1. E’ comune l’idea che l’art. 1, comma 1 bis, nella formulazione infine approvata con la legge n. 15 del 2005, che sposta il baricentro sulla distinzione tra atti autoritativi e non, non abbia una portata innovativa di grande significato. E’ certo una convinzione in sé attendibile, se si considera la diversa idea dalla quale ci si era mossi, e cioè la “normalità” del diritto privato anche per l’attività autoritativa, ma forse tradisce un atteggiamento quasi di aprioristica sufficienza nei confronti degli sforzi del legislatore. Sembra in effetti opportuno, nel momento in cui la norma individua il discrimine (tra diritto privato e diritto amministrativo) nella natura non autoritativa dell’atto, che tale carattere venga nuovamente fatto oggetto di riflessione nella sua stessa essenza, andando oltre le consuete osservazioni sulla tendenza alla riduzione dell’autoritatività.
Tendenza che peraltro si manifesta non soltanto – come sempre si rileva – attraverso l’utilizzo di soluzioni contrattuali per l’esercizio della funzione pubblica ma anche attraverso la trasformazione dei poteri unilaterali privi di contenuti discrezionali in «modelli ad esercizio solo eventuale del potere» (Travi).
Occorre dunque uno sforzo per individuare in concreto le manifestazioni ineliminabili di potere «verace», per escludere che negli altri casi siano necessari modelli e relazioni diversi da quelli tipici del diritto comune.
Appare perciò utile indagare quegli epifenomeni potenzialmente idonei ad incidere sul rapporto tra diritto privato e diritto pubblico che investono proprio quella categoria – l’autoritatività – dalla legge posta al centro della scena, allo scopo di delimitare in concreto l’area delle manifestazioni autoritative e con essa i possibili significati della nuova disposizione e le direzioni nelle quali sono in grado di trovare espressione.

2. La posizione legislativa del principio interviene, in effetti, quasi contemporaneamente ad altri episodi normativi e giurisprudenziali che appaiono rilevanti ai fini della percezione della problematica in esame. Ci sono almeno due settori nei quali il concetto di potere autoritativo riconquista il centro della scena. Uno è quello della giurisdizione sulle controversie in materia di servizi pubblici, riguardo al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204, ha indicato come criterio di verifica della giurisdizione esclusiva il fatto che nella controversia la p.a. abbia veste di autorità e che perciò il giudizio verta sull’esercizio da parte dell’amministrazione del potere autoritativo di cui è attributaria.
Si tratta di un criterio discutibile e comunque denso di implicazioni problematiche, come già dimostrano le prime pronunce intervenute in questo scorcio di tempo a qualificare in termini contraddittori atti come la risoluzione per inadempimento (ritenuto autoritativo dalla V sez. del Consiglio di Stato: sent. 6574/04) e la decadenza dalla concessione (ritenuta non autoritativa dal medesimo giudice: sent. 2461/05).
L’altro fenomeno – cui si è già fatto riferimento e con riguardo al quale unicamente si intende qui cominciare a svolgere qualche considerazione – attiene alla nuova disciplina della denuncia di inizio attività, e cioè al nuovo art. 19, come riscritto (non dalla legge 15 ma) dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 (che converte il cd. decreto sulla competitività).
Anche per esplicitare come questa nuova disposizione rilevi ai fini della delimitazione dell’area dell’autoritatività, è utile indicare qualche rapida coordinata ai fini dell’individuazione della natura (autoritativa o no) degli atti emanati dalle amministrazioni pubbliche.

3. Il punto di arrivo – e insieme di partenza ai fini delle verifiche da operare – delle elaborazioni in tema di autoritatività ed imperatività, termini spesso utilizzati in maniera intercambiabile, mi sembra costituito da due lucide proposizioni di Scoca secondo le quali mentre “l’autorità del provvedimento consiste nella sua idoneità a modificare situazioni giuridiche altrui, senza necessità dell’altrui consenso” l’imperatività “si manifesta in modo pregnante soltanto nella vicenda descritta come degradazione e affievolimento dei diritti soggettivi” e cioè soltanto con riferimento alle modificazioni di segno negativo tipiche dei provvedimenti ablatori.
Il concetto di autoritatività ruota, dunque, intorno a due nuclei: l’uno è costituito dalla capacità del provvedimento di modificare le situazioni giuridiche che si trova dinanzi e cioè di innovare (in un modo o nell’altro) al preesistente assetto degli interessi; l’altro attiene, per così dire, al coinvolgimento dei soggetti destinatari della decisione, dei quali non è richiesto il consenso perché quell’effetto innovativo (delle loro situazioni giuridiche) si produca. Ma quando è che si produce realmente un effetto innovativo? E quando veramente difetta il consenso del destinatario dell’atto?
Sul primo profilo viene in evidenza la ben nota idea che solo l’atto discrezionale produca effetti innovativi e sia perciò espressione di autorità, mentre gli atti vincolati si limitano ad applicare una disciplina esterna, non imponendo nulla di proprio (Orsi Battaglini). Ma accanto al potere identificato con la sua manifestazione sostanziale, e cioè con la capacità di scegliere tra soluzioni diverse componendo un conflitto di interessi e producendo l’effetto innovativo della situazione giuridica preesistente, viene realisticamente configurato anche il potere di costituire l’effetto realizzando l’assetto di interessi prefigurato (Sandulli, Scoca). In questa prospettiva, quand’anche la disciplina degli interessi risulti interamente espressa dalla legge, resta tuttavia indispensabile ai fini della costituzione dell’effetto un’attività riservata in via esclusiva alla pubblica amministrazione. Esiste dunque, ancorché venga variamente configurato, oltre al potere di scegliere tra soluzioni diverse, anche quello di rendere operanti le decisioni. Ma è con riferimento a quest’ultima eventualità, tipica delle fattispecie autorizzatorie in senso lato che, negli ultimi decenni, si manifesta una progressiva tendenza a non ricondurre più l’effetto (che legittima lo svolgimento di un’attività) al preventivo ineliminabile atto unilaterale di consenso dell’amministrazione.
In questi casi – che la nuova disposizione della legge 80 ulteriormente estende – la scelta per il modello della d.i.a. fa sì che la produzione dell’effetto non sia più riconducibile all’atto dell’autorità bensì alla dichiarazione del privato (L. Ferrara) per effetto del riconoscimento del carattere ricognitivo (delle condizioni previste dalla norma) dei provvedimenti interessati. Le attività vincolate, nei casi contemplati dall’art. 19, non sono perciò espressione né del potere amministrativo innovativo (dell’assetto degli interessi), né del potere amministrativo formale (di costituire l’effetto giuridico): il problema della insostituibilità dell’atto risulta normativamente così superato. Si tratta dunque di procedimenti non autoritativi quanto meno sotto il profilo della eliminazione della necessità dell’emanazione di un atto amministrativo ai fini della produzione dell’effetto conforme alla disciplina degli interessi interamente contenuta nella legge.
Per riconoscere la natura non autoritativa di una manifestazione giuridica, l’altro elemento che, come si è detto, è essenziale è che vi sia il consenso del destinatario della decisione. Ben vero, se viene a mancare il primo elemento (produzione dell’effetto riservata in via esclusiva all’amministrazione) sembrerebbe difettare quella qualità essenziale che consente di attribuire ad un atto il carattere della autoritatività sottraendo significato al profilo consensuale. In realtà i due profili sembrano strettamente connessi, riuscendo difficile immaginare già in linea di principio come dall’atto di un soggetto privato (che la legge autorizza a compiere in sostituzione di un atto amministrativo) possano discendere conseguenze pregiudizievoli per i soggetti terzi. Perché il profilo delicato è appunto quello che riguarda la posizione dei terzi: non vi sono infatti particolari difficoltà ad ammettere (come propongono Sorace e Marzuoli) la non autoritatività di quegli atti che presuppongono il consenso dell’interessato come le autorizzazioni o le concessioni. Ma ciò attiene appunto ai rapporti con il medesimo destinatario, laddove potrebbe esservi un’incidenza negativa nei confronti della sfera giuridica dei terzi (Scoca). Queste preoccupazioni, per i procedimenti investiti dall’articolo 19, non possono però trovare riscontro non essendo configurabili posizioni di controinteresse, quantomeno rispetto all’esito finale della vicenda, in presenza della previsione che consente il ricorso alla d.i.a. soltanto quando non sia previsto “alcun limite o contingente complessivo”.
Le posizioni di controinteresse possono configurarsi, se il diritto discenda da un’attività amministrativa a contenuto generale, nei confronti di tale attività, ma non nei confronti di quei passaggi procedimentali che consentono in concreto lo svolgimento di un’attività già conformata nella fase ascendente dello svolgimento della funzione. Dopo di che non vi sarà più spazio per questioni che attengono allo svolgimento del potere amministrativo (di consentire o non un’attività), bensì unicamente questioni di tutela di un diritto contro un altro diritto. In assenza dunque dei due elementi essenziali per poter riconoscere la natura autoritativa degli atti (esclusività del potere amministrativo, assenza del consenso dei destinatari della decisione) risulta evidente che la d.i.a. non presenta i caratteri propri delle manifestazioni autoritative. Si tratta di un atto non autoritativo oggettivamente e soggettivamente privato. Nondimeno, nell’ipotesi in cui il privato intenda rinunciare ad avvalersi della facoltà di avviare l’attività sulla base della propria dichiarazione (eventualità espressamente contemplata per la d.i.a. edilizia, ma da ritenere possibile in via generale, atteso che i relativi procedimenti non sono stati abrogati) l’autoritatività sembrerebbe riemergere per effetto della rinuncia a quella facoltà: rinuncia che implica il riconoscimento all’amministrazione del potere esclusivo di rendere effettivo l’assetto di interessi voluto dalla norma o dall’atto amministrativo generale; e ciò nonostante il riconoscimento del carattere ricognitivo di quel procedimento connesso alla previsione della sua sostituibilità con la dichiarazione. Ma certo si tratta se non di una autoritatività attenuata (dalla concorrenza del “potere” privato) quantomeno di un’autoritatività eventuale, con riferimento alla quale l’intervento dell’amministrazione non è ab origine connotato dal carattere della esclusività ed insostituibilità.
Si considera invece pienamente autoritativa, ancorché non discrezionale, l’attività dell’amministrazione volta al controllo della sussistenza dei presupposti e dei requisiti legittimanti: l’amministrazione infatti interviene in senso sfavorevole per l’interessato, e unilateralmente, e cioè a prescindere, ed anzi contro, la volontà del dichiarante. L’atto ha cioè natura unilaterale ed imperativa (Boscolo).

