tutto o anche solo in parte le norme interne con esse ritenute inconciliabili, ove occorra previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE; e, inoltre, lo stesso giudice può investire questa Corte della questione di compatibilità comunitaria nel caso di norme dirette ad impedire o pregiudicare la perdurante osservanza del Trattato, in relazione al sistema o al nucleo essenziale dei suoi principi, nell’impossibilità di una interpretazione conforme, nonché qualora la non applicazione della disposizione interna determini un contrasto, sindacabile esclusivamente dalla Corte costituzionale, con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale ovvero con i diritti inalienabili della persona».
[11] Tale possibilità ammessa in linea teorica nelle sentt. n. 183 del 1973 e 170 del 1984 è stata affrontata dalla Corte costituzionale nella sent. n. 232 del 1989, in cui tuttavia la Corte – pur non rinunciando al suo potere di sindacare il diritto comunitario in relazione ai principi fondamentali e ai diritti inviolabili dell’uomo – ha dichiarato la questione inammissibile per mancanza di rilavanza, per evitare in tal modo un aperto contrasto con la Corte di Giustizia delle Comunità europee e con l’ordinamento comunitario.
[12] Cfr. Corte cost. sent. n. 286 del 1986.
[13] Si noti che la Corte costituzionale ha applicato per la prima volta l’art. 117, comma 1, Cost. dichiarando l’illegittimità costituzionale di una normativa regionale per contrasto con il diritto comunitario, proprio nell’ambito di un giudizio promosso in via principale nella sent. n. 406 del 2005; cfr., a commento di tale pronuncia, Celotto A., La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost., in Questioni di giustizia costituzionale, Napoli, Ed. Scient., 2009, 85 ss.
[14] In tal senso, cfr. Celotto A., Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria (prime considerazioni sul controllo di costituzionalità in Italia come sistema “misto”), in Scritti, cit., 97 ss.
[15] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 7 del Considerato in diritto.
[16] Corte cost., sent. n. 28 del 2010, punto 7 del Considerato in diritto.
[17] Corte cost., sent.n. 170 del 1984, punto 4 del Considerato in diritto.
[18] Si noti, che optare per la qualificazione in termini di “disapplicazione” o piuttosto di “non applicazione” dell’effetto della prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno antinomico incide sulla diversa qualificazione dell’attività che il giudice nazionale è chiamato a svolgere. Infatti, la disapplicazione costituisce una delle forme mediante le quali opera l’invalidità, e più specificamente designa il potere di non applicare ad una singola fattispecie o per particolari effetti un atto e si realizza quando l’ordinamento giuridico limita le potestà dell’organo chiamato all’esame della validità di un atto, nel senso che gli inibisca l’annullamento del medesimo e gli renda possibile solo l’accertamento della non validità con la conseguente non applicazione alla fattispecie sottoposta al suo esame; mentre la non applicazione si colloca su un piano ermeneutico, interpretativo, dato che si riferisce a quell’insieme di attività che partono dall’individuazione della disposizione normativa, passano attraverso la sua interpretazione e giungono infine all’enunciazione della regola che disciplina il caso concreto. Nel primo caso, si ragiona in termini di due norme incompatibili entrambe astrattamente applicabili alla fattispecie: nella soluzione dell’antinomia, una di esse (nel caso di specie quella nazionale) si assume viziata e, quindi, viene disapplicata dal singolo operatore, che non ha, in concreto, il potere di annullarla o di dichiararne la nullità. Nel secondo, invece, una sola è la norma applicabile alla fattispecie, in quanto, nel conflitto la norma nazionale non viene in rilievo per la definizione della controversia. Cfr., per quanto detto, Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 238. La tendenza della Corte costituzionale verso una soluzione dell’antinomia in termini di non applicazione (in tal senso, cfr., ex plurimis, sent. 18 aprile 1991, n. 168) può essere spiegata proprio alla luce della concezione di fondo formalmente adottata dai giudici costituzionali c.d. dualista. Rilevante, perciò, appare il fatto che nella sentenza in commento la Corte costituzionale ormai parli di obbligo di disapplicazione del giudice, abbandonando ogni riferimento al diverso concetto di non applicazione.
[19] La Corte costituzionale ha ammesso, infatti, con l’ord. n. 103 del 2008, la possibilità che essa stessa sollevi questione pregiudiziale d’interpretazione delle norme comunitarie, ai sensi dell’art. 234 TCE, sostenendo «che, quanto alla sussistenza delle condizioni perché questa Corte sollevi davanti alla Corte di giustizia CE questione pregiudiziale sull’interpretazione del diritto comunitario, va osservato che la Corte costituzionale, pur nella sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale nell’ordinamento interno, costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE e, in particolare, una giurisdizione di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni – per il disposto dell’ art. 137, terzo comma, Cost. – non è ammessa alcuna impugnazione): essa, pertanto, nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale è legittimata a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE; che, in tali giudizi di legittimità costituzionale, a differenza di quelli promossi in via incidentale, questa Corte è l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia; che conseguentemente, ove nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale non fosse possibile effettuare il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 del Trattato CE, risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di giustizia CE». A commento dell’ordinanza in questione, cfr. Celotto A., Crolla un altro baluardo (nota a Corte Costituzionale – Ordinanza 15 aprile 2008, n. 103), in www.giustamm.it; Pesole L., La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n.103 del 2008, in www.giurcost.org; Spigno I., La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in www.giurcost.org; Bartole S., Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, in www.giurcost.org.
[20] La Corte fino ad ora ha esaminato solo fattispecie riguardanti il riparto di competenze tra Stato e Regioni, riconoscendo esplicitamente l’idoneità delle norme comunitarie ad «incidere sull’esercizio delle competenze regionali quand’anche le stesse risultino fissate in norme di rango costituzionale» (sent. n. 224 del 1994).
[21] In verità, tale orientamento della Corte costituzionale trae origine dalla sent. 27-12-1965, n. 98, in cui, chiamata a pronunciarsi sulle attribuzioni giurisdizionale della Corte di giustizia della Comunità europea, la Corte costituzionale ammette che anche in quest’ambito possano essere attribuite alle Comunità competenze statali, purché ciò avvenga «senza pregiudizio del diritto del singolo alla tutela giurisdizionale, [in quanto] questo diritto è tra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art. 2 Cost.». Tale riserva all’apertura dell’ordinamento italiano a quello comunitario viene successivamente confermata anche nella sent. n. 170 del 1984, rilevando come «le osservazioni fin qui svolte non implicano, tuttavia, che l’intero settore dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno sia sottratto alla competenza della Corte, [la quale] ha, nella sent. n. 183 del 1973, già avvertito come la legge di esecuzione del Trattato possa andar soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana».
[22] Si noti, tuttavia, che alle norme comunitarie è stata riconosciuta soltanto la capacità di derogare alle norme costituzionali e non anche di abrogarle, interpretarle, decostituzionalizzarle, sospenderle, con la conseguente difficoltà di attribuire effettivamente alle stesse forza costituzionale “formale”. Cfr., le argomentazioni – relative alla forza di legge (ordinaria) ma senz’altro utilizzabili in via generale – di Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, V ediz., Padova, Cedam, 1984, 326 ss. e 350 ss. In senso contrario, cfr. invece Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, V ediz., Torino, Utet, 1982, 219, secondo cui anche la mera idoneità derogatoria sarebbe sufficiente a riconoscere ad un atto normativo la forza attiva in senso formale.
[23] Cfr., in tal senso, Ruggeri, Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, Torino, Giappichelli, 1993, 284 e 260.
[24] Sull’impossibilità di una soluzione coerente dell’antinomia tra norma comunitaria e norma interna basata sull’impostazione dualistica, cfr. ampiamente Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 256 ss.
[25] Così, v. ancora, Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 258.

(pubblicato l’8.3.2010)

Note

L'articolo La Corte costituzionale diventa “monista”<br> (nota a margine della sent. n. 28 del 2010 della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

1. La nascita: la DIA ordinaria nella legge sul procedimento amministrativo

Anche gli istituti giuridici, come gli esseri viventi, sono soggetti ad una medesima sorte: nascono, alcuni crescono cambiando i loro tratti somatici (rectius formali) e caratteriali (rectius sostanziali), altri permangono immutati nel tempo, tutti prima o poi muoiono. Alcuni, però, più fortunati, sopravvivono all’implacabile legge del tempo trasformandosi in qualcos’altro. In un nuovo istituto, magari più moderno, più agile, più “al passo con i tempi”.
Questo è proprio ciò che è accaduto alla dichiarazione di inizio attività (DIA) introdotta dall’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sostituito integralmente dall’art. 49, comma 4 bis, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, nel testo integrato dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122. Non si è trattato di una semplice modifica normativa ma di una vera e propria sostituzione tra istituti giuridici, in quanto la DIA ha definitivamente lasciato il posto alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
Tale riforma risponde ad una logica di riduzione degli oneri amministrativi gravanti sui privati, consentendo ad essi di intraprendere un’attività economica sin dalla data di presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. La SCIA, infatti, consente di iniziare l’attività immediatamente e senza necessità di attendere la scadenza di alcun termine, ciò traducendosi in una sostanziale accelerazione rispetto alla precedente disciplina che prevedeva, invece, il decorso di trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della DIA. L’istituzione della SCIA, quindi, oltre ad essere diretta ad un più generale ripensamento del ruolo della libertà economica d’impresa, corrisponde all’esigenza di eliminare alcuni nodi problematici sorti attorno all’istituto della DIA, così come emersi dal recente dibattito scientifico e giurisprudenziale.
Vanno ricordate, al riguardo, le oscillazioni giurisprudenziali registratesi nell’ultimo decennio. L’orientamento giurisprudenziale iniziale rispondeva all’impostazione secondo cui la denuncia di inizio attività rappresenta un atto di parte, il quale, decorso il termine dei 30 giorni per l’esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., non determina il formarsi di un’autorizzazione implicita, ma produce solo l’effetto di consentire al privato l’inizio dell’attività denunciata (con la conseguenza che la DIA non poteva costituire oggetto di ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo). Tale posizione si fondava sull’argomento che la DIA non è un provvedimento amministrativo né è assimilabile ad esso, poiché, sul piano soggettivo, proviene da un soggetto privato e non da una pubblica amministrazione e, su quello oggettivo, non costituisce esercizio di una potestà pubblica. Inoltre, si negava che potesse attribuirsi all’inerzia dell’amministrazione una precisa valenza provvedimentale, finalizzata all’accoglimento dell’istanza del privato, in quanto le ipotesi di silenzio-assenso nel nostro ordinamento devono essere tassativamente previste dalla legge[1].
Ad essa si è succeduta la tesi che inquadra la DIA come un vero e proprio provvedimento amministrativo (sentenza del TAR Veneto, sez. II, n. 4722/2003): essa ha ricevuto il conforto del Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550, secondo cui “la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, come da molti sostenuto, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito del decorso di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia; la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo. Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a.”. Si tratta di un’impostazione che si fonda sulla novella apportata dalla legge n. 80 del 2005 al citato articolo 19, espressamente prevedendo “in relazione alla d.i.a. il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”, con la conseguenza che “se è ammesso l’annullamento di ufficio, parimenti, e tanto più, deve essere consentita l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo”.
L’inversione di rotta della giurisprudenza (peraltro oscillante) ha indotto a mutare i termini stessi dell’istituto, per convertirlo in un reale strumento di semplificazione.

2. La crescita: la DIA immediata a seguito della c.d. Direttiva Servizi

Che la DIA non rispondesse più alle esigenze attuali, fra l’altro, emergeva anche a livello comunitario. Il legislatore, infatti, era già stato recentemente costretto ad intervenire sulla disciplina della DIA con il decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, approvata il 12 dicembre 2006, n. 123, c.d. “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkenstein”. A seguito di tale modifica, l’art. 19, comma 2, secondo periodo, così recitava: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”.
Entro tali limiti, veniva così introdotta la Dia “ad effetto immediato”, la quale si differenziava da quella “ordinaria”, per la quale permaneva la necessaria decorrenza di 30 giorni dalla presentazione della DIA per poter avviare l’attività (con contestuale comunicazione). Per entrambe le DIA, poi, a partire dall’avvio dell’attività, decorrevano ulteriori 30 giorni entro i quali l’amministrazione competente poteva adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti.
L’introduzione della DIA immediata, pur costituendo un’indubbia semplificazione, prospettava delle evidenti difficoltà di coordinamento con la DIA ordinaria. Si pensi alla sovrapposizione degli ambiti di applicazione come indicati dall’art. 19, primo comma, della l. n. 241/1990 (ante riforma) e dall’art. 1 del decreto legislativo di recepimento della “Direttiva servizi”, individuati in attività economiche (di carattere imprenditoriale o professionale, commerciale o artigianale che siano)[2]. Anche i casi di esclusione finivano per coincidere: attività connesse alla sicurezza pubblica (difesa, pubblica sicurezza), agli interessi generali dello Stato (immigrazione, asilo, cittadinanza, amministrazione della giustizia), alla disciplina finanziaria (comprese le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco), alla tutela della salute[3]. Con il rischio di una completa coincidenza fra i due ambiti applicativi per cui delle due l’una: alle indicate attività economiche si poteva applicare o la DIA ordinaria (art. 19, primo comma, primo periodo) o quella immediata (art. 19, primo comma, secondo periodo), tertium non datur.
Per evitare il verificarsi di una vera e propria antinomia reale nell’ambito di uno stesso atto normativo[4], il legislatore faceva salva la possibilità, con espressa previsione normativa, di riservare ancora alla DIA di 30 giorni un ambito di applicazione per le attività ricadenti sotto la disciplina della direttiva servizi (art. 19, primo comma, secondo periodo: “Nel caso in cui la dichiarazione di inizio di attività abbia ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2006/123/CE, l’attività, ove non diversamente previsto, può essere iniziata dalla data della presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente”, corsivo nostro). Ed infatti, il D.Lgs. n. 59/2010 individuava effettivamente alcune attività che continuavano ad essere assoggettate alla disciplina della DIA ordinaria: ad esempio, l’attività di intermediazione commerciale e di affari (art. 73); quella di agente e rappresentante di commercio (art. 74); quella di mediatore marittimo (art. 75); quella di spedizioniere (art. 76).
Ora che la SCIA ha definitivamente ucciso il “mostro a due teste” DIA, ci sarebbe da interrogarsi – se questa fosse la sede adatta – sulla ratio delle citate deroghe all’applicazione generalizzata della DIA immediata data la loro brevissima permanenza nell’ordinamento, durata meno di un anno (da marzo 2010 in cui è entrato in vigore il decreto legislativo di riferimento a luglio 2010 quando è stato convertito il decreto-legge di manovra finanziaria). D’altronde, anche la DIA immediata è da classificare fra gli istituti giuridici di morte prematura.

3. La morte e la trasformazione: la nuova disciplina della SCIA

La SCIA si pone in linea di continuità con quest’ultimo istituto e ne generalizza l’ambito applicativo. Infatti, la segnalazione certificata di inizio attività, ai sensi del nuovo art. 19 l. n. 241/1990[5], tiene luogo di “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale (…) con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.
L’applicazione della nuova disciplina è subordinata alle seguenti condizioni: che il rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale; che non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, con la sola esclusione degli atti imposti dalla normativa comunitaria; che non si versi nelle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
Dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà correderanno la segnalazione per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445. Ulteriore corredo sarà offerto dalle attestazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’agenzia delle imprese (di cui all’articolo 38, comma 4 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge o di atti amministrativi a contenuto generale.
Le attestazioni sono funzionali alle verifiche di competenza dell’amministrazione, che a tal fine si varranno anche degli elaborati tecnici necessari a corredo della segnalazione. Le autocertificazioni, attestazioni o certificazioni sostituiranno anche l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive; sono sempre salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
Alla liberalizzazione costituita dal generale ricorso alle autocertificazioni fa da contrappeso un inasprimento delle sanzioni in caso di dichiarazioni false o mendaci: infatti, le sanzioni penali (reclusione da uno a tre anni per chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti) si aggiungono alla disciplina delle sanzioni penali di cui al capo VI del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445 in caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci ed operano se il fatto non costituisce più grave reato.
Per quanto riguarda i termini, come si è già anticipato, l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
Lo spazio operativo dell’amministrazione competente è solo quello di adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione.
L’amministrazione può però anche fissare un termine – in ogni caso non inferiore a trenta giorni – entro cui, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti.
Decorso il termine di trenta giorni, è consentito all’amministrazione di intervenire solo in presenza del pericolo di un danno grave e irreparabile per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
Ad ogni modo, è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241/1990 [6].
Delineato così l’istituto, non resta che accennare brevemente alle questioni che si apriranno nel nuovo scenario giuridico.
Innanzitutto, sembra che la natura giuridica della SCIA non sarà meno incerta di quella della sua “antenata”: la previsione secondo cui è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, induce a ritenere anche la fattispecie della SCIA riconducibile a quella descritta nella citata sentenza del 5 aprile 2007, n. 1550 del Consiglio di Stato, sez. VI (cioè non uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma una semplificazione procedimentale), con le annesse conseguenze (impugnabilità da parte del terzo, azione di annullamento dinanzi al giudice amministrativo). Nuovo istituto, vecchie oscillazioni giurisprudenziali.
Per quanto riguarda i termini, una comparazione fra gli istituti descritti permette di valutare gli eventuali vantaggi temporali apportati dalla SCIA: con la DIA ordinaria, il cittadino doveva attendere 30 giorni per iniziare l’attività ed ulteriori 30 giorni (dall’avvio dei lavori) per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.(con la conseguenza che se il privato ritardava l’avvio dei lavori il potere della P.A. esisteva in astratto anche oltre i 60 giorni); con la DIA immediata, nessun termine per avviare l’attività e 30 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.; con la SCIA, nessun termine per avviare l’attività e 60 giorni per l’eventuale esercizio del potere inibitorio della P.A.
La SCIA è indubbiamente più “veloce” della DIA ordinaria ma meno “veloce” di quella immediata. Se semplificazione significa anche accelerazione delle procedure, il risultato della riforma costituisce una via intermedia.
Ultimo ma non meno rilevante è il problema – non affrontabile in tale sede – del rapporto tra la disciplina generale dettata dall’art. 19 della l. n. 241/1990 e le ulteriori fattispecie di DIA previste dalle discipline speciali, come la DIA edilizia ex art. 23 D.P.R. n. 380 del 2001[7]. Prevale la disciplina speciale (e quindi la DIA edilizia resta in vigore nell’ordinamento) in forza dell’applicazione del criterio di specialità o quella generale (con la conseguente abrogazione implicita della disciplina della DIA edilizia in quanto incompatibile con quella della SCIA) in forza di quello cronologico? La risposta a tale domanda richiede una meditata attività ermeneutica.
Ad ogni modo, a riforma avvenuta, non resta che sperare che il nuovo istituto abbia vita lunga. Ricordando tuttavia che, se nomina sunt consequentia rerum, nelle metamorfosi ciò che muta è soltanto la forma[8].

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[1] Cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916; TAR Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200.
[2] Per la precisione, l’art. 19, comma 1, L. n. 241/1990 parlava di “attività imprenditoriale, commerciale o artigianale”, mentre l’art. 1 del D.Lgs. n. 59/2010 fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale”.
[3] Per i casi di esclusione dalla disciplina della DIA v. art. 19, primo comma, l. n. 241/1990 (ante riforma); per quelli relativi alla “direttiva servizi” v. artt. 2-7 D.L.gs. n. 59/2010.
[4] Cfr. sulle antinomie insolubili, cfr. Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 151 ss.
[5] Il testo integrale di tale articolo così recita:
“1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nonché dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’ articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente.
3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. È fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo.
4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
5. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20.
6. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni”.
[6] Si ricorda che il citato art. 21-quinquies dispone che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico. Invece l’art. 21-nonies dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
[7] La DIA edilizia è per l’appunto disciplinata dall’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001: “1. Il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. 2. La denuncia di inizio attività è corredata dall’indicazione dell’impresa cui si intende affidare i lavori ed è sottoposta al termine massimo di efficacia pari a tre anni. La realizzazione della parte non ultimata dell’intervento è subordinata a nuova denuncia. L’interessato è comunque tenuto a comunicare allo sportello unico la data di ultimazione dei lavori. 3. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti. 4. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia allegato alla denuncia, il competente ufficio comunale convoca una conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, la denuncia è priva di effetti. 5. La sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulti la data di ricevimento della denuncia, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventualmente necessari. 6. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. 7. Ultimato l’intervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che va presentato allo sportello unico, con il quale si attesta la conformità dell’opera al progetto presentato con la denuncia di inizio attività. Contestualmente presenta ricevuta dell’avvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento. In assenza di tale documentazione si applica la sanzione di cui all’articolo 37, comma 5.”.
Rispetto alla DIA ordinaria, la DIA edilizia è più veloce perché il potere della P.A. si consuma dopo 30 giorni dalla denuncia, che poi è lo stesso termine per poter iniziare l’attività. Si noti che l’articolo 23 non parla di divieto di prosecuzione di un’attività già iniziata né di rimozione di effetti già prodotti ma di “ordine motivato di non effettuare il previsto intervento”, dato che il privato deve comunque attendere il decorso di trenta giorni per poter iniziare i lavori. Con la SCIA, invece, si attribuisce alla P.A. il potere di inibire l’attività anche dopo che è stata intrapresa, purchè tale potere venga esercitato entro 60 giorni dalla presentazione, con la conseguenza che sta al privato scegliere se rischiare o meno di subire un eventuale ordine di demolizione.
[8] Il termine “metamorfosi” deriva dal greco “metamòrphôsis” composto di “metà”, invece, altrimenti e “morphè”, forma, da cui deriva il significato letterale di “mutazione di forma”.

(pubblicato il 14.9.2010)

Note

L'articolo Dalla DIA alla SCIA: storia di una metamorfosi proviene da Giustamm.

Autore: Floriana Lisena

Il nuovo art. 6, comma 2, primo periodo, TUE stabilisce che: «L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali».
L’Unione aderisce.
Poniamo l’ipotesi che il giorno prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona – che, come noto, ha modificato in tal senso la norma appena citata – qualcuno abbia suggerito: “l’Unione dovrebbe aderire alla CEDU” ed il giorno dopo l’avvenuta adesione qualcuno constati: “l’Unione ha aderito alla CEDU”. Evidentemente, la prima affermazione è un enunciato prescrittivo de jure condendo, la seconda è un enunciato descrittivo de jure condito. Residua un terzo senso dell’enunciato, quello costitutivo (di ciò che il giorno prima si poteva solo prescrivere e il giorno dopo solo descrivere), vale a dire jus condens[1].
A prima vista, parrebbe che proprio quest’ultimo è il senso che ha scelto il Trattato quando ha utilizzato il termine “aderisce”. Tuttavia, la realtà dei fatti, prima ancora che il contesto giuridico entro cui si inserisce la norma, smentisce tale impressione.
Occorre, però, innanzitutto chiedersi cosa significa attribuire significato costitutivo ad una norma, per poi escludere tale eventualità nel nostro caso.
La teorizzazione di regole costitutive[2] parte dall’idea che il linguaggio possa essere performativo, vale a dire che con le parole, a condizioni date, si possano “fare cose”. La performatività degli atti linguistici è una caratteristica propria di quelle proposizioni che non prescrivono comportamenti ma producono direttamente qualcosa, in quanto mediante tali enunciati chi parla non comanda ma realizza: “battezzo questa nave Cristoforo Colombo”, “dichiaro aperta la seduta”, ma anche più semplicemente “Mario non è più mio amico”.
Allo stesso modo nell’ordinamento giuridico, le norme costitutive producono l’effetto realizzandolo da sé, lo costituiscono nel momento stesso del loro entrare in vigore, differenziandosi in ciò da quelle di comportamento che tendono a produrre un evento esercitando una pressione sul comportamento di qualcuno. In altri termini, le situazioni e i fatti costituiti si producono in maniera immediata, senza che occorra fare appello all’obbedienza o alla collaborazione esecutiva di alcuno. Evidentemente si tratta di norme che, non contenendo una regola di condotta, non hanno destinatari, per cui non richiedono alcuna forma di esecuzione e quindi non sono suscettibili di violazione. Tipico esempio di performativo costitutivo è la norma abrogativa, la quale costituisce immediatamente, ovvero crea senza ulteriori interventi il proprio contenuto, vale a dire la scomparsa della norma abrogata dall’ordinamento giuridico: «Dichiarandosi l’abrogazione dell’art. 100 Cod. pen. è certo che non si è voluta prescrivere un’abrogazione di là da venire […]: dicendo “è abrogato” ciò che il legislatore ha inteso ed ottenuto è stata proprio quella scomparsa immediata di norme dell’ordinamento che sarebbe estranea alla struttura logica di una prescrizione: l’ordinamento è divenuto subito diverso in forza della stessa disposizione abrogativa, senza bisogno di ulteriori iniziative di chicchessia»[3].
Una norma è costitutiva, in sostanza, quando crea immediatamente ed automaticamente uno stato di cose nella realtà giuridica.
Si veda un altro esempio: l’art. 10, comma 1, Cost. quando stabilisce che «L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute» (corsivo nostro) non prende atto di una conformità realizzatasi di per sé indipendentemente dalla disposizione costituzionale, ma anzi crea direttamente tale effetto giuridico. La banale constatazione secondo la quale se l’art. 10 non esistesse, l’ordinamento italiano non si conformerebbe autonomamente alle consuetudini internazionali dimostra che tale conformità è creata dalla stessa disposizione costituzionale. Si tratta perciò di un enunciato solo apparentemente descrittivo di uno stato di cose che in realtà è determinato ipso facto dalla regola. Che tale norma sia costitutiva e non prescrittiva è dimostrato anche dal fatto che effettivamente le norme di diritto internazionale generalmente riconosciuto – vale a dire le consuetudini internazionali – entrano nel nostro ordinamento automaticamente, senza necessità cioè di alcun recepimento, proprio in forza del c.d. “trasformatore automatico permanente”, a differenza delle norme internazionali pattizie che hanno bisogno di un atto di esecuzione interno.
Ora, si può attribuire la medesima valenza costitutiva all’art. 6, comma 2, TUE? L’enunciato normativo “aderisce” ha comportato un’adesione immediata ed automatica dell’Unione europea alla CEDU? L’ordinamento è divenuto subito diverso in forza dell’entrata in vigore di tale norma, senza bisogno di ulteriori adempimenti?
In realtà, tutti sappiamo che l’Unione europea non ha ancora aderito alla CEDU. E sappiamo anche che per farlo deve seguire una determinata procedura per di più particolarmente complessa.
Sul versante del Consiglio d’Europa, l’adesione dell’Unione come tale si distingue dalla sottoscrizione e dalla ratifica di un trattato, prevista dall’art. 59, comma 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per i soli Stati membri del Consiglio d’Europa. Sarà quindi necessario un accordo nelle forme di un trattato o di un protocollo di emendamento della CEDU. Le modalità dell’adesione non potranno prescindere quindi da una procedura di negoziazione in cui avranno voce i 47 Stati membri del Consiglio d’Europa.
Per di più l’adesione dell’Unione richiederà, oltre ad alcuni adattamenti testuali (ad esempio in riferimento alle parole “nazionale” o “stato”) della CEDU ed alle previsioni amministrative e finanziarie (in particolare sulla partecipazione dell’UE al bilancio del Consiglio ed alle spese di funzionamento della Corte), alcune modifiche nella composizione della Corte di Strasburgo e del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa[4]. Quanto al primo aspetto, la partecipazione di un giudice eletto a titolo dell’Unione sarebbe coerente con l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione rispetto a quello dei 27 paesi membri sia dell’Unione che della Convenzione.
Quanto alla composizione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, che secondo l’articolo 46 della Convenzione, sorveglia, tra l’altro, l’esecuzione delle sentenze della Corte CEDU, anche in questo caso occorrerà studiare una via che permetta all’Unione di avere un proprio rappresentante. Sarà però necessario porre particolare attenzione alle situazioni in cui la esecuzione di una sentenza richieda l’adozione di misure di carattere legislativo, nella misura in cui si dovrà stabilire se queste spettino all’Unione o agli Stati secondo la normale disciplina delle competenze nel sistema Unione. Infatti, la necessità di tener conto della particolare natura e struttura dell’Unione – che non è né uno Stato, né una Federazione di Stati, ma un organismo internazionale le cui competenze derivano da un “trasferimento” da parte degli Stati membri[5] – si accompagna alla difficoltà di rispettare il riparto di competenze tra Stati e Unione, su cui l’adesione non inciderà in alcun modo, come afferma espressamente il Trattato (art. 6, comma 2, secondo periodo: «Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati») e ribadisce il Protocollo n. 8 annesso al Trattato di Lisbona[6].
Data la necessità di procedere a tali modifiche della Convenzione, necessarie al fine di consentirne l’operatività anche nei confronti di un’organizzazione internazionale anziché di un’entità statuale “tradizionale”, è da escludere la possibilità di un’adesione unilaterale dell’Unione alla CEDU, pur se originariamente prospettata[7].
Sul versante dell’Unione, invece, il nuovo art. 218 TFUE (già art. 300 TCE) prevede che il Parlamento europeo debba approvare l’adesione alla Convenzione prima che la stessa sia deliberata dal Consiglio europeo ed aggiunge che il Consiglio europeo delibera all’unanimità; inoltre la decisione relativa allo strumento di adesione non entrerà in vigore prima che sia approvata da ognuno degli Stati Membri secondo le rispettive procedure costituzionali interne e previo parere della Corte EU (se richiesto da uno Stato membro)[8].
Si tratta evidentemente di una procedura particolarmente articolata, cosicché è prevedibile che i tempi dell’effettiva adesione siano lunghi[9].
Ma soprattutto se l’adesione fosse stata affidata ad una norma costitutiva non ci sarebbe stato bisogno di prevedere tutto questo, dato l’automatico effetto che ne sarebbe derivato.
A ben vedere, quindi, l’art. 6, comma 2, TUE è norma di comportamento. Si tratta tutt’al più di verificare se contenga un obbligo, una facoltà o addirittura un permesso.
Secondo alcuni, infatti, la disposizione prevederebbe un vero e proprio «obbligo di risultato», nel senso che oramai a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona la procedura di adesione sarebbe divenuta obbligatoria[10]. Si tratterebbe tuttavia di un obbligo “in senso debole” data la mancanza di coercibilità della norma che risulta priva di sanzione. Non sembra, infatti, che dalla mancata adesione possa sorgere alcuna responsabilità in capo all’Unione se non quella di tipo politico.
Meno plausibile è l’ipotesi del permesso come situazione giuridica in cui è stato rimosso dalla norma un divieto che non permetteva di tenere quel determinato comportamento. Come noto, infatti, prima dell’ultima modifica dei trattati non era presente nell’ordinamento comunitario alcun espresso divieto per l’Unione europea di aderire alla Convenzione, anche se il parere n. 2/94 del 28 marzo 1996 della Corte di Giustizia metteva in luce l’evidente ostacolo alla adesione, costituito dall’inesistenza di una base legale e dalla conseguente incompetenza della Comunità ad aderire alla CEDU[11].
In definitiva, anche se letteralmente l’espressione “aderisce” denoterebbe una connotazione categorica più che facoltativa, ci sono alcuni elementi che farebbero propendere per la seconda accezione. In primo luogo, l’interpretazione sistematica della norma rispetto alle altre versioni linguistiche del trattato[12]. In alcune versioni linguistiche, infatti, è utilizzato il tempo verbale futuro – come in quella spagnola “se adherirá” – il cui utilizzo, con lo spostamento dell’azione in un tempo indeterminato, lascia spazio ad un margine di eventualità assente nel tempo presente.
Per di più, il protocollo n. 14 modificativo della CEDU (entrato in vigore il 1 giugno 2010), prevedendo all’art. 17 una norma che consente all’Unione di accedere alla Convenzione, utilizza – più correttamente – il verbo deontico “potere”: «L’Unione europea può aderire alla presente Convenzione» (corsivo nostro).
Alla luce di tutto quanto detto, il termine italiano “aderisce” deve essere interpretato come conferente una possibilità e non certo come costitutivo immediatamente di un nuovo stato di fatto.
Eppure avvertiamo che qualcosa è cambiato. Ciò che è effettivamente cambiato, infatti, è che questa possibilità, ora concessa, prima non c’era. In altri termini, la norma offre soltanto la base legale per l’adesione. L’Unione potrebbe decidere di usufruirne – come pare stia avvenendo – oppure no. Quello che si vuole dire è che ieri l’Unione, anche volendo, non avrebbe potuto aderire alla CEDU; oggi non ha ancora aderito ma può farlo anche se non ne è obbligata; domani (quasi sicuramente) aderirà. Certo, l’esito negativo della procedura di adesione, pur essendo alquanto improbabile, potrebbe essere determinato da più di un fattore: mancata approvazione del Parlamento, mancato raggiungimento dell’unanimità in seno al Consiglio, parere negativo della Corte di Giustizia o mancata approvazione degli Stati membri dell’Unione, senza escludere il mancato raggiungimento dell’accordo con le 47 alte parti contraenti della CEDU (questa è forse la fase più delicata).
Solo a seguito del verificarsi di questi “sì” da parte di tutti i soggetti coinvolti, l’adesione potrà dirsi avvenuta. E solo allora qualcuno potrà constatare descrittivamente de jure condito: “l’Unione ha aderito alla CEDU”.

