Sommario: 1. Genesi ed evoluzione del giudizio di ottemperanza: cenni. – 2. Il risarcimento in sede di ottemperanza. – 3. La domanda risarcitoria autonoma e il rispetto del principio del doppio grado di giudizio. – 4. La pronuncia del Consiglio di Stato.

1. Genesi ed evoluzione del giudizio di ottemperanza: cenni.

La riflessione che si propone in questo scritto riguarda il giudizio di ottemperanza come delineato dal nuovo codice del processo amministrativo e, più in particolare, le dinamiche connesse alla proposizione della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza.
La sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza che si procederà ad esaminare, adotta una soluzione molto netta sul tema, alla luce di una serie di premesse che, a ben vedere, potrebbero non essere scontate a fronte di alcune criticità che si cercherà di evidenziare nel corso della trattazione.
La problematica non è sconosciuta all’attento e autorevole dibattito che ha seguito l’adozione del codice, come si rileva dai numerosi commenti[1] che hanno riguardato le disposizioni in materia. Un ulteriore studio sul punto appare quanto mai opportuno poiché le stesse interpretazioni date dagli studiosi alle disposizioni che disciplinano il profilo considerato sono tutt’altro che uniformi e concordi.
Non è certo questa l’occasione per ricostruire la genesi storica del giudizio di ottemperanza, ma un breve cenno sull’evoluzione dell’istituto, permetterà di comprendere più a fondo i rilievi connessi agli artt. 112 e seguenti c.p.a. che rappresentano la prima tipizzazione dell’ottemperanza come vero e proprio rito speciale rivolto a dare esecuzione alle sentenze pronunciate nei confronti della pubblica amministrazione. A tale riguardo merita di essere incidentalmente rilevata l’originalità e l’innovatività, per il diritto processuale amministrativo, del fenomeno codificatorio cui abbiamo assistito. Da un lato il codice rappresenta una cesura rispetto al sistema precedente, basato su legislazioni specifiche poco coordinate e spesso molto risalenti; dall’altro in questa inedita esperienza di codificazione ritroviamo, significativamente, alcuni dei meccanismi caratterizzanti il contesto precedente; in particolare, proprio come aveva previsto il Presidente De Lise nelle relazioni tenute all’alba dell’entrata in vigore della nuova normativa, essa sta assurgendo a “punto di partenza” per le evoluzioni ed i perfezionamenti (pretori e non), piuttosto che a “punto di arrivo” statico che, come tale, minerebbe all’efficienza del sistema di amministrativo garantita proprio dal suo dinamismo[2]. E’ proprio nell’ottica del “perfettibile” cui si è accennato che un’analisi come quella che ci si accinge ad eseguire potrebbe, anche nello spirito più modesto di una mera ricerca, risultare utile a dare spunti – recepibili in sede normativa o giurisprudenziale – sulle questioni che le nuove disposizioni hanno sollevato o solleveranno.
Il giudizio di ottemperanza nasce insieme al Giudice amministrativo[3] per garantire il rispetto, da parte delle autorità amministrative, del giudicato dei Tribunali ordinari che avessero riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico. Le relative disposizioni operavano nel rispetto, e ad integrazione, del sistema delineato dagli artt. 4 e 5 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo che, nella rigorosa applicazione del principio della separazione dei poteri, attribuiva al giudice ordinario il solo potere di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo ed, al contempo, affermava il mero obbligo giuridico per l’autorità amministrativa di ottemperarvi. Nel momento in cui fu concepita la giurisdizione amministrativa[4], per permettere la tutela delle posizioni giuridiche soggettive diverse dai diritti soggettivi, si reputava non necessaria una pronuncia di attuazione del giudicato poiché si riteneva, conformemente alla natura meramente demolitoria del giudizio amministrativo tipica di quel periodo storico, che la pronuncia costitutiva fosse in grado, di per sé, di elidere gli effetti del provvedimento illegittimo.
Successivamente, le esigenze di garantire una tutela sostanziale al cittadino, nel mutato contesto in cui il processo amministrativo si stava trasformando da processo di mero annullamento a processo con contenuti conformativi e ripristinatori, spinsero ad introdurre, anche per le sentenze del Giudice amministrativo, uno strumento idoneo a garantire il conseguimento del bene della vita che era divenuto il fine ultimo dell’istanza attorea.