4. La scelta per l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione della d.i.a. era già netta nella legge 229/2003 – che modificava l’art. 20 della legge 59 del 1997 – ed è resa ora operativa dal DL n. 35 del 2005, convertito dalla legge n. 80 del 14 maggio 2005, dove il testo dell’articolo 19 viene emendato, per un verso, nel senso di prevedere un intervallo di tempo tra la dichiarazione e l’effettivo avvio (come già accade nel settore dell’edilizia, l’unico nel quale la d.i.a. abbia trovato reale sviluppo) e, per un altro, nel senso di inserire anche talune fattispecie concessorie (quelle non costitutive) e di eliminare la previsione che escludeva la d.i.a. in presenza di valutazioni tecnico-discrezionali. Si può dire perciò che la liberalizzazione e con essa, dunque, la riduzione dell’area dell’autoritatività (che in queste fattispecie è tutt’al più eventuale) riguarda tutta l’attività non implicata dall’esercizio di discrezionalità amministrativa, ed anche se siano necessarie attestazioni di natura tecnica. Rispetto a queste tipologie di procedimento a carattere dichiarativo ovvero ricognitivo l’autorizzazione un tempo necessaria a produrre l’effetto, cede il passo, come si è detto, a un atto soggettivamente e oggettivamente privato (Cass. 11478/2003). E’ perciò indubbio che l’autoritatività si riduca, ritirandosi progressivamente da territori tradizionalmente dominati dalla logica della esclusività dell’intervento della pubblica amministrazione al fine di produrre l’effetto abilitativo. La conseguenza è che al diritto amministrativo si sostituisce tendenzialmente il diritto privato dovendo la fattispecie essere ricostruita – almeno nei suoi tratti distintivi di base – non più ricorrendo alla coppia potere-interesse legittimo, ma alla coppia diritto-obbligo.
In concreto, sorge tuttavia il problema della adattabilità degli strumenti e dei rimedi del diritto privato a vicende già autorizzative e nelle quali non solo è pur sempre immanente l’interesse pubblico, ma anche il potere amministrativo costituisce ancora una risorsa ancorché eventuale. Va detto però che il riferimento al diritto comune presenta, in questa materia, una sua specificità, che pone fuori campo i consueti adagi in tema di funzionalizzazione dell’attività contrattuale della p.a. Qui infatti la scelta del legislatore non mira a sostituire con modelli negoziali funzionalizzati i tradizionali meccanismi di assenso quanto piuttosto a puntare, in presenza di una precisa preregolazione, sull’iniziativa privata ai fini della produzione dell’effetto abilitante.
Non v’è dunque un provvedimento da sostituire con un atto consensuale ma una attività che, per effetto del riconosciuto carattere meramente ricognitivo del procedimento previsto per consentirla, risulta liberalizzata se il privato si assume la responsabilità di quanto dichiara. Il privato dunque produce un atto anche oggettivamente privato, in quanto espressione della sua autonomia, riguardo al quale non sarebbe pertinente il richiamo alla contrattualizzazione dell’attività amministrativa trattandosi di un atto negoziale sì, ma unilaterale, e, soprattutto, proveniente non dall’amministrazione ma dal privato.
In sostanza, nelle vicende contraddistinte dall’assenza di valutazioni discrezionali, all’unilateralità del provvedimento dell’amministrazione si sostituisce l’unilateralità di un atto di autonomia privata. La consapevolezza di questa peculiarità potrebbe esser d’aiuto anche per decifrare in maniera corretta il rinvio contenuto nel nuovo articolo 19 agli artt. 21 quinquies e nonies in tema di revoca e annullamento d’ufficio. Il richiamo a questi istituti sembra, infatti, collidere con la ricostruzione del modello della d.i.a. ormai accettata anche dalla giurisprudenza secondo la quale manca un provvedimento rispetto al quale l’amministrazione possa esercitare i cd. poteri di autotutela (Cass. I, 11478/2003). Per non stravolgere del tutto l’istituto e le acquisizioni cui anche la giurisprudenza è faticosamente pervenuta si dovrebbe circoscrivere il ricorso all’annullamento e alla revoca alle sole ipotesi in cui il potere sia già stato una volta esercitato entro il termine attraverso l’adozione dei provvedimenti tipici di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti. Questa lettura parrebbe più coerente sia con la logica sottesa alla liberalizzazione che con la più moderna concezione dei provvedimenti di riesame come ipotesi di riesercizio dell’originario potere (Contieri). Tale conclusione sembrerebbe peraltro autorizzata anche dalla formulazione concreta della norma ove il richiamo risulta collocato subito dopo la previsione in ordine all’esercizio del potere di controllo. Più complessa da sostenere sarebbe invece la lettura nel senso della permanenza del potere di autotutela su una vicenda nondimeno attratta nell’area del diritto comune. Si tratterebbe in questa prospettiva di configurare (assai problematicamente) una sorta di necessaria contaminazione fra modelli privatistici e modelli pubblicistici quando comunque l’atto del privato risulti inserito nel circuito della funzione pubblica.
L’opzione per la prima lettura, invece, consente di delineare una più netta distinzione nell’ambito di un rapporto di alternatività-sussidiarietà tra l’autonomia privata (e il suo diritto) e il potere amministrativo (e il suo diritto). Se invece si dovesse accedere – come verosimilmente accadrà – alla seconda interpretazione si renderà quanto meno necessaria una delimitazione dei poteri di autotutela per evitare la totale vanificazione dell’intento liberalizzante, specie attraverso l’uso dello strumento della revoca. In concreto, quanto all’annullamento, la sua previsione potrebbe voler indicare che la p.a., anche se il termine è infruttuosamente decorso, può pur sempre intervenire non solo nel caso in cui emergano profili nuovi idonei a proiettare l’attività al di fuori dei confini della denuncia (Travi), ma anche per rilevare l’insussistenza ab origine delle condizioni per svolgere l’attività senza che occorra rivolgersi all’autorità giudiziaria. In altri termini, il passaggio dall’unilateralità del potere all’unilateralità del diritto è effettivo solo quando il diritto esiste in concreto, poiché in mancanza riemerge il potere autoritativo, ancorché posto precedentemente in uno stato, per così dire, di quiescenza.
Quanto alla revoca, sembrerebbe un istituto che, per la sua natura implicante una rimeditazione sull’interesse pubblico, non sia utilmente riferibile all’area applicativa della d.i.a. Si potrebbe, al più, ipotizzare uno spazio per una tale rimeditazione nelle ipotesi di modifica dei requisiti e dei presupposti legittimanti se contenuti in “atti amministrativi a contenuto generale”. Tacendo per il momento sulla problematica dei diritti quesiti – e ferma rimanendo la necessità di un ristoro economico ora anche normativamente previsto – tale evento potrebbe giustificare l’avvio di un procedimento di riesame il cui esito dovrebbe pur sempre tenere conto dell’effettivo stato di avanzamento dell’attività.