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* Il presente scritto fa seguito al dibattito sull’efficacia della CEDU nell’ordinamento italiano sviluppatosi su questa rivista a partire dal contributo di Celotto A., Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato) cui ha risposto Sestini R., Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla nota del Prof. Alfonso Celotto sulla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato).
[1] L’esempio è “ad immagine” di quello utilizzato da Carcaterra G., in Le regole del Circolo Pickwick. Nuova civiltà delle macchine 3, 1985, 18: «Poniamo che Pickwick abbia istituito il CP [il Circolo Pickwick, l’esempio fittizio addotto
dall’autore] il 1° gennaio 1820. Può darsi che il giorno prima Smiggers avesse suggerito: “Tupman dovrebbe essere membro del CP”. Questo era un enunciato prescrittivo de jure condendo. Il 2 gennaio Smiggers apprese quella che era stata la decisione di Pickwick e potrebbe aver constatato: “Tupman è membro del CP”. Questo era un enunciato descrittivo de jure condito. Ma il legislatore non può parlare né prescrittivamente de jure condendo né descrittivamente de jure condito: quando Pickwick il 1° gennaio disse “Tupman è membro del CP” deve aver usato l’enunciato in un terzo senso, in un senso costitutivo, appunto, di ciò che il giorno prima si poteva solo prescrivere e il giorno dopo solo descrivere—lo ha usato jus condens».
[2] Il maggiore teorico italiano delle norme costitutive è Carcaterra G. di cui si vedano Le norme costitutive, Milano, Giuffrè, 1974; La forza costitutiva delle norme, Roma, Bulzoni, 1979 e Le regole del Circolo Pickwick, cit. In particolare, l’A. sviluppa l’analisi della teoria dei performativi costitutivi nella seconda delle opere citate. Cfr. anche gli studi di Conte A. G. sulle norme thetico-costitutive nei tre saggi Filosofia del linguaggio normativo, I, Studi 1965-1981; II, Studi 1982-1994; III, Studi 1995-2001, Torino, Giappichelli, rispettivamente 1989, 1995, 2001. Per avere un’idea del dibattito sulle regole costitutive sviluppatosi nel contesto della filosofia del diritto italiana, si veda per tutti Guastini R., Cognitivismo ludico e regole costitutive, in Scarpelli U. (a cura di), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, 153–76, Milano, Comunità, 1983; Id., Teoria delle regole costitutive, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1983, 548 ss. Com’è ben noto, l’autore di riferimento internazionale per il dibattito sulle regole costitutive è J. R. Searle, il quale a partire dal 1964 ha sviluppato il concetto di constitutive rule in opere come How to Derive “Ought” from “Is”, in The Philosophical Review, 1964, 43 ss.; Speech Acts, Cambridge, Cambridge University Press, 1969 e The Construction of Social Reality, London, Penguin, 1995.
[3] Così, Carcaterra G., Le norme costitutive, cit., 52.
[4] Per approfondimenti su alcuni aspetti “problematici” posti dall’adesione, cfr. Zagrebelsky V., La prevista adesione dell’Unione Europea alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e De Matteis L., L’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo: il dibattito in corso, in www.europeanrights.eu. Per i principali aspetti tecnici e giuridici dell’adesione dell’Unione, si veda lo studio effettuato nel 2002 dal Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) del Consiglio d’Europa: Etude des questions juridiques et techniques d’une éventuelle adhésion des CE/de l’UE à la Convention européenne des Droits de l’Homme, Rapporto adottato alla 53° riunione (25-28 giugno 2002), Doc. DGII(2002)006.
[5] Si noti che ai sensi del nuovo art. 48 TUE nell’ambito della procedura di revisione ordinaria dei trattati il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati, che possono, tra l’altro, essere mirati ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all’Unione nei trattati. Si potrebbe perciò parlare anche di un “prestito” (a tempo indeterminato) di competenze da parte degli Stati all’Unione in quanto un originario trasferimento è divenuto oramai revocabile a seguito della modifica apportata con il Trattato di Lisbona nei termini sopra descritti.
[6] Il Protocollo n. 8 relativo all’articolo 6, paragrafo 2 del Trattato sull’Unione europea sull’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali prevede alcuni vincoli di contenuto a tale adesione: «Articolo 1. L’accordo relativo all’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in appresso denominata «convenzione europea»), previsto dall’articolo 6, paragrafo 2 del trattato sull’Unione europea deve garantire che siano preservate le caratteristiche specifiche dell’Unione e del diritto dell’Unione, in particolare per quanto riguarda: a) le modalità specifiche dell’eventuale partecipazione dell’Unione agli organi di controllo della convenzione europea, b) i meccanismi necessari per garantire che i procedimenti avviati da Stati non membri e le singole domande siano indirizzate correttamente, a seconda dei casi, agli Stati membri e/o all’Unione. Articolo 2. L’accordo di cui all’articolo 1 deve garantire che l’adesione non incida né sulle competenze dell’Unione né sulle attribuzioni delle sue istituzioni. Deve inoltre garantire che nessuna disposizione dello stesso incida sulla situazione particolare degli Stati membri nei confronti della convenzione europea e, in particolare, riguardo ai suoi protocolli, alle misure prese dagli Stati membri in deroga alla convenzione europea ai sensi del suo articolo 15 e a riserve formulate dagli Stati membri nei confronti della convenzione europea ai sensi del suo articolo 57. Articolo 3. Nessuna disposizione dell’accordo di cui all’articolo 1 deve avere effetti sull’articolo 292 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea».
[7] Di tale opinione è De Matteis L., L’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit., a differenza di quanto afferma Sestini R., Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano?, cit., il quale ipotizza, per l’appunto, l’adesione per accettazione unilaterale.
[8] Art. 218 TFUE: «[…] Tranne quando l’accordo riguarda esclusivamente la politica estera e di sicurezza comune, il Consiglio adotta la decisione di conclusione dell’accordo: a) previa approvazione del Parlamento europeo nei casi seguenti: (…) ii) accordo sull’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (…). Il Consiglio delibera all’unanimità anche per l’accordo sull’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; la decisione sulla conclusione di tale accordo entra in vigore previa approvazione degli Stati membri, conformemente alle rispettive norme costituzionali. (…) Uno Stato membro, il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione possono domandare il parere della Corte di giustizia circa la compatibilità di un accordo previsto con i trattati. In caso di parere negativo della Corte, l’accordo previsto non può entrare in vigore, salvo modifiche dello stesso o revisione dei trattati».
[9] La Commissione europea ha adottato il 17 marzo scorso una raccomandazione sulla nomina del negoziatore e sulle direttive negoziali. Tale raccomandazione è stata presentata al Consiglio ed è attualmente all’esame dell’apposito organo tecnico del Consiglio. In seguito, il negoziatore (o l’equipe negoziale) tratterà con le 47 Alte Parti Contraenti della CEDU un accordo di adesione e solo successivamente presenterà la bozza d’accordo al Consiglio che ne autorizzerà la sottoscrizione e lo concluderà previo approvazione da parte del Parlamento Europeo secondo quanto stabilito dall’art. 218 TFUE.
[10] In tal senso, De Matteis L., L’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cit.
[11] CGCE parere n. 2/1994 del 28 marzo 1996, par. 6: «En l’état actuel du droit communautaire, la Communauté n’a pas compétence pour adhérer à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, car, d’une part, aucune disposition du traité ne confère aux institutions communautaires, de manière générale, le pouvoir d’édicter des règles en matière de droits de l’homme ou de conclure des conventions internationales dans ce domaine et, d’autre part, une telle adhésion ne saurait s’opérer par le recours à l’article 235 du traité. En effet, si le respect des droits de l’homme constitue une condition de la légalité des actes communautaires, l’adhésion de la Communauté à la convention européenne des droits de l’homme entraînerait un changement substantiel du régime actuel de la protection des droits de l’homme, en ce qu’elle comporterait l’insertion de la Communauté dans un système institutionnel international distinct ainsi que l’intégration de l’ensemble des dispositions de la convention dans l’ordre juridique communautaire. Une telle modification du régime de la protection des droits de l’homme dans la Communauté, dont les implications institutionnelles seraient également fondamentales tant pour la Communauté que pour les États membres, revêtirait une envergure constitutionnelle et dépasserait donc par sa nature les limites de l’article 235. Elle ne saurait être réalisée que par la voie d’une modification du traité ».
[12] Cfr., per tutte, CGCE, sentenza 15 aprile 2010, causa C-511/08, punto 51: «Secondo una giurisprudenza costante, la necessità che le direttive dell’Unione vengano interpretate in modo uniforme esclude che, in caso di dubbio, il testo di una disposizione sia considerato isolatamente, e impone, invece, che esso venga interpretato e applicato alla luce dei testi redatti nelle altre lingue ufficiali (v., in tal senso, sentenze 2 aprile 1998, causa C 296/95, EMU Tabac e a., Racc. pag. I 1605, punto 36; 17 giugno 1998, causa C 321/96, Mecklenburg, Racc. pag. I 3809, punto 29; 20 novembre 2008, causa C 375/07, Heuschen & Schrouff Oriëntal Foods Trading, Racc. pag. I 8691, punto 46, nonché 10 settembre 2009, causa C 199/08, Eschig, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 54). Inoltre, in caso di difformità tra le diverse versioni linguistiche di un testo dell’Unione, la disposizione di cui trattasi deve essere intesa in funzione del sistema e della finalità della normativa di cui fa parte (v. sentenze 9 marzo 2000, causa C 437/97, EKW e Wein & Co., Racc. pag. I 1157, punto 42; 4 ottobre 2007, causa C 457/05, Schutzverband der Spirituosen-Industrie, Racc. pag. I 8075, punto 18, nonché 9 ottobre 2008, causa C 239/07, Sabatauskas e a., Racc. pag. I 7523, punto 39)».

(pubblicato il 24.6.2010)

Note

L'articolo L’Unione europea “aderisce” alla CEDU: quando le parole non bastano a “fare cose”* proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza in commento, riaffronta il tema della disciplina delle Comunità montane, dopo averne già precisato, in passato, la natura giuridica e la collocazione nell’ambito dell’attuale sistema delle autonomie locali.
Nel caso di specie, la Corte coglie l’occasione per ritornare sul punto decidendo sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi da 17 a 22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promossa dalla Regione Toscana e dalla Regione Veneto. La normativa censurata ha ad oggetto il riordino delle Comunità montane, con finalità di riduzione, a regime, della spesa corrente per il funzionamento di tali enti per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario assegnata per l’anno 2007 alle Comunità montane presenti nella Regione.
Per entrambe le ricorrenti, il punto centrale del dubbio di costituzionalità è costituito, in sintesi, dalla asserita lesione della loro potestà legislativa e dalla assenza di titoli di legittimazione dello Stato ad adottare la disciplina in esame, dettata in violazione degli artt. 3, 97, 117, terzo, quarto e sesto comma, 118, 119 e 127 della Costituzione, oltre che del principio di leale collaborazione.
In particolare, il citato comma 17 prevede che «le Regioni, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvedono con proprie leggi, sentiti i consigli delle autonomie locali, al riordino della disciplina delle Comunità montane, ad integrazione di quanto previsto dall’articolo 27 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in modo da ridurre a regime la spesa corrente per il funzionamento delle comunità montane stesse per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario di cui al comma 16, assegnata per l’anno 2007 all’insieme delle Comunità montane presenti nella Regione»[1].
Il successivo comma 18, individua poi, i principi fondamentali[2] di cui le Regioni devono tener conto nell’adozione delle leggi regionali di cui al comma 17.
Gli effetti della mancata attuazione, da parte delle Regioni, di quanto previsto da quest’ultimo comma, vale a dire nella ipotesi in cui le Regioni non provvedano, nei termini prescritti, al riordino delle Comunità montane sulla base di criteri indicati nel comma 18 e dunque non sia raggiunto l’obiettivo di riduzione della spesa “storica” per l’insieme di tali enti previsti nel territorio di ciascuna Regione, sono disciplinati nei commi 20 e 22.
Tali effetti si concretizzano, secondo quanto previsto dal comma 20, nella cessazione dell’appartenenza alle Comunità montane dei Comuni capoluogo di provincia, dei Comuni costieri e di quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti e nella soppressione automatica delle Comunità montane nelle quali più della metà dei Comuni non siano situati al di sopra di una certa quota di altitudine sopra il livello del mare, specificamente individuata dal medesimo comma, e delle Comunità montane che risultino costituite da meno di cinque comuni[3].
Il successivo comma 22, invece, disciplina gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle Comunità montane, disponendo che «le Regioni provvedono a disciplinare gli effetti conseguenti all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 20 ed in particolare alla soppressione delle comunità montane, anche con riguardo alla ripartizione delle risorse umane, finanziarie e strumentali, facendo salvi i rapporti di lavoro a tempo indeterminato esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Sino all’adozione o comunque in mancanza delle predette discipline regionali, i comuni succedono alla comunità montana soppressa in tutti i rapporti giuridici e ad ogni altro effetto, anche processuale, ed in relazione alle obbligazioni si applicano i princípi della solidarietà attiva e passiva».
La Corte costituzionale, prima di decidere in ordine alle singole censure prospettate, rinviene innanzitutto un autonomo titolo di legittimazione della impugnata normativa statale nella potestà legislativa dello Stato relativa alla armonizzazione dei bilanci pubblici ed al coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
Il giudice costituzionale, infatti, dopo aver ricordato che «non è di ostacolo all’adozione dei princípi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica la circostanza che la normativa contestata verta in un ambito materiale, qual è quello relativo all’ordinamento delle comunità montane, rimesso alla potestà legislativa residuale delle Regioni», sostiene che l’ordinamento delle Comunità montane non costituisce l’oggetto principale della normativa statale in esame, ma rappresenta il settore in cui devono operare strumenti e modalità per pervenire alla prevista riduzione della spesa pubblica corrente, cui è conseguenzialmente ancorato il riordino degli enti in questione.
Sulla base di tali considerazioni, la Corte ritiene non fondate le censure relative al comma 17, in quanto le relative disposizioni «costituiscono effettivamente espressione di princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica», dato il loro scopo di contribuire, su un piano generale, al contenimento della spesa pubblica nel quadro della manovra finanziaria per l’anno 2008. In ragione di ciò, quanto disposto dal comma in questione «non comporta, di per sé, una indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. all’autonomia delle Regioni e degli enti locali, cui la legge statale può legittimamente prescrivere criteri ed obiettivi».
Diversamente, la Corte ritiene illegittimi i commi 20 e 22 dell’art. 2 della legge finanziaria, i quali contengono, invece, «una disciplina di dettaglio ed autoapplicativa che non può essere ricondotta all’alveo dei princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica». Infatti, la prima disposizione non lascia alle Regioni alcuno spazio di autonoma scelta e dispone, in via principale, direttamente la conseguenza, anche molto incisiva, della soppressione delle Comunità che si trovino nelle specifiche e puntuali condizioni previste dalla legge statale. Ciò vale ugualmente per il successivo comma 22, giudicato invasivo di ambiti di autonomia delle Regioni, in quanto alle stesse «deve essere riconosciuto il potere di disciplinare direttamente e, appunto, in autonomia gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle comunità montane, in particolare per quanto concerne la successione dei comuni alla comunità montana soppressa nei rapporti giuridici riferiti a quest’ultima, con specifico riguardo, tra l’altro, ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei dipendenti».
In conclusione, queste ultime disposizioni impugnate, sono dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 117 Cost., «in quanto determinano un vulnus alle prerogative di autonomia costituzionale delle Regioni».
Messi in evidenza gli aspetti della pronuncia in esame di nostro interesse, prima di tirarne le conseguenze in ordine alla questione della soppressione delle Comunità montane, è opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione della legislazione in materia di tali enti ed il quadro della giurisprudenza costituzionale consolidatosi precedentemente alla sentenza in commento.

2. L’evoluzione della legislazione relativa alla Comunità montana si caratterizza per il riconoscimento alla stessa della natura di ente autonomo, quale proiezione dei Comuni che ad essa fanno capo[4].
Ciò risulta evidente fin dalla loro istituzione – quali enti di diritto pubblico – ad opera della legge 3 dicembre 1971, n. 1102 recante “Nuove norme per lo sviluppo della montagna”[5].
L’art. 4 di tale legge ne prevedeva la costituzione in base a legge regionale, la quale avrebbe dovuto anche stabilire «le norme cui le Comunità montane dovranno attenersi: a) nella formulazione degli statuti; b) nell’articolazione e composizione dei propri organi; c) nella preparazione dei piani zonali e dei programmi annuali; d) nei rapporti con gli altri enti operanti nel territorio». La Regione era altresì competente, secondo la medesima normativa, a delimitare le zone e indicare i Comuni chiamati a costituire le Comunità montane; determinare i criteri per ripartire tra le Comunità i fondi assegnati o altrimenti disponibili ai fini della presente legge; approvare gli statuti delle singole Comunità; coordinare ed approvare i piani zonali; regolare i rapporti tra Comunità ed altri enti operanti nel territorio regionale.
La successiva normativa ha poi specificato quale sia la natura giuridica delle Comunità montane, qualificandole, dapprima, quali «unioni montane» (art. 28 della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’art. 7, comma 1, della legge 3 agosto 1999, n. 265, recante “Disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonché modifiche alla legge 8 giugno 1990, n. 142”) e, successivamente, quali «unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani» (art. 27, comma 1, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che reca “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”).
La disciplina appena richiamata pone in evidenza l’autonomia di tali enti (non solo dalle Regioni, ma anche) dai Comuni, come dimostra, tra l’altro, l’espressa attribuzione agli stessi della potestà statutaria e regolamentare, prevista espressamente dall’art. 4, comma 5, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.
Per ciò che concerne la competenza legislativa in tale materia, il citato art. 27, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 afferma che «La costituzione della comunità montana avviene con provvedimento del presidente della Giunta regionale». Il successivo comma 4 demanda poi alla legge regionale la disciplina delle Comunità montane con specifico riferimento: a) alle modalità di approvazione dello statuto; b) alle procedure di concertazione; c) alla disciplina dei piani zonali e dei programmi annuali; d) ai criteri di ripartizione tra le Comunità montane dei finanziamenti regionali e di quelli dell’Unione europea; e) ai rapporti con gli altri enti operanti nel territorio.
In sintesi, dal vigente quadro legislativo deriva che la disciplina delle Comunità montane è affidata alla competenza della Regione. A conferma di ciò, la Corte costituzionale, nella vigenza del nuovo Titolo V della parte seconda della Costituzione, ha avuto modo di affermare che la disciplina degli enti in questione, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., con la conseguenza, tra l’altro, che non può trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 117, terzo comma, ultima parte, la quale presuppone, invece, che si verta in materie di legislazione concorrente.
Tale orientamento della Corte costituzionale sul punto merita un approfondimento ulteriore.

3. La Corte costituzionale, già a partire dalla sentenza n. 219 del 2001[6], aveva affermato la riserva di competenza esistente a favore della potestà legislativa delle Regioni, in materia di Comunità montane.
Nella fattispecie, si trattava di un ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri contro la previsione di una delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, la quale disponeva la soppressione delle Comunità presenti sul territorio[7]. Il ricorrente sosteneva l’inesistenza di un potere regionale rivolto alla soppressione di tali enti, in quanto dagli artt. 28 (come sostituito dall’art. 7 della legge n. 265 del 1999) e 29 della legge n. 142 del 1990 (ora, artt. 27 e 28 del decreto legislativo n. 267 del 2000), si dovrebbe trarre un principio generale dell’ordinamento, o una norma fondamentale di riforma economico-sociale, che fisserebbe le Comunità montane come elementi costitutivi necessari dell’ordinamento degli enti locali.
A fronte di tali argomentazioni, la Corte, pur riconoscendo che esse rientrano nel novero degli enti locali, ne ha affermato la natura di ente non costituzionalmente necessario. L’introduzione delle stesse nell’ordinamento degli enti locali, infatti, costituisce semplicemente una «misura di razionalizzazione della rete delle autonomie comunali, per l’esercizio in comune di funzioni che malamente sarebbero gestite da enti troppo frammentati sul territorio montano». Tale misura organizzativa è qualificata dalla Corte come «idonea a essere sostituita da altra, una volta ritenuta insussistente la ragione della sua previsione», in quanto le Comunità montane sarebbero soltanto uno dei possibili strumenti di organizzazione del territorio, previsti nell’ambito del sistema dei poteri locali, le cui funzioni, di per sé, ben potrebbero essere «allocate altrimenti, in base alle particolarità delle situazioni locali, apprezzate dal legislatore regionale nell’esercizio discrezionale del suo potere legislativo in tema di ordinamento degli enti locali, senza che da ciò l’esercizio di tali funzioni possa dirsi compromesso».
La riprova di tale carattere strumentale e non essenziale della Comunità montana discende non solo dalla previsione contenuta nel comma 6 dello stesso art. 27 del decreto legislativo n. 267 del 2000, il quale dispone lo scioglimento della Comunità stessa da parte della legge regionale, una volta operata la «fusione» dei Comuni che ne facevano parte, ma anche dal fatto che la Regione siciliana ha proceduto nel 1986 alla soppressione delle Comunità montane, create con la legge regionale 30 novembre 1974, n. 38 (Ordinamento e funzionamento delle Comunità montane), nell’esercizio della propria competenza legislativa esclusiva.
Se ciò può valere per le Regioni ad autonomia speciale, lo stesso può affermarsi per quelle ordinarie alla luce della successiva giurisprudenza della Corte. Quest’ultima, in particolare nella sentenza n. 244 del 2005, ribadisce che la disciplina delle Comunità montane, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Nella medesima pronuncia, inoltre, il giudice costituzionale ritiene inconferente il richiamo operato dal giudice a quo, in materia di riordino delle Comunità, sia all’art. 114 che all’art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione[8], sulla base dell’assunto che entrambe le disposizioni non contemplano le Comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esse contenuto[9]. Ciò è stato più volte ribadito dalla stessa Corte[10], fino alla sentenza in commento, nella quale chiaramente si afferma che, a giustificazione dell’intervento legislativo dello Stato in materia di Comunità montane, «non può essere invocato l’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., nella parte in cui assegna alla competenza esclusiva statale la materia relativa a «legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane», atteso che il riferimento a detti enti deve ritenersi tassativo, mentre nella suddetta elencazione manca ogni riferimento alle comunità montane». Allo stesso modo, inconferente deve ritenersi il richiamo al citato art. 114, sempre per via del carattere tassativo dell’enunciazione in esso contenuta, in riferimento al quale la Corte sottolinea che «l’art. 114 Cost. non contempla le comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esso contenuto e non è possibile delineare, a livello costituzionale, alcuna equiordinazione tra comuni e comunità montane».
Ricondotta la disciplina delle Comunità montane alla competenza esclusiva regionale, non resta che vedere a chi spetti – ed entro quali limiti – il potere di sopprimere tali enti.

4. Sul punto, già nella citata sentenza del 2001, la Corte aveva affermato che alla Regione compete «il potere di valutare le esigenze di coordinamento e di esercizio integrato delle funzioni degli enti locali e di prevedere, se del caso, gli strumenti congruenti allo scopo, compresa tra questi l’istituzione di altri enti locali non necessari, quali sono per l’appunto le comunità montane». A tale potere di apprezzamento è naturalmente legato, in maniera complementare, quello «di sopprimere quegli stessi enti, una volta ritenuta l’inutilità della loro sopravvivenza, ai fini per i quali siano stati istituiti».
Ciò è d’altronde ribadito anche nella decisione n. 237 del 2009, nella quale viene affermato semplicemente che «rientra nella potestà legislativa delle Regioni disporne anche, eventualmente, la soppressione».
Per ciò che riguarda i limiti a tale potere, alcune indicazioni possono essere tratte ancora dalla pronuncia n. 229 del 2001. La Corte, infatti, sulla base della constatazione per cui «tanto la concreta istituzione quanto la soppressione delle comunità montane comportano un’intromissione nell’originaria autonomia organizzativa e funzionale dei comuni interessati», afferma che «le determinazioni regionali relative alla creazione o alla soppressione delle comunità montane, per le conseguenze concrete che ne derivano sul modo di organizzarsi e sul modo di esercitarsi dell’autonomia comunale, debbano necessariamente coinvolgere gli stessi comuni interessati, con modalità che la legge regionale deve prevedere per assicurare la necessaria efficacia della partecipazione comunale».
Detto ciò, si può delineare un quadro conclusivo sulla soppressione degli enti in questione.
Risulta chiaro innanzitutto che soltanto la legge regionale potrebbe prevederla, in quanto la relativa disciplina non rientra né nella competenza legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione né in quella concorrente, bensì in quella residuale delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione.
A riprova di ciò, la Corte ha infatti dichiarato incostituzionali, nella pronuncia in commento, proprio le disposizioni di cui all’art. 2, commi 20 e 22, delle legge finanziaria 2008 che prevedevano quale effetto automatico la soppressione delle Comunità.
Più problematico è capire se sia legittima una legislazione statale che demandi ad apposite leggi regionali tale effetto. Ora, se è vero che ciò è proprio quello che ha previsto l’art. 2, comma 17, della legge impugnata, prescrivendo alle Regioni il riordino della disciplina delle Comunità montane, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, è pur vero che tale previsione non è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte perché “coperta” dal principio fondamentale del coordinamento della finanza pubblica, riconosciuto quale fondamento della disposizione in esame e quale idoneo titolo di legittimazione dell’intervento statale in materia. Ragionevole sarebbe perciò dubitare della legittimità costituzionale di una eventuale disciplina statale che sia giustificata invece da una diversa ratio, quale per esempio da mere esigenze di semplificazione e razionalizzazione del sistema delle autonomie locali. Una legge statale che preveda l’automatica soppressione delle Comunità montane dettata sulla base di tali motivazioni, con ogni probabilità, non sarebbe sorretta, secondo la Corte costituzionale, da altrettanti principi fondamentali tali da poter giustificare una compressione degli spazi entro cui può esercitarsi la legislazione regionale.
Al di là di tale considerazione, in ogni caso, resterebbero i vincoli posti dalla Corte costituzionale consistenti nel necessario coinvolgimento dei Comuni interessati alla soppressione delle Comunità, che per tale ragione non potrebbe essere “consumata” in un unico atto di previsione legislativa, ma dovrebbe essere il risultato di un vero e proprio procedimento, relativamente al quale la legge regionale dovrebbe dettare le modalità di partecipazione delle autonomie comunali.
In sintesi, la strada da seguire sarebbe una legge regionale di soppressione che metta nel conto l’effettiva partecipazione dei Comuni coinvolti.
Non resta che osservare come le rigorose linee entro cui la giurisprudenza costituzionale ha confinato la disciplina in esame abbiano reso quanto meno tortuoso il percorso per sopprimere gli enti in questione. Eppure, le Comunità montane – al di là di ogni condivisibile considerazione circa la sostanziale inutilità e la dispendiosità di tali enti[11] – non sono previste in Costituzione, sono ritenute non costituzionalmente necessarie e della loro legittimità costituzionale si è addirittura autorevolmente dubitato[12].

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[1] In base a tale previsione normativa, sono state effettivamente emanate nel corso dell’anno 2008, le leggi regionali di riordino delle Comunità montane: in particolare, le Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Lazio, Liguria, Lombardia, Marche, Molise, Piemonte, Toscana ed Umbria hanno con proprie leggi provveduto alla riduzione del numero di tali enti, i quali, a seguito di tale riordino risultano pari a 185, a fronte delle precedenti 300 comunità. Va precisato, però, che tale dato è relativo soltanto alle Regioni a statuto ordinario, dato che quelle a statuto speciale non sono obbligate dalla normativa nazionale della legge finanziaria 2008 sulla revisione delle Comunità montane in quanto autonome anche sotto il profilo della finanza corrente per gli enti locali. Si segnala, comunque, che la Sardegna aveva proceduto a sopprimere le preesistenti Comunità montane nel 2007 (ricostituendone successivamente 2 nuove) e che la Sicilia le ha soppresse con la legge n. 9 del 1986.
[2] Tali principi sono così individuati dal comma 18 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007: «a) riduzione del numero complessivo delle comunità montane, sulla base di indicatori fisico-geografici, demografici e socioeconomici e in particolare: della dimensione territoriale, della dimensione demografica, dell’indice di vecchiaia, del reddito medio pro capite, dell’acclività dei terreni, dell’altimetria del territorio comunale con riferimento all’arco alpino e alla dorsale appenninica, del livello dei servizi, della distanza dal capoluogo di provincia e delle attività produttive extra-agricole; b) riduzione del numero dei componenti degli organi rappresentativi delle comunità montane; c) riduzione delle indennità spettanti ai componenti degli organi delle comunità montane, in deroga a quanto previsto dall’articolo 82 del citato testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni».
[3] Precisamente, il comma 20 prescrive che: «in caso di mancata attuazione delle disposizioni di cui al comma 17 entro il termine ivi previsto, si producono i seguenti effetti: a) cessano di appartenere alle comunità montane i comuni capoluogo di provincia, i comuni costieri e quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti; b) sono soppresse le comunità montane nelle quali più della metà dei comuni non sono situati per almeno l’80 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sopra il livello del mare ovvero non sono comuni situati per almeno il 50 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sul livello del mare e nei quali il dislivello tra la quota altimetrica inferiore e la superiore non è minore di 500 metri; nelle regioni alpine il limite minimo di altitudine e il dislivello della quota altimetrica, di cui al periodo precedente, sono di 600 metri; c) sono altresì soppresse le comunità montane che, anche in conseguenza di quanto disposto nella lettera a), risultano costituite da meno di cinque comuni, fatti salvi i casi in cui per la conformazione e le caratteristiche del territorio non sia possibile procedere alla costituzione delle stesse con almeno cinque comuni, fermi restando gli obiettivi di risparmio; d) nelle rimanenti comunità montane, gli organi consiliari sono composti in modo da garantire la presenza delle minoranze, fermo restando che ciascun comune non può indicare più di un membro. A tal fine la base elettiva è costituita dall’assemblea di tutti i consiglieri dei comuni, che elegge i componenti dell’organo consiliare con voto limitato. Gli organi esecutivi sono composti al massimo da un terzo dei componenti l’organo consiliare».
[4] Per una panoramica dell’evoluzione legislativa in materia, cfr. Vandelli L., Il sistema delle autonomie locali, Bologna, Il Mulino, 2004, 70 ss.; più ampiamente v. Vandelli L. – Barusso E., Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, Autonomie locali: disposizioni generali. Soggetti, I, Rimini, Maggioli Editore, 2004, 839 ss.
[5] Sull’applicazione di tale normativa, nella parte riguardante le Comunità montane, cfr. Corte cost. n. 212 del 1976; 307 del 1983; 293 del 1995. V., in particolare, le osservazioni della Corte nella prima sentenza citata, nella quale si mettono in evidenza gli aspetti peculiari della legge n. 1102 del 1971: l’ampio potere normativo demandato alla Regione per l’attuazione di tale legge; la competenza programmatoria di carattere generale, a livello zonale, e nel quadro della programmazione regionale, attribuita alla Comunità montana, quale strumento partecipativo della popolazione di un territorio delimitato anche con criteri socio-economici e non meramente geografici; la conseguenziale subordinazione all’attività programmatica della Comunità, degli interventi settoriali predisposti dagli altri enti operanti nel suo territorio.
[6] A commento della quale, v. Mainardis C., Quale spazio per la leale collaborazione fra Regioni ed enti locali?, in Le Regioni, 2002, n. 1, 150 ss.
[7] L’articolo impugnato era l’art. 2 della delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, approvata il 29 luglio 1999 e riapprovata dal Consiglio regionale sul rinvio del Governo il 1° febbraio 2000 (Indennizzo forfetario spettante ai Coordinatori dei servizi sociali, soppressione delle Comunità montane e modalità istruttorie delle domande di agevolazione per le iniziative finanziate dal Fondo regionale per lo sviluppo della montagna), il quale disponeva, al comma 1, che «le Comunità montane della Regione previste dalle attuali leggi regionali sono soppresse, con decorrenza dall’1 luglio 2000. Le relative funzioni saranno trasferite agli Enti individuati con successiva legge regionale da approvarsi entro il 29 febbraio 2000, la quale provvederà anche a disciplinare i rapporti patrimoniali ed economico-finanziari tra le Comunità montane e gli Enti interessati, nonché l’assegnazione del personale».
[8] Nel caso di specie, Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 17 della legge della Regione Molise 8 luglio 2002, n. 12 (Riordino e ridefinizione delle comunità montane), in relazione agli artt. 3, 5, 97, 114, 117, secondo comma, lettera p), e 123 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce «ai poteri del Presidente della Giunta regionale lo scioglimento, la sospensione e il commissariamento del consiglio della Comunità montana». Il giudice rimettente – partendo dal presupposto secondo cui alle Comunità montane si applicano, «in quanto compatibili, i principî previsti per l’ordinamento dei Comuni» – riteneva che la previsione di un potere regionale di controllo sostitutivo sulle Comunità montane si ponesse in contrasto con il riconoscimento «della parità di rango costituzionale tra Regione e Comuni» di cui all’art. 114 della Costituzione e con la «riserva di legge statale» in materia di legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione. La Corte, escludendo che potesse ritenersi sussistente la dedotta violazione degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, ha ritenuto la questione non fondata.
[9] Sull’interpretazione data dalla Corte alle disposizioni costituzionali invocate, v. il commento di Mainardis C., Regioni e Comunità montane, tra perimetrazione delle materie e “controllo sostitutivo” nei confronti degli organi, in www.forumcostituzionale.it, il quale sottolinea lo sforzo compiuto dalla Corte in favore di un’interpretazione letterale delle disposizioni costituzionali in gioco «che prevale perfino su quella sistematica proposta dal giudice a quo, con il risultato di una perimetrazione obiettivamente restrittiva dell’ambito di competenza legislativa statale esclusiva in materia di disciplina degli organi di governo degli enti locali». Sulla «sobrietà argomentativa» delle conclusioni cui giunge la Corte costituzionale nella sent. n. 244 del 2005, cfr. anche Sciullo G., L’ordinamento degli enti locali e la competenza legislativa regionale, in Giorn. di dir. amm., 2005, n. 10, 1037.
[10] Cfr., nel medesimo senso della pronuncia n. 244 del 2005, Corte cost. n. 456 del 2005 (a commento della quale v. Giupponi T.F., Le Comunità montane tra legslazione statale, legislazione regionale e autonomia locale: il regime delle incompatibilità, in www.forumcostituzionale.it) e n. 397 del 2006.
[11] Per avere un sintetico quadro dei costi delle Comunità montane, cfr. i dati ISTAT relativi ai bilanci consuntivi 2006, pubblicati all’inizio di agosto 2008, secondo cui le Comunità montane hanno accertato entrate e impegnato spese per oltre 2 miliardi e 100 milioni di euro. Precisamente, le entrate complessive ammontano a 2.107.031.940 euro. Le risorse ordinarie trasferite dallo Stato nell’esercizio 2006 sono state pari a circa 170 milioni di euro. Le loro risorse correnti provengono, infatti, in primo luogo dalle Regioni con oltre 210 milioni di euro e quasi 200 milioni di euro di finanziamenti per funzioni delegate. Altri enti del settore pubblico – segnatamente Comuni membri e Province – erogano ad esse 183 milioni di euro in termini di trasferimenti correnti. Per quanto riguarda le spese, invece, nel 2006, sempre secondo i medesimi dati, le Comunità montane hanno impegnato spese per complessivi 2.123.344.529 euro. Se si considera che servono 4200 Comuni associati ed una popolazione di oltre 10 milioni e 800 mila abitanti (all’incirca il 18% della popolazione italiana), emerge una spesa pro-capite pari a circa 195 euro.
[12] Cfr., in proposito, Rescigno U.G., Sul fondamento (o sulla mancanza di fondamento) costituzionale delle Comunità montane e Mangiameli S., Titolo V, ordinamento degli enti locali e Comunità montane, in Giur. cost., 2005, rispettivamente 2120 ss. e 2122 ss.

(pubblicato il 13.8.2009)

Note

L'articolo Le tortuose vie per giungere alla soppressione delle Comunità montane<br> (nota a margine di Corte cost. n. 237 del 2009) proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, nell’ordinanza del 6 febbraio 2009, n. 36, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata dalla Commissione tributaria provinciale di Firenze in riferimento agli artt. 53 e 97 della Costituzione, dell’art. 27 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e dell’art. 1 del decreto-legge 15 febbraio 2007, n. 10, i quali dispongono la restituzione, da parte di alcune società contribuenti, degli importi corrispondenti alle agevolazioni fiscali da esse godute, qualificate successivamente come aiuti di Stato incompatibili con l’ordinamento comunitario dalla Commissione europea e dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee[1].
Le norme in questione perseguono l’obiettivo di porre rimedio all’illecito comunitario commesso dal legislatore italiano mediante l’illegittima attribuzione ad alcuni contribuenti di esenzioni fiscali integranti aiuti di Stato incompatibili con l’ordinamento comunitario, relativamente ai quali è sorto a carico dello Stato italiano un obbligo di recupero.
Sulla base di ciò, i giudici costituzionali hanno affermato che l’efficacia retroattiva delle norme in esame trova giustificazione sia nell’art. 117, primo comma, Cost., in conseguenza dell’obbligo di procedere al recupero delle somme corrispondenti ad aiuti di Stato illegittimi, sia nell’art. 3 Cost., data l’esigenza di ricondurre ad eguaglianza la posizione dei contribuenti.
Non sussiste, dunque, la denunciata violazione dell’art. 53 Cost., «perché il prelievo fiscale denunciato dal giudice a quo non viola il principio di capacità contributiva, in quanto costituisce un recupero dell’ammontare dell’esenzione fiscale indebitamente concessa e non è effetto di un ulteriore imposta ad efficacia retroattiva» né dell’art. 97 Cost., perché il recupero delle relative somme comporta la sottoposizione ad imposta di redditi che erano già imponibili all’epoca della loro formazione, «con la conseguenza che tale recupero non lede, ma – al contrario – attua gli evocati principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento della pubblica Amministrazione».
Tuttavia, la considerazione della Corte che maggiormente interessa in questa sede è quella secondo cui l’inapplicabilità delle esenzioni fiscali doveva essere rilevata dagli stessi beneficiari delle agevolazioni, i quali «hanno l’onere di diligenza di accertare il rispetto della procedura comunitaria prevista per la concessione degli aiuti di Stato e, in caso di inottemperanza a tale onere, non possono vantare, di regola, alcun legittimo affidamento sugli aiuti incompatibili con l’ordinamento comunitario». Prima di verificare se ed in che misura i giudici costituzionali hanno confermato la giurisprudenza comunitaria in tema di recupero di aiuti di Stato e tutela del legittimo affidamento – peraltro richiamata dalla stessa Corte costituzionale[2] – occorre delineare brevemente il quadro normativo comunitario relativo alla procedura di recupero degli aiuti illegittimamente concessi.