La disciplina del giudizio di ottemperanza ha trovato spazio dapprima negli artt. 90 e 91 del regolamento di procedura innanzi al Consiglio di Stato e poi anche nella legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali del 1971 senza, però, ricevere una disciplina precisa in ordine al procedimento ed ai poteri facenti capo al giudice in quella sede. Nemmeno la successiva riforma, avvenuta con la legge 205/2000, è stata occasione di rivisitazione in senso organico della normativa.
Solo nel contesto del “riordino dei riti speciali” imposto dall’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69 si è proceduto ad una unificazione e rielaborazione della materia, che ha permesso una ponderata ricognizione, in sede legislativa, delle evoluzioni medio tempore intercorse.
Per quanto occorre ai fini del nostro studio è opportuno rilevare che il Legislatore del 2010 si è fatto carico di registrare le modifiche dell’istituto dell’ottemperanza connesse all’evoluzione complessiva del giudizio amministrativo: i) il bene della vita sottostante all’istanza del ricorrente come obbiettivo primo del processo, ha portato con sé l’ingresso, nella fase di ottemperanza, di tutte quelle questioni di inesecuzione, elusione o violazione del giudicato, che possono pregiudicarne il concreto perseguimento; ii) lo sviluppo del principio di effettività e pienezza della tutela, ha avuto come diretta conseguenza l’acquisizione di una natura “mista” da parte dal giudizio di ottemperanza, capace di racchiudere in sè non solo profili di pura esecuzione, ma anche profili di cognizione.
E’ su questo secondo profilo che si intende focalizzare l’analisi: in particolare si affronteranno i risvolti applicativi della neo-introdotta facoltà di proporre, in sede di ottemperanza, non solo le domande risarcitorie per i danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato, ma anche la possibilità di introdurre, per la prima volta in quella sede, le connesse domande di risarcimento del danno derivanti dall’illegittimità del provvedimento.

2. Il risarcimento in sede di ottemperanza.

Dei cinque articoli che formano il Titolo primo del Libro quarto dedicato ad ottemperanza e riti speciali, viene in preminente rilievo l’articolo 112 ed, in particolare il terzo e quarto comma. Le citate disposizioni delineano due distinte fattispecie risarcitorie conseguibili in sede di ottemperanza.
Il terzo comma disciplina un’ipotesi non innovativa rispetto al sistema previgente, limitandosi ad affermare la proponibilità, in sede di ottemperanza, dell’azione di condanna al pagamento delle somme di denaro a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza nonché il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato. L’orientamento volto ad affermare la risarcibilità, in sede di ottemperanza, dei danni causati dalla p.a. con la sua condotta successiva alla pronuncia della sentenza, era già stato affermato da una giurisprudenza costante[5] che ha da tempo ritenuto il giudizio di ottemperanza il luogo naturale per stigmatizzare le violazioni ed elusioni del giudicato[6].
La disposizione che presenta concreti caratteri di innovatività è, piuttosto, quella contenuta nel quarto comma dell’articolo 112 c.p.a.; si tratta della previsione della facoltà di proporre, nel processo di ottemperanza “la connessa domanda risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito”, con la previsione aggiuntiva che “In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”. La disposizione merita di essere contestualizzata nel dibattito che ha preceduto la sua stesura, anche al fine di poterne meglio comprendere la portata innovativa.