5. Quale che sia la soluzione giusta sul punto della c.d. autotutela, è comunque emerso che, nel caso degli atti ricognitivi sostituibili con la d.i.a., il fenomeno della riduzione dell’autoritatività è reale ed è frutto di una scelta che presuppone l’identificazione tra esercizio della discrezionalità amministrativa e potere autoritativo.
Si può perciò dire che il rapporto tra diritto privato e diritto pubblico segue una sua peculiare logica per i procedimenti già autorizzativi ed ora liberalizzati. Quando in tali procedimenti difetti la discrezionalità amministrativa risulta attribuita al cittadino il diritto di iniziativa che si esprime con un atto negoziale unilaterale di autonomia privata. Ma al cittadino deve riconoscersi anche la facoltà di scegliere il regime cui sottoporre la sua attività: è possibile infatti rinunciare ai vantaggi (e alle responsabilità) della d.i.a. per chiedere l’atto esplicito di assenso. Per modo che, potrebbe dirsi, il potere amministrativo non è nella natura delle cose, ma è frutto di una convenzione e di una scelta. L’attività vincolata può prescindere dal potere autoritativo (che diventa una mera eventualità), ma se la scelta dell’interessato è quella di interporre – per sua maggiore garanzia – una fonte amministrativa di produzione dell’effetto il potere emerge fin dall’origine. Siamo cioè di fronte ad una sorta di liberalizzazione a scelta e ad un rapporto diritto-obbligo, cioè di diritto comune, che nasce da un’assunzione di responsabilità del privato. Nondimeno, anche se il privato sceglie di avvalersi della d.i.a., la vicenda, di per sé riconducibile al diritto privato, può pur sempre trasformarsi in altro, facendo riemergere il potere se l’amministrazione è costretta a intervenire a causa della inattendibilità della dichiarazione del privato. E’ dunque una fattispecie ad autoritatività eventuale, di liberalizzazione con eventualità del potere, rispetto alla quale l’attrazione al diritto comune è data essenzialmente dal fatto che la relazione che si instaura è quella fondamentale diritto-obbligo e che l’atto che dà origine alla vicenda è un atto unilaterale di autonomia privata, e non più un atto amministrativo costitutivo.

Note

L'articolo Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attivita’ proviene da Giustamm.

Intervento alla Tavola rotonda tenutasi il giorno 13 maggio 2006 presso la Seconda Università degli Studi di Napoli su L’attività di trasformazione del territorio di chiusura del Convegno Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale organizzato a Napoli dall’Associazione Italiana di Diritto urbanistico.

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SOMMARIO: 1. La d.i.a. come modello necessario di liberalizzazione regolata dell’attività edilizia 2. La cd. discrezionalità tecnica non è un limite 3. La natura di atto privato della d.i.a. e le nuove disposizioni in tema di autotutela 4. Potere inibitorio e potere sanzionatorio. Le letture possibili.

1. La d.i.a. come modello necessario di liberalizzazione regolata dell’attività edilizia

Afferma la Corte Costituzionale che le fattispecie nelle quali in alternativa alle concessioni e autorizzazioni edilizie si può procedere alla realizzazione delle opere con d.i.a. a scelta dell’interessato “integrano il proprium del nuovo principio dell’urbanistica”, come tale spettante alla competenza dello Stato (Sent. n. 303/2003). Sono perciò compatibili con il dettato costituzionale in tema di riparto di competenze le norme della cd. legge obiettivo in tema di d.i.a. le quali perseguono “il fine, che costituisce un principio dell’urbanistica, che la legislazione regionale e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione”.

Nella problematica ricerca dei principi fondamentali il giudice costituzionale ha talvolta espresso idee difficilmente condivisibili, anzitutto sul piano della stessa astratta ascrivibilità delle norme esaminate all’area dei principi. E’ il caso, ad esempio, della nota decisione sull’ultimo condono edilizio: le disposizioni statali che lo contemplano infatti, anche a prescindere da ogni giudizio di valore, non sembrano integrare principi fondamentali del governo del territorio se si condivide la “semplice osservazione” di Stella Richter, secondo la quale per stabilire cosa si debba intendere per norme contenenti principi fondamentali deve di necessità aversi riguardo al loro contenuto effettivo, facendo leva su elementi sostanziali e non formali: cosicché non basta che di legge in senso formale si tratti quando non ricorra – come nel caso del condono – anzitutto il carattere contenutistico dell’astrattezza.

Eguali perplessità sulla riconducibilità al concetto di principio fondamentale non suscita il principio di non aggravamento, che si esprime attraverso il divieto di duplicare le valutazioni già fatte, integrando una previsione astratta, generale e indeterminata sul piano temporale.