2. Al fine di permettere alle imprese dei paesi membri di operare in condizioni di libera concorrenza sul mercato comunitario, il Trattato CE subordina l’erogazione, da parte della pubblica autorità, di misure finanziarie o fiscali costituenti un vantaggio o beneficio economicamente apprezzabile a favore di determinate imprese o prodotti – in altre parole di tutto quello che si può considerare un aiuto di Stato all’attività d’impresa[3] – al controllo della Commissione.
Prescindendo dalla questione in sé degli aiuti statali e dalle varie tipologie di aiuti[4], pare opportuno in questa sede delineare il sistema attraverso cui la Commissione controlla la compatibilità degli aiuti col mercato comunitario.
In virtù dell’art. 88 del Trattato CE, gli Stati sono tenuti a notificare alla Commissione tutti i progetti di incentivo alle imprese, compresi quelli ritenuti dal Trattato compatibili con il mercato comunitario e devono astenersi dal procedere all’erogazione prima dell’autorizzazione concessa dalla Commissione stessa[5]. Ai sensi del medesimo articolo, se quest’ultima constata che un aiuto non è compatibile con il mercato comune, lo Stato interessato deve sopprimerlo o modificarlo (art. 88, n. 2, TCE). Se invece, in contrasto con quanto stabilito dal Trattato, la sovvenzione programmata è stata concessa senza attendere la decisione positiva della Commissione, quest’ultima, secondo la giurisprudenza della Corte, può ordinare alle autorità nazionali di procedere al recupero degli aiuti illegittimi[6].
La fonte di tale potere riconosciuto in capo alla Commissione è, dunque, interamente giurisprudenziale: a partire dalla pronuncia Lorenz del 1973[7], infatti, la Corte ha affermato, secondo l’interpretazione dell’effetto utile della normativa di divieto d’erogazione di aiuti statali, che «l’abolizione o la modifica possono implicare l’obbligo di chiedere il rimborso di aiuti concessi in spregio al trattato». L’attività di recupero è sostanzialmente volta al ripristino dello status quo ante e diviene pertanto la logica conseguenza della declaratoria dell’illegittimità dell’aiuto[8]. Il corollario del ruolo attribuito alla Commissione in tale ambito è rappresentato dal diritto, ad essa attribuito dall’art. 88, n. 2, TCE, di adire direttamente la Corte di Giustizia qualora lo Stato in causa non si conformi, entro il termine stabilito, alla decisione contenente l’ordine di recupero degli aiuti illegittimamente concessi.
Al fine di chiarire i presupposti e le modalità della restituzione degli aiuti illegittimi, la Commissione adottò la comunicazione del 24 novembre 1983[9] rivolta agli Stati membri, nella quale si precisava che gli stessi Stati, ove necessario, dovevano richiedere alle imprese beneficiarie la restituzione delle somme già erogate. Da porre in rilievo – anche ai fini della questione della tutela del legittimo affidamento, di cui si dirà in seguito – è il riferimento alle imprese beneficiarie, le quali sono, per la prima volta, avvertite dalla Commissione «del carattere precario degli aiuti che saranno loro concessi illegalmente». Proprio al fine di consentire alle imprese suddette di conoscere la precarietà degli aiuti in questione, la Commissione manifestò, nella medesima comunicazione, l’intenzione di pubblicare nella Gazzetta ufficiale un avviso specifico, non appena fosse venuta a conoscenza della concessione di un aiuto in violazione degli obblighi di cui all’art. 88 TCE. Da allora, la Commissione si è dimostrata molto rigorosa nell’ordinare in maniera sistematica, la restituzione degli aiuti già erogati, i quali fossero risultati incompatibili con il mercato comunitario all’esito della procedura di controllo.
A seguito dell’emanazione del Regolamento del Consiglio del 22 marzo 1999, n. 659/1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 (oggi art. 88) del trattato CE, il recupero degli aiuti illegali è ora disciplinato dall’art. 14 del regolamento stesso, il quale stabilisce, al paragrafo 1, che «Nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario»[10].
In definitiva, l’articolato procedimento amministrativo, previsto schematicamente dall’art. 88 del Trattato e disciplinato più analiticamente dal Regolamento n. 659/1999, prevede «una fase nazionale e una comunitaria»[11], che inizia con la notifica del progetto di aiuto da parte dell’autorità nazionale e che si conclude con una decisione della Commissione in merito. Al termine di tale procedura, che vede come protagonisti la Commissione e gli Stati membri[12], questi ultimi potrebbero opporre alle imprese beneficiarie il recupero degli importi erogati in ragione dell’accertata incompatibilità degli stessi col diritto comunitario.
È questa la fattispecie nella quale si è posto il problema della tutela dell’affidamento – «sulla legittimità e stabilità dell’atto amministrativo nazionale di erogazione del contributo»[13] – venutosi a creare in capo alle imprese beneficiarie.
A tutto ciò va aggiunta la constatazione che il paragrafo 1 dell’art. 14 del regolamento di applicazione si chiude con la disposizione secondo la quale la Commissione non può imporre il recupero di un aiuto «qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario». In altri termini, la disposizione, destinata a fungere, secondo alcuni, da «valvola di sicurezza del sistema»[14], stabilisce come limite al potere della Commissione di ordinare il recupero degli aiuti illegali il contrasto con i principi generali del diritto comunitario, tra i quali senza dubbio rientra anche quello del legittimo affidamento.
Ciononostante, come si vedrà nel paragrafo che segue, una delle costanti della giurisprudenza comunitaria in merito al recupero degli aiuti statali è costituita proprio dalle resistenze della Corte di Giustizia a riconoscere l’esistenza di un’aspettativa tutelabile in questa materia.

3. Il principio del legittimo affidamento è stato espressamente annoverato dalla Corte di Giustizia fra i principi che disciplinano l’attività sia normativa sia amministrativa delle istituzioni comunitarie[15]. Esso, oltre ad essere uno strumento interpretativo attraverso il quale valutare la legittimità degli atti delle istituzioni[16], ha la funzione di tutelare l’affidamento che i destinatari delle norme e delle decisioni comunitarie hanno riposto nella stabilità delle situazioni determinate da tali atti[17].
La Corte di Giustizia ha ammesso che, proprio perché il principio della tutela del legittimo affidamento è parte integrante dell’ordinamento giuridico comunitario, non può considerarsi contrario a tale ordinamento il fatto che una legislazione nazionale garantisca la tutela di questo principio in un settore come quello della ripetizione di aiuti comunitari indebitamente versati o della ripetizione di aiuti nazionali contrari al diritto comunitario[18].
Tuttavia, in materia di aiuti di Stato, il principio in questione ha trovato in concreto pochissime applicazioni a causa della giurisprudenza restrittiva della Corte di Lussemburgo[19].
La questione è stata generalmente affrontata distinguendo l’eventuale affidamento delle imprese beneficiarie di un aiuto, successivamente dichiarato illegittimo, rispetto a quello invocato dallo Stato membro di appartenenza. A fronte della netta posizione di chiusura assunta dalla giurisprudenza comunitaria per quanto riguarda la possibilità dello Stato membro di invocare il legittimo affidamento per sottrarsi all’ordine di recupero proveniente dall’esecutivo europeo[20], la Corte di Giustizia si è mostrata meno rigida – quantomeno sul piano delle affermazioni di principio – nel riconoscere la sussistenza del principio in esame nei confronti delle imprese beneficiarie.
La Corte ha infatti affermato che «non può certamente escludersi la possibilità, per il beneficiario di un aiuto illegittimamente concesso, di invocare circostanze eccezionali sulle quali egli abbia potuto fondare il proprio affidamento nella natura regolare dell’aiuto e di opporsi, conseguentemente, alla sua ripetizione»[21], nella quale ipotesi spetterebbe, comunque, al giudice nazionale valutare le circostanze del caso di specie, dopo aver proposto, se necessario, questione pregiudiziale di interpretazione alla Corte.
Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, l’impresa beneficiaria di un aiuto statale può legittimamente confidare nella regolarità dello stesso soltanto qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura di cui all’art. 88, par. 3 TCE[22]. In linea con tale affermazione, la Corte ha precisato che «un operatore economico diligente, infatti, deve normalmente essere in grado di accertarsi che tale procedura sia stata rispettata»[23].
Di conseguenza, le imprese beneficiarie non possono invocare il legittimo affidamento in tutti i casi in cui l’aiuto di Stato è stato concesso senza la previa notifica alla Commissione[24] o in violazione dell’obbligo di standstill, essendo prevedibile fin dall’inizio l’illegittimità e la conseguente precarietà dell’atto di erogazione degli importi[25].
Alla luce della giurisprudenza comunitaria, dunque, le imprese beneficiarie trovano un ostacolo difficilmente superabile nel fatto che la Commissione, nel momento in cui apre la procedura di indagine formale contro lo Stato che ha erogato aiuti illegali, avverte sempre – a partire dalla comunicazione del 1983, di cui si è detto sopra – i soggetti destinatari del carattere precario degli aiuti in questione[26]: in tal modo, poiché le imprese sono informate dell’illegittimità degli aiuti ricevuti ed hanno così la possibilità di prendere parte alla procedura di controllo, «non rimane alcuno spazio per la tutela del legittimo affidamento – il cui sostrato imprescindibile è proprio la convinzione, da parte dei destinatari di un atto amministrativo, della legittimità dell’atto stesso»[27].
A prescindere dall’avviso della Commissione alle imprese interessate, la Corte ha enucleato un obbligo ulteriore a carico dei destinatari di aiuti statali, consistente nell’onere di verificare che la procedura prevista dal diritto comunitario sia stata correttamente rispettata. In definitiva, solamente dopo aver verificato, secondo buona fede, il rispetto da parte dello Stato della procedura di concessione degli aiuti, l’impresa beneficiaria può invocare legittimamente il diritto alla tutela dell’affidamento.
Ciò è quanto ha esattamente confermato, in ambito nazionale, la Corte costituzionale nell’ord. n. 36 del 2009, in piena conformità con la giurisprudenza comunitaria appena esaminata.

4. La Corte costituzionale, nell’ordinanza del 6 febbraio 2009, n. 36, nel dichiarare la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionali sollevate, ha accolto le argomentazioni addotte dall’Avvocatura generale di Stato e, in particolare per ciò che concerne il profilo di nostro interesse, ha affermato che, nel caso di specie, «l’inapplicabilità delle esenzioni fiscali doveva essere rilevata dagli stessi beneficiari delle agevolazioni, i quali […] hanno l’onere di diligenza di accertare il rispetto della procedura comunitaria prevista per la concessione degli aiuti di Stato e, in caso di inottemperanza a tale onere, non possono vantare, di regola, alcun legittimo affidamento sugli aiuti incompatibili con l’ordinamento comunitario».
Ciò, come risulta da quanto detto in precedenza, si dimostra perfettamente in linea con quanto affermato dalla costante giurisprudenza comunitaria, la quale ha sempre negato la sussistenza di un legittimo affidamento nei casi di mancato rispetto della procedura di concessione degli aiuti.
Nel caso sottoposto alla Corte, infatti, le agevolazioni finanziarie concesse dall’Italia ad alcune imprese di servizi pubblici non erano state previamente notificate – in deroga a quanto stabilito dall’art. 88 del Trattato CE e dal regolamento applicativo – alla Commissione, la quale ricevuta una denuncia riguardante tali presunti aiuti di Stato aveva poi comunicato all’Italia la decisione di avviare il procedimento di controllo di cui all’art. 88, par. 2, del Trattato. Tale decisione di avvio del procedimento era stata successivamente pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, con la possibilità, dunque, per le imprese beneficiarie di accertare il rispetto della procedura, soddisfando l’onere di diligenza posto a loro carico dalla giurisprudenza comunitaria[28].
È evidente, quindi, che in tal caso, secondo la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, non poteva esserci alcuna possibilità per le imprese interessate di invocare la tutela del legittimo affidamento.
Pare interessante tuttavia volgere lo sguardo all’ipotetica situazione nella quale le imprese beneficiarie invochino a sostegno del loro affidamento quelle «circostanze eccezionali» a cui la Corte di Giustizia ha fatto genericamente riferimento, senza tuttavia definirle ulteriormente. Infatti, come già detto, la Corte di Lussemburgo non ha escluso la possibilità della sussistenza di un affidamento in capo all’impresa in presenza di un aiuto dichiarato incompatibile seppur non illegittimo – nel senso di aiuto regolarmente istituito secondo la procedura comunitaria – ma ha devoluto la relativa verifica al giudice nazionale: quest’ultimo sarà tenuto, dunque, a verificare in concreto le «circostanze eccezionali» addotte dall’impresa ricorrente con la possibilità, eventualmente, di rivolgersi alla Corte di Giustizia e proporre questioni pregiudiziali di interpretazione ex art. 234 CE.
Ora, appare evidente che, nei casi – come quello oggetto dell’ordinanza in esame – in cui l’aiuto è stato concesso in deroga alla procedura prevista dall’art. 88, par. 2, del Trattato, il rinvio pregiudiziale non dovrebbe essere effettuato, sulla base della giurisprudenza Cilfit[29], dato che non c’è ragionevole dubbio interpretativo sulla impossibilità di invocare il principio del legittimo affidamento, esistendo già sul punto una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia[30].
Nella diversa ipotesi sopra prospettata, invece, il rinvio pregiudiziale sarebbe tutt’altro che “superfluo”, in quanto, non solo consentirebbe una valutazione nei singoli casi della validità o meno delle decisioni della Commissione di incompatibilità sostanziale degli aiuti, adottando in concreto come parametro il principio del legittimo affidamento che la Corte afferma di riconoscere e tutelare, ma consentirebbe anche il formarsi di una giurisprudenza che specifichi il concetto di «circostanze eccezionali», a beneficio di una maggiore chiarezza nella tutela degli operatori economici[31].
Se dunque è auspicabile che in casi del genere il giudice ordinario sollevi il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, non resta che valutare quale potrebbe essere l’atteggiamento della Corte costituzionale, nel caso in cui in una fattispecie sottoposta al suo giudizio sorgessero dei dubbi sulla sussistenza o meno del legittimo affidamento invocato da un’impresa beneficiaria di un aiuto regolarmente concesso ma successivamente dichiarato incompatibile col diritto comunitario[32].
Si potrebbe osservare, in proposito, che, proprio sulla scorta di quanto suggerisce il giudice comunitario, questo potrebbe essere un interessante ambito di dialogo diretto con la Corte di Giustizia delle Comunità europee[33]. Forse, solo in tal modo, attraverso la convergenza a livello comunitario delle varie voci degli ordinamenti costituzionali nazionali, tra cui auspicabilmente anche quello italiano, sarà possibile definire con più chiarezza i confini – sotto certi aspetti, ancora “fumosi” – del principio comunitario della tutela del legittimo affidamento relativamente alle imprese beneficiarie di aiuti di Stato soggetti a recupero.

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[1] Nella specie, la Commissione europea, con decisione n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002, ha constatato che l’Italia, in violazione dell’articolo 88, paragrafo 3, del Trattato, aveva dato illegittimamente esecuzione ai regimi di aiuto di Stato, istituiti dall’articolo 3, comma 70, e dall’articolo 9 bis del decreto legge n. 318/1986, dichiarati incompatibili con il mercato comune. Di conseguenza, ne aveva ordinato il recupero presso i beneficiari da parte dello Stato italiano. Poiché quest’ultimo non aveva adottato entro i termini prescritti i provvedimenti necessari per recuperare gli aiuti, la Commissione aveva proposto, il 10 maggio 2005, ricorso per inadempimento, ai sensi dell’articolo 88, n. 2, secondo comma, del Trattato, a seguito del quale la Corte di Giustizia aveva condannato lo Stato italiano con sentenza 1 giugno 2006, causa C-207/05.
[2] Nell’ordinanza in esame sono, infatti, espressamente richiamate le sentenze della Corte di giustizia CE del 22 giugno 2006, in cause riunite C-182/03 e C-217/03; del 15 dicembre 2005, in causa C-148/04; del 1 aprile 2004, in causa C-99/02P ; del 7 marzo 2002, in causa C-310/99; del 20 marzo 1997, in causa C-24/95.
[3] Sulla nozione di aiuto di Stato, cfr. Alemanno A., Aiuti di Stato (dir. com.), in Diz. dir. pubbl., I, Milano, 2006, 193.
[4] Sulla disciplina degli aiuti statali, in generale, si veda, per tutti, Daniele L., Il diritto del mercato unico europeo. Cittadinanza – Libertà di circolazione – Concorrenza – Aiuti di Stato, Milano, Giuffrè, 2006, 247 ss.
[5] L’art. 88, n. 3, TCE così recita: «Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti ad istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune a norma dell’art. 87, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale».
[6] Sulla disciplina del recupero di aiuti di Stato considerati illegittimi cfr. Tesauro G., Diritto comunitario, Padova, Cedam, 2000, 96 ss.; Baratti S., Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, Milano, Giuffrè, 1998, 1 ss.; Orlandi M., Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, Napoli, Editoriale Scientifica, 1995, 541 ss.; Ballarino T. – Bellodi L., Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, Napoli, Editoriale Scientifica, 1995, 122 ss.; Alicino F., Il recupero degli aiuti statali illegittimi: il punto sulla disciplina comunitaria e il rapporto tra diritto interno ed ordinamento europeo, in Dir. pubbl. comp. ed eur., 2004, 1396 ss.; Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, in Dir. dell’Un. eur., 1998, 169 ss.; Terrasi A., Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 1081 ss.
[7] Corte di Giustizia, sent. 12 luglio 1973, causa 70/72.
[8] La prima affermazione in tal senso emerge da Corte di Giustizia, sent. 24 febbraio 1987, causa 310/85; in seguito numerose pronunce hanno confermato tale orientamento, v., ad esempio, sentt. 21 marzo 1990, causa C-142/87; 10 giugno 1993, causa C-183/91; 14 gennaio 1997, causa C-169/95; 27 giugno 2000, causa C-404/97; 7 marzo 2002, causa C-310/99; 26 giugno 2003, causa C-404/00; 1 aprile 2004, causa C-99/02.
[9] Pubblicata in GUCE C 318 del 1983. Nonostante il giudice comunitario avesse riconosciuto il diritto della Commissione di ordinare la restituzione degli aiuti illegali sin dall’inizio degli anni settanta, quest’ultima solamente a partire dagli anni ottanta ha iniziato a richiedere il recupero sistematico degli aiuti concessi senza previa notifica o senza attendere la procedura di controllo, per porre un freno al continuo incremento degli aiuti concessi dagli Stati membri alle imprese in violazione della procedura stabilita dall’art. 88 TCE: infatti, nel 1980 la Commissione indirizzò una lettera (pubblicata in GUCE C 252 del 30 settembre 1980) agli Stati membri con la quale comunicava l’intenzione di fare ricorso alle decisioni di recupero se la concessione degli aiuti illegali non si fosse ridimensionata e, nel 1982, ordinò per la prima volta ad uno Stato membro di recuperare aiuti illegalmente erogati (con la decisione 82/312/CEE, pubblicata in GUCE L 138/18 del 1982). Sulla prassi applicativa della Commissione, v., per tutti, Terrasi A., Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, cit., 1081 ss.
[10] L’art. 14 del regolamento in esame prosegue poi, al paragrafo 3, stabilendo le concrete modalità con cui va effettuato il recupero, e cioè «senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione». Pertanto, la relativa autonomia degli Stati membri nell’esecuzione dell’ordine in questione incontra il solo limite dell’effettività e dell’immediatezza del recupero, il quale, in sostanza, si riconnette al principio di effettività, il cui corollario è costituito dal divieto per gli Stati membri di eccepire norme o prassi amministrative dell’ordinamento interno per sottrarsi agli obblighi comunitari, tra i quali ovviamente vi è quello di recupero.
[11] Cfr. Greco G., Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, cit., 376.
[12] Sul punto, cfr. criticamente Terrasi A., il quale parla di una «situazione piuttosto anomala» nel senso che «a fronte dell’inequivocabile dato formale per cui i destinatari delle decisioni di recupero sono gli Stati membri, dal punto di vista sostanziale i veri destinatari delle decisioni di questo tipo sono le imprese beneficiarie degli aiuti illegali; sono infatti queste a dover realizzare, dal punto di vista pratico, le attività richieste dalla Commissione. L’anomalia consiste allora nel fatto che il destinatario effettivo (o sostanziale) della decisione di recupero non ha la possibilità di prendere parte alla procedura che porta poi all’adozione della decisione stessa», Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, cit., 1092.
[13] In questi termini, Greco G., Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, cit., 377. Cfr. anche Sottili V., la quale sottolinea che, poiché negli ordinamenti continentali «l’atto di recupero in concreto è un atto amministrativo, generalmente di ritiro del precedente atto di erogazione», ciò implica come conseguenza «un insieme di problemi legati alla tutela del beneficiario sotto il profilo dell’affidamento ingenerato dal provvedimento originario di erogazione», Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit. 176.
[14] Cfr. Terrasi A., Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, cit., 1087.
[15] Cfr. Alicino F., Il recupero degli aiuti statali illegittimi, cit., 1402; Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 179. Cfr. Corte di Giustizia, sent. 22 giugno 2006, cause riunite C-182/03 e C-217/03, nella quale la Corte riconosce il diritto di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento «a tutti i soggetti nei confronti dei quali un’istituzione comunitaria abbia fatto sorgere fondate aspettative», ma avverte che tale principio non può essere invocato in mancanza di assicurazioni precise fornite dall’amministrazione interessata o quando un operatore diligente ed accorto era in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento comunitario idoneo a ledere i suoi interessi. In generale, sulla distinzione tra l’affidamento e le mere aspettative, cfr. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, Giappichelli, 1998, 157.
[16] In questi termini, Ciampolillo C., Incompatibilità e recupero degli aiuti, in Aiuti di Stato in materia fiscale, (a cura di) Salvini L., Padova, Cedam, 2007, 378.
[17] Cfr. Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 179. V. anche Alicino F., il quale aggiunge che «sul piano teorico, l’affidamento del beneficiario degli aiuti statali trova ampia tutela anche per quanto concerne il ritiro dell’atto amministrativo illegittimo», nel qual caso la Corte impone alle istituzioni di compiere «un bilanciamento fra l’interesse generale al ripristino del rispetto del diritto e il sacrificio imposto al privato con il ritiro dell’atto: in altre parole il contemperamento tra il principio di legalità, che impone il ritiro degli atti illegittimi, e il principio di certezza giuridica, che riafferma nella giurisprudenza comunitaria la tutela del beneficiario degli aiuti», Il recupero degli aiuti statali illegittimi, cit., 1402.
[18] Corte di Giustizia sent. 20 settembre 1990, causa C-5/89. Tuttavia, la stessa Corte ha escluso che uno Stato membro possa eccepire la particolare tutela del legittimo affidamento prevista dalla normativa interna come motivo di impossibilità assoluta di eseguire una decisione di recupero della Commissione, dato che, per giurisprudenza costante, uno Stato membro «non può eccepire norme, prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico interno per sottrarsi all’esecuzione degli obblighi ad esso incombenti in base al diritto comunitario» (Corte di Giustizia sent. 20 settembre 1990, causa C-5/89, punto 18). Di fronte alla Corte di Giustizia la questione della tutela dell’affidamento è stata sollevata dalla Germania, nel cui ordinamento non solo tale principio ha trovato espressa costituzionalizzazione ma è presente anche un’articolata disciplina relativa al ritiro del provvedimento amministrativo e della tutela delle aspettative del cittadino compromesse dall’intervento autoritativo amministrativo; cfr. ampiamente, sul punto, Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 182 ss. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, invece, la disciplina relativa all’affidamento fornisce alcuni importanti strumenti di tutela giuridica, tra cui emerge in particolare l’istituto dell’annullamento dell’atto amministrativo, il quale presuppone la valutazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto al ritiro del provvedimento e della contestuale valutazione dell’interesse del privato. Una parte della dottrina, tuttavia, sottolinea che l’integrale applicazione di tali principi trova nella pratica ostacoli di difficile superamento: da un lato, la consolidata giurisprudenza nazionale sulla prevalenza dell’interesse pubblico al recupero delle somme erogate sine titulo e, dall’altro, il riconoscimento da parte della Corte di Giustizia della primautè della normativa comunitaria anche in sede di giurisdizione amministrativa (Cfr. Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 177; Alicino F., Il recupero degli aiuti statali illegittimi, cit., 1403). Sul referente costituzionale del principio del legittimo affidamento nel diritto italiano v. Celotto A., Un importante riconoscimento del principio di «affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica», nota alla sentenza della Corte costituzionale 4 novembre 1999, n. 416, in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 2000, 138 ss., nel quale si mette in rilievo la difficoltà emersa nella giurisprudenza della Corte costituzionale ad identificare il parametro costituzionale di tale principio.
[19] In generale, sulle scarse applicazioni di tale principio nella giurisprudenza comunitaria, cfr. Gigante M., che parla del legittimo affidamento come di un «principio fortemente affermato, ma, con altrettanta forza, raramente applicato, poiché i giudici comunitari per lo più negano che ne sussistano i presupposti nel caso concreto», Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Milano, Giuffrè, 2008, 25.
[20] Cfr. Corte di Giustizia, sent. 20 settembre 1990, causa C-5/89, punto 17: «Uno Stato membro le cui autorità abbiano concesso un aiuto in violazione delle norme procedurali di cui all’art. 93 [ora art. 88] non può […] invocare il legittimo affidamento dei beneficiari per sottrarsi all’obbligo di adottare i provvedimenti necessari ai fini dell’esecuzione di una decisione della Commissione con cui sia stato ordinato di ripetere l’aiuto. Ammettere tale possibilità significherebbe, infatti, privare di pratica efficacia le norme di cui agli artt. 92 e 93 [oggi artt. 87 e 88] del Trattato, in quanto le autorità nazionali potrebbero far valere in tal modo il proprio illegittimo comportamento, al fine di vanificare l’efficacia delle decisioni emanante dalla Commissione in virtù di tali disposizioni del Trattato». Cfr. anche sentt. 14 gennaio 1997, causa C-169/95; 7 marzo 2002, causa C-310/99; 1 aprile 2004, causa C-99/02. Secondo la stessa Corte di Giustizia (sent. 1 aprile 2004, causa C-99/02), l’unico motivo difensivo che lo Stato membro può opporre è l’impossibilità assoluta di dare correttamente esecuzione alla decisione di recupero della Commissione. Tuttavia, la Corte precisa che «la condizione di un’impossibilità assoluta di esecuzione non è soddisfatta quando il governo convenuto si limita a comunicare alla Commissione le difficoltà giuridiche, politiche o pratiche che l’esecuzione della decisione presenta, senza intraprendere alcuna reale iniziativa presso le imprese interessate al fine di recuperare l’aiuto e senza proporre alla Commissione modalità alternative di esecuzione di tale decisione che consentano di superare le difficoltà».
[21] Corte di Giustizia sent. 20 settembre 1990, causa C-5/89, punto 16. La Corte ha confermato tale orientamento in successive pronunce: sentt. 7 marzo 2002, causa C-310/99; 1 aprile 2004, causa C-99/02. Sul riferimento alle «circostanze eccezionali» compiuto dal giudice comunitario senza fornire ulteriori indicazioni, v. Terrasi A., il quale suppone che vengano in rilievo «nei casi in cui la qualificazione delle misure statali in esame come aiuti di Stato sia molto dubbia» oppure nelle ipotesi in cui sorgano difficoltà concernenti l’individuazione dell’ambito di applicazione delle esenzioni per categoria, Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, cit., 1099 s.
[22] In tal senso cfr. Corte di Giustizia sentt. 20 settembre 1990, causa C-5/89; 14 gennaio 1997, causa C-169/95; 20 marzo 1997, causa C-24/95; 11 novembre 2004, cause riunite C-183/02P e C-187/02 P.
[23] Corte di Giustizia 20 settembre 1990, causa C-5/89, punto 14. Cfr. anche Corte di Giustizia sent. 15 dicembre 2005, causa C-148/04, in cui la Corte giunge ad affermare che «il recupero di un aiuto concesso in violazione della procedura prevista dall’art. 88, n. 3, CE costituisce un rischio prevedibile per l’operatore che ne trae beneficio».
[24] La Corte di Giustizia ha costantemente affermato che quando un aiuto è stato versato senza previa notifica alla Commissione, il beneficiario non può riporre alcun legittimo affidamento nella regolarità della concessione dello stesso; v., ex plurimis, sent. 11 novembre 2004, cause riunite C-183/02 P e C-187/02 P.
[25] Nelle diverse ipotesi in cui, invece, sia stata rispettata la procedura di concessione dell’aiuto ed una lesione del legittimo affidamento sia derivata da un comportamento equivoco della Commissione, la Corte di giustizia ha ammesso l’applicazione di tale principio in rarissimi casi, per i quali si rimanda a Ciampolillo C., Incompatibilità e recupero degli aiuti, cit., 384 ss.
[26] In passato, le critiche da parte della dottrina all’orientamento giurisprudenziale comunitario riferito nel testo si fondavano sulla considerazione secondo la quale mancava ogni forma di pubblicità delle notifiche degli Stati e delle eventuali decisioni della Commissione (Orlandi M., Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, cit., 551). Tale rilievo dovrebbe intendersi superato non solo sulla base della prassi della Commissione (v. la più volte citata comunicazione del 24 novembre 1983), ma soprattutto in virtù di quanto prevede il regolamento applicativo n. 659/1999: ai sensi dell’art. 4, infatti, la Commissione formalizza con apposita decisione ogni avvio di procedimento di indagine formale e pubblica, secondo quanto prevede l’art. 26, direttamente sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee l’avvertimento ai potenziali beneficiari di aiuti illegittimi della precarietà degli stessi e dell’avvio della procedura di cui al Capo III del medesimo regolamento. Cfr., sul punto, Ciampolillo C., Incompatibilità e recupero degli aiuti, cit., note 101 e 104, 382 ss. Si oppone comunque alla giurisprudenza comunitaria Greco G., il quale sostiene che appare criticabile e sproporzionato il preteso dovere di diligenza soprattutto «nel caso di un intero regime di aiuti destinati ad una pluralità indeterminata di destinatari», Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, cit., 382.
[27] Cfr. Terrasi A., Aiuti di Stato: la questione del recupero degli aiuti illegalmente concessi, cit., 1098. Cfr. anche l’orientamento dottrinario secondo cui, a fronte della giurisprudenza restrittiva della Corte di giustizia, al privato non resta che invocare il decorso di un lasso di tempo eccessivo fra il momento dell’erogazione e quello della revoca dell’atto (v. Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 181; Alicino F., Il recupero degli aiuti statali illegittimi, cit., 1404). Sul ristretto spazio di applicazione della tutela dell’affidamento in materia di aiuti di Stato, cfr. anche Greco G., il quale sostiene che «nel settore degli aiuti di Stato tale affidamento è per necessità recessivo rispetto alla tutela della concorrenza: il che significa che la tutela della concorrenza è apprezzata dalla Corte a livello di un super principio», Sovvenzioni e tutela dell’affidamento, cit., 380.
[28] Più precisamente, la Commissione ha ricevuto la suddetta denuncia in data 3 marzo 1997, a seguito della quale ha inviato all’Italia la decisione di avvio del procedimento, con lettera del 17 maggio 1999, pubblicata in GU C 220 del 31/07/1999.
[29] Corte di Giustizia, sent. del 6 ottobre 1982, causa C-2783/81. Come noto, in tale sentenza, la Corte afferma che il rinvio può essere omesso, da parte dei giudici di ultima istanza, quando la risposta da dare alle questioni risulti da una giurisprudenza costante della Corte di Giustizia.
[30] In questi termini si è espressa anche la Corte di Cassazione nella sent. del 25-03-2003 n. 4353, nella quale non ha accolto la domanda di rinvio pregiudiziale avanzata dalle imprese ricorrenti, in quanto ha ritenuto che non sussisteva, alla luce della consolidata giurisprudenza comunitaria in materia, alcuna incertezza interpretativa, dato che «l’irregolarità comunitaria della contribuzione ovvero la natura di aiuto incompatibile è definitivamente accertata, e le ricorrenti a torto invocano il legittimo affidamento dal momento che facilmente esse avrebbero potuto, esercitando la normale diligenza, apprendere la necessità di una decisione nella compatibilità, al momento almeno della procedura per pretesa irregolarità e successivamente anche della decisione della Commissione». Nel caso in questione, erano stati erogati dal Ministero del Lavoro e dalla Provincia Autonoma di Bolzano, a favore di alcune imprese di acciaieria, alcuni anticipi di finanziamenti percepiti per l’esecuzione di un programma di formazione professionale finanziato dal Fondo Sociale Europeo. Tali anticipi erano stati tuttavia erogati quando la procedura di controllo di compatibilità comunitaria dinanzi alla Commissione era ancora in itinere. Terminata la anzidetta procedura con esito negativo, le somme già percepite dalle imprese in questione dovevano pertanto essere restituite.
[31] Cfr., a favore della valorizzazione dello strumento del rinvio in tali ipotesi, Sottili V., Revoca di aiuti di Stato e tutela dell’affidamento, cit., 177 e 198.
[32] A tal proposito, occorre tener presente che la Corte costituzionale, nell’ipotesi in cui essa stessa rilevi che rispetto al giudizio di costituzionalità appare pregiudiziale una valutazione di comunitarietà, ha ritenuto che debbano essere i giudici a quibus a prospettare il quesito comunitario attraverso rinvio alla Corte di Giustizia ex art. 234 TCE ed ha, quindi, restituito gli atti al remittente. Si vedano le ord. n. 206 del 1979, n. 536 del 1995, n. 319 del 1996, n. 108 e 109 del 1998. Cfr., anche per le altre ipotesi di c.d. doppia pregiudizialità, Celotto A., Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze fra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà” (nota all’ord. n. 165 del 2004), in Giur. cost., 2004, 1732 ss.
[33] In dottrina, per l’orientamento che sostiene l’opportunità di un rapporto diretto tra la Corte costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità europee, attraverso l’uso del rinvio pregiudiziale, v. Cartabia M. – Celotto A., La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. Cost., 2002, 4477 ss. Si noti che la Corte costituzionale ha effettuato per la prima volta il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, con l’ord. del 15 aprile 2008, n. 103. Essa lo ha tuttavia ammesso solamente nell’ambito dei giudizi proposti in via principale sulla base del fatto che, in tali ipotesi, la Corte costituzionale è non solo giudice di ultima istanza, bensì è addirittura l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia e, pertanto, ove non fosse possibile effettuare il rinvio ex art. 234 del Trattato CE, «risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario». In dottrina, cfr., ex plurimis, Celotto A., Crolla un altro baluardo (nota a Corte Costituzionale – Ordinanza 15 aprile 2008, n. 103), in www.giustamm.it; Pesole L., La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n.103 del 2008, in www.giurcost.org; Spigno I., La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in www.giurcost.org; Bartole S., Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, in www.giurcost.org.