Secondo l’orientamento prevalente nell’ambito del giudizio di ottemperanza non era consentito avanzare pretese risarcitorie sulla base di una pluralità di fattori ostativi: i) la morfologia del giudizio di ottemperanza, inteso come giudizio di esecuzione a basso contenuto di cognizione, non si confaceva ad esaminare pretese risarcitorie che richiedevano un notevole impegno cognitorio ii) la particolare disciplina del giudizio risarcitorio[7] – consistente nella possibilità per il giudice di cognizione di determinare i soli criteri sulla base dei quali dovrà poi essere liquidato, in sede di ottemperanza, il danno risarcibile – non permetteva di realizzare una traslazione, in quest’ultima sede, del complesso delle valutazioni eseguibili solo nella fase di cognizione: il giudizio ordinario, articolato sul doppio grado ed a cognizione piena sull’an, nonché, eventualmente, sul quantum era considerato l’unico idoneo a questi fini[8]. Accanto a queste ricostruzioni, fortemente incentrate sull’incompatibilità tra ottemperanza e risarcimento, si collocava una posizione intermedia, che contemplava la possibilità di un ricorso cumulativo, proposto in primo grado, contenente sia la richiesta di esecuzione del giudicato, che la domanda risarcitoria, a condizioni ben precise. Si richiedeva che il cumulo delle due domande fosse giustificato dalla sussistenza dei presupposti di contenuto e di forma previsti per un’ordinaria azione cognitoria e che, la domanda risarcitoria stessa, riguardasse esclusivamente i danni da violazione del giudicato, ossia i danni maturati dopo l’annullamento[9]. Questa seconda impostazione più possibilista, segnava un primo passo verso il superamento della, tradizionalmente sostenuta, incompatibilità tra risarcimento ed ottemperanza; in particolare dimostrava l’ acquisita consapevolezza che, tanto la pretesa risarcitoria, quanto quella di ottemperanza, traevano origine dalla medesima lesione di una posizione tutelata in relazione ad un determinato bene della vita[10]. In linea con questa tendenza è stato recentemente affermato[11] che, la stessa ricostruzione operata dalla Corte costituzionale, volta a qualificare il risarcimento del danno come strumento di tutela (e non come nuova materia attribuita alla giurisdizione esclusiva), avrebbe dovuto facilitare l’utilizzo di questo strumento cumulativamente al ricorso in ottemperanza, dal momento che, quest’ultimo, molto spesso rappresentava la sede in cui il danno subito diveniva effettivamente quantificabile.
Si può dire che l’odierna normativa rappresenta la conseguenza di questa evoluzione. Una volta appurato che, molto spesso, l’azione risarcitoria svolge un ruolo di completamento o residuale rispetto alla tutela risultante dal giudicato amministrativo demolitorio – ad esempio tutte le volte in cui sopraggiunga un ostacolo insuperabile al soddisfacimento, in forma specifica, dell’interesse del ricorrente – sarà conseguenza necessaria permettere alla parte di attendere la fase in cui sarà effettivamente in grado di percepire il danno subito, per chiedere il corrispondente risarcimento. A maggior ragione nelle ipotesi in cui il privato vanti un interesse legittimo pretensivo, la sua pretesa finale avrà ad oggetto l’attribuzione del bene della vita e, come è noto, la concreta conseguibilità dello stesso, potrà essere definita solo a seguito del riesercizio del potere da parte della P.A.; solo in quella sede, ed in caso di mancata attribuzione del bene finale, il privato subirà un pregiudizio ed avanzerà una pretesa risarcitoria[12].
In linea con questa impostazione va collocata quella dottrina che ha ritenuto ammissibile la proposizione della domanda risarcitoria per equivalente, in sede di ottemperanza, in caso di sopravvenienze di fatto[13]. Ebbene, in tutti i casi in cui, per l’amministrazione, non fosse più possibile eseguire il giudicato per il sopraggiungere di un impedimento materiale, oppure per il limite costituito dal consolidamento di posizioni di terzi estranei alla lite, è stato ritenuto che il privato potesse invocare tutela dinnanzi allo stesso giudice dell’ottemperanza, chiedendo il risarcimento del danno[14].

3. La domanda risarcitoria autonoma e il rispetto del principio del doppio grado di giudizio.

Il dato ostativo al pieno accoglimento di una azione risarcitoria autonoma, svincolata dai danni prodotti dal giudicato, proponibile per la prima volta in sede di ottemperanza, deriverebbe dal limite del rispetto del principio del doppio grado di giudizio. In particolare, è noto che il giudice competente a conoscere dell’ottemperanza è lo stesso giudice che ha emanato il provvedimento della cui ottemperanza si tratta. L’articolo 113 c.p.a., riprendendo una disciplina già contenuto nell’articolo 37 della l. TAR, stabilisce che il giudice deputato all’esecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato sarà, salve le ipotesi di decisione di secondo grado meramente confermativa di quella del TAR, lo stesso giudice d’appello.