Piuttosto è singolare che nel T.U.E. non si ritrovi il principio come enunciato dalla Corte bensì l’indicazione delle tipologie di opere realizzabili mediante la d.i.a. e la c.d. super d.i.a., e cioè delle previsioni concrete, se non proprio di dettaglio, molto lontane da un principio generale o fondamentale. Tuttavia dall’elencazione dei casi è possibile evincere la posizione di un principio (quello di non aggravamento sub specie di divieto di duplicazione), trattandosi sempre di ipotesi in cui i piani urbanistici (attuativi o generali) hanno già conformato il diritto di edificare.

La tecnica legislativa è sicuramente discutibile ma, se il principio è realmente desumibile dalle disposizioni, la sostanza può dirsi salva. D’altronde l’art. 2 del T.U. prevede espressamente che le regioni esercitano la loro potestà legislativa concorrente nel rispetto dei principi desumibili dal T.U., presupponendo che in quest’ultimo manchino, come in effetti mancano, le enunciazioni esplicite. Per modo che, con processo induttivo, dalle disposizioni secondo le quali la d.i.a. può riguardare non solo gli interventi di lieve entità, ma anche tutte quelle attività che si conformano a dettagliate previsioni degli strumenti urbanistici, si ricava il principio della non duplicabilità delle valutazioni già effettuate dall’Amministrazione.

Il “rovescio” di un tale principio è che esistono comunque valutazioni indefettibili, e cioè riservate all’amministrazione. Affermazione certo scontata, mentre non lo è l’individuazione effettiva delle valutazioni che presentino realmente il carattere della indefettibilità e, con esso, quello della unicità. Al riguardo la Corte non è esplicita e neppure le disposizioni del Testo Unico affrontano direttamente la questione, atteso che evitano ogni riferimento manifesto alle categorie della discrezionalità, della vincolatezza ovvero, dato e non concesso che di categoria si tratti, della discrezionalità tecnica. E’ utile, perciò, attingere anche altrove e cioè in primo luogo alla normativa di carattere generale in tema di semplificazione e di liberalizzazione la quale mira alla “sostituzione degli atti di autorizzazione, licenza, concessione, nulla osta, permesso e di consenso comunque denominati che non implichino esercizio di discrezionalità amministrativa e il cui rilascio dipenda dall’accertamento di requisiti e presupposti di legge con una denuncia di inizio attività” (così il nuovo testo dell’articolo 20 legge 59/1997 come modificato con la legge 29.7.2003 n. 229).

La norma ora richiamata è particolarmente significativa giacché afferma, con una chiarezza maggiore rispetto all’articolo 19 nelle prime due formulazioni, che solo la discrezionalità amministrativa costituisce un limite al principio della d.i.a., individuato come strumento normale, anzi necessario, di semplificazione-liberalizzazione di ogni procedimento dal quale siano appunto assenti valutazioni in ordine agli interessi in gioco.

E’, dunque, anzitutto nei principi generali in tema di attività economica, di cui l’attività edilizia è pur sempre espressione, che si ritrova affermato con sufficiente chiarezza il principio frutto dell’evoluzione ordinamentale – specie della legalità comunitaria – di riservatezza delle sole scelte discrezionali, collegato peraltro a un più generale processo di riduzione della discrezionalità amministrativa, di trasformazione dei procedimenti concessori in vicende autorizzatorie, di sostituzione degli atti abilitativi vincolati con atti privati dichiarativi del possesso dei requisiti necessari a svolgere l’attività.

Questi principi fondamentali delle libertà economiche, e quindi anche dell’attività edilizia, possono tradursi, per ciò che qui rileva, nella proposizione che solo la discrezionalità amministrativa, da contenere entro i limiti strettamente necessari, costituisce il limite al libero dispiegarsi dell’iniziativa privata in ambiti pur sempre regolati e controllati con tecniche diverse dal preventivo consenso sulla singola attività. Tale regola è peraltro ricavabile anche dalle disposizioni vigenti nello specifico settore e segnatamente dalle previsioni in tema di d.i.a. ed ancor più di cd. super d.i.a., ammessa ora anche per le nuove costruzioni sempre che conformi a precise e dettagliate previsioni di piano.

Interessa notare come secondo le disposizioni favorevolmente scrutinate della Corte, l’ambito di operatività della denuncia può dipendere dall’accertamento dei requisiti e dei presupposti previsti non soltanto dalla legge – come era previsto dalla legge n. 537 del 1993 – ma anche da atti amministrativi a contenuto generale. Tale precisazione è ora anche nel nuovo testo dell’articolo 19 come modificato dalla legge n. 80 del 2005.

L’idea che anche questa precisazione sottende è che se è assente la discrezionalità, o perché non prevista dalla legge o perché già spesa con gli atti generali, per dare corso all’attività edilizia non può mancare la misura massima di semplificazione, costituita dalla dichiarazione del privato in luogo dell’atto di assenso preventivo che conclude un procedimento amministrativo.

La conseguenza che discende dall’affermazione di un tale principio – la cui rilevanza e le cui implicazioni di teoria generale sul carattere riservato delle sole valutazioni discrezionali sono intuitive – è che le regioni non possono ridurre l’ambito di operatività della d.i.a. fino al punto di escluderla da aree dove difettano valutazioni veracemente discrezionali.

Dall’evoluzione della normativa e dal principio che la Consulta ne ha tratto emerge dunque la sostenibilità dell’idea che il modello della denuncia si configuri come un modello necessario nelle fattispecie a discrezionalità assente o “spesa”, per la sua capacità di coniugare il massimo di libertà nell’intrapresa dell’attività con la permanenza della funzione di regolazione e controllo (BOSCOLO, 2001). Questa presenza, pur sempre necessaria sul piano della regolazione delle attività, diventa eventuale e perciò sussidiaria con riferimento al singolo intervento e deve mantenersi in rapporto di proporzionalità rispetto alle esigenze di tutela del pubblico interesse. Il principio di proporzionalità è assunto come principio ispiratore in prospettiva comunitaria più ancora che interna (CERULLI IRELLI, 2006), nel senso che si guarda anzitutto all’esigenza di non limitare, se non nei casi di stretta necessità, la libertà dei privati piuttosto che a modulare l’intervento della pubblica amministrazione in maniera proporzionale rispetto agli obiettivi perseguiti. Nell’ipotesi della d.i.a., infatti, la priorità anche logico-temporale è la libertà di iniziativa; mentre l’intervento pubblico autoritativo è solo eventuale e sussidiario.

Avendo la Consulta desunto dal T.U. il principio dell’urbanistica nel momento in cui ha esplicitato la regola della non duplicabilità delle scelte (discrezionali) sostanzialmente già effettuate, sembra piuttosto esiguo lo spazio – espressamente riconosciuto dall’art. 22 co. 4 T.U. – che residua alle Regioni per ampliare o ridurre l’ambito applicativo della d.i.a..

Non credo, cioè, che la libertà del legislatore regionale rispetto all’estensione operativa della d.i.a., la cui funzione è evitare appunto la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate, possa spingersi, da un lato, fino ad estendere a valutazioni discrezionali mai effettuate prima l’applicazione dell’istituto e, dall’altro, come già detto, fino a prescrivere come necessario il permesso di costruire anche in fattispecie che non presentino, nella fase di rilascio del titolo, profili di valutazione discrezionale in senso proprio (o perché non prevista ab origine o perché già spesa con gli atti generali).