(pubblicato il 12.5.2009)

Note

L'articolo La Corte costituzionale si “comunitarizza” sul recupero degli aiuti di Stato (Nota a margine dell’ord. n. 36 del 6 febbraio 2009) proviene da Giustamm.

1. Il Trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007 dai Capi di Stato e di Governo, è finalmente entrato in vigore il 1 dicembre 2009, con notevole ritardo rispetto alle previsioni originarie[1], consacrando un obiettivo perseguito con ostinazione dalle istituzioni europee e da quelle di molti paesi membri.
Concepito per far ripartire il processo di integrazione europea, dopo l’arresto dovuto al mancato completamento del processo di ratifica della Costituzione europea[2] a causa della bocciatura nei referendum francese ed olandese del 2005, ha riprodotto sostanzialmente il contenuto di quest’ultima seppur con alcune modifiche[3].
Per quanto riguarda gli elementi di continuità, occorre ammettere che la maggior parte delle innovazioni contenute nel Trattato costituzionale sono sopravvissute al passaggio nel Trattato di Lisbona.
Innanzitutto, quest’ultimo conferma l’attribuzione della personalità giuridica unica all’Unione europea (art. 46a TUE) – già prevista dal Trattato costituzionale – che ha assorbito la Comunità europea (il termine “Comunità” è sostituito ovunque dal termine “Unione”). Ciò ha comportato la semplificazione dell’architettura istituzionale dell’Unione, con l’unificazione degli attuali tre pilastri e l’attribuzione a questa della soggettività giuridica internazionale, con la connessa competenza a stipulare accordi con gli Stati terzi e le organizzazioni internazionali.
Elementi di continuità si segnalano, inoltre, per le principali riforme istituzionali: dalla trasformazione del Consiglio europeo in un’istituzione vera e propria (art. 230 TFUE), alla creazione di un Presidente del Consiglio stabile, eletto per due anni e mezzo (art. 9b TUE; Dich. 6), dalla nuova carica di Alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza (art. 9e TUE; Dich. 6) al rafforzamento del ruolo del Presidente della Commissione (art. 9d TUE, par. 7, TUE; Dich. 6 e 11), dalla riduzione della composizione del Parlamento europeo e della Commissione (rispettivamente, art. 9a, par. 2, TUE; Dich. 4 e art. 9d, par. 5, TUE; Dich. 10), alla generalizzazione della procedura legislativa ordinaria (art. 251 TFUE).
Il Trattato prevede, infatti, una generale estensione del ricorso alla procedura di codecisione (di Parlamento e Consiglio dei ministri, su proposta della Commissione) con voto a maggioranza qualificata, che diventa la procedura legislativa ordinaria. Gli atti giuridici adottati mediante tale procedura sono atti legislativi, relativamente ai quali è mantenuta la denominazione vigente e l’attuale distinzione tra regolamento, direttiva, decisione europea, raccomandazioni e pareri. È stata ripresa, invece, dal Trattato costituzionale la gerarchia tra le norme, mediante la distinzione tra atti di natura “legislativa”, atti delegati ed atti di esecuzione ed è stato introdotto il nuovo strumento dei regolamenti delegati.
Inoltre, in seguito all’eliminazione della distinzione tra gli attuali diversi “pilastri”, discende un’armonizzazione degli atti giuridici: nell’ambito della politica estera e di sicurezza comune (PESC), l’attuale secondo pilastro, scompaiono le strategie comuni, le azioni comuni, le posizioni comuni e le dichiarazioni comuni e nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale, l’attuale terzo pilastro, scompaiono le posizioni comuni, le decisioni-quadro e le convenzioni.

2. Tuttavia, occorre segnalare anche la presenza di numerosi elementi di discontinuità, i quali rispondono alla scelta di procedere ad una de-costituzionalizzazione della riforma[4].
Innanzitutto, il Trattato di Lisbona – a differenza del Trattato costituzionale – non prevede l’abrogazione dei Trattati vigenti e la loro sostituzione con un unico testo, ma si configura – in linea con le modifiche fin qui realizzate dei Trattati di Roma – come un trattato di modifica dei trattati vigenti: il Trattato sull’Unione europea (TUE) e il Trattato che istituisce una Comunità europea (TCE), quest’ultimo rinominato Trattato sul funzionamento dell’Unione (TFUE).
Il Trattato di Lisbona è dunque articolato in due parti, più le disposizioni finali: la prima parte modifica il TUE, la seconda il TFUE (ex TCE). Nella nuova riorganizzazione operata dal Trattato di Lisbona, nel TUE sono confluite le disposizioni di natura “costitutiva” ed “organizzativa”, mentre nel TFUE sono confluite sia disposizioni di applicazione delle disposizioni del TUE, sia disposizioni per le singole politiche dell’Unione. Scompare quindi la distinzione in quattro parti del Trattato costituzionale (recanti rispettivamente: parte I, norme propriamente costituzionali; parte II, Carta dei diritti fondamentali dell’UE; parte III, politiche dell’Unione; parte IV, disposizioni generali e finali).
Sono stati, poi, eliminati i riferimenti espliciti ai simboli dell’Unione (bandiera, inno, motto, moneta, istituzione della giornata dell’Europa)[5] ed ogni riferimento terminologico che poteva ricondurre alla natura “costituzionale” del testo: il ministro degli affari esteri dell’Unione è stato ridenominato Alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza; i termini “legge” e “legge quadro” sono stati abbandonati e sono mantenuti, come detto, i termini attuali “regolamento”, “direttiva” e “decisione”.
Infine, sono stati eliminati alcuni elementi di novità che avvicinavano il nuovo trattato ad una vera e propria carta costituzionale.
Da un lato, il primato del diritto dell’Unione europea – sancito nel nell’art. I-7 del Trattato costituzionale – non è esplicitamente affermato nel testo del Trattato, ma in una dichiarazione. In particolare, nella Dichiarazione n. 17, relativa appunto al primato, si legge che «La conferenza ricorda che, per giurisprudenza costante della Corte di giustizia dell’Unione europea, i trattati e il diritto adottato dall’Unione sulla base dei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dalla summenzionata giurisprudenza»[6].
Dall’altro lato, la Carta dei diritti fondamentali[7], la quale era integralmente riprodotta nella II parte del Trattato costituzionale, non è più compresa nel Trattato: il nuovo art. 6, par. 1, TUE, introdotto con il Trattato di Lisbona, si limita ad affermare che «l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti» nella Carta. Si precisa, tuttavia, che questa assume carattere giuridicamente vincolante, anche se il testo della Carta non è riprodotto in un protocollo né in una dichiarazione allegata all’atto finale.
Il Trattato contiene, però, una base giuridica (art. 6, par. 2, TUE) per l’adesione dell’Unione alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU)[8]. L’articolo 218 del TFUE, relativo alla procedura unitaria per la conclusione di accordi internazionali prevede che l’accordo sull’adesione dell’Unione alla CEDU sia concluso dal Consiglio all’unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo e con ratifica da parte degli Stati membri, conformemente alle rispettive norme costituzionali.
Altre differenze sembrano invece essersi rese necessarie soprattutto per tenere conto dei «ripensamenti in senso euro-scettico emersi nelle leadership di alcuni Stati membri»[9], dopo il fallimento del Trattato costituzionale.
In tal senso, si segnalano alcuni meccanismi di garanzia a favore degli Stati membri che consentono di bloccare o quantomeno di ritardare l’assunzione di decisioni “sgradite” o di sottrarsi alla obbligatorietà di alcune prescrizioni comunitarie o ancora di accettare di esserne vincolati in maniera meno intensa rispetto agli altri Stati.
Un esempio del meccanismo del primo tipo è dato dal nuovo sistema di calcolo della maggioranza qualificata in sede di Consiglio (art. 9c, par. 4 TUE e 205 TFUE): esso prevede una doppia maggioranza del 55% degli Stati rappresentanti il 65% della popolazione (mentre per formare una minoranza di blocco sono necessari almeno quattro Stati). Numerosi ambiti importanti passano dal voto all’unanimità al voto a maggioranza qualificata, inclusi i campi della giustizia e degli affari interni, mentre soltanto le aree più sensibili rimangono soggette all’unanimità: sistema tributario, sicurezza sociale, diritti dei cittadini, lingue, sedi delle istituzioni e le linee principali delle politiche comuni di difesa, sicurezza e di politica estera. Tuttavia, il nuovo sistema non entrerà in vigore fino al 2014 ed è inoltre previsto un periodo transitorio fino al 2017, durante il quale una decisione potrà essere bloccata in base alle regole di voto definite dal trattato di Nizza.
Nella medesima prospettiva, è stato previsto un nuovo meccanismo basato sul “compromesso di Ioannina”, il quale prevede che il 55% degli Stati che formano una minoranza di blocco possa chiedere il riesame di una proposta prima che quest’ultima sia adottata (Dich. 7).
Quanto ai meccanismi che permettono ad uno o più Stati membri di non essere obbligati da certe disposizioni dei trattati o da certi atti delle istituzioni, la tendenza ad ammettere casi di cooperazione rafforzata (art. 10 TUE e artt. 280a-280i TFUE), già presente nei Trattati in vigore e nello stesso Trattato costituzionale, aumenterà col nuovo Trattato, coinvolgendo anche ambiti importanti del diritto comunitario, con la sola esclusione dei settori di competenza esclusiva dell’Unione.
Sul piano delle competenze dell’Unione, infine, viene introdotta una chiara delimitazione di quelle conferite all’Unione da parte degli Stati membri[10]. La relativa ripartizione tra Unione europea e Stati membri si fonda, infatti, sul principio di attribuzione, per il quale l’Unione agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite dagli Stati membri nei trattati, per cui qualsiasi competenza non attribuita all’Unione appartiene agli Stati membri.
Nell’ambito della procedura di revisione ordinaria dei trattati si prevede, inoltre, che il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati, che possono, tra l’altro, essere mirati ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all’Unione nei trattati (art. 48 TUE).
L’esercizio delle competenze è sottoposto a due princìpi: sussidiarietà, per cui l’Unione interviene nei settori che non sono di sua competenza esclusiva, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente raggiunti dagli Stati membri, sia a livello centrale, che regionale o locale (i parlamenti nazionali vigilano sul rispetto di tale principio secondo la procedura prevista nel protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità[11]); proporzionalità, per il quale il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione non vanno al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione (art. 3b TUE).

3. Da quanto detto, emerge che il Trattato di Lisbona mentre tende ad avanzare verso l’inesorabile processo costituente europeo, arretri allo stesso tempo nella speranza di fugare le «fobie anti-europeiste»[12] presenti in alcuni Stati membri.
Significativo, in tal senso, appare il fatto che anche il nuovo Trattato abbia confermato il diritto di recesso unilaterale dai Trattati (art. 49a TUE), già previsto a favore degli Stati membri dal Trattato costituzionale e non presente invece dai Trattati vigenti prima della riforma. In base alle nuove disposizioni, infatti, ogni Stato membro può decidere di ritirarsi dall’Unione europea, notificando tale intenzione al Consiglio europeo e negoziando un accordo con l’Unione volto a definire le modalità del suo ritiro. L’affermazione del carattere reversibile del processo di integrazione europea, certo, mal si concilia con un’ottica di stampo federale.
D’altro canto, si potrebbe osservare che il Trattato di Lisbona consente di compiere un passo decisivo verso l’evoluzione costituzionale dell’Unione europea, soprattutto ove si pensi al rafforzamento delle istituzioni europee e alla maggiore attenzione prestata alla tutela dei diritti fondamentali.
L’accordo sul nuovo Trattato ha segnato, senza dubbio, la fine di una fase di integrazione politica controversa iniziata con la Convenzione sulla Carta dei diritti fondamentali nel 1999 e successivamente sviluppata con il Trattato di Nizza (2000), la dichiarazione di Laeken (2001), la Convenzione sul futuro dell’Europa (2002-2003), il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa (2004), i referendum svoltisi in Francia e nei Paesi Bassi (2005) e il successivo “periodo di riflessione”.
Con l’entrata in vigore del nuovo Trattato, anche grazie alla definizione delle sfere di competenza dell’Unione, il sistema di governo stabilito a Lisbona dovrebbe, in linea di principio, essere forte e stabile[13].
In verità, la storia del processo europeo è quella di un progetto che deve fare i conti con la realtà: il “sogno” di un’unione frenato dalle resistenza degli Stati membri, ancora troppo gelosi – giustamente o meno non è questa la sede per valutarlo – delle proprie sfere di sovranità.
In tale contesto, il Trattato di Lisbona appare perciò il «massimo compromesso possibile che si sarebbe potuto raggiungere nella situazione attuale»[14]. Per alcuni, una scommessa persa, per altri, una riforma progressista e non rivoluzionaria, meno incisiva ma più efficace in prospettiva futura.

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[1] Non sono mancate, infatti, nel processo di ratifica del Trattato di Lisbona, alcune difficoltà che ne hanno ritardato l’entrata in vigore, la quale ha richiesto una modifica della Costituzione francese, senza contare che anche il nuovo Trattato – al pari di quello che adottava una Costituzione per l’Europa – è stato sanzionato da una consultazione referendaria negativa ad opera dei cittadini irlandesi; che i Presidenti della Repubblica polacca e della Repubblica ceca si sono rifiutati a lungo di firmarne la ratifica; che la Corte costituzionale tedesca, con una pronuncia del 30 giugno 2009, pur sancendo la compatibilità del Trattato con la Costituzione federale, rilevasse la sostanziale mancanza di legittimazione democratica delle istituzioni europee, subordinando ad un aumento di quest’ultima ulteriori avanzamenti del processo di integrazione. Il Trattato di Lisbona è stato ratificato in Italia dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 “Ratifica ed esecuzione del Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007”. Si noti che nel dibattito politico si era delineato anche un diverso orientamento, favorevole all’approvazione della legge di ratifica preceduta da un referendum consultivo popolare. Un percorso simile era già stato seguito nel 1989 quando la legge costituzionale n. 2 del 1989 previde, per la prima volta nel nostro ordinamento, la celebrazione di un referendum consultivo o – per usare la terminologia del legislatore – «d’indirizzo», per consentire lo svolgimento di una consultazione presso l’elettorato sui poteri dell’eleggendo Parlamento europeo.

[2] Il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa era stato firmato a Roma il 29 ottobre 2004. A seguito dell’esito negativo dei referendum sulla ratifica del Trattato costituzionale in Francia e nei Paesi Bassi, il Consiglio europeo del 16 e 17 giugno 2005 approvò una dichiarazione sulla ratifica del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa nella quale si invitava a promuovere un ampio dibattito nell’ambito di un periodo di riflessione. Il Consiglio europeo del 15 e 16 giugno 2006 ha proceduto a una valutazione del periodo di riflessione, prevedendo che una decisione sulle modalità con le quali proseguire il processo di riforma sarebbe dovuta essere assunta dal Consiglio europeo del 21 e 22 giugno 2007. In tale sede, si è deciso di convocare una Conferenza intergovernativa, incaricata di elaborare un progetto di Trattato, secondo un mandato “che costituirà la base ed il quadro esclusivi dei suoi lavori”. La Conferenza intergovernativa, avviata sotto Presidenza portoghese il 23 luglio 2007, si è conclusa il 19 ottobre 2007 con la formulazione del testo del Trattato che modifica il Trattato sull’Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea, firmato appunto a Lisbona il 13 dicembre 2007. Pare opportuno ricordare che, in un primo momento, si era proposto di proseguire con l’iter di ratifica negli altri Stati ed indire nuovi referendum nei Paesi che avevano bocciato l’approvazione del Trattato; poi, di avviare delle cooperazioni rafforzate, consentendo l’entrata in vigore della Costituzione nei soli Stati favorevoli; o, infine, di sostituire il testo costituzionale con un Trattato di riforma, più semplice e privo di connotati costituzionali. Se la prima ipotesi, come è ovvio, è stata respinta da Francia e Paesi bassi e la seconda non ha suscitato ampi consensi tra gli Stati membri, la terza soluzione è apparsa la più ragionevole.

[3] Cfr., per approfondimanti sul testo del Trattato, la scheda di lettura del trattato di Lisbona a cura dell’Ufficio rapporti con l’Unione europea, Camera dei Deputati, XVI legislatura, in http://www.astrid-online.it/eu/Contributi/Studi-e-ri/Camera_Trattato-di-Lisbona_schede-lettura-19_05_08.pdf.

[4] In relazioni a tale profilo, non solo il Presidente della Convenzione Giscard d’Estaing ha rilevato, in più occasioni, che le differenze tra i testi del Trattato costituzionale e del Trattato di Lisbona sono solo “cosmetiche”, ma anche parte della dottrina, confrontando i contenuti del nuovo Trattato con quelli del precedente testo costituzionale, ha constatato che essi si somigliano a tal punto da sembrare «quasi la stessa cosa». Cfr., in tal senso, J. Ziller, Il nuovo Trattato europeo, Bologna, 2007, 26; v. anche C. Pinelli, Il preambolo, i valori, gli obiettivi, in F. Bassanini-G. Tiberi, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, Il Mulino, 2008, 57 ss.

[5] Su iniziativa della Germania, 16 Stati membri, tra cui l’Italia, hanno firmato una dichiarazione, allegata all’atto finale della CIG, che riconosce il valore dei simboli dell’Unione (la dichiarazione è stata firmata da Belgio, Bulgaria, Germania, Grecia, Spagna, Italia, Cipro, Lituania, Lussemburgo, Ungheria, Malta, Austria, Portogallo, Romania, Slovenia, Slovacchia).

[6] Si tenga presente che constatare che la positivizzazione della primazia nel Trattato costituzionale viene degradata a mera enunciazione contenuta in una Dichiarazione non è senza rilievo, tenuto presente che le disposizioni contenute nei protocolli hanno lo stesso valore giuridico delle disposizioni dei Trattati, non ugualmente le dichiarazioni. Pertanto, tale dichiarazione, pur avendo un importante valore declaratorio e simbolico, rimane priva di forza giuridica.

[7] La Carta, con le modifiche apportate in occasione del suo inserimento nel Trattato costituzionale, è stata proclamata solennemente in occasione della seduta plenaria del Parlamento europeo del 12 dicembre 2007 dai Presidenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione europea ed è stata poi pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Rispetto al testo della Carta originariamente proclamata a Nizza nel 2000, si prevede esplicitamente che le disposizioni della Carta siano interpretate dai giudici dell’Unione e degli Stati membri tenendo in debito conto le spiegazioni predisposte dal Praesidium della Convenzione che ha redatto la Carta stessa ed aggiornate dal Praesidium della Convenzione europea. Un protocollo introduce misure specifiche per il Regno Unito e la Polonia, in particolare apportando limitazioni alla giurisdizione della Corte di giustizia europea e dei tribunali nazionali in materia di conformità della normativa nazionale dei due Stati membri rispetto ai diritti, libertà e princìpi sanciti dalla Carta, e prevedendo che ove una disposizione della Carta faccia riferimento a leggi e pratiche nazionali, essa si applicherà a Regno Unito e Polonia solo nella misura in cui i princìpi e i diritti in essa contenuti siano riconosciuti nelle leggi e nelle pratiche di Regno Unito e Polonia.

[8] A tal proposito è opportuno richiamare il noto parere della Corte di giustizia n. 2/1994 del 28 marzo 1996 sulla impossibilità per la Comunità europea di aderire alla Cedu, in cui la Corte di Giustizia, in termini chiarissimi, ha specificato che la Comunità non ha la relativa competenza. Cfr. CGCE parere n. 2/1994 del 28 marzo 1996, par. 6: « En l’état actuel du droit communautaire, la Communauté n’a pas compétence pour adhérer à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, car, d’une part, aucune disposition du traité ne confère aux institutions communautaires, de manière générale, le pouvoir d’édicter des règles en matière de droits de l’homme ou de conclure des conventions internationales dans ce domaine et, d’autre part, une telle adhésion ne saurait s’opérer par le recours à l’article 235 du traité. En effet, si le respect des droits de l’homme constitue une condition de la légalité des actes communautaires, l’adhésion de la Communauté à la convention européenne des droits de l’homme entraînerait un changement substantiel du régime actuel de la protection des droits de l’homme, en ce qu’elle comporterait l’insertion de la Communauté dans un système institutionnel international distinct ainsi que l’intégration de l’ensemble des dispositions de la convention dans l’ordre juridique communautaire. Une telle modification du régime de la protection des droits de l’homme dans la Communauté, dont les implications institutionnelles seraient également fondamentales tant pour la Communauté que pour les États membres, revêtirait une envergure constitutionnelle et dépasserait donc par sa nature les limites de l’article 235. Elle ne saurait être réalisée que par la voie d’une modification du traité ».

[9] In tal senso, cfr. L. Daniele, Diritto dell’Unione europea, Milano, Giuffrè, 2008, 36.

[10] Cfr. artt. 2a-2e TFUE e il Protocollo sull’esercizio delle competenze condivise. Il Trattato di Lisbona riprende la ripartizione delle competenze, già previste dal Trattato costituzionale, in tre grandi categorie:

– competenze esclusive: l’Unione è l’unica a poter legiferare e adottare atti giuridicamente obbligatori. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo previa autorizzazione dell’Unione oppure per l’attuazione degli atti da questa adottati;

– competenze concorrenti: sia l’Unione, sia gli Stati membri hanno la facoltà di legiferare e adottare atti giuridicamente obbligatori. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l’Unione non esercita la propria. Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l’Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria;

– azioni di sostegno, di coordinamento o di completamento: l’Unione può condurre azioni che completano l’azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza.

L’Unione ha, inoltre, competenza per promuovere le politiche economiche e dell’occupazione degli Stati membri e assicurarne il coordinamento e per definire e attuare una politica estera e di sicurezza comune.

Il Trattato contiene, tuttavia, una clausola di flessibilità (art. 308 del Trattato di Lisbona, art. 352 del TFUE), in base alla quale se un’azione appare necessaria per realizzare uno degli obiettivi stabiliti dai Trattati, senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione europea e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate.

[11] Il ruolo dei Parlamenti nazionali è disciplinato essenzialmente nei due Protocolli – allegati al Trattato di Lisbona – sul ruolo dei Parlamenti nazionali e sui princìpi di sussidiarietà e proporzionalità; ulteriori disposizioni sono contenute nel Trattato. In particolare, il Trattato di Lisbona introduce nel Trattato sull’Unione europea (TUE), nel titolo II Disposizioni relative ai principi democratici, un nuovo articolo 8C (art. 12 del TUE rinumerato) che illustra il ruolo dei Parlamenti nazionali nel contesto europeo. L’articolo recita come segue:

“I parlamenti nazionali contribuiscono attivamente al buon funzionamento dell’Unione:

a) venendo informati dalle istituzioni dell’Unione e ricevendo i progetti di atti legislativi europei in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell’Unione europea;

b) vigilando sul rispetto del principio di sussidiarietà secondo le procedure previste dal protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità;

c) partecipando, nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, ai meccanismi di valutazione ai fini dell’attuazione delle politiche dell’Unione in tale settore, in conformità dell’articolo 64 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, ed essendo associati al controllo politico di Europol e alla valutazione delle attività di Eurojust, in conformità degli articoli 69 K e 69 H di detto trattato;

d) partecipando alle procedure di revisione dei trattati in conformità dell’articolo 33 del presente trattato;

e) venendo informati delle domande di adesione all’Unione in conformità dell’articolo 34 del presente trattato;

f) partecipando alla cooperazione interparlamentare tra parlamenti nazionali e con il Parlamento europeo in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell’Unione europea.”

Nei protocolli è invece previsto che il tempo concesso ai Parlamenti nazionali per esaminare le proposte legislative passa da sei a otto settimane. Inoltre, un terzo dei Parlamenti nazionali può respingere una proposta legislativa adducendo la violazione del principio di sussidiarietà, la cosiddetta procedura del “cartellino giallo”, a seguito della quale la Commissione riconsidererà la proposta. Se una maggioranza semplice dei Parlamenti nazionali continua a respingere la proposta, la Commissione riferirà il parere motivato al Consiglio e al Parlamento, che dovranno deliberare in merito, secondo la cosiddetta procedura del “cartellino arancione”.

[12] Così, ancora, L. Daniele, cit., 37.

[13] In tal senso, si è espresso anche Andrew Duff, deputato al Parlamento europeo e uno dei tre rappresentanti del Parlamento alla Conferenza intergovernativa del 2007 insieme a Elmar Brok e Enriqué Baron Crespo, ed autore di una Guida al Trattato di Lisbona reperibile sul sito www.alde.eu/fileadmin/files/Download/True-Guide-IT-4web.pdf.

[14] In tal senso, D. Del Gaizo, Trattato di Lisbona e metodo comunitario: il nodo da scioglere, in www.federalismi.it

(pubblicato il 24.2.2010)

Note

L'articolo L’entrata in vigore del Trattato di Lisbona: che cosa è cambiato proviene da Giustamm.

1. La Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza di Grande Camera del 18 marzo 2011 ha affrontato definitivamente la questione della presenza del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche in Italia, concludendo (con quindici voti favorevoli e due contrari) per la non violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 (diritto all’istruzione) CEDU.
La nostra attenzione non vuole concentrarsi, in questa sede, sulle motivazioni che hanno condotto la maggioranza dei giudici della Corte a decidere in tal senso ma – in ottica virgiliana che dà spazio anche ai vinti – si prenderà in esame l’opinione dissenziente (del giudice Malinverni, condivisa dal giudice Kalaydjieva) allegata alla sentenza.
Come noto, infatti, la Corte di Strasburgo consente la pubblicazione delle opinioni concordanti e dissenzienti ai sensi dell’art. 45, comma secondo, CEDU, il quale stabilisce che “se la sentenza non esprime in tutto o in parte l’opinione unanime dei giudici, ogni giudice avrà diritto di allegarvi l’esposizione della sua opinione individuale”.
Si tratta di una modalità di redazione delle sentenze adottata da molti collegi giudicanti sia nazionali che internazionali la quale si sostanzia nella facoltà, concessa ai singoli membri costituenti il collegio, di esprimere, motivare e, soprattutto, rendere pubbliche, le eventuali opinioni in dissenso rispetto alle decisioni adottate dalla maggioranza dei membri (opinione dissenziente) ovvero, le opinioni concordanti nella conclusione raggiunta ma non nelle argomentazioni adottate (opinione concorrente)[1].
Nel caso deciso dalla sentenza della Grande Camera, l’opinione dissenziente dei due giudici citati si basa essenzialmente, da un alto, su un’analisi comparatistica della questione nel contesto europeo e, dall’altro, sull’obbligo di neutralità dello Stato nel rispetto dei principi discendenti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Sotto il primo aspetto, i giudici rilevano che la presenza del simbolo religioso nelle scuole pubbliche è espressamente prevista, oltre che in Italia, in un numero molto limitato di Stati membri del Consiglio d’Europa (Austria, Polonia, alcuni Länder tedeschi), mentre nella maggior parte degli Stati europei la questione non è oggetto di una regolamentazione specifica. Peraltro, si sottolinea che la presenza del crocifisso nelle scuole pubbliche italiane si fonda su una base legale estremamente “debole”: si tratta, infatti, di regi decreti molto datati (in particolare, del 1860, del 1924 e del 1928 nonché da una circolare fascista del 1922) e non emanati dal Parlamento, il che li renderebbe del tutto privi di legittimazione democratica.
Ma soprattutto, le Corti supreme e costituzionali europee (come la Corte costituzionale tedesca, il Tribunale federale svizzero, la Corte costituzionale polacca e la stessa Corte di Cassazione italiana) hanno molte volte e senza eccezioni fatto prevalere il principio di neutralità confessionale dello Stato. I giudici non mancano di rimarcare che “viviamo ormai in una società multiculturale in cui la protezione effettiva della libertà religiosa e del diritto all’istruzione richiedono da parte dello Stato la massima neutralità confessionale nell’insegnamento pubblico, il quale deve impegnarsi nel favorire il pluralismo educativo come un elemento fondamentale di una società democratica come concepita dalla Convenzione”. Partendo dal presupposto che il crocifisso è un simbolo prevalentemente religioso, si conclude nel senso che la sua presenza nelle aule scolastiche è idonea a contravvenire al dovere di neutralità dello Stato e costituisce, pertanto, una violazione della libertà religiosa, specie laddove venga imposta agli alunni.
In definitiva, si ritiene sussistente la violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 e dell’art. 9 della CEDU nella misura in cui le citate norme, imponendo allo Stato la più rigorosa neutralità confessionale non solo negli insegnamenti ma anche nell’ambiente scolastico più vasto, impediscono allo stesso di esporre, nelle scuole dell’obbligo, gli alunni a simboli di una religione in cui non si identificano.

2. L’istituto della dissenting opinion, nato storicamente nel sistema anglosassone di common law, ha incontrato invece resistenze nella nostra tradizione giuridica di diritto codificato, secondo la quale la sentenza, assunta nel segreto della camera di consiglio, è intesa come pronunciamento del tutto impersonale ed imputabile monoliticamente al collegio che l’ha emanata, a prescindere dalle posizioni individuali di chi ha contribuito a deliberarla. In tal senso, la decisione di un organo collegiale non costituisce la mera sommatoria delle opinioni dei membri deliberanti, ma rappresenta, al contrario, la loro sintesi organica ed impersonale, come ha affermato la Corte costituzionale italiana nella sent. n. 18 del 1989: “La decisione emessa dall’organo giudiziario collegiale, nel nostro ordinamento, tanto in materia civile che penale (…) è un atto unitario, alla formazione del quale concorrono i singoli membri del collegio, in base allo stesso titolo ed agli stessi doveri. La disciplina del processo, infatti, è caratterizzata da un complesso di regole, alla stregua delle quali la decisione, sia essa sentenza, ordinanza o decreto, non rappresenta la somma di distinte volontà e convincimenti dei membri del collegio, ma la loro sintesi – operata secondo la regola maggioritaria – la quale rende la decisione impersonale e imputabile al collegio nel suo insieme” (§ 14 del Considerato in diritto)[2].
L’argomento a favore dell’unità rinviene le proprie radici nella considerazione che le sentenze sono emanate in nome del re: il monarca, a cui i giudici sono soggetti, è uno ed una sola può essere la sua volontà. In epoca repubblicana tale giustificazione è evidentemente mutata nella forma ma non nel risultato in quanto si osserva, a sostegno del mito della soluzione unica, che il diritto – quantomeno quello del singolo caso deciso – deve essere certo ed unitario e le opinioni configgenti ne minerebbero irreparabilmente l’autorità. Per tale ragione oggi si levano ancora molte voci di autorevoli giuristi contrarie all’introduzione nel nostro sistema dell’opinione dissenziente. Uno per tutti l’ex-presidente della Corte costituzionale Gustavo Zagrebelsky, il quale definisce la Corte costituzionale come “un corpo decidente unitario, un giudice in grande che si avvale di quindici piccoli giudici”, la cui logica non potrebbe essere “quella verticale deduttiva da un solo principio costituzionale con esclusione degli altri, dunque una logica che divide e che esige la conta”, ma è al contrario “quella orizzontale compositiva che include ogni possibile ragione costituzionale e unisce senza che si facciano i conti”. Pertanto, a parere del citato giurista, “l’opinione dissenziente, dando consistenza alle posizioni singole dei giudici, mal si concilierebbe con la collegialità, intesa in questo profondo significato”[3].
Non mancano tuttavia gli argomenti a favore dell’istituto in esame, fra i quali tre appaiono particolarmente forti nel dibattito culturale attuale: la cosiddetta teoria discorsiva del diritto, per cui quest’ultimo si forma nel dialogo, tra le parti, e tra le parti ed il giudice; la teoria deliberativa (o, meglio, dibattimentale), secondo la quale il diritto è una discussione da cui emergono argomenti, per cui più ricca è la discussione, più ricco è il diritto; la teoria della Costituzione come organismo vivente, che si alimenta anche grazie al dibattito interno alle Corti supreme[4].
Peraltro, la dissenting opinion è uno strumento per esprimere il pluralismo interno del collegio e per segnalare all’opinione pubblica il carattere controverso di alcuni problemi. In tal senso, la dichiarazione di un disaccordo può essere considerata come un’espressione di speranza che future generazioni di giudici possano o vogliano ripensare al problema. Varrebbe, perciò, anche ad integrare il più ampio dibattito democratico, perché rendebbe più aperto il potere, incoraggerebbe la discussione, assorbirebbe le proteste. Si è osservato, invero, che “se si considera il funzionamento interno delle corti, il dissenso viene manifestato non per convincere una maggioranza, ma perché questa non fu convinta. Quindi, il dissenziente non scrive per dialogare con la maggioranza, ma piuttosto per parlare ad altri poteri (ad esempio, al legislatore), o direttamente all’opinione pubblica (o persino al popolo)”[5].
Quest’ultima considerazione potrebbe valere, a maggior ragione, in relazione a discussioni giuridiche che registrano un alto grado di adesione sociale ai valori sottostanti la controversia e relativamente alle quali si può rilevare un’evidente “spaccatura” nell’opinione pubblica.
Così è accaduto, per l’appunto, in riferimento alla decisione in commento, oggetto di un vivace dibattito politico-istituzionale che ha coinvolto anche gran parte dell’opinione pubblica. Pertanto, proprio il caso in esame potrebbe essere un fertile terreno di prova per testare il peso che possono avere le opinioni dissenzienti viste nell’ottica di una maggiore o minore persuasività della decisione finale.

3. Alla luce delle argomentazioni sostenute dai giudici minoritari, ci si può chiedere, infatti, se la decisione adottata dalla maggioranza della Corte di Strasburgo ne esca alla fine rafforzata o affievolita. Rafforzata, perché le differenti opinioni non minano la ragionevolezza dell’iter logico-motivazionale della sentenza o in alternativa indebolita, perché le argomentazioni fatte proprie dalla maggioranza dei giudici, lette alla luce dei pareri contrari, perdono di consistenza e di persuasività.
È probabile che i giudici estensori della decisione finale, nella consapevolezza del disaccordo sorto all’interno del collegio, siano stati spinti a migliorare la qualità logica ed argomentativa dei loro responsi, evitando il rischio di una pronuncia disorganica e confusionaria, se non addirittura contraddittoria. Inteso in tal senso, l’istituto dell’opinione dissenziente gioverebbe alla chiarezza ed alla persuasività della sentenza in quanto impedirebbe l’emergere nel testo finale di argomentazioni sommarie e apodittiche, destinate a cedere sotto la pressione delle obiezioni di minoranza.
Invero, bisogna ammettere che l’elemento della persuasività viene a volte evidenziato anche dai detrattori della dissenting opinion, i quali osservano che presentare alla pubblica opinione una sentenza che non nasconde la tensione dialettica e conflittuale sviluppatasi tra i giudici e che supera la presunzione di unanimità, significa minarne in radice la credibilità e l’autorevolezza, contribuendo a creare incertezza del diritto.
Senza voler entrare nel più articolato dibattito tra i fautori e i detrattori dello strumento in questione, in definitiva, si potrebbe semplicemente constatare che il dissenso non può non nascondere il germe dello scetticismo perché smaschera la fictio iuris dell’unità monolitica collegiale. In altri termini, fa scoprire la naturale realtà delle idee umane: varie, mutevoli, divergenti, opposte. Ha in sé qualcosa di etimologicamente “diabolico” se si considera che il verbo greco dia-ballo indica l’attività di colui che dis-unisce, che separa, che divide e contrappone.
Dunque, il dissenso insinua il dubbio, nemico del dogma della certezza. A voler considerare il dubbio (e non la certezza) la vera ricchezza della dialettica democratica le opinioni dissenzienti rafforzano più genericamente l’evoluzione socio-giuridica della collettività[6]; a voler considerare la certezza (e non il dubbio) il risultato cui devono tendere le decisioni di coloro che sono chiamati ad assicurare il diritto, le stesse indeboliscono l’esattezza e la ragionevolezza della soluzione prescelta. È pur vero che la certezza potrebbe non sempre essere concepita come un valore assoluto ed intoccabile, ma al contrario, in prospettiva dinamica, come un risultato cui si deve costantemente tendere attraverso correzioni ed approssimazioni successive, all’esito di un processo di dialettica pubblica e trasparente. A tal proposito, potrebbe fungere d’insegnamento il metodo delle scienze naturali in cui, fin dai tempi di Galileo, si ammette ragionevolmente che non esistono affermazioni che non possano essere messe in discussione ed anche le certezze scientifiche più radicate possono crollare davanti a nuove scoperte. Troppo spesso forse ci si dimentica che il diritto è scienza e per di più maggiormente incerta rispetto a quelle naturali, basandosi non già su meccanismi fisici ma su fenomeni sociali, a volte difficili da decifrare e soprattutto da ridurre in sintesi giuridica, come dimostra proprio il controverso caso del crocifisso nelle aule scolastiche.