Alcuni commentatori hanno dunque affermato l’incompatibilità la nuova domanda risarcitoria, proponibile separatamente rispetto all’azione di annullamento[15], con la garanzia del doppio grado del giudizio[16]. A tale riguardo è stato osservato che, mentre una tale compressione della garanzia di tutela della parte, potrebbe essere giustificabile nell’ipotesi di danni derivanti dal giudicato (dalla sua in esecuzione, elusione ecc.) non si giustificherebbe nel caso di domanda risarcitoria avente ad oggetto i danni provocati dall’attività amministrativa illegittima.
Quest’ultima impostazione è pienamente abbracciata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento e troverebbe riscontro, secondo la ricostruzione del Giudice di Palazzo Spada, nello stesso dettato normativo. In particolare, nell’ultima parte del comma 4 dell’articolo 112 per la parte in cui prevede che, in caso di avanzamento, in sede di ottemperanza, della domanda risarcitoria il giudizio si svolgerebbe “nelle forme nei modi e nei termini del processo ordinario”. Da questa disposizione sarebbe deducibile la possibilità di far tornare nelle mani del TAR la cognizione della questione proprio al fine di garantire il rispetto delle regole di competenza del giudizio ordinario.
A dire il vero non si vede come, una disposizione che disciplina il rito possa essere ritenuta attinente al riparto di competenza che, al contrario, appare compiutamente disciplinato dall’art. 113. L’art. 112 comma 4 prevede semplicemente che il giudizio di ottemperanza in cui viene esercitata l’azione risarcitoria per danno da provvedimento, si svolga nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario; ciò  significa, ad esempio, che sarà trattata in udienza pubblica, con il rito e i termini dell’udienza pubblica, ma resta fermo che la competenza del giudice dell’ottemperanza riguarda il criterio di distribuzione della potestas judicandi tra i giudici, ed è disciplinata, anche in questo caso, secondo quanto disposto dall’art. 113.
Si ritiene pertanto di dover aderire a quella dottrina[17] che afferma che le perplessità circa la proponibilità di una domanda risarcitoria in sede di ottemperanza, siano superate dal nuovo dettato normativo, anche alla luce delle pronunce costituzionali che affermano l’assenza di una copertura costituzionale del principio del doppio grado di giudizio[18].
Per quanto riguarda il primo profilo la descritta natura “mista” del giudizio di ottemperanza, che ha consentito la concentrazione di azioni cognitorie connesse alla questione principale, è suffragata da quanto previsto dall’art. 7 comma 7 del Codice, che emblematicamente, dispone che “Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al Giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nella particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”[19]. La possibilità di cumulare l’azione di esecuzione e di risarcimento, che spesso possono essere tra loro alternative, appare una tipica manifestazione di quel principio di effettività, al cui raggiungimento l’intero codice tende.
D’altra parte questa conclusione è ipotizzabile anche sulla base di ulteriori disposizioni. L’articolo 30 comma 5, cui la norma in esame fa espresso riferimento, disciplina, molto chiaramente, la proponibilità di una domanda risarcitoria connessa all’azione di annullamento presentabile, in quanto tale, nel corso del giudizio o sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. La norma risulta quanto mai necessaria poiché, in sua assenza, la domanda di risarcimento avrebbe dovuto essere proposta entro il termine di decadenza definito dal comma 3 dello stesso articolo 30, anche in caso di pendenza del giudizio di annullamento[20]. Con tale disposizione si è voluto dare attuazione concreta al venir meno della necessaria pregiudizialità tra domanda di annullamento e domanda risarcitoria, evitando che, l’autonoma proponibilità di quest’ultima entro un rigido termine di decadenza, vanificasse la pretesa di tutela del privato, tutte quelle volte in cui avesse deciso, per strategia difensiva, di attendere l’esito del giudizio di annullamento prima di proporre la domanda risarcitoria. In linea con queste esigenze si consente al privato di attendere 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza per valutare concretamente la sussistenza o meno di un pregiudizio di cui chiedere il dovuto risarcimento.