L’evoluzione della normativa di principio appare, come visto, sempre più orientata nel senso che le sole valutazioni riservate all’amministrazione – che perciò impongono un previo atto di assenso – siano quelle discrezionali in senso proprio, mentre la normalità-necessarietà del modello della d.i.a. è ormai con sempre maggiore chiarezza riferita anche all’area della cd. discrezionalità tecnica (FONDERICO, 2005). Questa idea era sostenibile già alla luce del testo dell’articolo 19 nella versione introdotta nella legge n. 537 del 1993 e rispetto alla quale la lettura che continua a sembrarmi più attendibile è che il legislatore nel fare riferimento a valutazioni tecniche discrezionali volesse intendere, per escludere la praticabilità della d.i.a. in loro presenza, soltanto quelle valutazioni nelle quali l’aspetto tecnico fosse collegato alla valutazione degli interessi pubblici (LIGUORI, 1999). Come è stato scritto (DURET, 2004) “una volta escluse infatti le valutazioni discrezionali in senso proprio si deve avere il coraggio di riconoscere che qui è la legge stessa a contemplare questa sostituzione, ovvero, ad escludere, anche con riguardo alla cd. discrezionalità tecnica (fatta salva la necessità dell’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali) un potere riservato di valutazione in capo all’amministrazione, preferendo a tale potere riservato (se mai è esistito) un investimento (ed un’apertura di credito) sulle conoscenze dirette e sulla responsabilizzazione da parte degli stessi titolari degli interessi”.

Anche dall’evoluzione dell’istituto in campo edilizio emerge che la d.i.a. trova applicazione (pure) nelle aree tradizionalmente ritenute dominate dalla cd. discrezionalità tecnica. L’articolo 22 del Testo Unico, infatti, ha esteso l’applicabilità della d.i.a. ad ipotesi prima subordinate al rilascio del permesso di costruire e ritenute implicanti valutazioni ascritte (perlomeno) all’area della discrezionalità tecnica. E’ il caso della cd. super d.i.a. che può sostituire il permesso di costruire in presenza di dettagliate previsioni degli strumenti urbanistici.

Mentre il nuovo articolo 19 non presenta più quella previsione che escludeva la d.i.a. quando dovessero compiersi valutazioni tecnico-discrezionali, da molti identificate (a mio avviso non del tutto esattamente) come sovrapponibili all’area della cd. discrezionalità tecnica. Che l’eliminazione non sia una semplice dimenticanza, come qualcuno ha adombrato, appare piuttosto chiaro in ragione della manifesta intenzione di estendere l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto e della corrispondenza della nuova norma all’obiettivo enunciato dal nuovo testo dell’art. 20 della cd. legge Bassanini che, per l’appunto, intende liberalizzare tutti i procedimenti privi di vera discrezionalità amministrativa.

3. La natura di atto privato della d.i.a. e le nuove disposizioni in tema di autotutela

Tuttavia, se per ciò che attiene all’ambito di estensione della d.i.a. e in particolare alla sua riferibilità ai procedimenti caratterizzati dalla presenza di valutazioni tecniche, il disegno, anche a seguito della novella del 2005, è tutto sommato chiaro, non mancano elementi di perplessità legati ad altre previsioni ed alla stessa ambiguità di fondo dell’istituto insita nella sua natura di liberalizzazione con eventualità dell’intervento autoritativo e al rischio concreto che la d.i.a. si manifesti più farraginosa e impervia di un’autorizzazione esplicita (TRAVI, 1998).

In effetti, pur tra contrasti mai del tutto sopiti, ha progressivamente assunto una sua coerenza sistematica l’idea che la liberalizzazione attraverso la d.i.a. riguardi tutta l’area non implicata dall’esercizio di discrezionalità amministrativa (ed anche i procedimenti che contemplino operazioni di natura tecnica) e quella, connessa, che, con riferimento a queste tipologie di procedimenti a carattere dichiarativo o ricognitivo, l’autorizzazione, un tempo necessaria a produrre l’effetto abilitante, ceda il passo, se così vuole il privato, a un atto soggettivamente e oggettivamente privato (tra le altre, Cass. 11478/2003). In sostanza, nelle vicende contraddistinte dall’assenza di valutazioni discrezionali, all’unilateralità del provvedimento dell’amministrazione si sostituisce di norma l’unilateralità di un atto di autonomia privata. Rispetto a una siffatta manifestazione (che, secondo la ricostruzione più attendibile, sarebbe essa stessa idonea a produrre l’effetto abilitativi: L. FERRARA, 1996) non vi sarebbe spazio per una ricostruzione che volesse equiparare la d.i.a. ad un titolo abilitativo tacito di assenso, con tutte le conseguenze che da una tale equiparazione discenderebbero anzitutto per ciò che attiene alle tecniche di tutela del terzo e ad un eventuale riesame, a differenza di ciò che è ormai pacificamente predicato con riferimento al silenzio assenso.

Ebbene, una tale conclusione, che può ritenersi (oltre che più appagante anche) prevalente nella giurisprudenza precedente all’entrata in vigore del nuovo testo (che anzi, per una volta, segna una certa uniformità di indirizzo tra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato) sembrerebbe posta seriamente in crisi dalla novella e segnatamente da quella previsione inserita con repentina laconicità nel nuovo testo dell’articolo 19 ed in forza della quale “è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies”.

In via preliminare occorre naturalmente porsi il problema, già affrontato con soluzioni contrastanti dalla giurisprudenza, se la nuova disposizione sia applicabile alla materia edilizia. In effetti il TAR Abruzzo nella nota pronuncia n. 494 del 2005 aveva concluso nel senso che tali modifiche abbiano disciplinato anche la d.i.a. in materia urbanistica “in quanto – diversamente da quanto si rileva dall’originaria formulazione dell’art. 19, quale risultante dalla disciplina introdotta dalla L. 1 febbraio 2005, n. 15 – la denuncia di inizio di attività in materia urbanistica non è stata più esclusa dalla nuova disciplina”. Tale conclusione è stata poi ripresa di recente dal TAR Piemonte (19 aprile 2006, n. 1885) che, nello sconfessare l’idea contraria espressa del TAR Lombardia (17 ottobre 2005, n. 3819), ha affermato che l’articolo 19 della legge 241 del 1990 laddove, al comma 4, ha fatto salve le discipline di settore, ha inteso riferirsi esclusivamente ai termini per l’inizio dell’attività del privato e per l’adozione dei provvedimenti inibitori, e che dunque deve considerarsi senz’altro esteso anche alla materia urbanistico-edilizia il richiamo agli istituti dell’autotutela decisoria. Anche la Corte Costituzionale sembra suggerire, seppur indirettamente, una chiave di lettura nel senso della applicabilità delle modifiche intervenute con riguardo al modello generale alla d.i.a. edilizia allorché con una recente pronuncia (n. 248 del 2005) ha restituito gli atti al giudice remittente in considerazione della necessità di valutare l’impatto che le nuove disposizioni hanno avuto sul quadro normativo di riferimento onde valutare la legittimità costituzionale delle disposizioni sottoposte al suo esame.