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[1] Ci si limita, in tale sede, a citare una bibliografia “minima” degli studi italiani sul tema: C. Mortati (a cura di), Le opinioni dei giudici costituzionali e internazionali, Milano, Giuffrè, 1964; A. Anzon (a cura di), L’opinione dissenziente, Milano, Giuffrè, 1995; Saulle Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 1998; L’opinione dissenziente (Seminario di studio)
(Palazzo della Consulta – 22 giugno 2009) reperibile in www.cortecostituzionale.it. Sui modi di decidere delle Corti supreme cfr. P. Pasquino e B. Randazzo (a cura di), Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti), Milano, Giuffrè, 2009.
[2] La Corte costituzionale italiana, come noto, non prevede la pubblicazione delle opinioni dissenzienti o concordanti dei componenti del collegio. Invero, da ultimo, la proposta dell’adozione di tale istituto è stata respinta (con tredici voti contrari e solo due favorevoli) in seno alla Camera di consiglio non giurisdizionale del 10 maggio 2002.
[3] Cfr. G. Zagrebelsky, “La Corte in-politica”, intervento del 20 ottobre 2004, in occasione del XXIII Premio Giuseppe Chiarelli, Roma, Palazzo della Consulta, reperibile in http://www.cortecostituzionale.it/informazione/interventi/interventi.asp.
[4] Cfr. S. Cassese, Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente, introduzione a un seminario della Corte costituzionale (22 giugno 2009), in www.cortecostituzionale.it. Giova ricordare che già Costantino Mortati, in sede di approvazione della legge n. 87 del 1953, si chiedeva se “alla migliore funzionalità degli istituti del controllo di costituzionalità non debba giovare l’adozione del principio della pubblicità, sia del voto dei componenti il collegio giudicante, sia delle motivazioni addotte a sostegno del voto medesimo da quelli fra essi i quali dissentano dalle opinioni della maggioranza, in ordine o al dispositivo o ai motivi da questa fatti valere” (Relazione illustrativa della proposta i emendamenti dell’art. 18).
[5] Cfr. S. Cassese, cit.
[6] Qui il riferimento va, in particolare, a G. Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Roma-Bari, Laterza, 2008, 163, secondo cui la democrazia è proprio il terreno delle res dubiae, ossia delle questioni che possono essere legittimamente decise in un modo e in un altro, mentre invece, laddove fossero sostituite da quelle certae si potrebbe deliberare in un unico modo e solo chi aderisse all’unica verità avrebbe diritto di cittadinanza

(pubblicato il 31.3.2011)

Note

L'articolo Le opinioni dissenzienti nella decisione della Corte di Strasburgo sul crocifisso: consacrazione della dialettica pluralista o indebolimento della decisione collegiale? proviene da Giustamm.

1. Fin dai tempi più antichi, l’uomo, subito dopo essersi organizzato in una società ordinata dal diritto, ha avvertito l’esigenza di mettere a punto metodi e strumenti che preservassero la memoria delle regole e ne permettessero la cognizione.
Se nell’infanzia delle civiltà tutto ciò era affidato all’oralità di una minoranza privilegiata di “giuristi-rapsodi” del diritto consuetudinario, le prime comunità giunsero alquanto precocemente all’era dei codici. Come sappiamo, il codice più antico di cui si ha notizia, infatti, è quello di Hammurabi, re di Babilonia (XVIII sec. a.C.), che, riunite le sue leggi, le fece incidere in un monolite di diorite nera. Così, i codici apparvero naturale e diretta conseguenza dell’invenzione della scrittura, e fin da allora fu ovvio intuire che le tavolette scritte fossero migliori depositarie del diritto e che offrissero maggiore sicurezza alla sua accurata preservazione, rispetto alla memoria di un certo numero di persone, per quanto rafforzata dall’esercizio abituale[1]. Gli esempi sono talmente numerosi che sarebbe facile “perdersi”, saltando tra i secoli, in un interessante esercizio di elencazione: dalle tavole di Mosè alle dodici tavole romane, dal Deuteronomio alla codificazione di Giustiniano.
Ad ogni modo, è certo che il fenomeno della codificazione si è sempre verificato nel corso della storia quando il popolo che lo compiva aveva raggiunto un alto grado di civiltà e sentiva, perciò, più profondamente la necessità che la conoscenza delle leggi fosse maggiormente e diffusamente garantita.
Il diffondersi di testi normativi scritti, però, si rivelò, ad un certo punto, non più sufficiente ad assicurare la certezza e la stabilità del diritto. Le cause della confusione e della contraddittorietà dell’ordinamento giuridico erano molteplici: se sul versante della legislazione i materiali normativi erano troppo numerosi, non coordinati tra loro, contenuti in testi privi di ufficialità e non facilmente accessibili, non era di certo migliore la situazione sul piano della giurisprudenza, dato che non era sempre agevole per un giudice reperire la norma applicabile ai casi concreti, i quali finivano per essere risolti da decisioni spesso immotivate e difformi tra loro. Tale era la situazione di fatto dello stato del diritto al tempo dell’ancien régime: disordine legislativo e contraddittoria ed incerta applicazione delle norme positive da parte della dottrina e della giurisprudenza. D’altronde, i primi segnali di tale malessere si erano manifestati da tempo se già nel 1496 Antonio Galateo osservava: “Le leggi furono opera dell’uomo, parto del suo ingegno, chiare ed intelligibili anche per la plebe; ma ora troppa sapienza degli interpreti vi ha indotto tanta perturbazione che nella vita nessun altra cosa si avvolge in maggiori oscurità ed equivoci”.
La risposta a tale confusione fu rinvenuta, durante il periodo della rivoluzione francese, nello strumento legislativo del codice, a cui si attribuì non più semplicemente il significato di raccolta scritta di leggi ma quello di unico testo depositario del «carattere di esclusività di impero e di generalità per tutti i cittadini»[2]. Fu così che prese avvio nei paesi europei, dalla seconda metà del secolo XVII in poi, il lungo e faticoso processo di codificazione, “illuminato” dalla moderna concezione secondo la quale il principio di eguaglianza di fronte alla legge, messo fra i capisaldi della rivoluzione, doveva avere come necessaria e logica premessa un diritto stabile e certo per tutti.
Trovato il rimedio al “caos” dell’ordinamento giuridico nella realizzazione di codici completi ed esaustivi, come voleva la concezione (utopica?) illuministica, non restava altro che cercare in tutti i modi di eliminare gli inconvenienti che avevano in passato portato il diritto alla deriva su descritta.
La strada percorsa in tal senso fu quella di vietare l’interpretazione giuridica, divenuta in passato eccessivamente preponderante, tanto da non consentire una chiara decifrazione della stessa legislazione vigente.
Così, se Robespierre voleva cancellare dai vocabolari la parola “giurisprudenza”, non meno blando fu Pietro il Grande il quale ordinò di tagliare la testa a tutti coloro che avessero osato manifestare opinioni difformi rispetto al contenuto del suo codice del 1722[3].
In realtà, il tentativo di far comandare le leggi piuttosto che gli uomini[4] – quasi a voler negare che le prime sono pur sempre creazione dei secondi – ha sapore quasi “mitico”: è evidente, infatti, che «qualunque società riesca ad esprimere una dimensione organizzata sufficientemente evoluta, dopo essersi rispecchiata nella creazione di un diritto proprio giunge prima o poi ad analizzare quest’ultimo (e se stessa)»[5] attraverso l’interpretazione giuridica.
Al di là di questo profilo, va rilevato che anche la realizzazione del processo di codificazione non è riuscita a garantire pienamente l’esigenza di certezza e di coerenza del diritto.
Oggi, infatti, i cittadini e gli stessi operatori del diritto non riescono facilmente a raccapezzarsi nel panorama giuridico, troppo ricco di discipline legislative mal coordinate tra di loro.
Continuano ad essere proposti, dunque, tentativi per migliorare il sistema: esempio significativo può essere quello del modello di codificazione in Francia, in cui nel 1989 è stata istituita la Commission supérieure de codification che sta portando avanti un percorso di riassetto dell’intera legislazione vigente, attraverso l’emanazione di codici di settore[6].
Nell’esperienza giuridica contemporanea come in quella dei tempi passati, in definitiva, i problemi connessi alla sistematicità del diritto permangono, con tutte le conseguenze connesse alla mancata conoscenza delle leggi.

2. A tal proposito, è interessante soffermarsi sulle conseguenze connesse alla mancata conoscenza della legge, proprio per comprendere meglio l’esigenza di predisporre strumenti in grado di assicurarne una maggiore conoscibilità.
Occorre partire dal dovere per tutti i cittadini di osservare le leggi, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 54 Cost.
Una prima evidente constatazione è che, per osservare le leggi, bisogna necessariamente essere a conoscenza della loro esistenza (o meglio vigenza) nell’ordinamento. Si potrebbe allora rilevare che, quale strumento per assicurare la conoscibilità delle leggi, è preposta la pubblicazione necessaria degli atti normativi, considerata come una delle conquiste della rivoluzione liberale[7]. Tale istituto, infatti, ha attribuito alla conoscenza delle norme giuridiche il valore di uno degli interessi fondamentali dello Stato, al punto da condizionarne l’efficacia degli stessi: nel nostro attuale sistema, le leggi entrano in vigore solo il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (art. 73, comma 3, Cost.).
Ne deriverebbe conseguenzialmente che il cittadino non può ignorare la legge perché si presume che la conosca.
Non è di certo questa la sede per soffermarsi sui molteplici aspetti che presenta la questione, ma basta una breve riflessione per convincersi di come tale presunzione di conoscenza sia lontana dalla realtà delle cose: la difficile lettura dei testi normativi, la necessità di raccordarli tra loro in maniera sistematica, la variabilità nel tempo delle singole norme ed i fenomeni dell’abrogazione implicita o della deroga sono da soli sufficienti a dimostrarlo.
Come è stato giustamente osservato, «posto che la presunzione è una prova indiretta, per cui si risale dal noto all’ignoto mediante un calcolo delle probabilità, fondato sull’esperienza positiva e sulla normalità dei fatti, è chiaro che, se di presunzione dovesse parlarsi, essa dovrebbe essere di ignoranza e non di conoscenza»[8].
Tuttavia, proprio tale ignoranza non è giustificata dall’ordinamento, in applicazione del risalente principio enunciato dal brocardo ignorantia iuris non excusat. Nonostante nel nostro diritto positivo esso è espressamente stabilito solamente in materia penale dall’art. 5 c.p., secondo cui “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”, si può affermare che valga comunque come norma di carattere generale.
Data la forma recisa in cui è espressa, la regola non sembra ammettere eccezioni, anche alla luce del fatto che se ne è individuato il fondamento in un’esigenza obiettiva di ogni sistema giuridico: «Il diritto obiettivo deve avere piena e assoluta attuazione, ne abbiano o non ne abbiano effettiva conoscenza coloro a cui le sue norme sono dirette. Non si tratta, come suole ripetersi, di una necessità di ordine politico, quindi relativa, ma di una necessità dommatica assoluta. Senza il dogma dell’indipendenza della legge dalla cognizione dei sudditi, l’ordinamento giuridico non potrebbe né esistere né durare»[9].
Partendo da tale condivisile interpretazione, appare ugualmente spiegabile il tentativo dottrinario di scalzare l’assoluta rigidità di tale principio, soprattutto alla luce delle obiettive difficoltà che il cittadino incontra nel confrontarsi con il ricco e “caotico” ordinamento normativo[10].
D’altra parte la stessa Corte costituzionale ha mostrato nel tempo di tener conto della problematicità della conoscenza del diritto, fino a giungere ad una attenuazione del principio dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge.
La Corte, infatti, con una prima sentenza del 25 marzo 1975, n. 74, aveva dichiarato non fondata una questione di illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. così argomentando: «L’esigenza che ogni norma emanata nei modi di legge sia applicabile a tutti coloro che ne siano destinatari, costituisce principio fondamentale di ogni ordinamento giuridico. Nel vigente ordinamento italiano e in particolare per l’applicabilità della legge penale, il legislatore nella sua discrezionalità prescinde dall’informazione del destinatario sulla esistenza e sul tenore della norma. Base costituzionale del principio espresso nell’art. 5 del codice penale, va rintracciata nell’art. 73, comma terzo, della Costituzione, il quale subordina l’entrata in vigore delle leggi alla loro pubblicazione, considerando questa elemento essenziale ed imprescindibile per la loro efficacia, articolo coordinato con il 25, comma secondo, che esclude la retroattività della norma penale. Sistema questo dal quale può ricavarsi la possibilità offerta a chiunque di avere la conoscenza precisa della norma nel testo promulgato e che, applicato in quasi tutti gli ordinamenti attuali, ha indotto ad identificare l’antico principio ignorantia iuris non excusat con quello di nemo censetur ignorare legem».
Essa, tuttavia, dopo appena dieci anni di distanza, ha dovuto “fare i conti” con lo stato effettivo dell’ordinamento giuridico, dinanzi al quale era palese il disagio del cittadino, ed ha finito per dichiarare, nella sentenza 24 marzo 1988, n. 364, «l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile»[11].
Riconosciuta, dunque, l’effettiva possibilità di conoscenza della legge come requisito minimo d’imputabilità, il problema si pone proprio in relazione agli strumenti che l’ordinamento dovrebbe predisporre per renderla davvero effettiva.
Per non cedere alla tentazione di “nasconderci” dietro principi assoluti troppo facilmente giustificabili, arriviamo infine alla questione di fondo: «L’ignoranza del diritto è, in linea teorica, inescusabile perché il soggetto, quale membro di una comunità giuridicamente costituita, ha l’obbligo di conoscere il diritto che regge la comunità alla quale appartiene. Ma è, questo, principio valido solo se, ed in quanto, quella comunità lo pone in grado di raggiungere quella conoscenza; cosicchè il principio, in teoria assoluto, diviene in pratica relativo in quanto condizionato dall’esistenza, o meno, di quella possibilità di conoscenza»[12].
Ecco allora che tale possibilità di conoscenza può essere offerta proprio da uno strumento quale quello proposto nel programma “Normattiva”: una banca dati pubblica e gratuita che consenta a tutti i cittadini la consultazione dei testi normativi.

3. Il programma, denominato “Normattiva”, per la realizzazione – nell’ambito del sistema generale di informatizzazione, classificazione e riordino delle norme, ai sensi dell’articolo 107 della legge n. 388 del 2000 – della banca dati pubblica della normativa statale vigente, diventerà operativo nel corso dei prossimi mesi.
E’ quanto prevede l’accordo di collaborazione sottoscritto l’8 ottobre 2009, alla presenza del sottosegretario di Stato e del ministro per la semplificazione normativa, d’intesa con i segretari generali della Presidenza del Consiglio dei ministri, della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, tra il capo dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della PCM e l’amministratore delegato dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. (IPZS).
Prima di esporre le condizioni di tale accordo, è opportuno ripercorrere brevemente le tappe attraverso cui si è giunti a tale risultato.
Lo scenario generale italiano riguardante le iniziative pubbliche finalizzate a consentire l’accesso alle norme è stato caratterizzato, a partire dagli anni ‘70, da varie iniziative che sono giunte a risultati soddisfacenti[13] anche se, a tutt’oggi, il valore “ufficiale” delle pubblicazioni delle leggi e degli atti normativi è affidato alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, la cui pubblicazione, a carattere informativo diffuso, è affidata all’IPZS (art. 18, comma 1, DPR 1092 del 1985).
Un concreto impulso al processo di informatizzazione e classificazione della normativa vigente ai fini dell’accesso alla conoscenza delle leggi da parte dei cittadini, è stato dato con l’approvazione dell’art. 107 della legge n. 388 del 2000[14].
Tale articolo istituiva un fondo di 25 miliardi di lire sul quienquennio 2001-2005 per promuovere l’informatizzazione e la classificazione della normativa vigente con un duplice obiettivo di facilitarne la ricerca e la consultazione gratuita da parte dei cittadini e di fornire al legislatore strumenti per l’attività di riordino normativo.
Per la definizione del programma, delle forme organizzative e delle modalità di funzionamento del fondo si rimandava ad un decreto del Presidente del Consiglio, da emanarsi previa intesa con i Presidenti delle due Camere.
Tuttavia, il D.P.C.M. di attuazione è stato adottato solo due anni dopo, il 24 gennaio 2003: ha individuato i contenuti del programma ed ha istituito un Comitato guida, formato dai segretari generali delle tre istituzioni della Presidenza del Consiglio, del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Gli obiettivi del programma erano molteplici: compilazione del testo vigente delle leggi statali e degli altri atti normativi dello Stato; messa a disposizione gratuita dei relativi testi con strumenti informatici e telematici (anche mediante la realizzazione di appositi portali e siti Internet); classificazione della normativa vigente con l’intento di favorire la ricerca per via informatica e telematica e predisposizione di un apparato critico atto ad individuare i profili di incompatibilità e le abrogazioni implicite; studio e applicazione di strumenti e procedure di ricerca della normativa vigente e di sistemi avanzati di trattamento informatico, di marcatura e di classificazione degli atti normativi, anche ai fini dell’istruttoria dell’attività di riordino normativo.
L’attività preparatoria delle determinazioni del Comitato guida è stata affidata ad un gruppo di lavoro operante presso il Segretariato generale della Presidenza del Consiglio, costituito da personale designato dalla Presidenza del Consiglio, dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica. Tale Comitato guida si è raccordato con altre istituzioni sia a livello centrale (CNIPA, Ministero della giustizia, Corte di cassazione, Dipartimento per gli affari regionali), sia a livello regionale (Conferenza dei Presidenti dei Consigli regionali), perseguendo l’obiettivo di creare un unico portale di accesso alle leggi statali e regionali e, in prospettiva, al diritto comunitario.
Nonostante ciò, la costituzione di una banca dati unitaria, pubblica e gratuita della normativa statale vigente si è dimostrata, negli anni, un obiettivo estremamente più complesso di quanto ipotizzato in origine, a differenza di ciò che invece è accaduto in altri paesi europei, i quali hanno realizzato più velocemente e con minori difficoltà il medesimo obiettivo. Esempio emblematico è costituito dalla banca dati della normativa vigente in Francia, www.legifrance.com, consultabile dal 2002[15].
In Italia, le difficoltà del percorso sono state determinate da diversi fattori.
Innanzitutto, è emerso il difficile compito di mettere ordine nell’altissimo numero di atti normativi primari e subprimari emanati dal 1861 ad oggi[16], a cui si aggiunge la frammentazione ed il disordine dell’ordinamento (difficoltà di identificare la normativa vigente, problema delle abrogazioni implicite), dovuti anche alla scarsa importanza tradizionalmente attribuita dal legislatore alla qualità della legislazione.
In secondo luogo, un ulteriore ostacolo è dato dalla povertà del patrimonio di raccolte elettroniche pubbliche: oltre alla mancanza di una raccolta completa degli atti normativi, si registrano, anche per i sistemi generalmente ritenuti più “affidabili”, alcune carenze e lacune.
Per quanto riguarda, poi, lo specifico percorso di lavoro avviato, la molteplicità di attori istituzionali coinvolti, le frequenti discontinuità nei membri del gruppo di lavoro, dovute alle lunghe interruzioni conseguenti alle crisi di Governo, e l’avvio di più progetti che non avevano come obiettivo prioritario la messa in rete gratuita del testo vigente delle leggi hanno influito negativamente sull’esito del programma.
Solamente nel 2008, con l’art. 1 del decreto-legge del 22 dicembre 2008, n. 200, convertito in legge dalla l. del 18 febbraio 2009, n. 9, si è dato un notevole impulso al progetto di creazione in Italia di una banca dati unitaria, pubblica e gratuita della normativa statale vigente.
Si è innanzitutto valorizzato il ruolo di coordinamento del ministro per la semplificazione normativa, che “promuove, assume e coordina le attività volte a realizzare l’informatizzazione e la classificazione della normativa vigente per facilitarne la ricerca e la consultazione gratuita da parte dei cittadini, secondo le finalità di cui all’articolo 107 della legge 23 dicembre 2000, n. 388”; “assicura, altresì, la convergenza presso il Dipartimento degli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri di tutti i progetti di informatizzazione e di classificazione della normativa statale e regionale in corso di realizzazione da parte delle amministrazioni pubbliche” ed è infine competente ad adottare, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, uno o più decreti finalizzati alla razionalizzazione delle attività degli organismi e degli enti statali operanti nell’ambito del programma di informatizzazione, al coordinamento con le attività in corso per l’attuazione della semplificazione della legislazione, ai sensi dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 ed alla determinazione dei criteri per l’adozione delle procedure connesse alla pubblicazione telematica degli atti normativi, nella prospettiva del superamento dell’edizione a stampa della Gazzetta Ufficiale[17].
Sulla base di tali premesse, si è giunti all’accordo tra il ministro per la semplificazione normativa e l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato.
In particolare, quest’ultimo si impegna:
– entro sette mesi a decorrere dalla data di sottoscrizione dell’accordo (maggio 2010), a mettere in linea sul portale, i testi normativi in versione “storica” (contenuto originario di un atto normativo), dal 1946 ad oggi ed in versione “multivigente” (piena tracciatura delle fasi evolutive con le modifiche che l’atto subisce) dal 1970 ad oggi;
– entro dodici mesi (ottobre 2010), ad aggiornare in “multivigenza” tutti gli atti numerati pubblicati dal 1946 al 1970;
– entro ventiquattro mesi (ottobre 2011), ad apportare una serie di interventi migliorativi delle versioni dei testi introdotti nella banca dati e di aggiornamento secondo standard e requisiti tecnici definiti;
– entro quarantotto mesi (ottobre 2012) a realizzare ulteriori evoluzioni del sistema anche ai fini del rilascio di funzionalità aggiuntive per la ricerca;
– entro sessanta mesi (ottobre 2014), a mettere in linea sul portale gli atti numerati pubblicati dal 1861 al 1945.
A tali impegni si aggiunge quello, non meno rilevante, di procedere al costante aggiornamento in “multivigenza” della banca dati legislativa con gli atti correnti.
Con questo strumento, in definitiva, la Presidenza del Consiglio di ministri intende fornire un servizio ai cittadini e garantire il diritto di accesso agli strumenti normativi, ai fini della conoscenza effettiva della legge.
Nell’attesa degli effettivi riscontri di una più diffusa conoscenza del diritto, valutabili solo nel tempo, si può conclusivamente azzardare un paragone. Nell’ordinamento romano, dei principi di diritto contenuti nell’editto del pretore tutti potevano prendere diretta cognizione attraverso le tabulae contenenti le clausole edittali, perennemente esposte al pubblico. A scusarne l’ignoranza si sarebbe potuto «invocare solo e unicamente una noncuranza nei confronti dei fenomeni che ci circondano (…) Il non conoscerli significava solo e semplicemente non averli visti, non averli letti, non averli sentiti; in altri termini l’assenteismo»[18].
Allora le tabulae, oggi una banca dati in rete: entrambi strumenti accessibili alla (quasi) totalità dei cittadini, pensati per dare effettiva concretezza alla presunzione della conoscenza del diritto.

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[1] Per approfondimenti, v. Maine H. S., Diritto antico, a cura di Ferrari V., Giuffrè, Milano, 1998, 15.
[2] Così, Azara A., voce Codice, in Noviss. dig. it., vol. III, Utet, Torino, 1959, 385. Come esempio emblematico del “mito” del codice diffusosi all’epoca dell’illuminismo si può ricordare il progetto di codice, noto come Code Frédéric, fatto preparare da Federico II di Prussia nel 1749, il quale, nella versione francese, porta significativamente il sottotitolo “Corpo del diritto, per gli stati di sua maestà il re di Prussia: fondato sulla ragione e sulla costituzione del paese; nel quale il re ha disposto il diritto romano in un ordine naturale, soppresso le leggi straniere, abolite le sottigliezze del diritto romano, e pienamente rischiarati i dubbi e le difficoltà, che lo stesso diritto e i suoi commentatori avevano introdotto nella procedura; stabilendo in questo modo un diritto certo e universale”. Nella famosa Enciclopedia di Diderot e D’Alembert si precisa, a tal proposito, che “quello che ha portato quel principe a fare questa nuova legge, è stata l’incertezza e la confusione del diritto”. Per quanto appena detto e, in generale, sul processo di codificazione avviatosi a partire dalla metà del ‘700, cfr. ampiamente Petronio U., La lotta per la codificazione, Giappichelli, Torino, 2002.
[3] Cfr., per tali episodi, Fiorillo M., Il legislatore retroattivo, in Rass. parl., 1997, 747, nota 1. La diffidenza per l’interpretazione è indubbiamente risalente nel tempo: già Giustiniano aveva disposto nel Digesto il divieto di recitare vel ostendere, in giudizio o altrove, qualunque cosa provenisse da altri testi normativi. Solo nel secolo dei lumi, tuttavia, si sviluppò più decisamente l’idea che il giudice doveva rappresentare – secondo le parole di Montesquieu – l’identico texte precis de la loi.
[4] In tal senso, Muratori L. A., Dei difetti della giurisprudenza, Venezia, 1742 (ristampa 1999), cap. XI, 82.
[5] Così, Fiorillo M, cit., 748 s.
[6] L’ambizioso processo di codificazione generale in Francia ha avuto la sua consacrazione legislativa nell’art. 3 della legge 12 aprile 200, n. 321 ed ha condotto finora all’emanazione di una cinquantina di codici “tematici”, che raccolgono disposizioni di natura legislativa e regolamentare in singoli settori del diritto. Per l’esperienza francese, v. Mattarella B. G., voce Codificazione, in Diz. dir. pubbl., a cura di Cassese S., vol. II, Giuffrè, Milano, 2006, 935. Anche in Italia, non è questa la sede per approfondirlo, si sta avviando un percorso in tal senso: una delle fasi del cd. taglia-leggi, introdotto dall’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, prevede, infatti, l’adozione di decreti legislativi che provvederanno alla semplificazione ed al riassetto della legislazione vigente per settori omogenei o per materie.
[7] Basta pensare che in passato «le leggi giacevano di regola negli archivi delle magistrature principali e non circolavano in modi che ne assicurassero la conoscenza effettiva e duratura; dopo un breve periodo nel quale erano affisse e magari gridate in pubblico – da qui, per alcuni stati e per alcune fonti, il nome di grida che esse portavano: si pensi a quelle, famose, ricordate da Manzoni nel romanzo I promessi sposi – esse scomparivano facilmente dalla circolazione e non lasciavano tracce significative, salvo essere raccolte, più tardi, in compilazioni in compendio e non molto facili da trovare [i cd. gridari]» (cfr. Petronio U., cit., 197).
[8] Cfr. Borghese S., voce Ignoranza della legge, in Enc. for., vol. IV, Milano, 1959, 33.
[9] In tal senso, Maggiore R., voce Ignoranza della legge penale, in Nuovo dig. it., vol. VI, Milano, 1938, 656.
[10] Già nel diritto romano, si era affermato il criterio della scusabilità, in certi casi, dell’ignoranza della legge, specie quando si trattava di donne, minori, soldati e rustici, cfr. approfonditamente Borghese S., voce Ignoranza della legge, cit., 31.
[11] Per l’esame di tale pronuncia, cfr., ampiamente, Ronco M, voce Ignoranza della legge (dir. pen.), in Enc. giur. Treccani, vol. XV, Roma, 1989.
[12] Così, Mariano Scarlata F., voce Ignoranza della legge (dir. rom.), in Enc. dir., vol. XX, Varese, 1970, 4.
[13] Un’apertura positiva, seppure non generalizzata a tutta l’utenza, dell’informazione informatica normativa è stata introdotta dal DPR n. 195 del 2004, che ha qualificato il servizio del CED della Corte di Cassazione “servizio pubblico di informatica giuridica” per la diffusione – attraverso l’accesso a pagamento alla banca dati – della conoscenza della normativa e della giurisprudenza. Nel corso degli anni, con lo sviluppo della documentazione giuridica autonoma nei vari settori del diritto, sono state create numerose banche dati di editori privati, che si sono affiancate a quella della Corte di Cassazione (Utet, Ipsoa, De Agostini, Zanichelli). Nel 1999, è stato avviato, inoltre, il progetto “Norme in rete”, considerato un primo positivo segnale di apertura all’informazione giuridica informatizzata e gratuita. Tale programma, al quale hanno collaborato il Ministero della giustizia, l’Autorità per l’informatica (AIPA), il Cineca – Consorzio interuniversitario di Bologna e il CNR (ITTIG), aveva come obiettivo la realizzazione di un portale giuridico quale punto di accesso unificato ai documenti giuridici presenti sui siti istituzionali (web istituzionali) delle pubbliche amministrazioni interessate all’iniziativa.
[14] L’art. 107 delle l. n. 388 del 2000 prevede quanto segue: “È istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri un fondo destinato al finanziamento di iniziative volte a promuovere l’informatizzazione e la classificazione della normativa vigente al fine di facilitarne la ricerca e la consultazione gratuita da parte dei cittadini, nonché di fornire strumenti per l’attività di riordino normativo. A favore del fondo è autorizzata la spesa di lire 25 miliardi per il quinquennio 2001-2005 nella misura di lire 5 miliardi per ciascuno degli anni dal 2001 al 2005. Il programma, le forme organizzative e le modalità di funzionamento del fondo sono determinati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa intesa con il Presidente del Senato della Repubblica e con il Presidente della Camera dei deputati. Ulteriori finanziamenti possono essere attribuiti al fondo da soggetti pubblici e privati, con le modalità stabilite dallo stesso decreto”.
[15] In Francia, infatti, in virtù del decreto n° 2002-1064 del 7 agosto 2002, il servizio pubblico di accesso al diritto in rete ha consentito la consultazione sul sito Legifrance dei testi normativi pubblicati nel Journal Officiel, della giurisprudenza delle Corti e dei tribunali, del diritto emanato dalle istituzioni europee, e dei trattati internazionali firmati dalla Francia.
[16] Per risalire al numero delle leggi vigenti in Italia occorre fare riferimento alla migliore banca dati storica, che è costituita dalla Gazzetta Ufficiale, sulla quale, a partire dal marzo del 1861 a tutto il 2008, sono stati pubblicati circa 450.000 atti. La serie generale della Gazzetta Ufficiale contiene ogni tipo di atto: in maggior parte sono decreti ministeriali mentre gli atti numerati – gli atti primari e i regolamenti governativi – sono circa 185.000, di cui le leggi sono 33.000, intese come fonti principali, 5.400 sono i decreti-legge, 10.000 regi decreti-legge, e, per quanto riguarda le fonti secondarie, i regi decreti sono 71.000 e i decreti del Presidente della Repubblica sono 47.000.
[17] Il testo integrale dell’art. 1 del d.l. n. 200 del 2008 è il seguente: “1. Sulla base delle intese già acquisite tra la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le Presidenze della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, il Ministro per la semplificazione normativa promuove, assume e coordina le attività volte a realizzare l’informatizzazione e la classificazione della normativa vigente per facilitarne la ricerca e la consultazione gratuita da parte dei cittadini, secondo le finalità di cui all’articolo 107 della legge 23 dicembre 2000, n. 388. Le Amministrazioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, sulla base delle medesime intese, collaborano per l’attuazione delle suddette iniziative. Il Ministro per la semplificazione normativa assicura, altresì, la convergenza presso il Dipartimento degli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri di tutti i progetti di informatizzazione e di classificazione della normativa statale e regionale in corso di realizzazione da parte delle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda la normativa regionale, la convergenza è realizzata in cooperazione con la Conferenza dei presidenti delle assemblee legislative delle regioni e delle province autonome. 2. Al fine di assicurare la piena convergenza delle attività connesse all’attuazione del programma di cui al comma 1 e la massima efficienza nell’utilizzo delle relative risorse, il Ministro per la semplificazione normativa adotta, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, uno o più decreti finalizzati: a) alla razionalizzazione, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, delle attività degli organismi e degli enti statali operanti nell’ambito delle materie di cui al comma 1 e alla individuazione delle modalità di utilizzo del personale delle pubbliche amministrazioni statali già impegnato nel programma di cui al comma 1; b) al coordinamento con le attività in corso per l’attuazione dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246; c) alla determinazione, di concerto con il Ministro della giustizia, dei criteri per l’adozione delle procedure connesse alla pubblicazione telematica degli atti normativi nella prospettiva del superamento dell’edizione a stampa della Gazzetta Ufficiale, anche ai sensi di quanto disposto dall’articolo 27, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. 3. Le attività del programma sono finanziate con le risorse del fondo istituito ai sensi dell’articolo 107 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, ed iscritte nel corrispondente capitolo di spesa del bilancio di previsione della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Non è in alcun caso consentito il finanziamento, a carico di bilanci pubblici, di progetti di classificazione e di accesso alla normativa vigente non rientranti nell’ambito delle attività coordinate ai sensi del presente decreto. 4. Il comma 584 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, è abrogato”.
[18] Cfr., ancora, Mariano Scarlata F., voce Ignoranza della legge, cit., 4.

(pubblicato il 26.11.2009)

Note

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1. Nell’ambito della ormai “romanzesca” vicenda relativa alle elezioni regionali del 2010, dopo il colpo di scena dell’emanazione del decreto-legge n. 29 del 5 marzo 2010 che reca “Interpretazione autentica degli articoli 9 e 10 della legge 17 febbraio 1968, n. 108”, ne è intervenuto un secondo: l’ordinanza del Tar Lazio del 9 marzo 2010 n. 1110 che dichiara la non applicabilità del primo relativamente alla Regione Lazio.
Per comprendere la decisione del giudice amministrativo, occorre fare il punto sulla competenza legislativa in materia di elezioni regionali.
La disciplina del sistema di elezione dei Consigli delle Regioni a statuto ordinario era riservata, secondo il testo originario dell’art. 122, primo comma, della Costituzione, alla legge statale. Nell’esercizio di tale competenza il legislatore statale ha dettato la legge 17 febbraio 1968, n. 108 (“Norme per la elezione dei Consigli regionali delle Regioni a statuto normale”), successivamente modificata e integrata dalla legge 23 febbraio 1995, n. 43.
Con la riforma recata dalla legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, si è fra l’altro disposto che spetta alla legge della Regione disciplinare il sistema di elezione del Consiglio, della Giunta e del Presidente regionale, nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica (nuovo art. 122, primo comma, Cost.).
A seguito di tale riforma, le leggi statali in materia conservano la loro efficacia, in forza del principio di continuità, fino a quando non vengano sostituite dalle leggi regionali, ma, come ha affermato la stessa Corte costituzionale nella sent. n. 196 del 2003, «la potestà legislativa in tema di elezione dei Consigli regionali spetta ormai alle Regioni».
Dunque, punto fermo è che la materia elettorale regionale non è più affidata esclusivamente alla legge statale, bensì alla competenza concorrente della legge statale e di quella regionale: la competenza a legiferare in materia di procedimento elettorale per le Regioni ordinarie è delle Regioni, nei limiti dei principi fondamentali – competenza statale già esercitata, tra l’altro, con la legge n. 165 del 2004[1] –, secondo il classico schema della competenza concorrente delineato dall’art. 117, comma 3, Cost. [2]
Alcune Regioni si sono già avvalse della competenza legislativa concorrente in materia elettorale dettando una propria disciplina, mentre per le restanti continua ad applicarsi la disciplina transitoria statale (leggi n. 108 del 1968, legge n. 43 del 1995 e l. cost. n. 1 del 1999), sulla quale è per l’appunto intervenuto il decreto-legge interpretativo n. 29 del 2010.
La Regione Lazio con propria legge n. 2 del 2005 ha adottato “Disposizioni in materia di elezione del Presidente della Regione e del Consiglio regionale e in materia di ineleggibilità e incompatibilità dei componenti della Giunta e del consiglio regionale”, esercitando così la competenza legislativa ad essa attribuita dall’art. 122, primo comma, Cost[3].
Il Tar Lazio, nell’ordinanza in esame, ha quindi dedotto sillogisticamente che «a seguito dell’esercizio della potestà legislativa regionale, le disposizioni adottate dal legislatore statale, anche se di carattere interpretativo, non possono trovare applicazione con riferimento alla materia disciplinata dalla legge regionale», con la conseguente inapplicabilità della normativa recata dal decreto-legge n. 29 del 2010.
Il sillogismo del giudice amministrativo non è parso però, ai più, così “aristotelico” come potrebbe apparire ad una prima lettura, mostrando il fianco alla critica di realizzare il «paradosso di una legge che non trova applicazione, ma non è disapplicata»[4].
Ciò che si cercherà di dimostrare con le argomentazioni che seguiranno è che il paradosso in questione potrebbe essere sciolto ricostruendo i rapporti tra legge statale e legge regionale secondo i criteri generali della competenza tra fonti.