Non appare del resto incoerente con i principi costituzionali fare del giudice dell’ottemperanza il giudice idoneo a conoscere, anche in unico grado, delle istanze risarcitorie di parte. La domanda di reintegrazione per equivalente non può essere considerata una “non meglio definitiva sanzione, di natura patrimoniale, nei confronti delle PP.AA., direttamente ed automaticamente consequenziale all’annullamento, in sede giurisdizionale, del provvedimento amministrativo impugnato”[21] poiché in realtà non è altro che la domanda risarcitoria “connessa” alla domanda costitutiva che non risulta più soddisfacente per il ricorrente. Se è vero che “oggetto del giudizio di ottemperanza è la verifica se la p.a. abbia (…) o meno attribuito all’interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta”[22] la percezione della utilità dell’azione demolitoria può, in taluni casi, manifestarsi solo in sede di ottemperanza. Un esempio significativo[23] potrebbe essere quello di una gara di appalto il cui l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione intervenga quando il contratto con l’originario aggiudicatario sia stato non solo stipulato, ma in parte eseguito. L’esecuzione della pronuncia (e quindi dell’appalto) sarà possibile solo parzialmente per la parte residua non eseguita. Pur non configurandosi una “violazione” del giudicato, la pretesa originaria del privato al conseguimento del bene della vita non potrà dirsi raggiunta e la pronuncia del giudice non potrà essere completamente satisfattiva se non disporrà l’integrazione del risarcimento in forma specifica con il ristoro per equivalente. Si badi che quest’ultimo non spetterà a titolo di risarcimento per danni successivi al giudicato bensì per completare la tutela ottenuta avverso l’originario provvedimento illegittimo.

4. La pronuncia del Consiglio di Stato.

Quanto sin qui affermato sembra nettamente smentito dall’arresto del Consiglio di Stato in cui si sostiene la generale inammissibilità della autonoma domanda risarcitoria avanzata per la prima volta innanzi al Giudice di secondo grado in sede di ottemperanza.
Va premesso che, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice, erano già individuabili alcune pronunce, che prendevano atto delle innovazioni apportate dal nuovo dettato normativo (v. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8142, in questa Rivista CdS 2010, 11, 2375 ; TAR Puglia, Bari, sez. II, 10 gennaio 2011, n. 19) senza però pronunciarsi sulla particolare ipotesi dell’azione risarcitoria autonoma proposta al Consiglio di Stato. Solo con la recente sentenza del Supremo consesso della Giustizia amministrativa, sezione V, è stata presa una posizione (ad opinione di chi scrive non condivisibile) sul tema. A prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la domanda risarcitoria autonoma ex articolo 112 comma 4 veniva proposta in modo irrituale (con un autonomo ricorso, successivo ad un giudizio di ottemperanza già fruttuosamente concluso e deciso) il Collegio trae lo spunto per procedere ad un’analisi del neo-introdotto istituto delineato dall’articolo 112 comma 4. Viene individuata come condizione imprescindibile dell’ammissibilità della domanda risarcitoria autonoma che essa venga “introdotta davanti al T.a.r. per evitare la violazione del principio del doppio grado di giudizio”; in particolare, prosegue il Giudice, l’art. 112, nell’imporre di seguire le “forme”, i “modi” e i “termini”del processo ordinario implicherebbe la necessità, nel caso di cumulo tra la domanda di esecuzione e risarcitoria, di applicare integralmente il rito ordinario, da ritenersi comprensivo del principio generale del doppio grado di giudizio. Appare poco convincente, però, l’argomentazione fornita dal Collegio nella parte in cui nega l’ammissibilità di un’interpretazione diversa sulla base della assenza di una disposizione che espressamente deroghi al regime del riparto di competenza tra TAR e Consiglio di Stato. In particolare si sostiene che “in un contesto normativo complessivamente attentissimo alla definizione delle regole sulla competenza, una deroga al riparto T.a.r. – Consiglio di Stato avrebbe dovuto esprimersi in modo chiaro ed esplicito”.
A ben guardare, proprio l’assenza di una disposizione derogatoria rispetto all’ordinario criterio di riparto sembra piuttosto far propendere per la soluzione dell’applicabilità del criterio determinato dall’articolo 113 c.p.a. e quindi per la competenza del Consiglio di Stato, anche in unico grado, nelle ipotesi in cui sia giudice dell’ottemperanza.