4. Potere inibitorio e potere sanzionatorio. Le letture possibili.

Le ultime innovazioni, dettate in via generale ma, come si è visto, applicabili anche nel settore edilizio, nel mentre premono l’acceleratore in direzione dell’ampliamento della capacità applicativa di questo strumento alternativo di liberalizzazione, creano dunque almeno a prima vista una “smagliatura” nella ricostruzione della d.i.a. come atto privato nella misura in cui fanno riferimento al potere di autotutela (R. FERRARA, 2006. Cfr. infatti Tar Abruzzo cit. e, ancor più emblematicamente, Tar Piemonte, II, 19.04.2006, n. 1885, che, proprio in ragione delle ultime modifiche legislative, rivede il suo precedente avviso sulla natura privata della d.i.a. per qualificarlo ora come atto di assenso implicito). Appare comunque davvero inspiegabile il richiamo alla revoca, se si considera che anche il permesso di costruire è espressamente qualificato dalla legge come irrevocabile (cfr. art. 11 del TUE): pure questa considerazione incoraggia letture meno ovvie di quelle che vorrebbero far discendere dalla nuova disposizione il riconoscimento del carattere attizio e pubblico della d.i.a..

In effetti, i sostenitori, ormai in prevalenza, del carattere privato della d.i.a. hanno subito provato, anche ricorrendo a un po’ di fantasia, a depotenziare la disposizione in esame in maniera tale da non travolgere le faticose acquisizioni sulla natura dell’istituto.

E’ a mio avviso possibile sostenere che la disposizione si riferisca alla autotutela sugli atti in senso proprio e che, come tale, anche in ragione della sua dislocazione – per così dire – al centro della disciplina del potere inibitorio, e cioè tra la previsione del termine per l’esercizio del potere inibitorio e quella che individua i casi di sospensione del suo decorso, non possa che essere riferita alle ipotesi di pregresso esercizio del potere inibitorio (interdizione, invito alla conformazione, ecc.). La critica ricevuta è nel senso dell’ovvietà o, per meglio dire, dell’inutilità di una tale previsione, atteso che il potere di autotutela è previsto in via generale per tutte le manifestazioni attizie dell’amministrazione. Si può però osservare che la specificazione potrebbe non essere superflua, da un lato, in quanto riferita a vicende pur sempre originate nei loro effetti abilitanti da un atto privato e non da una manifestazione del potere amministrativo e, dall’altro, credo in maniera più convincente, in ragione del carattere perentorio del termine entro il quale il potere inibitorio tipico va esercitato.

E’ vero cioè che ogni esercizio di potere è passibile di riesame, ma è anche vero che se il potere in questione va esercitato entro un termine oltre il quale si “consuma”, anche il riesame non può che intervenire entro quel termine (come nel caso dell’atto di controllo). La disposizione non sarebbe dunque inutile anche se si limitasse a prevedere la possibilità di un’autotutela sul potere inibitorio oltre il termine per il suo esercizio.

Questa lettura che, come detto, trae conforto anche dalla dislocazione della norma, consente in maniera piuttosto lineare di “salvare” la natura privata della d.i.a. e di riconoscere nelle disposizioni che la prevedono un fenomeno disciplinato prevalentemente dal diritto privato, che solo mediante una manifestazione autoritativa eventuale può trasformarsi in pubblico e sottostare al diritto pubblico.

Ma è possibile anche leggere diversamente la disposizione in esame. È stato in particolare ricordato che non esiste solo l’autotutela sugli atti, bensì anche quella sui rapporti e che perciò il richiamo all’autotutela non va preso alla lettera, ma come se vi fosse scritto “nelle forme e nei casi dei procedimenti di revoca e di annullamento d’ufficio” (FONDERICO, 2005). In altre parole, il potere inibitorio finirebbe per sopravvivere alla scadenza del termine, ma per il suo esercizio dopo i trenta giorni occorrerebbero le condizioni e le valutazioni di cui agli articoli 21 quinquies e 21 nonies (TRAVI, 2005; CORSO, 2006). In disparte le perplessità connesse al problematico adattamento di una potestà discrezionale a un modello cui si ritengono estranei i profili di discrezionalità (GANDINO, 2006), sono rilevanti le valutazioni sull’affidamento del privato, sul consolidamento della situazione di fatto e sul tempo dell’intervento in autotutela, da valutare con riferimento alla buona fede del dichiarante (GIULIETTI, 2006). La ricostruzione è nel senso che anche quando sia decorso il termine di trenta giorni, l’interdizione dell’attività sarebbe pur sempre possibile per l’originaria contrarietà alla legge dell’attività, ancorché non tempestivamente rilevata, e sempre che l’affidamento del privato, anche con riferimento all’entità dell’intervento, non prevalga sugli altri interessi.

Si potrebbe inoltre configurare l’intervento inibitorio, per così dire, in revoca solamente in presenza di un mutamento della situazione di fatto (non certo per una nuova valutazione dell’interesse pubblico, in questi procedimenti del tutto fuori campo) cui potrebbe assimilarsi anche una modifica degli atti generali o programmatici “a monte”(LIGUORI, 2005). In definitiva, se non si accede alla tesi più radicale, si finisce pur sempre per configurare un’autotutela che curiosamente non si esprime con riferimento ad un potere già manifestato mediante l’adozione di un provvedimento, bensì al potere inibitorio non esercitato entro il termine (che la norma sembrava aver delineato come perentorio). Con la conseguenza che il privato resta esposto a una situazione d’incertezza sine die.

La contraddittoria innovazione, però, a ben vedere, almeno nel settore che ci occupa, è più apparente che reale se si considera che a norma dell’articolo 21, commi 2 e 2 bis, i poteri sanzionatori, ma ora anche esplicitamente quelli di vigilanza, prevenzione e controllo, restano fermi (stabili) se previsti dalle leggi speciali anche nelle ipotesi in cui il privato abbia scelto la d.i.a. in luogo dell’atto esplicito di assenso. In effetti dal principio generale già desumibile dall’art. 21, comma 2, della L. n. 241/1990, secondo cui l’amministrazione conserva la sua potestà sanzionatoria anche se l’attività sia assoggettata a denuncia e non più a titolo provvedimentale, discende che, anche una volta consumatosi per decorso del termine il potere di controllo a fini interdittivi, residuano comunque, anche a tutela del terzo, gli ordinari poteri di reazione nei confronti delle opere irregolari, posto che l’intervento sanzionatorio dell’amministrazione non è subordinato ad alcun termine perentorio, in virtù del (tradizionalmente riconosciuto) carattere inesauribile di tale potere (Cons. St., IV, n. 4453/2002 e n. 3916/2005; TAR Abruzzo, Pescara, n. 197/2003). «Il decorso del termine, pur consumando il potere di controllo della denuncia, non interferisce con il potere repressivo delle trasformazioni difformi dalla disciplina urbanistica, rendendo legittimo il risultato di quella attività, e cioè l’opera. Il decorso del termine, dunque, estingue il potere di controllo preventivo e di reazione immediata a fini inibitori, ma l’opera, ove in contrasto con la vigente normativa, rimane immediatamente sanzionabile senza dover attendere il previo annullamento di un titolo (di legittimazione) che in questi casi manca» (STELLA RICHTER, 2002).


La disposizione richiamante l’autotutela potrebbe perciò al più assumere una portata sussidiaria aggiungendo un rimedio alle ipotesi, non certo riscontrabili nel campo dell’edilizia, nelle quali le leggi speciali non prevedano un sistema sanzionatorio e potrebbe anche valere ad assicurare la tutela dei terzi in quegli spazi che il potere sanzionatorio, se non produce effetti ripristinatori, non è in grado di coprire (TRAVI, 2005). Ora, peraltro, la novella del 2005 aggiunge il comma 2 bis, che estende la previsione di permanenza sine die anche alle attribuzioni di vigilanza, controllo e prevenzione dell’attività in sé.