2. Il criterio della competenza prevede «che tra due norme incompatibili, poste una da una fonte competente ad emanarla e l’altra da una fonte a ciò incompetente, è valida – e quindi applicabile – quella posta dall’organo o dalla fonte cui è attribuita, in assoluto o preferenzialmente, la competenza»[5].
Nel caso del riparto di competenze concorrenti tra fonte statale e fonte regionale, risulta quindi incompetente una norma statale di dettaglio, così come risulta simmetricamente incompetente una norma regionale di principio.
Il punto è cosa può fare il giudice ordinario una volta rilevato che la norma da applicare sia in realtà emanata da fonte incompetente (nel caso di specie, il Tar Lazio è evidentemente partito dal presupposto che il decreto-legge n. 29 del 2010 contenga norme di dettaglio e non di principio[6]).
Di certo, l’impropria adozione da parte dello Stato di una legge di dettaglio in materia affidata alla potestà concorrente si traduce in un vizio di costituzionalità della stessa legge. Il giudice perciò potrebbe sicuramente sollevare la questione davanti alla Corte costituzionale[7].
Si ritiene, giustamente, che non possa invece disapplicare la legge – seppur incompetente – perché affetta da vizio di incostituzionalità. È ovvio, infatti, che se si ammettesse una siffatta ipotesi ci troveremmo di fronte ad un controllo diffuso di costituzionalità in base al quale anche i singoli giudici potrebbero risolvere i dubbi sulla compatibilità o meno di una legge rispetto alla Costituzione. Si perverrebbe cioè ad una soluzione simile a quella adottata nel periodo transitorio dall’emanazione della Carta costituzionale fino all’entrata in vigore della Corte costituzionale, durante il quale era consentito ai giudici ordinari disapplicare un atto normativo ritenuto incostituzionale, potere loro derivante direttamente dalla VII disposizione transitoria e finale della Costituzione[8].
Entrata in funzione la Corte costituzionale e consolidatasi definitivamente la scelta per un controllo di costituzionalità di tipo accentrato, evidentemente oggi la questione dell’ammissibilità o meno di una disapplicazione per vizi di costituzionalità ha perso ogni rilevanza[9].
Ma allora, scartata quest’ultima impercorribile ipotesi, come potrebbe il giudice ritenere non applicabile una legge?
Il Tar Lazio non trae la non applicazione del decreto-legge dalla sua presunta incostituzionalità[10], ma sembra far leva sulla “cedevolezza” della legge statale di dettaglio in seguito all’esercizio della potestà legislativa regionale[11].
In realtà, la questione della non applicabilità di una fonte incompetente potrebbe essere forse risolta anche senza dover fare ricorso al problematico argomento della “cedevolezza”[12], fermandosi semplicemente al criterio della competenza tra fonti.
I modi di atteggiarsi della competenza, infatti, sono due: accanto al caso della “riserva”, che costituisce la “forma pura” di competenza, vi è quello della “preferenza”, la quale, invece, ne rappresenta la “forma debole”. Se nel primo caso, c’è una diversità formale di fonti per cui l’una esclude tutte le altre, nel secondo, c’è un concorso vincolato di due fonti, potendo entrambe disciplinare quella data materia, ma con predeterminazioni di ambiti[13].
La seconda ipotesi è proprio quella del concorso tra leggi statali e leggi regionali nell’ambito della competenza concorrente, ove entrambe le fonti sono competenti a disciplinare la materia, essendo tuttavia la fonte statale vincolata a regolamentare i soli principi fondamentali e quella regionale i restanti aspetti di dettaglio. In tal caso, le norme poste dalla fonte non preferita saranno invalide solo nel caso in cui “invaderanno” l’ambito destinato, o meglio, già occupato dalla fonte preferita, mentre potranno validamente disciplinare la fattispecie, in assenza delle norme della fonte preferita (così come avviene per la disciplina statale elettorale ancora applicabile nelle Regioni che non hanno ancora legiferato in materia).
Anche il criterio della competenza quindi – ricalcando il criterio della gerarchia seppur con la differenza nella linea di distribuzione delle fonti, orizzontale nel primo, verticale nel secondo – comporta un vizio dell’atto, il quale risulterà invalido, se non competente, e sarà di conseguenza annullato, con efficacia ex tunc e portata erga omnes, o disapplicato, con effetti limitati alla fattispecie concreta, a seconda dei casi. La prima soluzione, si sa, compete alla sola Corte costituzionale, mentre la seconda dovrebbe appunto essere adottata dai giudici comuni.
A ben vedere, nel caso del concorso concorrente tra fonti, non si tratterebbe propriamente di disapplicazione, bensì di non applicazione.
A riprova che non si tratta soltanto di sfumature terminologiche[14] si tenga presente che mentre nel caso della disapplicazione – la quale costituisce una delle forme mediante le quali opera l’invalidità – si ragiona in termini di due norme incompatibili entrambe astrattamente applicabili alla fattispecie, una delle quali viene disapplicata in quanto si assume viziata dal singolo operatore, che non ha, in concreto, il potere di dichiararne la nullità, nella diversa ipotesi della non applicazione – che si colloca invece su un piano ermeneutico – una sola è la norma applicabile alla fattispecie, in quanto, nel conflitto, una delle due norme non viene in rilievo per la definizione della controversia[15].
Quest’ultimo è proprio il caso del rapporto tra norma regionale e norma statale in una materia di competenza regionale concorrente, nella quale la norma statale invocata non rientri tra i principi della materia stessa.
Se ne ricava, conclusivamente, che il Tar Lazio non ha fatto ricorso ad un arbitrario potere di disapplicazione ma ha semplicemente fatto uso delle sue facoltà interpretative: individuate le due discipline legislative – si badi, non ambedue astrattamente applicabili, dato il netto riparto di competenze di cui all’art. 122 Cost. – ha ritenuto che solo quella regionale venisse in rilievo nella fattispecie, in quanto la sola “preferenzialmente” competente in materia.

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[1] La l. 165/2004, relativamente al sistema elettorale, pone soltanto, all’art. 4, tre principi fondamentali: 1) che il sistema elettorale «agevoli la formazione di stabili maggioranze […] e assicuri la rappresentanza delle minoranze»; 2) che vi sia contestualità tra l’elezione del Presidente e quella del Consiglio (o, ove non si opti per l’elezione diretta del Presidente, questi e la Giunta vengano comunque nominati entro novanta giorni); 3) il divieto di mandato imperativo.

[2] Si noti, che né la materia elettorale regionale, in generale, né, in particolare, il sistema di elezione e/o i casi di ineleggibilità ed incompatibilità sono stati inseriti nell’art. 117, 3 comma, Cost., il quale elenca le materie attribuite alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni. Tale mancato richiamo ha suscitato talvolta dubbi circa il fatto che si trattasse effettivamente di competenza legislativa concorrente, i quali tuttavia, parrebbero fugati dal tenore letterale della disposizione, che è chiara nell’attribuire la competenza circa il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della Giunta regionale nonché dei consiglieri regionali, alla «legge della Regione nei limiti dei principî fondamentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi». Cfr. Pertici A., Art. 122, in Bifulco R. – Celotto A. – Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, Utet, 2006, 2429.

[3] In particolare, l’art. 1 della legge della Regione Lazio n. 2 del 2005 stabilisce che «1. All’elezione del Presidente della Regione e del Consiglio regionale si applicano le disposizioni della presente legge. 2. Per quanto non espressamente previsto, sono recepite la legge 17 febbraio 1968, n. 108 (Norme per la elezione dei Consigli regionali delle Regioni a statuto normale) e la legge 23 febbraio 1995, n. 43 (Nuove norme per la elezione dei consigli delle regioni a statuto ordinario), e successive modifiche e integrazioni. 3. Si applicano, inoltre, in quanto compatibili con la presente legge, le altre disposizioni vigenti nell’ordinamento in materia». Analoghe disposizioni di recepimento della legislazione statale sono contenute nelle leggi elettorali di altre Regioni: in particolare, l’art. 1 della L.R. Abruzzo n. 1 del 2002; l’art. 1 della L.R. Puglia n. 2 del 2005; l’art. 1 della L.R. Campania n. 4 del 2009. Su tale tecnica di “recepimento” si è espressa anche la Corte cost. nella sent. n. 196 del 2003, con riferimento nella specie alla legge della Regione Abruzzo, osservando che: «Non era dunque di per sé precluso al legislatore regionale disporre, come fa l’art. 1 della legge abruzzese (peraltro non specificamente censurato dal ricorrente), il “recepimento” della legge statale n. 108 del 1968 “con le successive modificazioni e integrazioni”. Tale “recepimento” va ovviamente inteso nel senso che la legge regionale viene a dettare, per relationem, disposizioni di contenuto identico a quelle della legge statale, su alcune delle quali, contestualmente, gli articoli successivi operano modificandole o sostituendole: ferma restandone la diversa forza formale e la diversa sfera di efficacia. Non si può omettere di notare la improprietà di una tecnica legislativa che, operando il “recepimento” e poi la parziale sostituzione delle disposizioni della legge statale (fra l’altro, a quanto sembra, della sola legge n. 108 del 1968, con le modifiche apportate successivamente al suo testo, in particolare da vari articoli della legge n. 43 del 1995, e non delle autonome disposizioni dettate successivamente dalla stessa legge n. 43 del 1995), dà vita ad una singolare legge regionale, dal testo corrispondente a quello della legge statale, i cui contenuti, peraltro, non risultano sempre legittimamente assumibili dalla legge regionale, in quanto estranei alla sua competenza: così quelli che riguardano ad esempio, oltre che, come si dirà, la durata in carica del Consiglio, di cui all’art. 3, i ricorsi giurisdizionali, di cui all’art. 19, o le norme sullo svolgimento contemporaneo delle elezioni regionali, provinciali e comunali, di cui agli artt. 20 e 21. Non è però condivisibile la censura di carattere generale mossa dal ricorrente agli artt. 2, 3 e 4 della legge della Regione Abruzzo, che sarebbero in contrasto con il limite territoriale della legge regionale e con l’art. 117, secondo e quarto comma, della Costituzione, in quanto la legge regionale non potrebbe sostituire disposizioni di una legge statale, facendo venir meno l’applicabilità delle disposizioni sostituite in tutto il territorio nazionale. In realtà la legge statale continua a spiegare l’efficacia che le è propria; la legge regionale non fa che introdurre una disciplina materialmente identica, in cui le disposizioni che vengono dettate in “sostituzione” di quelle corrispondenti della legge dello Stato esplicano tale effetto sostitutivo solo con riguardo alla sfera di efficacia della legge regionale di “recepimento”, senza intaccare la diversa sfera di efficacia della legge statale». (punto 5 del Considerato in diritto). Il Tar Lazio nell’ordinanza in esame ha ritenuto che «l’art. 1 della suddetta Legge Regionale recepisce la preesistente legge statale 17 febbraio 1968, n. 108, ponendo un rinvio di tipo meramente materiale-recettizio», con la conseguente irrilevanza delle successive vicende normative della legge statale “recepita” successive al detto “recepimento” ad opera della legge regionale. In dottrina, per l’interpretazione di tale rinvio come di tipo fisso, cfr., per tutti, Onida V., Ancora sulla competenza della legge statale e della legge regionale in tema di interpretazione autentica delle norme sul procedimento elettorale regionale, in http://www.astrid-online.it/FORUM–Dec/.

[4] Cfr., Villone M., Sulla legittimità costituzionale del decreto-legge 5 marzo 2010 in materia di presentazione delle liste dei candidati alle elezioni regionali, in http://www.astrid-online.it/FORUM–Dec/.

[5] Cfr. Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, in MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 2000, 218.

[6] A tale interpretazione non potrebbe d’altronde obiettarsi che si tratta di norma interpretativa, dato che la giurisprudenza costituzionale ha chiaramente affermato che la competenza ad adottare norme interpretative segue la competenza principale della potestà legislativa: cfr. la sent. n. 232 del 2006 in cui si afferma che «l’emanazione di una legge di interpretazione autentica presuppone la sussistenza della potestà legislativa da parte dell’organo legiferante, e che non può ammettersi che tale potestà sopravviva – come sostiene la Regione – perché «solo l’autore della disposizione che viene interpretata può essere considerato l’unico depositario della volontà legislativa espressa in quella sede»: quella di interpretazione autentica è una legge espressione della potestà legislativa – e non già di una “soggettiva” volontà “chiarificatrice” del suo autore − e pertanto essa, al pari di qualsiasi legge, può provenire soltanto dall’organo attualmente investito di tale potestà, senza che in alcun modo rilevi la qualità di «autore» della legge interpretata» (punto 4.4. del Considerato in diritto). Ne deriva che allo Stato spetta la competenza ad interpretare autenticamente le disposizioni di principio ed alle Regioni quelle di dettaglio. In dottrina, cfr. Onida V., Sulla legittimità costituzionale del decreto-legge 5 marzo 2010 in materia di presentazione delle liste dei candidati alle elezioni regionali e Calamo Specchia M., Sulla legittimità costituzionale del decreto-legge 5 marzo 2010 in materia di presentazione delle liste dei candidati alle elezioni regionali, entrambi in http://www.astrid-online.it/FORUM–Dec/.

[7] In realtà, è ciò che lascerebbe intendere il Tar nell’ordinanza in esame quando afferma che «i sollevati profili di illegittimità costituzionale [del decreto-legge n. 29 del 2010] potranno essere valutati in sede di trattazione del presente ricorso nel merito all’udienza pubblica di questo Tar, già fissata per il 6 maggio 2010». La strada dell’invio degli atti alla Corte costituzionale da parte del giudice è ritenuta come l’unica alternativa possibile da Villone M., cit., il quale esclude qualunque effetto di disapplicazione: «Se dunque il giudice ritiene che si tratti di una normativa statale di dettaglio non consentita dal riparto di competenza stabilito in Costituzione dovrà sollevare la questione – se rilevante – davanti alla Corte costituzionale, che stabilirà la natura. Non potrà, invece, ritenere che la legge statale non giunga a disciplinare la fattispecie, essendo legge di dettaglio alla quale si oppone insuperabilmente la legge regionale già vigente. Né potrà dunque applicare quest’ultima, in concreto producendo comunque l’effetto di una disapplicazione della legge statale volta a disciplinare la fattispecie».

[8] Il secondo comma della VII disp. trans. e fin. della Costituzione stabilisce che «Fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nell’art. 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti all’entrata in vigore della Costituzione». La giurisprudenza dell’epoca, sulla base di tale disposizione, pervenne alla conclusione che il giudice ordinario ed amministrativo aveva il potere di esaminare la costituzionalità estrinseca delle leggi e degli atti aventi forza di legge, fino a quando non fosse entrata in funzione la Corte costituzionale, con la possibilità concessa allo stesso di disapplicare l’atto normativo ove ne avesse riconosciuto la incostituzionalità. Tale sindacato era peraltro limitato all’ambito della mera legittimità e la rilevata incostituzionalità, accertata dal giudice incidenter tantum, aveva effetto limitato al caso in esame. Cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. un., 16 febbraio 1952, in Giur. compl. cass. pen., XXXIII, 1952, I, 45 ss.; Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 1953, n. 107, in Giur. compl. cass. civ., XXXII, 1953, I, 312 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 1954, n. 149, in Cons. Stato, 1954, 317 ss.

[9] Si noti che, a proposito della disciplina legislativa oggetto dell’attuale dibattito, non mancano orientamenti che, pur ammettendo la disapplicazione del decreto-legge in questione solo a seguito di dichiarazione di incostituzionalità, tuttavia ritengono «del tutto ragionevole che il giudice, chiamato ad applicarlo in sede cautelare, neghi la tutela cautelare richiesta e, nel merito, sollevi la questione di costituzionalità. Infatti, come il giudice può accordare una tutela cautelare a una situazione giuridica fondata sulle norme che risulterebbero applicabili sulla base di una dichiarazione di costituzionalità della norma che apparentemente la nega, in attesa che la Corte decida, così è ammissibile che il giudice neghi la tutela cautelare di una situazione giuridica fondata solo su una norma di assai dubbia costituzionalità, salvo, nel merito, attendere la decisione della Corte sulla questione sollevata: e ciò per carenza di fumus boni juris discendente dalla prospettata incostituzionalità della legge (che potrebbe apparire, come nel caso, evidente)», in tal senso Onida V., Ancora sulla competenza della legge statale e della legge regionale, cit.

[10] Sulla legittimità costituzionale del decreto-legge 5 marzo 2010 in materia di presentazione delle liste dei candidati alle elezioni regionali cfr. l’ampio dibattito dottrinario promosso dal Forum di Astrid (http://www.astrid-online.it/FORUM–Dec/), a cui hanno partecipato Cerri A., Staiano S., D’Andrea A., Vigneri A., De Vergottini G., Villone M., Calamo Specchia M., Onida V., Fusaro C., Mangiameli S., Carli M., Chessa O., Pace A., Pizzorusso A., Mattarella G. Cfr. anche, Celotto A., Un pasticcio risolto con un pasticcio: dubbi in margine al decreto-legge n. 29 del 2010, in www.giustamm.it.

[11] In tal senso, Villone M., cit.

[12] Cfr., per tutti, D’Elia G., Vecchio e nuovo in tema di norme statale cedevoli: riflessioni sulle interferenze legislative qualificate, Relazione presentata al Convegno di Studi “I grandi temi della giurisprudenza costituzionale degli ultimi dieci anni”, presieduto dal prof. Valerio Onida, in occasione della celebrazione del decennale dell’Università degli Studi del’Insubria, Como, 7 maggio 2008, in www.forumcostituzionale.it.

[13] Cfr., ampiamente, Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, cit., 218.

[14] Si noti che anche la Corte costituzionale ha fatto ricorso al concetto di “non applicazione” piuttosto che di “disapplicazione”: in una delle diverse “fasi” attraversate dalla giurisprudenza costituzionale in tema di ricostruzione dei rapporti tra norma interna e norma comunitaria, la Corte ha, infatti, preferito optare per la non applicazione da parte del giudice comune della norma nazionale antinomica con il diritto comunitario, partendo dal presupposto che la norma interna incompatibile non sia in realtà viziata, allo scopo di salvaguardare l’ottica dualista del rapporto tra i due ordinamenti. Cfr. la sent. n. 168 del 1991, punto 4 del Considerato in diritto, in cui si afferma espressamente la preferenza per «l’effetto di “non applicazione” della legge nazionale (piuttosto che di “disapplicazione” che evoca vizi della norma in realtà non sussistenti in ragione proprio dell’autonomia dei due ordinamenti)». In dottrina, cfr. Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie nell’applicazione giurisprudenziale, cit., 237 ss. Per un ulteriore caso di non applicazione della normativa nazionale, seppur nel diverso ambito del contrasto tra norma nazionale e CEDU, si veda Corte d’appello di Roma, sez. lavoro, ord. 11 aprile 2002, in cui si ritiene “coraggiosamente” che «il limite di reddito indicato dalla legge n. 533/73 non possa trovare applicazione al caso in esame, essendo chiaramente in contrasto, perché irrisorio, con il principio effettivo del gratuito patrocinio dei non abbienti fissato dall’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con legge 848/55, che prevale, come si è detto, anche sulle norme di diritto interno successive, essendo dotata di una “particolare forma di resistenza”, e dall’art. 47 della Carta di Nizza e quindi anche dal diritto comunitario, che consente la disapplicazione da parte del giudice ordinario delle norme del diritto nazionale contrastanti».

[15] Più precisamente, la “disapplicazione” «designa il potere di non applicare ad una singola fattispecie o per particolari effetti un atto e si realizza quando l’ordinamento giuridico limita le potestà dell’organo chiamato all’esame della validità di un atto, nel senso che gli inibisca l’annullamento del medesimo e gli renda possibile solo l’accertamento della non validità con la conseguente non applicazione alla fattispecie sottoposta al suo esame» (Mortati C., Istituzioni di diritto pubblico, I, X ediz., Padova, Cedam, 1991, 299); mentre la “non applicazione” si riferisce a quell’insieme di «attività che partono dall’individuazione della disposizione normativa, passano attraverso la sua interpretazione e giungono infine all’enunciazione della regola che disciplina il caso concreto» (Ferrari E., Cittadinanza italiana e cittadinanza europea tra disapplicazione a causa di invalidità e principio di specialità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 1991, 1088).

Note

L'articolo La non applicazione di una fonte legislativa incompetente: sillogismo interpretativo o paradosso?<br> (in margine alla ord. Tar Lazio 9 marzo 2010 n. 1110) proviene da Giustamm.

1. Atti presidenziali e potere di grazia 2. La sentenza del 18 maggio 2006 n. 200: la Corte costituzionale si pronuncia sulle modalità di esercizio del potere di grazia 3. Segue: il procedimento di concessione della grazia 4. La responsabilità per l’atto di grazia 5. Il provvedimento di grazia dopo la sentenza n. 200 del 2006: quesiti ancora aperti

1. Atti presidenziali e potere di grazia

In dottrina, è stata da tempo elaborata, una tripartizione delle attribuzioni del Presidente della Repubblica in atti ministeriali o governativi, per i quali l’intervento presidenziale assumerebbe un ruolo meramente notarile e la decisione sostanziale spetterebbe esclusivamente all’esecutivo; atti presidenziali o propri del Capo dello Stato, di cui egli solamente deciderebbe il contenuto; atti complessi o duali, per i quali il Presidente ed il ministro si troverebbero su di un piano di assoluta parità e concorrerebbero entrambi alla determinazione sostanziale del contenuto ed all’approvazione dell’atto.
L’inserimento in una di queste tre categorie di atti del potere di grazia, attribuito dall’art. 87, comma 11, al Presidente della Repubblica, non ha trovato concorde la dottrina[1]: essa infatti, minoritariamente, ha richiamato la tesi dell’atto ministeriale, facendo riferimento ad un mero ruolo di controllo del Presidente nell’emanazione formale di un provvedimento spettante sostanzialmente alla decisione del ministro; la dottrina prevalente si è espressa invece a favore delle altre due ipotesi, configurando alcuni la controfirma apposta al decreto di grazia come un atto dovuto dal ministro, poiché la determinazione dell’atto sarebbe di esclusiva titolarità presidenziale, mentre per altri, la controfirma attesterebbe il ruolo paritario svolto dal ministro e dal Capo dello Stato nella codecisione del provvedimento di grazia, il quale dunque sarebbe in ultima analisi un atto duale[2].
La prima opinione, ormai piuttosto risalente, secondo la quale la grazia rientrerebbe tra gli atti sostanzialmente ministeriali[3], è motivata con l’affermazione che il potere di grazia costituirebbe un mero residuo di una più ampia potestà spettante al sovrano, quando egli esercitava il ruolo di capo dell’esecutivo, posizione che attualmente non è più riconosciuta al Presidente della Repubblica. Dunque, cessata la ragione storica che giustificava il potere di grazia, esso avrebbe assunto, atrofizzandosi, valore di mero simbolo formale, mentre la prassi consolidatasi nel procedimento di grazia, farebbe del ministro della giustizia il vero titolare sostanziale di tale attribuzione, con la sua potestà di archiviazione e di proposta[4].
La tesi che configura invece il provvedimento di grazia come atto esclusivamente presidenziale è motivata sulla base delle caratteristiche intrinseche della grazia, la quale richiederebbe, per sua natura, l’intervento del Presidente della Repubblica in qualità di rappresentante dello Stato nella sua unità[5]. Si sottolinea, inoltre, che la grazia, in quanto rimedio eccezionale a situazioni giuridicamente ineccepibili ma avvertite come ingiuste, dovrebbe spettare ad una volontà intrinsecamente imparziale, come sarebbe appunto quella del Capo dello Stato, il cui ruolo di organo super partes garantirebbe un esercizio di tale potere motivato da effettive ragioni umanitarie ed equitative e al riparo dal coinvolgimento in interessi politici di parte[6].
La terza configurazione del potere di grazia, infine, perviene alla conclusione che il relativo decreto, essendo il risultato della collaborazione paritaria tra Presidente e ministro, sarebbe qualificabile come un atto duale o ad eguale partecipazione.
Nonostante l’argomentazione da ultimo richiamata non è stata accolta unanimemente dalla dottrina[7], l’opinione nettamente maggioritaria nella letteratura giuridica[8] è apparsa proprio nel senso della configurazione del potere di grazia come atto duale.
È stato sostenuto che la grazia configurata come atto complesso soddisferebbe «fondamentali esigenze di garanzia costituzionale»[9], nel senso che un concorso sostanziale del Presidente della Repubblica e del ministro al contenuto deliberativo dell’atto impedirebbe, da un lato, che «il Presidente divenga la fonte esclusiva di privilegi penali»[10] e, dall’altro lato, che il ministro della giustizia diventi l’unico ed incontrollato depositario di una potestà di clemenza spettante in passato al monarca[11].
In particolare, poi, per quanto riguarda la responsabilità per l’atto di grazia, è stata argomentata la tesi della dualità con la considerazione secondo la quale sarebbe preferibile che «all’assunzione di tale decisione concorra anche (o, forse, soprattutto) chi può essere considerato politicamente responsabile di tale atto, così da evitare spazi di irresponsabilità politica che sarebbero inaccettabili in un moderno ordinamento democratico»[12].
In ultima analisi, la grazia sarebbe un atto del Presidente della Repubblica emesso con la collaborazione del ministro[13], senza che si possa stabilire a quale volontà sia da attribuire il peso prevalente, poiché definire a priori quale incidenza abbia l’opera del ministro e quella del Presidente nella concessione della grazia sarebbe impossibile, dipendendo essa da situazioni di fatto o da rapporti di forza esistenti ad un dato momento storico, i quali possono consolidarsi in norme di tipo consuetudinario o convenzionale o invece modificarsi nel tempo[14].
Le conclusioni cui giunge la dottrina favorevole alla concezione della grazia come potere duale[15] comportano che, sotto il profilo procedurale, qualora uno dei due soggetti, considerati egualmente competenti ad emanare l’atto, non concordi con l’altro sull’opportunità della concessione della grazia od in merito al suo contenuto, la mancanza della firma (del Presidente della Repubblica) o della controfirma (del ministro della giustizia) non consentirà il perfezionamento del decreto, impedendone l’effettiva emanazione[16].
Questo è quanto si è effettivamente verificato nella vicenda relativa alla concessione della grazia ad Adriano Sofri, al termine della quale le opposte posizioni assunte dal Presidente Ciampi e dal ministro della giustizia Castelli hanno portato ad un conflitto di attribuzioni, risolto dalla Corte costituzionale con la sentenza del 18 maggio 2006, n. 200.

2. La sentenza del 18 maggio 2006 n. 200: la Corte costituzionale si pronuncia sulle modalità di esercizio del potere di grazia

La Corte costituzionale, nella sentenza del 18 maggio 2006, n. 200 [17], ha ritenuto fondato il ricorso del Presidente della Repubblica, accogliendo in sostanza le argomentazioni contenute nel ricorso del Capo dello Stato a sostegno della tesi che configura la grazia come atto formalmente e sostanzialmente presidenziale. Infatti, la soluzione data dalla Corte all’annosa questione circa la titolarità del potere di grazia ed il ruolo degli attori nel procedimento di adozione del relativo atto, è stata orientata, nel senso del riconoscimento della piena potestà del Presidente della Repubblica, residuando al ministro controfirmante un compito di mero controllo formale sul decreto.
Dopo aver inquadrato storicamente l’istituto[18], la Corte costituzionale ha utilizzato «come principale presupposto fondativo del proprio ragionamento, la valutazione circa le finalità cui deve tendere il provvedimento di clemenza individuale»[19], individuandole in ragioni «essenzialmente umanitarie, da apprezzare in rapporto ad una serie di circostanze (non sempre astrattamente tipizzabili), inerenti alla persona del condannato o comunque involgenti apprezzamenti di carattere equitativo, idonee a giustificare l’adozione di un atto di clemenza individuale, il quale incide pur sempre sull’esecuzione di una pena validamente e definitivamente inflitta da un organo imparziale, il giudice, con le garanzie formali e sostanziali offerte dall’ordinamento del processo penale»[20].
La Corte, poi, ha completato l’esame della funzione della grazia con l’affermazione secondo cui essa risiederebbe, in definitiva, nell’«attuare i valori costituzionali, consacrati nel terzo comma dell’art. 27 Cost., garantendo soprattutto il «senso di umanità», cui devono ispirarsi tutte le pene, e ciò anche nella prospettiva di assicurare il pieno rispetto del principio desumibile dall’art. 2 Cost., non senza trascurare il profilo di «rieducazione» proprio della pena»[21].
Configurata in tal modo la funzione della grazia, il ricorso ad essa non sarebbe, però, senza limiti[22], poiché, alla luce del fatto che l’esercizio del relativo potere determina una deroga al principio di legalità, «il suo impiego d[eve] essere contenuto entro ambiti circoscritti destinati a valorizzare soltanto eccezionali esigenze di natura umanitaria»[23], superando così anche il dubbio in ordine alla possibile violazione del principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 della Costituzione[24].
Si è osservato che, in tal modo, la Corte ha individuato due componenti nella funzione della grazia: una più propriamente «correttivo-equitativa», la quale giustificherebbe la concessione del decreto presidenziale ogni qual volta la soggezione alla pena sia incompatibile con il senso di umanità da valutare in base ad una serie di circostanze che vanno dal fatto di reato alle condizioni psico-fisiche del condannato, ed un’altra essenzialmente «rieducativa», la quale si manifesterebbe quando l’esecuzione della pena, pur giuridicamente giusta, si riveli ingiustificata o addirittura controproduciente in relazione al positivo evolversi della personalità del detenuto da considerarsi ormai risocializzato alla luce dei risultati del trattamento[25].
Pare evidente che, dall’analisi delle finalità del potere di grazia così come condotta nella pronuncia in esame, restino escluse in radice dalla funzione di tale atto di clemenza, valutazioni di ordine politico[26], contrariamente all’opinione di quanti, in dottrina, hanno sostenuto che la grazia sia un atto polifunzionale, connotato da un’«inestirpabile coloritura di politicità»[27], come sarebbe dimostrato non solo dagli innumerevoli casi di grazie in un certo senso politiche, ma anche dalla stessa vicenda che aveva occasionato il conflitto[28].
A sostegno dell’argomentazione secondo cui l’impiego della grazia deve essere circoscritto ad ipotesi eccezionali e straordinarie[29], per l’esclusivo soddisfacimento di esigenze umanitarie, la Corte ha richiamato anche l’ulteriore evoluzione subita dall’istituto dopo l’avvento della Costituzione repubblicana.
La Consulta, analizzando i dati della prassi[30], ha sovrapposto «idealmente il grafico che registra il numero di grazie concesse nel periodo successivo all’entrata in vigore della Costituzione con quello relativo alle varie tappe dell’evoluzione normativa penitenziaria e [ha osservato], in generale, un andamento via via decrescente nell’utilizzazione del provvedimento clemenziale, soffermandosi, in particolare, sul «crollo» verificatosi a partire dall’entrata in vigore dall’entrata in vigore della l. 16 ottobre 1986, n. 663»[31], rubricata «Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà», la quale ha ampliato gli ambiti di operatività degli strumenti premiali introdotti con la legge penitenziaria del 1975.
La Corte ha tratto da questi dati la conclusione secondo cui l’evenienza appena indicata deve ascriversi all’introduzione di un’apposita legislazione in tema di trattamento carcerario ed esecuzione della pena detentiva «nella convinzione che le ordinarie esigenze di adeguamento delle sanzioni applicate ai condannati alle peculiarità dei casi concreti – esigenze fino a quel momento soddisfatte in via pressochè esclusiva attraverso l’esercizio del potere di grazia – dovessero realizzarsi mediante l’impiego, certamente più appropriato anche per la loro riconduzione alla sfera giurisdizionale, degli strumenti tipici previsti dall’ordinamento penale, processual-penale e penitenziario (ad esempio, liberazione condizionale, detenzione domiciliare, affidamento ai servizi sociali ed altri)»[32].
Il che ha fatto sì che «l’istituto della grazia sia stato restituito – correggendo la prassi, per certi versi distorsiva, sviluppatasi nel corso dei primi decenni di applicazione della disposizione costituzionale di cui all’art. 87, undicesimo comma, Cost. – alla sua funzione di eccezionale strumento destinato a soddisfare straordinarie esigenze di natura umanitaria»[33].
Tale collocazione del potere di grazia al di fuori del sistema legale di giustizia penale ed il fatto che il ricorso al relativo atto debba essere contenuto in ambiti circoscritti tale da poter rispondere soltanto ad eccezionali ragioni di natura umanitaria, ha condotto, nel ragionamento dei giudici costituzionali, all’immediata conseguenza che il titolare di tale potere sia e possa essere solo il Presidente della Repubblica[34], «quale organo super partes, «rappresentante dell’unità nazionale», estraneo a quello che viene definito il “circuito” dell’indirizzo politico-governativo, e che in modo imparziale è chiamato ad apprezzare la sussistenza in concreto dei presupposti umanitari che giustificano l’adozione del provvedimento di clemenza»[35].
Oltre al richiamo alla rappresentanza nazionale, alla base della decisione dei giudici costituzionali, sembra esserci la convinzione che «solo il Capo dello Stato e non anche il Ministro, che è espressione della maggioranza di governo, può assicurare un esercizio imparziale del potere»[36], caratterizzato, come già messo in evidenza, «da un disegno teleologicamente rivolto ad assicurare concreta ed effettiva garanzia alle istanze provenienti dai principi di giustizia sostanziale che possono, in casi eccezionali, porsi in antitesi al rigore della legge»[37].
La titolarità sostanziale del Presidente della Repubblica nell’esercizio della grazia discenderebbe, in ultima analisi, dalla rappresentazione del Capo dello Stato, da un lato, in qualità di rappresentante dell’unità della Nazione[38], così come prevede l’art. 87, comma 1, Cost., e dall’altro, quale soggetto imparziale in grado meglio di ogni altro di valutare la riccorrenza dei presupposti necessari per l’adozione dell’atto[39].
Dopo aver risolto nei termini appena esaminati il problema della titolarità del potere di grazia, la Corte ha definito, alla luce di quanto stabilito, i rapporti intercorrenti tra il Capo dello Stato ed il ministro guardasigilli, scorrendo analiticamente le varie fasi del procedimento di concessione dell’atto.