Anche l’ulteriore argomentazione, basata sull’assunto per cui laddove il codice ha voluto derogare al tradizionale criterio di riparto di competenze tra Tribunali di primo e di secondo grado lo ha fatto espressamente, come nel caso dell’articolo 112 comma 3 in cui manca il richiamo alle “forme ed ai modi del processo ordinario”, appare criticabile. Ebbene, come già accennato nel corso della trattazione, non si vede come un richiamo riferito al rito applicabile, volto a garantire una cognizione non ristretta nei limiti del rito speciale dell’ottemperanza, possa influenzare il riparto di competenza. A ben vedere il richiamo al rito ordinario – comune all’ipotesi di azione di impugnazione o risarcimento nel giudizio sul silenzio – ha piuttosto la funzione di evitare, proprio alla luce della maggiore complessità della cognizione nel caso di domanda risarcitoria, l’applicazione di istituti come la trattazione in camera di consiglio e termini processuali dimezzati che caratterizzano il rito speciale.
Se è vero che la natura che ha ormai acquisito il giudizio di ottemperanza è una natura “mista” di prosecuzione del giudizio di merito diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto della sentenza amministrativa, non si vede come non possa ammettersi una cognizione, anche in unico grado, delle “connesse” istanze risarcitorie di parte. Inoltre non può ignorarsi che affermare il necessario “rinvio” al TAR per le questioni risarcitorie non successive al giudicato, porrebbe notevoli problemi nell’ipotesi in cui il privato subisca tanto danni di quest’ultima tipologia, quanto danni derivanti dal “ritardo nell’esecuzione della pronuncia irretrattabile”[24]. Sarebbe contrario alle esigenze di effettività di tutela costringere il privato, che sia già parte di un giudizio di ottemperanza di fronte al Consiglio di Stato, e che abbia già fatto valere parzialmente la sua pretesa risarcitoria, ad adire il TAR per completare la soddisfazione della sua pretesa[25]. Peraltro il proseguimento del giudizio nelle forme del rito ordinario permette quell’approfondimento cognitorio necessario per garantire una tutela piena all’istante.
La chiave di lettura alternativa che si è sommessamente proposta in questa sede non può non prendere le mosse dalla consapevolezza dell’esigenza di un intervento chiarificatore sul punto.
A tale ultimo proposito può essere interessante rilevare che, nel contesto normativo delineato dal nuovo codice, l’operatore del diritto, come in parte già accennato, sta assistendo ad una moltiplicazione delle tecniche rivolte a dare risposta alle problematiche applicative che le nuove norme hanno determinato o possono determinare[26]. Tra queste, il fenomeno che sembra assumere rilevanza preminente, per innovatività e rilevanza pratica, è riscontrabile nel deferimento all’Adunanza Plenaria secondo lo schema previsto dall’art. 99 c.p.a.[27]. Il codice ha voluto attribuire al Consiglio di Stato, nella sua composizione plenaria, una funzione eminentemente “nomofilattica”, sul modello di quanto prevede l’art. 374 comma 2 e 3 c.p.c. per le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[28], dimostrando la tendenza del nostro ordinamento verso il riconoscimento del precedente, se non come valore costituzionale in sé tutelabile, come strumento naturale e fondamentale per garantire all’utente l’omogeneità dell’applicazione e dell’interpretazione del diritto[29].
Nell’auspicio che l’esigenza di correttivo – in qualunque forma – possa essere avvertita ci si può limitare ad aggiungere che forse, proprio in linea con l’interpretazione ivi proposta, nella stesura del codice, si è optato per il mantenimento della denominazione originaria di “ottemperanza” piuttosto che ridurla a mera “esecuzione”. L’istituto non sembra attenere alla sola esecuzione in senso proprio delle sentenze ma appare come uno strumento a contenuto più ampio[30], dotato di profili di cognizione, ed idoneo, sotto questo aspetto, a giustificare la previsione di poteri cognitori estesi al merito.

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[1] M. Tariciotti, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 1509; R. Amedeo, in F. Caringella – M. Protto (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, Roma, 2010, 1003; R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 487; G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, in M.A. Sandulli (a cura di), Nuovo processo amministrativo, Milano, 2010, 83; R. Arbib e M. Di Lullo, in M. Sanino (a cura di), Codice del processo amministrativo, Torino, 2011, 460; V. Lopilato, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo, Milano, 2011,890; R. Amedeo e D. Giannini, in F. Caringella – M. Protto (a cura di), Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma, 2011, 1202.