Anche alla luce di queste precisazioni la previsione sull’autotutela non appare così rivoluzionaria da richiedere la revisione della ricostruzione della d.i.a. come atto privato. Resta, però, sullo sfondo, l’ambivalenza genetica (non prodotta cioè dalle nuove norme) di una liberalizzazione passibile, ai sensi dell’art. 21 commi 2 e 2 bis, di intervento repressivo anche oltre il termine per l’esercizio del controllo a fini interdettivi. Mi pare, però, che se un effetto concreto può produrre in campo edilizio la previsione che richiama l’autotutela è eventualmente quello di rendere più garantistico anche l’intervento sanzionatorio operato dall’amministrazione oltre il termine per l’esercizio del potere inibitorio, subordinandolo alle condizioni e ai limiti di cui agli articoli 21 quinquies e nonies. In questo senso la norma finirebbe anche col prendere partito sul carattere del potere sanzionatorio, da ricondurre, se questa lettura è corretta, all’area della discrezionalità piuttosto che della vincolatezza (cfr. sul punto, Cons. Stato, 3916/2005).


Chè se poi la lettura giusta dovesse essere quella professata di recente da taluni tribunali amministrativi, e cioè che dalle previsioni in tema di autotutela debba di necessità discendere la natura provvedimentale della d.i.a., si finirebbe con l’addossare ad un legislatore forse non del tutto consapevole una troppo grave responsabilità: non solo quella ben nota e non sempre improvvida di mandare al macero qualche volume, ma anche quella, ben più pesante, propria del traghettatore infedele raccontato da Sciascia che imbarca “nell’oscurità cagliata di una notte buia” un gruppo di poveretti su una petrosa spiaggia siciliana per sbarcarli dopo dodici giorni di dura navigazione su un lido ancora siculo, ma anche più desolato, avendogli promesso di condurli a “Nuovaiorche”.

Riferimenti bibliografici

La letteratura sul tema è ormai vastissima, mi limito qui ad indicare le opere cui si fa esplicito riferimento nel testo

BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo. L’articolo 19 della legge n. 241/1990 e altri modelli di liberalizzazione, Padova, 2001.

CERULLI IRELLI, Introduzione, in PAOLANTONIO-POLICE-ZITO, a cura di, La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 1 ss.

CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006.

DURET, Sussidiarietà e autoamministrazione dei privati, Padova, 2004.

L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996.

R. FERRARA, Introduzione al diritto amministrativo, Bari, 2006.

FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giorn.dir.amm., 2005, 1017 e ss.

GANDINO, La nuova d.i.a.: a proposito di semplificazione e autotutela, in Foro amm., n. 11-2005, 3805 ss.

GIULIETTI, Articolo 19: dichiarazione di inizio attività, in PAOLANTONIO-POLICE-ZITO, a cura di, La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, 370 ss.

LIGUORI, Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli, 1999.

LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio dell’attività, in www.giustamm.it.

STELLA RICHTER, Il difficile rapporto tra urbanistica e diritto di proprietà, Relazione al Convegno AIDU, Napoli, 12 maggio 2006.

STELLA RICHTER, Principi di diritto urbanistico, Milano, 2002

TRAVI, La d.i.a. e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, Urb. e app., 2005, 1332 ss.

TRAVI, Liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 645 ss.

Note

L'articolo La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia. Le complicazioni di una liberalizzazione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Innovazioni e principi. 2. La giurisdizione amministrativa e il potere del giudice di ordinare la riaggiudicazione. 3. Ordine di riaggiudicare e sorte del contratto. 4. La dichiarazione di inefficacia del contratto nel giudizio amministrativo. 4.1. La natura della giurisdizione. 4.2. Una nuova giurisdizione anche in merito?

1. Innovazioni e principi.
Non è difficile vaticinare che il decreto legislativo n. 53 del 2010 si andrà più prima che poi a collocare fra quelle soluzioni “provvisoriamente definitive”, del tipo di quelle escogitate nell’ambito del programma di celebrazioni per il cinquantenario del Regno di Franz Joseph[1].
Già l’emanando codice del processo amministrativo contiene, infatti, ad oggi, nuove disposizioni non del tutto conformi sullo stesso argomento. Ma a parte che le scelte più qualificanti sembrano confermate anche nel codice “parallelo”, quel che conta è che il decreto è in vigore, ed il suo contenuto sembra ancora una volta avallare l’adagio secondo il quale un tratto di penna del legislatore può cancellare intere biblioteche giuridiche.
Per evidenziare quanto sia innovativa la disciplina della tutela processuale voluta dal decreto n. 53 è sufficiente richiamare l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2008[2], secondo la quale, in conformità peraltro all’orientamento costante delle Sezioni Unite (solo da ultimo laconicamente se non surrettiziamente modificato[3]): A) “sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione ha prodotto sul contratto […]. B) Resta estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica […]. C) La sostituzione dell’aggiudicatario, quale r.f.s. del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invece, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione” [dei quali, “il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza”].
Ora il d.lgs. n. 53/2010 afferma invece a chiare lettere la giurisdizione amministrativa (art. 244); conferisce espressamente al giudice il potere di disporre “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto” (art. 245-quinquies); e per di più lo collega a valutazioni – da compiersi direttamente nel giudizio di cognizione – che sembrano ai più investire in pieno profili di opportunità[4].
L’atteggiamento di chi si accinge a commentare queste nuove disposizioni può ispirarsi a canoni molto divergenti.
Un’opzione, nemmeno così peregrina di questi tempi, potrebbe essere quella di non prendere il legislatore troppo sul serio. Un’altra quella di dare di queste disposizioni una lettura “forte”, e usarle per scardinare il sistema, anche oltre l’ambito della materia dei contratti pubblici. In alternativa opposta, e puntando sulla portata prescrittiva dei principi, se ne potrebbe proporre una lettura cauta, magari utilizzando le soluzioni pensate ed espresse per questa materia come una chiave di lettura di tendenze più generali del giudizio amministrativo.
Sembra, per la verità, che vi sia materia per essere cauti, visto che in un colpo solo, il legislatore: ha superato i problemi di giurisdizione; ha ammesso la possibilità di ordinare la riaggiudicazione e con essa quella di travolgere il contratto, affidando al giudice penetranti poteri nel valutare gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione su un vincolo contrattuale già instaurato.

