Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

OBLIGATION TO ACTIVATE THE ADVERSARIAL PROCESS IN CASE OF GRAVE PROFESSIONAL MISCONDUCT AND UNFAIR BEHAVIOR AGAINST THE CONTRACTING AUTHORITY

(commento a Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 29 aprile 2024, n. 3858)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni.

di Flaminia Corona [*]

Prologo

Con la sentenza n. 3858 del 29 aprile 2024 il Consiglio di Stato ha ricordato che in caso di omissioni circa fatti rilevanti per l’affidabilità professionale di un operatore economico, la stazione appaltante è tenuta a garantire un adeguato contraddittorio affinché il concorrente possa fornire dimostrazione circa le eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Né l’aver omesso informazioni rilevanti sotto il profilo dell’affidabilità dell’operatore economico può esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione dell’invocata misura partecipativa, dovendo la slealtà della parte essere verificata nel contraddittorio procedimentale e valutata in relazione alla fase ed ai comportamenti organizzativi del concorrente.

In Judgment No. 3858, April 29, 2024, the Council of State recalled that in the case of omissions about facts relevant to the professional reliability of an economic operator, the contracting authority is required to ensure an adequate adversarial process so that the bidder can give evidence about any self-cleaning measures taken in the meantime both on an operational and technical level. Nor can the omission of information relevant to the economic operator’s reliability exempt the contracting authority from the obligation to activate this participatory measure, since the party’s disloyalty must be verified in the adversarial process and evaluated in relation to the stage and organizational behavior of the competitor.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento verte su una procedura di gara per la gestione di un centro di accoglienza migranti e può essere così sintetizzata.

Dopo un primo provvedimento di esclusione dovuto ad irregolarità dichiarative poi annullato in sede giurisdizionale dal Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, l’Aurora Società Cooperativa Onlus ha proposto ricorso innanzi al medesimo Tribunale per sentir pronunciare l’annullamento di un secondo provvedimento di esclusione motivato da gravi illeciti professionali non comunicati dalla stessa Cooperativa. Di qui, secondo la stazione appaltante, la perdita dell’integrità ed affidabilità professionale dell’operatore economico.

ll TAR Umbria ha annullato anche tale ultimo provvedimento di esclusione non avendo la stazione appaltante attivato la misura partecipativa del contraddittorio con la cooperativa esclusa affinché quest’ultima potesse dimostrare di aver nel frattempo adottato efficaci misure di self cleaning.

Avverso la sentenza di primo grado, il Ministero dell’Interno ha proposto appello per violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, sul presupposto che il TAR Umbria non avrebbe tenuto conto che, in ragione dei comportamenti sleali tenuti dall’operatore economico per la mancata comunicazione di fatti potenzialmente rilevanti ai fini della sua persistente affidabilità, non gravava in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di contraddittorio.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3858 del 29 aprile 2024 ha però rigettato l’appello dichiarandolo infondato.

Nell’affrontare la questione, il Giudice amministrativo ha anzitutto ricordato che l’illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica dalla procedura di gara ma può comportare l’estromissione dal confronto competitivo solamente all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. Tale misura è infatti volta a consentire al concorrente di fornire adeguata dimostrazione circa le eventuali misure di ravvedimento operoso nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo.

In questo senso il Collegio ha evidenziato che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la previsione di cui all’art. 80, c. 7 e c. 8, del d.lgs. n. 50/2016, costituisce ipotesi di partecipazione e di contraddittorio persino rafforzato rispetto all’ordinaria partecipazione sancita dall’art. 7 l. n. 241/1990.

Ciò in quanto in tale sede il concorrente è specificamente ammesso a dimostrare, attraverso le misure di self-cleaning, di avere recuperato il gap tecnico ed organizzativo che gli consentirebbe di non assumere ulteriori comportamenti scorretti sul piano contrattuale e sleali sul piano procedimentale.

Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che le stazioni appaltanti non sono esonerate dal consentire la partecipazione procedimentale neanche laddove ritengano che la controparte sia stata sleale atteso che, al pari dei gravi illeciti professionali, anche i comportamenti sleali ben potrebbero essere ascritti al medesimo vertice societario dal quale il concorrente, attraverso le misure di self cleaning, ha inteso discostarsi.

Sulla scorta di tali argomentazioni, il Collegio ha concluso per l’infondatezza dell’unico motivo di appello proposto dal Ministero appellante dal momento che la stazione appaltante ha omesso un passaggio procedimentale indefettibile sulla scorta della normativa comunitaria, volta a garantire la necessaria valutazione della rilevanza e significatività delle misure di self cleaning. Misure queste che avrebbero dovuto essere valutate per la potenziale capacità, in capo all’operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano della affidabilità professionale ma anche su quello della leale collaborazione con la pubblica amministrazione.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato muove dal principio generale secondo il quale le ipotesi di esclusione riconducibili all’illecito professionale devono essere precedute da un adeguato contraddittorio tra stazione appaltante e impresa, affinché quest’ultima possa dimostrare le eventuali misure di self cleaning nel frattempo adottate sul piano tecnico ed organizzativo. Proprio con riferimento alle predette misure, il Collegio in questa sede ha richiamato l’indirizzo giurisprudenziale che va ormai affermandosi secondo cui le misure di ravvedimento operoso non sono destinate a valere solo per il futuro bensì possono essere adottate in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione.

Ciò precisato, il Consiglio di Stato, pur dando atto dell’orientamento della sezione secondo il quale la mancanza di leale collaborazione da parte del concorrente può esonerare la stazione appaltante dall’obbligo di attivazione del contraddittorio procedimentale, ha però evidenziato che nella vicenda in esame il provvedimento di esclusione non ha dato conto né dell’omissione dichiarativa in cui è incorsa la Cooperativa, né ha indicato le ragioni della mancata attivazione della predetta misura partecipativa.

Ha osservato il Collegio “Non si può essere … in grado di affermare con giudizio prognostico se, ove l’avviso partecipativo fosse stato dato, la parte avrebbe dichiarato il self cleaning e questo sarebbe stato accettabile. Né questo si può valutare in tale specifico momento in quanto si trattava di vicende da far emergere con la corretta partecipazione procedimentale… In siffatta direzione, non si può affermare che le stazioni appaltanti siano esonerate dall’onere di consentire la partecipazione procedimentale se ritengono che la controparte sia stata sleale.  Anche la slealtà della parte non può essere una petizione di principio o dimostrata ex post, ma va verificata nel contraddittorio procedimentale”.

Ed infatti, lo stesso comportamento sleale non può essere atomisticamente considerato al pari dei gravi illeciti professionali, potendo essere ascritto a quello stesso vertice societario dal quale, attraverso il self cleaning, si è inteso prendere le distanze. “In questa direzione” ha affermato il Consiglio di Stato “slealtà e inaffidabilità si rivelano facce della stessa medaglia. Di qui il diritto dell’operatore economico di dimostrare che, attraverso una rimodulazione del proprio assetto societario di vertice, tali comportamenti devianti non possano più essere messi in atto”.

Osservazioni

La sentenza in commento riassume così i termini della questione:

• l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;
• in occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;
• tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;
• l’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali;
• il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare).

Da ciò emerge che la stazione appaltante ha del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non ha tenuto conto delle misure di self cleaning e della loro potenziale capacità di superare le suddette lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali.

Sulla scorta di tali argomentazioni dunque il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui al richiamato art. 80, commi 7 ed 8, del d.lgs. n. 50/2016, nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.

[*] Flaminia Corona Avvocato – È attualmente funzionario presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

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