[2] Il ruolo di primo piano attribuito alla giurisprudenza amministrativa “pretoria” trova un’evidente conferma nella funzione eminentemente “nomofilattica” attribuita alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dall’ art. 99 del codice del processo amministrativo.
[3] Art. 4, n. 4 della legge 31 marzo 1889, n. 5992 istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato.
[4] Il riferimento va alla citata legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato.
[5] Cons. St., sez V, 20 maggio 2008, n. 2360, in Publica 2008; Id., 4 marzo 2008, n. 849, Publica 2008; Id., 28 febbraio 2006, n. 861, in questa Rivista CdS 2006, 2, 480.
[6] Cfr. R. Amedeo, in F. Caringella – M. Protto (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, cit., 1002 ss.
[7] Come modificata dall’articolo 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998.
[8] Si sosteneva infatti che la cognizione sull’an e la verifica dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c. spettasse alla “competenza funzionale del giudice di cognizione; non importa se ciò avvenga nell’ambito dello stesso giudizio annullatorio, ovvero in separata sede (purché entro il limite quinquennale di prescrizione del diritto), ma comunque pur sempre nell’ambito di un giudizio ordinario articolato sul doppio grado […] ed a cognizione piena sull’an nonché, se possibile sul quantum delle pretese risarcitorie del danneggiato” Cons. St., sez. IV, 10 febbraio 2001, n. 396, in questa Rivista CdS 2001, 274, nonché in Urb. e app. 2001, 883.
[9] Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008, n. 2360, in Publica 2008.
[10] Cfr. R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit.
[11] Id.
[12] Id.
[13] Per sopravvenienze di fatto si intendono quegli eventi sopravvenuti che impediscono il ripristino dello status quo precedente l’istanza di parte.
[14] La tutela per equivalente ottenibile in questa sede è stata ricostruita accostandola alla disciplina civilistica dell’impossibilità sopravvenuta ex art. 1256 c.c.. In giurisprudenza di vedano v. Cons. St., sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409, in questa Rivista CdS 2007, 10, 2858; TAR Lazio, Latina, 4 dicembre 2007, n. 1484, in questa Rivista TAR 2007, 12, 3854.
[15] Va precisato che la domanda risarcitoria autonoma cui fa riferimento l’articolo 112 comma 4, va distinta dalla domanda risarcitoria per equivalente formulata congiuntamente e subordinatamente alla domanda di attuazione coattiva della tutela in forma specifica, già pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.
[16] Per l’orientamento volto a negare la proponibilità dell’azione risarcitoria non afferente ai meri danni derivanti dal giudicato, per la prima volta in sede di ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato, data l’inammissibile violazione del principio del doppio grado di giudizio che ne conseguirebbe, si vedano M. Tariciotti, in R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, cit.; V. Lopilato, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo, cit.; R. Amedeo e D. Giannini, in F. Caringella – M. Protto (a cura di), Manuale di diritto processuale amministrativo, cit.. Per un’impostazione diversa che, pur dando atto della novità legislativa, qualificandola come un potenziamento della tutela del privato in risposta all’estensione del contenuto del giudizio di ottemperanza anche alle azioni risarcitorie connesse, non si pronuncia sullo specifico profilo della competenza del giudice di secondo grado si veda R. Amedeo, in F. Caringella – M. Protto (a cura di), Codice del nuovo processo amministrativo, cit..
[17] Per un’interpretazione che ritiene superate tutte le perplessità in materia dal nuovo dettato normativo (data anche l’assenza di una copertura costituzionale per il principio del doppio grado di giudizio) cfr. R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit.. La medesima chiave di lettura è sostenuta, seppur con riserve circa il mancato rispetto del principio del doppio grado del giudizio, da G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, in M.A. Sandulli (a cura di), Nuovo processo amministrativo, cit.; R. Arbib e M. Di Lullo, in M. Sanino (a cura di), Codice del processo amministrativo, cit..