3. Segue: il procedimento di concessione della grazia

Con il riconoscimento della potestà decisionale in materia di grazia in capo al Presidente della Repubblica, la Corte costituzionale ha completato «la base della motivazione»[40] ed ha proseguito, nella parte successiva della sentenza[41], alla ricostruzione analitica dei passaggi del procedimento concessivo della grazia, «in relazione ai nuovi «equilibri» tra i poteri dello Stato determinati dalle sue precedenti conclusioni»[42].
In particolare nel considerare i poteri del ministro nella fase istruttoria del procedimento di concessione della grazia, la Corte distingue il caso in cui il guardasigilli decide di «formulare motivatamente la “proposta” di grazia al Presidente della Repubblica», dal caso in cui invece il ministro giunge alla determinazione di «adottare un provvedimento di archiviazione»[43], di cui – si precisa – «è data da qualche tempo notizia periodicamente al Capo dello Stato»[44].
Nella prima delle ipotesi prese in considerazione dalla Corte, se il ministro decide di formulare la “proposta” motivata di grazia e di predisporre lo schema del relativo provvedimento, «mostra ovviamente con ciò di ritenere sussistenti i presupposti, sia di legittimità che di merito, per la concessione dell’atto di clemenza»[45], spettando poi al Presidente della Repubblica «valutare autonomamente la ricorrenza, sulla base dell’insieme degli elementi trasmessi dal Guardasigilli, di quelle ragioni essenzialmente umanitarie che giustificano l’esercizio del potere in esame»[46].
A questo punto del procedimento, ricostruito nel ragionamento dei giudici costituzionali, se la valutazione del Capo dello Stato è stata positiva, il ministro apporrà la controfirma al decreto di grazia e ne curerà anche gli adempimenti esecutivi.
Per quanto riguarda in via generale la controfirma, ritenuta necessaria per il perfezionamento dell’atto, la Corte ha affermato, aderendo sostanzialmente alla tesi dottrinale della polifunzionalità della stessa, che essa assume «un diverso valore a seconda del tipo di atto di cui rappresenta il completamento o, più esattamente, un requisito di validità»[47]: infatti, nel caso in cui l’atto sottoposto alla firma del Capo dello Stato sia di tipo governativo e quindi rientri nelle potestà di competenza propria dell’esecutivo, la controfirma assumerebbe un «carattere sostanziale»; mentre, nell’ipotesi di un provvedimento che sia espressione di poteri propri del Presidente della Repubblica, ad essa andrebbe attribuito «valore soltanto formale». Tra quest’ultima categoria di atti, appunto, deve essere ricompreso, oltre al potere di inviare messaggi alle Camere, di nominare i senatori a vita o i giudici costituzionali, il potere di «concessione della grazia, che solo al Capo dello Stato è riconosciuto dall’art. 87 della Costituzione»[48].
Tale presa di posizione della Corte ha incentivato il dibattito dottrinale in merito al valore da attribuire alla controfirma, facendo sì che le difformi opinioni circa la tesi monofunzionale o polifunzionale della stessa, preesistenti alla decisione costituzionale, si siano espresse nuovamente dopo la sua pubblicazione[49]. In sede dottinale, infatti, i rilievi critici nei confronti della decisione costituzionale hanno investito proprio le argomentazioni che fanno da premessa alla decisione della Corte, ossia la ripartizione degli atti del Presidente della Repubblica in categorie diverse ed il diverso valore che verrebbe dunque ad assumere la controfirma a seconda che si tratti di atti governativi o presidenziali[50].
Tornando alla motivazione della sentenza in esame, la Corte, dopo aver preso in esame l’ipotesi in cui il guardasigilli formula la proposta di grazia, ne predispone il decreto di concessione e lo controfirma, ha considerato il caso in cui invece «il Ministro valuti negativamente i risultati della istruttoria effettuata e ritenga non sussistenti i necessari requisiti di legittimità e/o di merito per la concessione della grazia»[51].
Tra le diverse «varianti, dipendenti dalle peculiarità delle circostanze concrete»[52], che si possono verificare all’esito della procedura, la prima presa in considerazione dalla sentenza è la possibilità che il ministro disponga l’archiviazione, nella cui eventualità «se il Capo dello Stato abbia, a seguito della comunicazione e/o conoscenza della decisione di archiviazione, sollecitato, previa eventuale acquisizione di un apposita informativa orale o scritta (c.d. “relazione obiettiva”), il compimento dell’attività istruttoria, il Ministro non ha il potere di impedire la prosecuzione del procedimento»[53].
In questa ultima evenienza, dunque, il Presidente della Repubblica può intervenire «in seconda battuta»[54], sollecitando, più che una prosecuzione del procedimento, un vero e proprio «supplemento di istruttoria»[55], di cui è richiesta la riapertura per una rivalutazione degli elementi già acquisiti o per acquisirne di nuovi, ai fini di una più ponderata analisi degli stessi relativamente ai presupposti per la concessione o meno della clemenza.
L’altra ipotesi considerata dalla Corte è quando l’iniziativa sia direttamente presidenziale[56]: in questo caso il Capo dello Stato «può chiedere al Ministro l’apertura della procedura di concessione della grazia», col conseguente obbligo in capo al guardasigilli «di iniziare e concludere la richiesta attività istruttoria, formulando la relativa proposta».
In ambedue le ipotesi, ha precisato la Corte, «un eventuale rifiuto da parte del Ministro precluderebbe, sostanzialmente, l’esercizio del potere di grazia, con conseguente menomazione di una attribuzione che la Costituzione conferisce – quanto alla determinazione finale – al Capo dello Stato».
Appare evidente, quindi, ai giudici costituzionali che sia se il Presidente della Repubblica abbia sollecitato il compimento dell’attività istruttoria a seguito dell’archiviazione predisposta dal guardasigilli sia se egli abbia assunto direttamente l’iniziativa di concedere la grazia, il ministro della giustizia non può rifiutarsi di dare corso all’istruttoria e di concluderla con la formulazione della proposta, «determinando così un arresto procedimentale», ma «può soltanto rendere note al Capo dello Stato le ragioni di legittimità o di merito che, a suo parere, si oppongono alla concessione del provvedimento».
La Corte ha concluso, riepilogando il suo discorso, con una decisa presa di posizione in ordine all’inammissibilità, in ambito istruttorio, di comportamenti ostruzionistici da parte del ministro della giustizia, incidenti sulla libera determinazione presidenziale in merito alla concessione della grazia[57]: «Ammettere che il Ministro possa o rifiutarsi di compiere la necessaria istruttoria o tenere comunque un comportamento inerte, equivarrebbe ad affermare che egli disponga di un inammissibile potere inibitorio, una sorta di potere di veto, in ordine alla conclusione del procedimento volto all’adozione del decreto di concessione della grazia voluto dal Capo dello Stato»[58].
In ultima analisi, guardando alla sostanza dello sviluppo ricostruttivo della Corte, nell’eventualità di una perdurante divergenza di opinioni tra il Capo dello Stato ed il ministro, in ordine alla concedibilità o meno della grazia, non sarebbe preclusa l’emanazione della stessa, ma sorgerebbe in capo al Presidente della Repubblica l’onere di motivare nell’atto le ragioni che la giustificherebbero[59], così come ha disposto la stessa Corte, nel prosieguo della sua pronuncia: «Il Presidente della Repubblica (…), nella delineata ipotesi in cui il Ministro Guardasigilli gli abbia fatto pervenire le sue motivate valutazioni contrarie all’adozione dell’atto di clemenza, ove non le condivida, adotta direttamente il decreto concessorio, esternando nell’atto le ragioni per le quali ritiene di dover concedere ugualmente la grazia, malgrado il dissenso espresso dal Ministro»[60].
Da ciò, la Corte costituzionale fa discendere la conseguenza che «a fronte della determinazione presidenziale favorevole alla adozione dell’atto di clemenza, la controfirma del decreto concessorio, da parte del Ministro della giustizia, costituisce l’atto con il quale il Ministro si limita ad attestare la completezza e la regolarità dell’istruttoria e del procedimento seguito»[61].
In tal modo, dunque, la controfirma verrebbe configurata come un vero e proprio «atto dovuto»[62], nel senso che il ministro della giustizia sarà sostanzialmente obbligato a controfirmare[63] il decreto di clemenza individuale a fronte della determinazione presidenziale favorevole alla concessione del provvedimento di grazia, la quale dovrà, in ogni caso, prevalere[64].
Ciò comporta rilevanti conseguenze per quanto riguarda l’assunzione della responsabilità politica e giuridica del ministro della giustizia controfirmante l’atto di grazia ed in ordine alla conseguente possibilità di un eventuale varco nell’ambito dell’irresponsabilità presidenziale.

4. La responsabilità per l’atto di grazia

Ridotti gli spazi di manovra del ministro della giustizia e ridimensionato il ruolo della controfirma dell’atto presidenziale di grazia nei termini appena analizzati, la Corte costituzionale ha concluso la motivazione della sentenza del 18 maggio 2006, n. 200 ricavando le conseguenze delle sue argomentazioni sul piano della responsabilità ministeriale: «l’assunzione della responsabilità politica e giuridica del Ministro controfirmante, a norma dell’art. 89 della Costituzione, trova il suo naturale limite nel livello di partecipazione del medesimo al procedimento di concessione dell’atto di clemenza»[65].
Il guardasigilli, infatti, «non potendo ovviamente assumere alcun tipo di responsabilità politica per una decisione da lui non condivisa»[66], controfirmando il decreto di grazia, dovrebbe limitarsi a certificare la correttezza e la completezza dell’istruttoria e l’effettiva provenienza dell’atto dal soggetto competente[67].
Per gli atti formalmente governativi ma sostanzialmente presidenziali, dunque, tra i quali rientra, secondo la Corte costituzionale, anche il provvedimento di clemenza individuale, il ministro controfirmante sarebbe responsabile soltanto «per il profilo della loro legittimità, non per la loro opportunità»[68], nel senso che il guardasigilli, per quanto riguarda, nello specifico, il potere di grazia, potrebbe in ogni caso essere chiamato a rispondere «in ragione di una istruttoria errata o infedele»[69], ma non per quanto riguarda il merito dell’atto[70].
Data tale situazione, i critici della sentenza del 18 maggio 2006, n. 200 hanno espresso la preoccupazione di lasciare il potere di grazia esclusivamente nelle mani del Presidente della Repubblica[71], organo irresponsabile, dato che egli «non è responsabile politicamente né in via istituzionale né tendenzialmente in modo diffuso»[72]. L’art. 90 Cost., infatti, afferma il principio dell’irresponsabilità politica del Presidente, stabilendo che «Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione».
Si teme, in tal modo, che, essendo ridotta la controfirma a mero controllo formale di legittimità, «il potere possa essere esercitato in modo arbitrario»[73]: coloro che, infatti, ritenevano necessario dare spessore, accanto alla determinazione presidenziale, all’apporto del ministro controfirmante, considerando in sostanza preferibile la tesi della grazia come atto duale o ad eguale partecipazione, hanno fatto leva essenzialmente sull’argomento secondo cui «il controllo reciproco assicurato dalla necessaria partecipazione di entrambi gli organi al provvedimento di clemenza restringerebbe il pericolo»[74] di abusi.
Inoltre, si è osservato che «la sostanziale (e non solo formale) compartecipazione del Ministro Guardasigilli»[75], in quanto organo politicamente responsabile, pare opportuna «affinchè si preservino intatti l’ufficio rappresentativo dell’intera comunità nazionale e la collocazione super partes del Capo dello Stato»[76].
Al contrario, se il ministro della giustizia non conservasse alcun margine sostanziale di decisione e se la sua controfirma fosse configurata come un atto dovuto, come hanno stabilito appunto i giudici costituzionali, «si avrebbe l’assurdo, in un sistema che si definisce democratico, di un soggetto irresponsabile per i cui atti risponde un “capro espiatorio” che non può fare altro che immolarsi sull’altare della responsabilità politica; e questo solo per poter affermare che all’esercizio della funzione è connessa una qualche responsabilità, poco importa se di un soggetto costituzionale che potrebbe non condividere l’operato del Capo dello Stato»[77].
In seguito alla pubblicazione della sentenza del 18 maggio 2006, n. 200, dunque, al centro del dibattito dottrinario è stato il problema dell’«affrancamento dalla responsabilità politica del ministro controfirmante e dissenziente»[78], in conseguenza del quale l’atto di grazia diverebbe, in ultima analisi «un atto di cui nessuno s[arebbbe] responsabile»[79].
In tal modo, cioè, attraverso il conferimento al solo Presidente della Repubblica del potere decisionale in tema di grazia ed a fronte di un regime di sua sostanziale irresponsabilità formale, non essendo prevista una responsabilità politica istituzionale ed essendo difficilmente attivabile quella giuridica, sarebbe configurato «un delicatissimo atto di esercizio di poteri sovrani che si sottrae a qualunque forma di responsabilità»[80], comportante una «grave disarmonia con il principio di corrispondenza tra potere e responsabilità»[81].
A fronte dell’obiezione per cui la grazia, affidata unicamente alla potestà decisionale del Presidente della Repubblica, sarebbe in sostanza un atto senza alcuna imputazione di responsabilità o peggio ancora esporrebbe inopportunamente il Capo dello Stato sul piano politico o giuridico, una parte della dottrina ha osservato innanzitutto che dalla concessione della clemenza non sembrerebbe derivare alcun tipo di responsabilità: non una responsabilità giuridica (contabile, penale, civile, amministrativa); né politica, poichè il relativo potere esulerebbe dal circuito dell’indirizzo politico-istituzionale, in quanto espressione di un organo super partes[82].
Per quanto riguarda inoltre il rischio derivante da un esercizio arbitrario di tale potere, «l’abuso o l’uso politicamente improprio della clemenza individuale potr[ebbe] sostanziare una responsabilità ex art. 90 Cost. del Capo dello Stato»[83], senza considerare poi che «il rischio è lieve – la grazia riguarda una singola persona e dev’essere eccezionale, (…) ma soprattutto è un rischio inevitabilmente legato ad ogni applicazione del principio del favor libertatis»[84].
In riferimento poi alle possibili implicazioni sul piano di un’eventuale responsabilità presidenziale, derivante dall’attribuzione in via esclusiva e «senza una copertura politica governativa»[85] al Presidente della Repubblica del potere di grazia, emergerebbero sostanzialmente due profili, uno riguardante, in via generale, la responsabilità politica, a titolo della quale egli non può rispondere per gli «atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni» (art. 90, comma 1, Cost.), e l’altro concernente le limitate ipotesi di responsabilità presidenziale specificamente previste dallo stesso art. 90 Cost.
Riguardo all’aspetto dell’irresponsabilità politica ed in generale della posizione del Capo dello Stato nella Costituzione italiana, si sostiene che egli «non [sia] un soggetto “immune”»[86], ma che nei suoi confronti è esclusa soltanto la responsabilità politica, «del tutto incompatibile con la posizione indipendente per la quale la Costituzione costruisce la sua figura»[87].
A tal proposito, è stato osservato che «se l’irresponsabilità politica del Presidente sta a garantirne l’indipendenza per l’imparzialità, proprio in ragione della irresponsabilità (che lo rende indipendente) gli è affidata ogni decisione che non debba essere di parte»[88], come avviene, nel caso di specie, proprio per il potere di grazia. In altri termini, «l’irresponsabilità politica lo rende indipendente; l’indipendenza gli consente di essere imparziale, o almeno lo mette nelle condizioni di poterlo essere»[89] e l’imparzialità garantisce, così come ha argomentato la Corte nella sentenza esaminata, un uso corretto dell’esercizio del potere di clemenza individuale circoscritto a straordinarie esigenze di carattere umanitario[90].
Per quanto riguarda poi il secondo profilo dell’introduzione nella Carta costituzionale del «principio della responsabilità personale del Presidente della Repubblica»[91], anche se limitata ai casi di «alto tradimento» e di «attentato alla Costituzione» di cui all’art. 90 Cost, una parte della dottrina ha sostenuto, in via generale, che «una volta accolto il principio in oggetto non appare più possibile sostenere che il Presidente della Repubblica non può entrare nel merito degli atti che ad esso vengono formalmente riferiti (…), in quanto proprio in base ai suoi atti il Presidente potrebbe domani essere chiamato a rispondere di fronte alla Corte Costituzionale»[92].
Partendo da questo presupposto, dunque, la concessione della grazia non configurerebbe un atto per il quale non sarebbe possibile alcuna imputazione di responsabilità, ma dovrebbe essere considerato un potere di indirizzo presidenziale «della cui opportunità e del cui contenuto il Presidente della Repubblica è arbitro, potendo domani essere chiamato a rispondere del suo operato in relazione all’atto stesso a norma dell’art. 90 Costituzione»[93].
A parte la responsabilità derivante dalle specifiche fattispecie di reato presidenziali sopra citate, il Capo dello Stato potrebbe essere chiamato a rispondere a titolo di responsabilità diffusa[94] di fronte all’opinione pubblica, per le determinazioni da lui adottate nell’esercizio del potere di grazia.
In conclusione, sembra possibile affermare che la soluzione, adottata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 200 del 2006, di attribuire al Presidente della Repubblica la piena ed esclusiva titolarità del potere di grazia e conseguentemente al ministro una limitata assunzione di responsabilità politica e giuridica in base al livello di partecipazione dello stesso nel relativo procedimento di concessione, non ha suscitato pareri concordi in dottrina: se da un lato, infatti, è stato affermato che in tal modo «la Corte [ha] raggiu[nto] la quadratura del cerchio»[95], in quanto «in armonia con la natura meramente presidenziale del potere, il Giudice del Conflitto [ha] esclu[so] l’esistenza di margini di responsabilità politica o giuridica del Ministro nell’ipotesi di una sua contrarietà alla concessione della grazia, garantendo (…) la sua immunità giuridica e politica nei confronti di un procedimento i cui esiti non sono (e non possono mai essere) nella sua disponibilità»[96], dall’altro, si è giunti a valutazioni contrarie, definendo l’argomentare dei giudici costituzionali come «una linea ricostruttiva del ruolo del Capo dello Stato, che prende le mosse da un indebito sconfinamento nella psicologia dell’agire presidenziale, sfocia nell’acquitrino sociologico di una ipotetica responsabilità che si manifesta ormai fuori del diritto costituzionale»[97].

5. Il provvedimento di grazia dopo la sentenza n. 200 del 2006: quesiti ancora aperti

Sembra opportuno accennare brevemente agli effetti scaturiti dall’emanazione della sentenza della Corte sul potere di grazia, non solo sul piano sostanziale (concessione della grazia a Bompressi), ma anche sotto il profilo del dibattito dottrinario intorno alla complessiva decisione della Corte, facendo riferimento anche ai possibili scenari che potrebbero prospettarsi in futuro in materia di concessione della grazia.
La Corte costituzionale, nella parte conclusiva della sentenza del 18 maggio 2006, n. 200, ha dichiarato, sulla base delle sue precedenti considerazioni, da un lato, l’accoglimento del ricorso proposto dal Presidente della Repubblica e, dall’altro, l’annullamento della nota ministeriale del 24 novembre 2004, impugnata dal Capo dello Stato, poiché «non spettava al Ministro della giustizia impedire la prosecuzione del procedimento volto alla adozione della determinazione presidenziale relativa alla concessione della grazia»[98].
Detto ciò, va considerato, inoltre, che la Corte costituzionale nella sentenza del 18 maggio 2006, n. 200 «si è spinta sino a prendere posizione in ordine ad alcune delle più rilevanti questioni di diritto costituzionale attinenti al ruolo del Presidente della Repubblica»[99], come la classificazione degli atti presidenziali in distinte categorie, il valore che può assumere la controfirma ministeriale e la specifica definizione delle competenze spettanti, per ciascuna delle predette categorie, al Capo dello Stato ed al ministro controfirmante, ed infine le conseguenze che ne discendono in termini di responsabilità giuridica e politica, a tal punto che la pronuncia suddetta è stata definita, da parte della dottrina, come una «sentenza di sistema»[100], proprio in ragione del «tenore delle questioni affrontate»[101] e dell’«originalità degli strumenti interpretativi impiegati per risolverle»[102].
Tutto questo non mancherà di «dare linfa al dibattito giuridico relativo al nostro assetto istituzionale»[103], per quanto riguarda, in particolare, le possibili implicazioni sulla configurazione delle due categorie di atti presidenziali individuate dalla Corte: infatti, se da un lato, si è ricavato che, negli atti sostanzialmente presidenziali, la decisione ultima dovrebbe spettare sempre al Capo dello Stato e la partecipazione ministeriale sembrerebbe doversi ridurre in sostanza ad un controllo sulla regolarità formale, anche se la sua intensità potrebbe variare a seconda dello specifico atto[104]; dall’altro, invece, per la categoria degli atti sostanzialmente governativi, potrebbe essere fatto valere dal Governo l’obbligo «notarile»[105] del Presidente della Repubblica di firmare tali ultimi atti, dato che nell’altra categoria di provvedimenti propri del Presidente il ministro avrebbe l’obbligo di controfirmare.
Al di là di questi specifici profili, la complessiva ed «assai originale»[106] motivazione della Corte costituzionale nella sentenza analizzata ha suscitato controversi pareri in dottrina.
Infatti, a fronte di chi ha sostenuto che la soluzione adottata dalla Consulta «non convince per numerose ragioni storiche, di diritto positivo, pratiche, di forma di governo»[107] si colloca chi, al contrario, ha sostenuto che la Corte ha ricostruito il potere di grazia come «antitetico al principio di legalità ma che – confinato entro ipotesi straordinarie finalizzate al raggiungimento di istanze unitarie e mai strumento di politica attiva – non stravolge l’assetto costituzionale del sistema e non si oppone ai principi della forma di governo parlamentare»[108].
Nel medesimo modo, in risposta alla domanda «se questa importante pronuncia della Corte costituzionale possa costituire una parola ultima in materia di grazia – e quindi di delineazione dei rapporti fra organi costituzionali all’interno del complesso sistema della forma di governo nostrana»[109], contrapposta alla dottrina che auspica un ripensamento della Corte[110] c’è quella che invece difende «la lettura teleologica»[111] espressa nella sentenza in questione, innanzitutto dagli attacchi di chi tenta «di ridimensionarne la portata fino a rimuoverla del tutto, invitando espressamente gli organi costituzionali a comportarsi in futuro «etsi sententia non daretur»[112].
Infatti, la maggior parte della dottrina, dopo la pubblicazione della sentenza del 18 maggio 2006, n. 200, ha ipotizzato che in futuro i Presidenti della Repubblica ed i guardasigilli, «consapevoli dei rischi sottesi all’impostazione data dalla Corte al problema»[113], non si atterranno «scrupolosamente alle regole minuziose che la Corte esplicitamente o implicitamente ha enunciato in materia di grazia»[114], ma risolveranno, come è avvenuto nel passato, i possibili contrasti in termini politici[115], applicando il principio di leale collaborazione tra poteri[116], «uscito malconcio dalla vicenda Sofri soprattutto per gli atteggiamenti assunti dal ministro Castelli»[117].
Non senza trascurare che la decisione esaminata potrebbe apportare, da un lato, l’incentivo in sede dottrinaria ad una riflessione costituzionalistica più attenta[118] e, dall’altro, la decisiva spinta per una modifica legislativa della materia[119], appare senza dubbio determinante l’influenza che questa fondamentale pronuncia della Corte costituzionale in tema di grazia avrà sugli atteggiamenti dei futuri Presidenti della Repubblica e dei successivi ministri della giustizia in ordine alla concessione dei vari decreti di clemenza individuale.
Per questo motivo, i «potenziali micro-conflitti»[120] tra Capo dello Stato e guardasigilli potranno essere probabilmente evitati soltanto se, anche alla luce delle argomentazioni della Corte, nell’esercitare le proprie competenze nell’ambito della concessione della grazia, il Presidente ricordi che il diritto di far grazia è stato sempre «il più delicato di tutti i diritti del sovrano, perché, se esso procura maggior splendore alla sua grandezza, gli fornisce anche il modo di commettere delle gravi ingiustizie»[121]; ed il guardasigilli, dal canto suo, tenga presente che è necessario lasciare esplicare questo diritto «dalla fonte più alta di uno Stato»[122], giacchè, fin dai tempi della monarchia, si era osservato che la grazia «nata dal sentimento più nobile, più generoso, che possa vantare l’umanità, ha reso indubbiamente dei grandi servizi a’ popoli, risparmiando vittime; può renderne ancora, se l’esercizio di questa prerogativa sarà abbandonato al suo fatale andare, libero e sereno, senza alcuna intromissione personale o politica, perché il pervertimento di questa funzione implicherebbe la corruzione della monarchia, come le discussioni, le violenze, i tumulti per il medesimo fatto, rappresenterebbero la immoralità dei governi popolari»[123].
Pare opportuno, dunque, concludere con l’auspicio che gli organi costituzionali coinvolti nella concessione della grazia, consapevoli della rilevanza delle questioni attinenti a tale potere, rispettino i confini inerenti alla proprie competenze, affinchè, nell’attesa di sapere se davvero la sentenza della Corte sia stata l’ultima parola in tema di grazia, si possa realizzare «quella situazione definita con un felice ossimoro: la solitudine assistita»[124] del Presidente della Repubblica, nell’esercizio del potere di «concedere la grazia e commutare le pene», attribuitogli espressamente dalla Costituzione.