[18] La Corte costituzionale ha affermato che il rispetto del doppio grado di giudizio non costituisce affatto un limite invalicabile per il legislatore. Valga per tutte il richiamo alla recente ordinanza 27 marzo 2003, n. 84, in Giur. cost. 2003, 2, nonché in questa Rivista CdS 2003, 851, con la quale la Corte ha affermato testualmente che “il legislatore gode di un’ampia discrezionalità nella regolamentazione dei diversi istituti processuali e nella previsione di forme differenziate di tutela con riguardo alla particolarità del rapporto dedotto in giudizio, nel rispetto del criterio della ragionevolezza; in particolare, non esiste un principio costituzionale del doppio grado della cognizione di merito, non inerendo tale istituto alla garanzia del diritto di difesa, sicché il legislatore può diversamente strutturare il giudizio di appello“.
[19] Cfr. G. Mari, L’ottemperanza, in Nuovo processo amministrativo, cit..
[20] Cfr. R. Chieppa cit.
[21] Cds sezione V, 15 giugno 2006, n. 3690, in questa Rivista CdS 2006, 6, 1812.
[22] Cds, sezione V, 20 maggio 2008, n. 2360, in Publica 2008.
[23] Cfr. R. Chieppa cit.
[24] Cds, sez. V, 21 giugno 2006 n. 3690, cit.
[25] La problematica era già stata percepita da G. Virga, Sull’ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento
dei danni proposta con ricorso per ottemperanza, 2006 secondo il quale “scindere il risarcimento in forma specifica da quello per equivalente monetario – affermando che la prima forma di risarcimento sarebbe senz’altro ammissibile se chiesta con ricorso per ottemperanza, mentre la seconda sarebbe inammissibile se richiesta mediante il medesimo strumento – comporterebbe un accertamento duale (il primo riservato al giudice dell’ottemperanza ed il secondo rimesso al giudice di cognizione) assurdo, che costringerebbe, in ipotesi, il privato danneggiato prima (con ricorso per ottemperanza) a verificare se sia possibile ottenere un risarcimento in forma specifica e poi, una volta acclarata tale impossibilità, a rivolgersi (con ricorso ordinario), al giudice di cognizione per ottenere il risarcimento per equivalente monetario.
Portando il ragionamento all’estremo, il giudice di cognizione innanzi al quale è stata direttamente proposta la domanda di risarcimento per equivalente, potrebbe dichiarare il ricorso inammissibile per non avere il privato danneggiato verificato (con il ricorso per ottemperanza) la possibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica”.
[26] Non a caso l’intervento del Presidente De Lise al Convegno svoltosi presso l’Università di Roma Tre, avente ad oggetto le proposte di correttivo al Codice del processo amministrativo, si è concentrato in gran parte sul meccanismo del deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che rappresenta, tra i tre principali sistemi di correzione del codice – individuati nelle circolari, nella giurisprudenza e nell’adozione dei decreti correttivi e integrativi – quello che assume maggiore rilevanza pratica (il riferimento va alla relazione introduttiva al Convegno svoltosi nell’ambito degli incontri con la giurisprudenza della SSPL di Roma Tre, “Codice del processo amministrativo: le ipotesi di correttivo”, il 14 aprile 2011, coordinato da M.A.Sandulli).
[27] Cfr. M. A. Sandulli, La fase cautelare, in Dir. Proc. Amm., fasc. 4, 2010, 1136, in cui questa innovatività viene percepita pienamente attraverso l’identificazione, nella funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di uno degli elementi che giustificano la necessità di collegamento della fase cautelare con quella di merito nell’ottica della specifica funzione conformativa attribuita alla giurisdizione amministrativa.
[28] Il medesimo modello sembra essere stato utilizzato anche per alla giurisdizione contabile dal d.l. n. 453/1993, convertito con modificazioni nella l. n. 19/1994, come integrato dall’art. 42, comma 2, della l. n. 69/2009 riguardante il deferimento alle Sezioni riunite della Corte dei Conti, da parte del Presidente, delle questioni di maggiore rilevanza. Sul punto si veda M. Croce, La “lunga marcia” del precedente: la nomofilachia come valore costituzionale? (a proposito di Corte cost. n. 30/2011), in www.forumcostituzionale.it..
[29] Cfr. M. Croce cit.
[30] Anche l’innovativo contenuto del comma 5 del citato art. 112, che prevede dell’utilizzabilità del giudizio di ottemperanza da parte della stessa amministrazione per ottenere “chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza” sembra confermare l’ampiezza dei contenuti possibili dell’istituto.

(pubblicato il 19.5.2011)

Note

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