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[1] Cfr. Romboli R., Alla ricerca della regola in ordine alle competenze in materia di concessione del provvedimento di grazia, in Il rispetto delle regole. Scritti degli allievi in onore di Alessandro Pizzorusso, Torino, Giappichelli, 2005, 229.
[2] Per un’analisi dettagliata delle tre tesi configuranti la grazia come atto ora ministeriale ora presidenziale ora duale, v. Zagrebelsky G., Amnistia, indulto e grazia (profili di diritto costituzionale), Milano, Giuffrè, 1974, 224 ss. Cfr. anche Gallo E., Ancora sul potere di grazia, in Nomos, 1992, 80 ss.; Rizzo T.L., Il potere di grazia del Capo dello Stato dalla Monarchia alla Repubblica, in Riv. della Guardia di Finanza, 1998, 620 ss., in cui si elencano anche i principali sostenitori delle rispettive teorie.
[3] Il principale sostenitore di tale tesi fu il Barile: «la prassi in tema di grazia rende il ministro della Giustizia arbitro del potere relativo»; v. Barile P., I poteri del Presidente della Repubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1958, 351 ss. Per una critica alla tesi del Barile, v. Camerini G., La grazia, la liberazione condizionale e la revoca anticipata delle misure di sicurezza, Padova, Cedam, 1967, 18 ss. Tra gli altri fautori della tesi ministeriale possono essere annoverati: Rescigno G.U., il quale sostiene la necessità della controfirma, riferendosi alla prassi che consentirebbe al ministro assoluta discrezione di archiviazione e di proposta, avanzata la quale, il decreto dovrebbe essere necessariamente emanato, art. 87, in Branca G. (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna, Zanichelli – Roma, 1978, 279; Paterniti C., secondo cui «l’assenso del Guardasigilli dev’essere considerato condicio sine qua non per la concessione del beneficio», L’estinzione della pena per grazia, in Il Foro pen., 1967, 230 s. Tra gli autori che più recentemente hanno accolto questa ricostruzione del potere di grazia come potestà del Governo, v., ad esempio, Arena C., Il potere di grazia del Presidente della Repubblica, in Giur. it., 2006, I, 895; Gemma G., Il potere di grazia: un’opinione controcorrente, in AA. VV. La grazia contesa. Titolarità ed esercizio del potere di clemenza individuale, Atti del seminario, Ferrara, 24 febbraio 2006, Torino, Giappichelli, 2006 cit., 156; Id., Grazia e rieducazione del condannato: una dissenting opinion, in http://www.giurcost.org/decisione/index.html.
[4] Cfr. per una breve disamina delle argomentazioni a sostegno della titolarità ministeriale del provvedimento di grazia, Zagrebelsky G., Amnistia, cit., 225; Gallo E., Ancora sul potere di grazia, cit., 80.
[5] Tale è la motivazione addotta essenzialmente da uno dei primi sostenitori di questa tesi, Mortati C., Istituzioni di diritto pubblico, Padova, Cedam, 1991, 781 s. Cfr. anche Catalisano B.: «il potere di grazia ben si addice al Presidente della Repubblica, specialmente quando questi venga qualificato, come nella nostra Costituzione, «rappresentante della unità nazionale»: essendo, la concessione della grazia un atto di alta responsabilità morale», Le attribuzioni in ordine ad amnistia, indulto e grazia, in Il Mondo giud., 1959, 34. Sostengono inoltre la tesi della grazia come atto presidenziale in virtù del ruolo del Capo dello Stato di rappresentante dell’unità nazionale: Camerini G., La grazia, la liberazione condizionale, cit., 18 s.; Bettinelli E., il quale afferma, inoltre, che il Presidente deve poter decidere in una condizione di «solitudine assistita», cioè di piena ed indivisibile responsabilità costituzionale ma, allo stesso tempo, con il necessario supporto, soprattutto istruttorio, di tutti gli organi competenti, Potere di grazia e coesione costituzionale. Cioè una grazia “fuori contesa”, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 8 s.; Martinelli C., La grazia nella classificazione degli atti del Presidente della Repubblica, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 201; Pezzini B., La grazia tra decisione presidenziale e istruttoria ministeriale, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 268 s. Appare invece isolata in dottrina la tesi di Cacace E., secondo il quale la grazia di solito deve spettare al solo Presidente della Repubblica, ma «in quei casi in cui, invece, l’uso della grazia abbia dei riflessi di natura politica (…) può ritenersi che la titolarità del potere subisca una modificazione a seguito della duplice necessità istituzionale di garantire la neutralità politica del Presidente della Repubblica e di evitare che possa esporsi a critiche in sede di responsabilità politica diffusa, senza alcuno scudo di natura governativa», Il potere di grazia tra titolarità e leale collaborazione, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 70 ss.
[6] Cfr. Ainis M., Sulla titolarità del potere di grazia, in Quad. cost., 2004, 103. V. anche, sulla garanzia di imparzialità della decisione presidenziale, Benelli F., A favore della natura presidenziale del potere di grazia, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 129.
[7] V., su questo punto, Zagrebelsky G.: «gli argomenti avanzati per sostenere la natura di atto complesso della grazia danno per certo un elemento della argomentazione (l’ammissibilità dell’iniziativa presidenziale) che non può affermarsi se non dopo accolta la conseguenza che da quello si vorrebbe trarre (la parità del ruolo svolto dal ministro e dal Presidente nella confezione dell’atto), e presuppongono una necessarietà di nessi tra diversi ordini di problemi (quelli inerenti alla iniziativa ed alla partecipazione all’atto) che non pare né argomentata né tantomeno incontrovertibile», Amnistia, cit., 230. Per una critica a tale tesi v. anche Gallo E., Ancora sul potere di grazia, cit., 81 ss.
[8] Cfr. in tal senso, Elia L., Sull’esercizio del potere di grazia: un caso di amnesia collettiva?, in Scritti in memoria di Livio Paladin, vol. II, Napoli, Jovene, 2004, 787.
[9] Cfr. Caristo M., Nel controllo reciproco sulla grazia un irrinunciabile strumento di equilibrio, in Guida al dir., 2005, 120. Cfr. anche, in tal senso, Elia L., Sull’esercizio del potere di grazia, cit., 791.
[10] In tal senso, Paladin L., Presidente della Repubblica, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1970, 236. V. sul punto, l’opinione di Berselli E.: «l’esclusività del potere di grazia (…) assumerebbe il carattere vagamente incongruo di un residuo medievale, al tempo in cui i re regnavano, governavano, ed erano ritenuti capaci di rimedi taumaturgici», Il potere esclusivo di grazia, in Il Mulino, 2004, 591. In termini ancora più incisivi, Caristo M., il quale afferma che «attribuire un potere di grazia diretto, esclusivo e assoluto al presidente di una repubblica costituzionale del terzo millennio significhi ritagliare in una costituzione moderna e spiccatamente democratica un angoletto di dittatura presidenziale», Nel controllo reciproco sulla grazia, cit., 120.
[11] In tali termini, Salerno G.M. – Malaisi B., art. 87, in Bifulco R. – Celotto A. – Olivetti M. (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Torino, Utet, 2006, 1707.
[12] In tal senso, Coduti D., Il «caso Sofri» ed il potere di grazia, in Rass. parl., 2005, 97.
[13] Tale tesi sembra accogliere dunque il classico schema espositiano che si fonda sulla collaborazione tra i due organi certificati dalla controfirma senza che vi sia la possibilità di accertare la volontà prevalente. Cfr., in tal senso, Salerno G.M. – Malaisi B., art. 87, in Bifulco R. – Celotto A. – Olivetti M. (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, cit., 1707.
[14] In tal senso, Zagrebelsky G., Amnistia, cit., 233 s. V. anche, per considerazioni analoghe, Selvaggi E., Grazia (diritto costituzionale), in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 1988, 4.
[15] Per completezza dell’esposizione, è opportuno annoverare, oltre agli autori già citati nelle precedenti note, tra i sostenitori della tesi duale: Zanon N., Un’opinione (vagamente) dissenziente sul potere di grazia, in Quad. cost., 2004, 601 s.; Id., La controfirma ministeriale come garanzia (ovvero del diritto costituzionale adatto al mondo reale e non al migliore dei mondi possibili), in AA. VV. La grazia contesa, cit., 337 ss.; Balboni E., La clemenza è (prevalentemente) presidenziale ma non è sovrana, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 11 ss.; Belfiore G., Chi può essere clemente?, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 19 ss.; Gorlani M., Irresponsabilità del Capo dello Stato e valenza politica della grazia: il necessario coinvolgimento del Governo, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 169 ss.; Id., Il potere presidenziale di grazia…la parola alla Corte, in http://www.forumcostituzionale.it/site/paper-del-forum.html#g; Morrone A., La grazia al Quirinale. Fuga dalla Costituzione?, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 218 ss.; Paterniti F., Potere sovrano di clemenza o potere di clemenza del sovrano?, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 233 ss.; Pesole L., Le due alternative di fronte alla Corte, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 245 ss.; Ridolfi A., Osservazioni sul potere di grazia nell’ordinamento costituzionale italiano, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/attualita/ridolfi.html; Sacco F., La prassi della presidenza Ciampi nei primi cinque anni del mandato, in Giur. cost., 2004, III, 2166 ss.; Pugiotto A., Ciampi, Castelli e la grazia a Bompressi: perché quel potere non è in condominio, in http://www.forumcostituzionale.it/site/temi-di-attualita/presidente-della-repubblica.html.
[16] Cfr., in tal senso, Zagrebelsky G., Amnistia, cit., 233; Salerno G.M. – Malaisi B., art. 87, in Bifulco R. – Celotto A. – Olivetti M. (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, cit., 1707; Coduti D., Il «caso Sofri», cit., 188; Ambrosini G., Grazia, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino, 1992, 45.
[17] Cfr. sent. n. 200 del 2006, in Giur. cost., 2006, 1988 ss. V., per un’analisi della sent. n. 200 del 2006, la relazione del Presidente della Corte costituzionale Franco Bile sulla giustizia costituzionale nell’anno 2006, in http://www.cortecostituzionale.it/informazione/interventi_dei_presidenti/interventideipresidentidal2001aoggi/2007/relazione¬_bile_14.asp?print=1.
[18] Per un giudizio positivo sulla «scelta di metodo» seguita dalla Corte nella sentenza in esame cfr. Pugiotto A.: «L’uso dell’argomento ne esce così correttamente guidato: non si tratta di guardare al passato, a come il potere di grazia si è indubbiamente evoluto nel periodo statutario secondo prassi e dottrina, per poi sostenerne un automatico travaso nell’attuale assetto costituzionale, bensì – come accade nella sentenza in esame – di coglierne l’ininterrotta evoluzione», Dopo la sentenza n. 200/2006: un nuovo statuto per gli atti clemenza, in Quad. cost., 2007, 770.
[19] Così, Timiani M., Il potere di grazia: scomparendo le ragioni politiche, rischia di scomparire anche la responsabilità, in Quad. cost., 2006, 792. La dottrina (v., ad esempio, Benelli F.) considera unanimemente l’esame delle finalità della grazia come «un passaggio fondamentale della decisione, poiché rappresenta l’impalcatura intorno al quale si dipana e prende sostegno tutto il ragionamento della Corte», La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia: una sentenza di sistema, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html. Cfr. anche, nel senso dell’importanza data dalla Corte alle finalità della grazia, Pugiotto A., Castelli di carte sul potere di grazia, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html.; Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia del Presidente della Repubblica, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html. Cfr. Elia L., il quale sottolinea inoltre che «la Corte del 2006 ha optato per l’accoglimento in toto delle ipotesi di soluzione caldeggiate dal ricorrente, seguendo da vicino lo schema suggerito dall’Avvocatura dello Stato, tutto incentrato sulla individuazione della ratio “umanitaria ed equitativa” della grazia», La sentenza sul potere di grazia; dal contesto al testo, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dottrina/organizzazionestato/elia.html.
[20] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.1 del Considerato in diritto.
[21] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.1 del Considerato in diritto. Uno degli argomenti utilizzati dalla Corte per giustificare il collegamento tra il potere di clemenza individuale e l’art. 27, comma 3, Cost. è costituito dal riferimento all’istituto della grazia condizionata: in particolare, la Consulta rievoca un proprio precedente (sent. n. 134 del 1976) nel quale, al fine di considerare legittima la condizione risolutiva consistente nel pagamento di una somma alla Cassa delle ammende entro un determinato periodo di tempo, aveva evidenziato che l’istituto della grazia condizionata assolve ad un compito «logicamente parallelo alla individuazione della pena, consacrata in linea di principio dall’art. 133 c.p.», tendendo «a temperare il rigorismo dell’applicazione pura e semplice della legge penale mediante un atto che non sia di mera clemenza, ma che, in armonia col vigente ordinamento costituzionale, e particolarmente con l’art. 27 Cost., favorisca in qualche modo l’emenda del reo ed il suo reinserimento nel tessuto sociale», cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.1 del Considerato in diritto. Per un commento sul riferimento a tale precedente, v. Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia: dai valori costituzionali di riferimento alle implicazioni sul modus procedendi, in Giur. cost., 2006, 2029. Per una critica, invece, al collegamento tra il potere di grazia e l’art. 27, comma 3, Cost. cfr. le opinioni di Salerno G.M., il quale sostiene l’impossibilità di individuare la funzione della grazia nel «senso di umanità» e nella finalità di «rieducazione del condannato» ai sensi dell’art. 27 Cost., sottolineando che «se il senso di umanità deve già connotare, in via generale e di principio, non solo ogni trattamento penale ma anche la relativa esecuzione, non si comprende allora in che cosa consisterebbe il ruolo svolto dalla grazia – che ovviamente non può che agire in senso inverso rispetto alla determinazione, all’applicazione e all’esecuzione della pena – se quest’ultima dovesse essere sorretta e guidata dal medesimo vincolo teleologico». L’A. così conclude: «può condurre ad esiti paradossali e in qualche misura inaspettati abbracciare sotto il medesimo ombrello funzionale il provvedimento penale e il provvedimento di grazia; e ciò vale ancor di più se si pensa che il primo deve rispettare il principio di legalità, ed il secondo (…) ne costituisce una deroga manifesta», Brevi riflessioni su alcuni aspetti problematici della sentenza della Corte costituzionale in tema di concessione della grazia, in Giur. cost., 2006, 2021 s.
[22] Cfr., in tal senso, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[23] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.1 del Considerato in diritto.
[24] Tale dubbio, come ha ricordato la stessa Corte (cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.1 del Considerato in diritto) era stato sollevato dal ministro della giustizia nella nota del 24 novembre 2004, la quale aveva occasionato il conflitto di attribuzioni.
[25] In tal senso, Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2027.
[26] In tal senso, v., per tutti, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit. L’A. sottolinea peraltro che, in conseguenza di tale esclusione, pare chiara, anche se «la Corte non la esplicita fino in fondo», «la differenziazione tra l’istituto della grazia da una parte e l’amnistia e l’indulto dall’altra, che porta a escludere che attraverso la prima possano essere perseguite finalità di politica penitenziaria affidate ai secondi», La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[27] Così, Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia del Presidente della Repubblica, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html. Nel medesimo senso, cfr. Rescigno G.U., La Corte sul potere di grazia, ovvero come giuridificare rapporti politici e distruggere una componente essenziale del costituzionalismo nella forma di governo parlamentare, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html; Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit.; Timiani M., Il potere di grazia: scomparendo le ragioni politiche, rischia di scomparire anche la responsabilità, in Quad. cost., 2006, 792 s.; Betzu M., Il potere di grazia: sull’eccesso di potere del decreto presidenziale, in Quad. cost., 2006, 788; Salerno G.M., Il Guardasigilli ha solo la facoltà di esporre le ragioni del suo dissenso, in Guida al dir., 2006, 26; Id., Brevi riflessioni su alcuni aspetti problematici, cit., 2022 s.
[28] In tal senso, Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[29] Cfr. Pugiotto A., il quale rileva che la Corte ha individuato i connotati strutturali dell’esercizio del provvedimento di grazia nella «straordinarietà» e nella «eccezionalità», nel senso che straordinari devono essere i presupposti umanitari che ne giustificano l’adozione ed eccezionale deve essere il ricorso all’atto di clemenza individuale, Castelli di carte, cit.
[30] Cfr., per un giudizio critico sull’analisi della prassi condotta dalla Corte nella sentenza in esame, Elia L., il quale, in particolare, si lamenta che la pronuncia «non parla mai di consuetudine costituzionale ma solo, e ripetutamente, di prassi, con una degradazione che apre le porte all’esito finale del giudizio», La sentenza sul potere di grazia, cit.
[31] Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2030.
[32] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.2 del Considerato in diritto.
[33] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 6.2 del Considerato in diritto. Contro la conclusione cui giunge la Corte, cfr. Luciani M., il quale sostiene che proprio il contenuto della prassi avrebbe dovuto condurre «a ben altri approdi», nel senso della configurazione della grazia come atto a valenza politica: «se le esigenze “ordinarie” possono essere soddisfatte dall’impiego degli strumenti processuali da parte della magistratura, vuol dire che la valutazione di un’esigenza come “straordinaria”, non positivamente apprezzata, si badi, dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità politica (…) è logicamente di natura politica, nel senso che difetta di paradigmi normativi ai quali sorreggersi», Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[34] Cfr. in tal senso, Timiani M., Il potere di grazia: scomparendo le ragioni politiche, cit., 794. V. anche Benelli F., secondo cui le conclusioni cui è giunta la Corte in tema di finalità del decreto di grazia rappresentano «il presupposto dirimente per la soluzione della controversia sulla sua titolarità, in quanto rend[ono] obbligata la scelta sul soggetto competente (il Presidente, appunto)», La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[35] Cfr. Corte cost., sent. n. 200 del 2006, punto 7.1 del Considerato in diritto.
[36] Così, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[37] Così ancora Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[38] Per una critica a tale argomentazione utilizzata dalla Corte nella sent. n. 200 del 2006 v. Elia L.: «la rappresentanza dell’unità della nazione prova troppo e si presta a pericolose dilatazioni», La sentenza sul potere di grazia, cit. Cfr. anche, in tal senso, Timiani M., La rappresentanza dell’unità nazionale può costituire fondamento del potere di grazia?, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html; Giupponi T.F., Potere di grazia e controfirma ministeriale: là dove (non) c’è la responsabilità, là c’è il potere…, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html.
[39] Cfr., sulla questione dell’imparzialità del Presidente della Repubblica, le opinioni critiche di Betzu M., il quale richiama anche le teorie dell’Esposito sul punto, Il potere di grazia: sull’eccesso di potere del decreto presidenziale, in Quad. cost., 2006, 788. Cfr. anche, in senso critico, Timiani M.: «la soluzione più appropriata non sta nel confidare astrattamente nella probità del Presidente della Repubblica, ma è già solidamente presente nel nostro ordinamento, e si chiama principio di responsabilità, il quale trova la sua sede naturale nel circuito corpo elettorale-maggioranza parlamentare-esecutivo e costringe gli organi costituzionali a dover sempre rispondere delle proprie azioni dinanzi al corpo elettorale». Tale principio, secondo l’A., dovrebbe attuarsi in materia di grazia «mediante la sostanziale (e non solo formale) compartecipazione del Ministro Guardasigilli – riesumando in questo modo la categoria degli atti complessi colpevolmente lasciata nell’oblio dal giudice delle leggi», Il potere di grazia: scomparendo le ragioni politiche, cit., 794.
[40] Così, Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2035.
[41] Cfr. l’opinione di Pugiotto A., il quale sostiene che la parte della sentenza dedicata alla ricostruzione analitica del procedimento concessorio è connotata da «una robusta carica prescrittiva», Castelli di carte, cit.
[42] Così, Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2035. Per un’analisi attenta alla ricostruzione del varie fasi del procedimento di concessione della grazia individuate dalla Corte, v. approfonditamente Rescigno G.U., La Corte sul potere di grazia, cit.
[43] Su questo specifico punto cfr. le osservazioni di Teresi F., il quale sostiene che lo svolgimento dell’argomentare della Corte «non appare molto lineare e comunque sembra che si muova in punta di penna, quasi nel timore di toccare la suscettibilità del Ministro se ridotto al rango di un mero esecutore della volontà del Presidente», dato che la Consulta, nel momento in cui va a considerare i poteri istruttori del guardasigilli «finisce con l’attribuire allo stesso, a conclusione dell’istrittoria, una sorta di potere decisionale “se formulare motivatamente la «proposta» di grazia al Presidente della Repubblica ovvero se adottare un provvedimento di archiviazione», potere che il ministro «alla stregua della affermata competenza propria ed esclusiva del Presidente della Repubblica del potere di grazia, non dovrebbe avere», Annotazioni minime sulla sentenza n. 200 del 2006 della Corte costituzionale relativa al potere di grazia, in Nuove autonomie, 2006, 555 ss.
[44] Per questi ultimi passaggi della sentenza citati nel testo, cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.3 del Considerato in diritto. Per quanto concerne l’archiviazione, secondo quanto sostiene Rescigno G.U., «la sentenza non è chiara», poiché «si prende atto che oggi, ma non ieri, la prassi comporta che il Capo dello Stato venga informato del provvedimento di archiviazione, ma non è chiaro se, secondo la Corte, tale informazione è obbligatoria», La Corte sul potere di grazia, cit. In merito alla prassi seguita in precedenza, secondo cui non veniva data alcuna notizia al Capo dello Stato delle istruttorie condotte dal ministro della giustizia su istanze o proposte di grazia concluse con esito negativo e conseguentemente archiviate, si era espresso il Presidente Ciampi in una nota inviata al guardasigilli Castelli, in data 15 ottobre 2003. In tale nota, il Capo dello Stato, ritenendo tale prassi «in contrasto con i principi e norme che regolano la materia», dato che, in tal modo, si sottraeva al Presidente non solo la conoscenza dell’esito della procedura ma addirittura l’esistenza di un gran numero di domande di grazia, chiedeva al ministro Castelli «di fare in modo che, d’ora innanzi, il Capo dello Stato sia regolarmente informato della conclusione di tutte le istruttorie in materia di grazia». Cfr., sul contenuto della nota presidenziale e per un parere critico sulla prassi precedentemente affermatasi, Pugiotto A., Dopo la sentenza n. 200/2006: un nuovo statuto per gli atti di clemenza, in Quad. cost., 2007, 776 ss.
[45] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.4 del Considerato in diritto.
[46] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.4 del Considerato in diritto.
[47] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.4 del Considerato in diritto.
[48] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.4 del Considerato in diritto.
[49] In tal senso, Carlassare L., Capo dello Stato, Ministro controfirmante, Governo, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. I, Padova, Cedam, 2007, 72. In particolare, nell’ambito di un dibattito sulla controfirma promosso dal Rescigno dopo la pubblicazione della pronuncia in esame, hanno sostenuto la tesi dell’Esposito secondo cui giuridicamente la controfirma ha sempre il medesimo valore, cioè quello di attestare la personale collaborazione tra ministro controfirmante e Presidente della Repubblica: Bilancia F., Bin R., Carlassare L., Chiola C., Rescigno G.U., Salerno G.M.; mentre hanno invece aderito alla tesi polifunzionale, secondo la quale il valore della controfirma è variabile secondo il tipo di atto, classificando conseguentemente le attribuzioni presidenziali in due o più gruppi: Bartole S., Elia L., Pitruzzella G. Cfr., per approfondimenti sulle opinioni degli autori suddetti, Dibattito sulla controfirma ministeriale, in Giur. Cost., 2007, 455 ss. Cfr., in particolare, la tesi di Rescigno G.U., il quale, in dissenso rispetto alla configurazione polifunzionale della controfirma da parte della Corte, afferma che «non è corretto distinguere sul piano giuridico i rispettivi poteri del ministro e del Capo dello Stato secondo l’atto considerato, ma che giuridicamente (…) il valore della controfirma è sempre il medesimo, e cioè attestazione che il ministro ha collaborato con il Capo dello Stato nella decisione contenuta nell’atto controfirmato, fermo restando che sul iano convenzionale è ben possibile, e provato dalla prassi, che in alcuni casi il Presidente della Repubblica si limita a svolgere funzioni di controllo ed a consigliare il Governo, ed in altri il rapporto si inverte», Corso di diritto pubblico 2007-2008, Bologna, Zanichelli, 2007, 446.
[50] Cfr. Carlassare L., secondo cui le critiche alla sent. n. 200 del 2006 «si appuntano sulle affermazioni generali dalle quali necessariamente la Corte muove, più che sulla configurazione del potere di grazia» e finiscono, in sostanza, «per presentare come l’unica configurazione corretta (valida per tutti gli atti) quella dell’atto “duale”», Capo dello Stato, cit., 72 e 74. Pare opportuno ricordare, in effetti, che, anche dopo la pronuncia costituzionale in esame, parte della dottrina ha continuato a sostenere che la grazia dovesse essere correttamente ricondotta nella categoria degli atti duali, cfr., per tutti, De Vergottini G.: «Malgrado l’innegabile autorevolezza della pronuncia, la prassi consolidatasi nei decenni precedenti e la lettura parzialmente convincente che la Corte ha dato dei medesimi e del dettato costituzionale suggeriscono di collocare il potere in questione fra gli atti complessi», Diritto costituzionale, Padova, Cedam, 2006, 524.
[51] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[52] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[53] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[54] In questi termini, Teresi F., Annotazioni minime sulla sentenza n. 200 del 2006, cit., 556.
[55] Così, Teresi F., Annotazioni minime sulla sentenza n. 200 del 2006, cit., 556.
[56] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[57] In tal senso, v. Giupponi T.F., Potere di grazia e controfirma ministeriale, cit. Cfr. anche, in termini analoghi, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[58] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[59] In tal senso, cfr. ancora Ruaro M., secondo il quale quindi tale divergenza di opinioni avrebbe influenza soltanto riguardo ai «contenuti dell’atto» di grazia, La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2025.
[60] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[61] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto.
[62] In tal senso, v., per tutti, Giupponi T.F., Potere di grazia e controfirma ministeriale, cit. Sostenevano, già prima della sent. n. 200 del 2006, che la controfirma ministeriale all’atto di grazia avesse carattere di atto dovuto, Ferri G.B., Divagazioni di un civilista intorno al potere del Presidente della Repubblica di concedere la grazia, in Studi in onore di Gianni Ferrara, vol. II, Torino, Giappichelli, 2005, 293; Di Giacomo Russo B., Attività ministeriale dovuta per un esercizio imparziale del potere di grazia, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 136; Monaldi F., Provvedimento di grazia e procedimento, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 216. V., per un critica alla configurazione della controfirma come atto ministeriale dovuto, Pezzini B., La grazia tra decisione presidenziale e istruttoria ministeriale, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 267; De Vergottini G.: «nel caso della grazia sarebbe di estrema importanza che la controfirma ministeriale del decreto presidenziale concessorio non si configuri come atto dovuto che si limita ad attestare completezza e regolarità del procedimento, bensì come assunzione di responsabilità politica e giuridica del ministro che ha organizzato l’istruttoria del procedimento e che ha partecipato alla risoluzione finale circa la concessione dell’atto di clemenza», Diritto costituzionale, cit., 526. Cfr. anche l’opinione di Rescigno G.U.: «la tesi secondo cui esistono atti presidenziali in senso stretto rispetto ai quali prevale giuridicamente la volontà del Presidente della Repubblica trasforma in questi casi la controfirma in un parere obbligatorio non vincolante, contro la Costituzione (che non dice affatto questo) e soprattutto contro due secoli di storia costituzionale europea (che ha visto e costruito la controfirma come necessario bilanciamento nei confronti dei poteri del Capo dello Stato (…)», Corso di diritto pubblico 2007-2008, cit., 446.
[63] Cfr., sul punto, Rescigno G.U., il quale da ciò ricava che, poiché, alla luce della decisione presidenziale, negli atti sostanzialmente presidenziali il ministro deve controfirmare, allo stesso modo, «negli atti sostanzialmente governativi (e legittimi) il Capo dello Stato deve firmare». Infatti, anche in questi ultimi atti, secondo l’A., l’atto del Presidente della Repubblica diventerebbe alla fine «un parere o un controllo obbligatorio», restando «poco chiaro che cosa p[otrebbe] fare il Capo dello Stato prima di arrendersi e firmare», La Corte sul potere di grazia, cit. Per le conseguenze che discenderebbero, a seguito della configurazione della controfirma così come definita dalla Corte nella pronuncia in esame, in ordine all’obbligo di controfirma del ministro e conseguentemente a quello di firma del Presidente della Repubblica rispetto a tutti gli atti presidenziali, cfr. approfonditamente Dibattito sulla controforma ministeriale, cit., 455 ss.
[64] Cfr. Pugiotto A., secondo cui al Capo dello Stato spetterebbe «sempre l’ultima parola», Castelli di carte, cit. Per quanto riguarda il ruolo del ministro in sede di controfirma cfr. l’opinione di Carlassare L.: «Al Ministro – che con la controfirma attesta semplicemente la regolarità della procedura seguita – spetta dunque un ruolo diverso da quello del Capo dello Stato, ma non certamente “formale”». L’A. prosegue affermando che «la Corte costituzionale, dunque, non si è pronunziata in modo da ridurre a pura formalità la partecipazione ministeriale al procedimento che precede la decisione, ma ne ha segnato il confine, indicando il momento in cui deve arrestarsi», Capo dello Stato, cit., 80. La maggior parte della dottrina, invece, sostiene che, a seguito di quanto ha stabilito la Corte nella sua sentenza, il guardasigilli verrebbe ad assumere, nel procedimento di concessione della clemenza, un ruolo puramente formale, v., per tutti, Salerno G.M., Il Guardasigilli ha solo la facoltà, cit., 22 ss.
[65] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 7.2.5 del Considerato in diritto. Su questo specifico passaggio della sentenza, cfr. Teresi F., il quale afferma che «Non è chiaro (…) se quest’ultima affermazione voglia riferirsi alla partecipazione soltanto notarile del Ministro al procedimento in parola, ovvero al diverso atteggiarsi del Ministro nei riguardi della volontà presidenziale favorevole alla concessione della clemenza, come potrebbe arguirsi dall’utilizzazione da parte della Corte della espressione “livello di partecipazione”». L’A. prosegue sostenendo che «Se così fosse vi sarebbe una chiara contraddizione nel ragionamento della Corte: se l’atto di clemenza è estraneo al “circuito” dell’indirizzo politico-governativo e quindi al di fuori delle “determinazioni di organi appartenenti al potere esecutivo”, la inerenza ad esso della necessaria controfirma ministeriale, prescinde dalla condivisione o meno della concessione della grazia da parte del Guardasigilli, e non può che assumere il carattere squisitamente formale di attestazione della regolarità della procedura seguita, dato che in ogni caso si tratta di un potere proprio ed esclusivo del Presidente della Repubblica», Annotazioni minime sulla sentenza n. 200 del 2006, cit., 557 s. Per alcune perplessità espresse in dottrina sulla limitazione della responsabilità del ministro, v. Gorlani M., Una nuova dimensione costituzionale per il Capo dello Stato?, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html; Siclari M., Alcuni interrogativi suscit.ati dalla sentenza n. 200 del 2006 della Corte costituzionale, in http://www.giurcost.org/decisioni/index.html.
[66] Cfr. Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2025. Anche prima della pronuncia esaminata, aveva espresso un parere analogo Ferri G.B.: «la funzione di notaio che, con la controfirma, [il ministro] è chiamato a svolgere, lo rende del tutto estraneo ai contenuti delle scelte presidenziali e, dunque, non “responsabile” di queste», Divagazioni di un civilista, cit., 295.
[67] In tal senso, cfr. Ruaro M., il quale ne ricava che «con la controfirma il ministro non diventa responsabile sul piano politico del provvedimento, ma dichiara di aver correttamente adempiuto alle sue funzioni di «responsabile del procedimento»: siamo perciò di fronte ad una sorta di trasposizione su scala istituzionale, sia pu con i dovuti correttivi, della figura contemplata nel Capo II della l. 7 agosto 1990, n. 241», La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2025.
[68] Cfr. Bonfiglio S., La controfirma non costituisce un “impedimento a fare”, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/attualita/bonfiglio.html.
[69] Così, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit. L’A. peraltro sostiene che lo strumento per poter fare emergere le responsabilità ministeriali, nell’ipotesi in cui il decreto di grazia sia il risultato della convergenza tra la volontà dei due poteri, sia la motivazione sulle ragioni di legittimità e di merito che conclude l’istruttoria ministeriale, la quale, secondo la Corte costituzionale, deve essere espressa dal ministro prima della decisione ultima affidata alla determinazione presidenziale. Al contrario, secondo l’A., «nell’ipotesi in cui il Presidente della Repubblica determinasse di concedere la grazia in maniera difforme rispetto alle conclusioni dell’istruttoria, l’analisi comparativa delle motivazioni delle due fasi del procedimento complesso diverrebbe la cartina al tornasole con cui valutare la legittimità del provvedimento di clemenza individuale e per attestare l’irresponsabilità ministeriale», La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[70] In tal senso, Bonfiglio S., La controfirma non costituisce un “impedimento a fare”, cit. Cfr. le osservazioni di Salerno G.M., il quale parla di «ipotesi di responsabilità parziali». L’A. peraltro sostiene che l’affermazione della Corte circa la limitazione della responsabilità ministeriale contenuta nella sentenza in esame «non sembra poter effettivamente assumere carattere giuridicamente vincolante», dato che niente potrebbe vietare alla Camere di far valere la responsabilità politica del guardasigilli allorchè questi non sia riuscito ad evitare l’adozione di un determinato provvedimento presidenziale, del quale in ogni caso, nonostante quanto ha stabilito la Consulta, continuerebbe a risponderne giuridicamente il ministro a fronte della irresponsabilità del Capo dello Stato, Il Guardasigilli ha solo la facoltà, cit., 26.
[71] V., sul punto, Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73.
[72] Cfr. Rescigno G.U., La responsabilità politica, Milano, Giuffrè, 1967, 206. Cfr. anche, in generale, Id., Responsabilità, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1341 ss. Sulla responsabilità del Presidente della Repubblica in particolare, v. ampiamente, De Vergottini G., Diritto costituzionale, cit., 494 ss.
[73] Così, Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73. Cfr., sul punto, l’opinione di Timiani M.: «l’attribuzione esclusiva di una funzione così politicizzata ad un organo per Costituzione giuridicamente irresponsabile quale il Capo dello Stato potrebbe dare la corda al rischio di possibili abusi o arbìtri», Il potere di grazia: scomparendo le ragioni politiche, cit., 793.
[74] Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73.
[75] Così, Timiani M., La rappresentanza dell’unità nazionale, cit.
[76] Cfr. Timiani M., La rappresentanza dell’unità nazionale, cit.
[77] Cfr. Manfrellotti R., La concessione della grazia tra decisione politica e garanzie del sistema, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 192.
[78] Così, Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit.
[79] Cfr. Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit. Cfr. anche, nel medesimo senso, Giupponi T.F., Potere di grazia e controfirma ministeriale, cit.
[80] Così, Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[81] In questi termini, ancora Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit. Sulla corrispondenza tra potere e responsabilità, in particolare in sede di controfirma, cfr. le osservazioni di Sica V.: «Se la controfirma è sancita quale indice della irresponsabilità del Presidente e della responsabilità del Ministro, è evidente che non può attribuirsi al Presidente il potere di porre in essere un atto per cui non è responsabile – non solo – ma per cui è responsabile il Ministro controfirmante. Ancora, la traslazione di responsabilità che si realizza con la controfirma non è solo formale. Il Ministro, cioè, non è responsabile degli atti non suoi ma è responsabile degli atti suoi. Il potere segue la responsabilità. Se responsabile è il Ministro – e lo è in linea generale per l’articolo 89 – ciò vuol dire che a lui spetta il potere», La controfirma, Napoli, Jovene, 1953, 13 s.
[82] In questi termini, ancora prima della pronuncia della Corte nel 2006, Pugiotto A., Potere di grazia tra “legge Boato” e inerzia presidenziale, in http://www.forumcostituzionale.it/site/temi-di-attualita/presidente-della-repubblica.html, Cfr. anche Fusaro C., Assenza di controfirma e responsabilità presidenziale: ma qual è il problema?, in http://www.forumcostituzionale.it/site/temi-di-attualita/riforme-costituzionali.html.
[83] Così, Pugiotto A., Potere di grazia tra “legge Boato”, cit.
[84] In tal senso, Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 74.
[85] Cfr. Pugiotto A., Potere di grazia tra “legge Boato”, cit.
[86] Cfr. Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73.
[87] Così, ancora, Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73.
[88] Carlassare L., Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 474. Cfr., nei medesimi termini, anche Id.: «Se dunque il fine della “irresponsabilità” politica del Capo dello Stato è quello di garantirne l’indipendenza, ben si vede come proprio in ragione della sua irresponsabilità si affidi a lui la decisione in tutti i casi nei quali non ha da essere politica», Capo dello Stato, cit., 73.
[89] Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 73.
[90] Cfr., su questo punto, Pugiotto A., secondo cui la Corte non ha fatto della grazia «un potere presidenziale libero e irresponsabile», in quanto la «connotazione straordinaria dei presupposti dell’atto di clemenza e l’eccezionalità del ricorso alla sua concessione sono altrettanti limiti all’esercizio della prerogativa presidenziale», cui si aggiungerebbe anche l’obbligo di motivazione del decreto, nelle ipotesi di una sua adozione in dissenso dal parere contrario del ministro. L’A. aggiunge che, nell’ipotesi di un «uso distorto del potere di grazia da parte del suo titolare», il Presidente della Repubblica potrebbe essere chiamato a risponderne dinanzi alla Corte costituzionale , Castelli di carte, cit.
[91] Così, Camerini G., La grazia, la liberazione condizionale, cit., 14.
[92] Camerini G., La grazia, la liberazione condizionale, cit., 14. In termini analoghi, cfr. Reale A., secondo cui il Capo dello Stato è ancora irresponsabile nell’esercizio delle sue funzioni, ma non più in via assoluta, in quanto è responsabile per alto tradimento e attentato alla Costituzione. L’A. così commenta: «Mi sembra un risultato molto rilevante poiché se era l’irresponsabilità del Presidente della Repubblica a determinare la necessità della controfirma ministeriale, l’aver aperto un varco sotto questo profilo comporta, altresì, il riconoscimento di una capacità di agire presidenziale, prima sconosciuta», Per grazia di chi?, in AA. VV. La grazia contesa, cit., 297.
[93] Così, Camerini G., La grazia,la liberazione condizionale, cit., 20.
[94] Sulla responsabilità diffusa in generale, cfr. Rescigno G.U., La responsabilità politica, cit., 113 ss.; Id., Responsabilità, cit., 1347; De Vergottini G., Diritto costituzionale, cit., 495 ss. Fanno riferimento, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale sul potere di grazia, al ricorso alla responsabilità politica di tipo diffuso: Teresi F., Annotazioni minime sulla sentenza n. 200 del 2006, cit., 554; Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.; Siclari M., Alcuni interrogativi, cit.; Bin. R., Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 471.
[95] Così, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[96] Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit.
[97] Così, Bin. R., Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 471.
[98] Cfr. sent. n. 200 del 2006, punto 8 del Considerato in diritto. La stessa Corte ricorda infatti, nel medesimo punto, come il ministro della giustizia, sebbene con nota dell’8 novembre 2004 il Presidente della Repubblica aveva manifestato la propria determinazione di voler concedere il decreto di clemenza, aveva «omesso di dar corso alla procedura per la concessione della grazia ad Ovidio Bompressi», impedendo sostanzialmente in tal modo l’adozione del provvedimento.
[99] Salerno G.M., Il Guardasigilli ha solo la facoltà, cit., 24.
[100] In questi termini, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit. Cfr. anche, per tale definizione, Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2026; Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit.; Pugiotto A., Castelli di carte, cit. V. contra Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[101] Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2026.
[102] V. ancora Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2026.
[103] In questi termini, Ruaro M., La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2026.
[104] In tal senso, Carlassare L., Capo dello Stato, cit., 80.
[105] Così, Bin R., Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 470.
[106] Così, Salerno G.M., Il Guardasigilli ha solo la facoltà, cit., 22.
[107] Cfr. Luciani M., il quale, in particolare ha affermato che «la Corte sembra aver compiuto un passo indietro rispetto alla stessa esperienza statutaria, nella quale il potere di grazia aveva finito per essere inteso come sostanzialmente condiviso tra Capo dello Stato e Ministro. È paradossale che, in una forma di governo democratica, esso venga qualificato come atto proprio del Presidente della Repubblica. Questo, oltre ad apparire in contrasto con il sistema disegnato dall’art. 89 Cost., determina forti rischi per il Presidente, lascito solo (e quindi tenuto unico responsabile nei confronti dell’opinione pubblica) nell’esercizio di un delicato potere di ineliminabile coloritura politica», Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit. Cfr. Rescigno G.U. per una critica, oltre che all’atteggiamento del Presidente della Repubblica, il quale, secondo l’A., avrebbe potuto evitare di sollevare il conflitto, alle determinazioni assunte dalla Corte, la quale avrebbe potuto limitarsi «in nome magari del principio di leale collaborazione, a stabilire che il Capo dello Stato e Governo debbono trovare un accordo, quale che sia, perché questo vuole la Costituzione», La Corte sul potere di grazia, cit. Cfr. per considerazioni analoghe Bin R., il quale innanzitutto, in merito al conflitto sollevato, ha criticato la decisione del Presidente della Repubblica, il quale «dovrebbe cedere a simili reazioni solo quando si tratti di bloccare comportamenti gravissimi (…) non certo per difendere prerogativa proprie» ed ha osservato inoltre che la Corte avrebbe potuto adottare semplicemente una sentenza «pilatesca», invitando cioè i due organi coinvolti ad un accordo, Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 469 s.
[108] Così, Benelli F., La decisione sulla natura presidenziale del potere di grazia, cit. Cfr. anche il giudizio positivo di Pugiotto A., il quale afferma che la sent. n. 200 del 2006 ha introdotto in materia di grazia «rinnovato statuto conforme al modello costituzionale», Dopo la sentenza n. 200/2006, cit., 791.
[109] Timiani M., La rappresentanza dell’unità nazionale, cit.
[110] In tal senso, Rescigno G.U., Corso di diritto pubblico 2007-2008, cit., 446; Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.; Timiani M., La rappresentanza dell’unità nazionale, cit.
[111] Pugiotto A., Dopo la sentenza n. 200/2006, cit., 772.
[112] Così, Pugiotto A., Dopo la sentenza n. 200/2006, cit., 772. Quest’ultima formula, citata tra virgolette nel testo, è stata utilizzata da Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[113] Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[114] Rescigno G.U., La Corte sul potere di grazia, cit.
[115] In tal senso, Rescigno G.U., La Corte sul potere di grazia, cit.
[116] Auspicano l’applicazione in futuro di tale principio, per la risoluzione di eventuali disaccordi tra il Capo dello Stato ed il ministro della giustizia in materia di grazia: Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.; Elia L., il quale perciò sotiene che in futuro «È più probabile che le poche grazia concesse siano disposte di norma con il parere favorevole del Ministro Guardasigilli», La sentenza sul potere di grazia, cit.
[117] Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit. Per un giudizio fortemente critico sul comportamento del ministro della giustizia Castelli, v. anche Luciani M., Sulla titolarità sostanziale del potere di grazia, cit.
[118] Cfr., sul punto, Rescigno G.U., il quale ritiene che questa sentenza «costringerà tutti i costituzionalisti a riproporsi con molta serietà e maggiore analiticità e completezza il tema della controfirma», La Corte sul potere di grazia, cit.
[119] Cfr., per quanto riguarda la disciplina prevista dal codice di procedura penale in tema di grazia, l’opinione di Ruaro M.: «un legislatore attento potrebbe – anzi, dovrebbe – trarre spunto dalla sentenza in esame per dedicarsi ad una completa ed analitica formalizzazione della procedura di concessione della grazia, in cui – specialmente nella fase di individuazione dei «presupposti umanitari» da sottoporre al’apprezzamento del Presidente della Repubblica –vengano ampliate e perfezionate le competenze istruttorie e consultative della magistratura di sorveglianza», La competenza presidenziale in tema di grazia, cit., 2041. Per quanto riguarda, invece, la modifica della disciplina costituzionale in tema di attribuzioni presidenziali, è opportuno ricordare che è stato presentato al Senato, per iniziativa del sen. Cossiga, il 19 maggio 2006 (il giorno dopo il deposito della sent. n. 200) un disegno di legge costituzionale (assegnato l’8 giugno dello stesso anno, anche se ancora non è iniziato il relativo esame), il quale mantiene la previsione attuale del potere di concedere grazia e commutare le pene in capo al Presidente della Repubblica e prevede però una modifica in tema di controfirma, stabilendo che soltanto «gli atti del Presidente della Repubblica adottati su proposta del Primo ministro o dei ministri sono controfirmati dal proponente, che ne assume la responsabilità» (art. 71), anche se tra le categorie di atti sottratti a controfirma, successivamente indicate nel disegno, non compare la grazia; cfr. disegno di legge, in Atti parlamentari, Senato della Repubblica, XV legislatura, N. 464; in http://www.senato.it/ricerche/testiDDL/risultati.ricerca.
[120] Bin R., Dibattito sulla controfirma ministeriale, cit., 470.
[121] L’espressione è di Kant I., in Pisani M., Dossier sul potere di grazia, Padova, Cedam, 2004, 1.
[122] Campolongo F., Grazia, in Il Dig. it., XII, Torino, 1900-1904, 1005.
[123] Così, Campolongo F., Grazia, cit., 1005.
[124] Elia L., La sentenza sul potere di grazia, cit. La formula è stata proposta da Bettinelli E., Potere di grazia e coesione costituzionale, cit., 8 s. ed è stata ripresa e valorizzata da Chiavario M., Se solitudine ha da essere, che sia davvero «assistita», in AA. VV. La grazia contesa, cit., 87 ss.

(pubblicato il 30.1.2009)

Note

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