2. La giurisdizione amministrativa e il potere del giudice di ordinare la riaggiudicazione.
La negazione della giurisdizione amministrativa sulla c.d. sorte del contratto aveva finito per investire, come visto, anche la diversa questione se nel giudizio amministrativo di cognizione possa essere emanata una sentenza contenente un ordine di facere, tale da comportare, appunto, la sostituzione dell’aggiudicatario ad opera del giudice.
In realtà, l’ammissibilità di una pronuncia siffatta era stata negata ben prima che si ponesse la questione della giurisdizione, in considerazione del tabù della insostituibilità secondo il quale solo nella giurisdizione di merito si può ordinare un facere specifico[5].
La preoccupazione non è certo ultronea, ma appare altresì generica, perché non distingue tra ipotesi discrezionali e non. Curiosa, d’altronde, la soluzione elaborata della Plenaria, essendo di fatto basata sull’idea che in sede di ottemperanza possano travalicarsi i limiti del giudizio di cognizione; laddove, se è vero che è suscettibile di esecuzione solo ciò che è oggetto di giudicato, nella fase dell’esecuzione non dovrebbe rientrare più di quanto sia stato oggetto della fase di cognizione[6].
Quanto alla giurisdizione in sé, la soluzione adottata dall’art. 244, co. 1, nel senso della giurisdizione amministrativa esclusiva, è sicuramente condivisibile sia sul piano pratico che su quello sistematico, ma era da ritenere attingibile già prima della sua formale adozione con legge, anche nella sua essenziale implicazione in termini di sentenze ammissibili, posto che il giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, ha il potere di ordinare la reintegrazione in forma specifica e, dunque, anche la riaggiudicazione.
Il potere di riaggiudicazione è, oggi, come detto, previsto espressamente; ed è ambientato nella fase di cognizione. Si tratta di una scelta coerente col disegno complessivo che mira – prima del contratto – ad attribuire a chi spetta l’utilità contesa e perciò prevede un termine dilatorio di 35 giorni e un successivo termine sospensivo, fino a che intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado. L’obiettivo è anticipare la tutela alla fase precedente la stipula, per scongiurare il danno, e attribuire a chi realmente spetta il bene conteso in tempi rapidissimi[7]. In questo modo vengono evitate, nella misura del possibile, le conseguenze sul contratto. Queste vengono sì affrontate e disciplinate, ma si vuole evitare in ogni modo che accada di doversene occupare.
Anche questa linea, ora affermata con sufficiente chiarezza, poteva in verità trarsi dal sistema, complessivamente orientato a correggere la funzione nel suo farsi, e non ha una valenza limitata a questa materia, dove pure assume una particolare urgenza per effetto delle interconnessioni con la vicenda contrattuale. Lo strumento (generale) era, in termini generali, e credo sia ancora, la r.f.s., che è uno strumento cognitorio, non esecutivo: la reintegrazione infatti si esprime in un provvedimento di condanna il cui contenuto effettivo consiste nella “determinazione giudiziale di una prestazione dovuta (dare, fare, non fare)”[8].
Vero è che il potere oggi espressamente riconosciuto al giudice amministrativo di far conseguire al ricorrente l’aggiudicazione e il contratto non è perfettamente sovrapponibile al potere di condannare al risarcimento in natura, e sembra più appropriatamente riferibile all’area dell’azione di adempimento, rimedio che appare e scompare anche nel testo dell’emanando codice del processo amministrativo, e che invece si è avuto il coraggio di introdurre espressamente nella materia dei contratti pubblici.
In effetti il potere di far conseguire l’aggiudicazione a chi spetta è previsto, in astratto, indipendentemente dalla verifica dei presupposti per l’accoglimento dell’azione risarcitoria (danno e colpa) che devono invece sorreggere la r.f.s. propriamente intesa[9]. È anche vero, però, che l’elemento soggettivo dell’illecito si è andato sempre più stemperando fino a diventare impalpabile; e che il danno (da evitare) è, in questa materia, il presupposto della pronuncia del giudice che si risolve a disporre la riaggiudicazione nei tempi brevissimi imposti.
Come è noto, alla possibilità di emettere condanne ad un fare veniva opposta la considerazione che la giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento non è, a differenza della giurisdizione sull’ottemperanza, una giurisdizione di merito. Ma quando la discrezionalità non c’è, o non c’è più, non v’è motivo di erigere barriere in nome dell’intangibilità della funzione amministrativa. È rilevante ribadire al riguardo che i confini tra discrezionalità, merito e vincolatezza non sono fissati una volta per tutte[10], e subiscono significativi aggiustamenti anche in dipendenza della mutata percezione di tali discusse categorie, come dimostra eloquentemente l’evoluzione del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica[11].
Se non sono ravvisabili poteri discrezionali (o perché inesistenti ab origine, o perché già esauriti nelle fasi pregresse del procedimento) non v’è ragione per non ammettere la possibilità di pronunciare il provvedimento giurisdizionale tipico consistente nella sentenza di condanna ad un fare.
Pare utile ribadire ancor oggi questo punto perché non occorre collegare la possibilità – oggi espressamente riconosciuta – di emettere l’ordine di riaggiudicazione al presunto carattere di merito della nuova giurisdizione sui contratti. Per un verso, infatti, non si tratta di merito, per un altro, in tutte le materie, quando non c’è discrezionalità, il giudice, almeno in sede di risarcimento specifico, deve ritenersi dotato del potere di ordinare all’amministrazione di emettere un provvedimento.
La direttiva ricorsi e ora il decreto di recepimento spingono specificamente verso la priorità e l’immediatezza della tutela specifica in coerenza, d’altronde, con il dato che nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici è sempre più raro rinvenire espressioni di autentica discrezionalità[12]. Sarebbe perciò paradossale se proprio nella materia dei contratti pubblici fosse stato sancito il superamento anche del limite della discrezionalità, chiamando il giudice a compiere valutazioni di merito, che nemmeno l’amministrazione ha di norma il potere di effettuare.

3. Ordine di riaggiudicare e contratto.
L’ordine di riaggiudicazione, sul piano logico, cronologico e giuridico-normativo, non impinge di per sé le tematiche contrattuali.
L’aggiudicazione, infatti, non vale più contratto, come agevolmente si ricava dalla lettura dell’art. 11, co. 7, in tema di fasi della procedura.
Lo “sforzo” della nuova disciplina è che tra i due momenti non vi siano sovrapposizioni e che di regola la spettanza dell’aggiudicazione venga definita prima della stipula del contratto. La disciplina comunitaria è indirizzata verso l’obiettivo che “la tutela giurisdizionale dei candidati interessati” non sia sacrificata da carenza di tempestiva informazione, né dai tempi tecnici per proporre ricorso e per ottenere una decisione “a bocce ferme”, puntando su “un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile” (art. 1, par. 1, co. 3, Dir. 2007/66/CE).
La previsione di strumenti rapidi ed efficaci di tutela prima della stipulazione del contratto, vuole porre al riparo quest’ultimo, una volta intervenuto, da conseguenze in grado di travolgerlo. A parte i casi più gravi, il rafforzamento della tutela specifica prima della stipulazione vale anche a rendere praticabile, dopo la stipulazione, essenzialmente la tutela per equivalente[13].
L’obiettivo appare chiaro: consentire – anche attraverso l’imposizione di due intervalli temporali – nel più breve tempo ragionevolmente possibile la tutela nei confronti degli atti facenti parte del procedimento di aggiudicazione, e scongiurare, nel caso di contestazioni, la stipulazione del contratto, che, una volta intervenuta, rende nei fatti problematica la tutela specifica.
Prima della stipulazione, tuttavia, la tutela specifica è posta in primo piano ed è l’obiettivo principale dei mezzi predisposti dal legislatore comunitario.
La pronuncia, in questa logica, riguarda unicamente l’aggiudicazione e non il contratto[14]. La questione dell’ammissibilità della condanna ad un facere – che ha carattere generale, e riguarda ogni ipotesi di interesse consistente nella pretesa all’emanazione di un provvedimento favorevole – rischia ancora – specie a seguito del riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva anche sul contratto – di essere confusa con la (diversa e ulteriore) questione che attiene agli effetti della pronuncia di annullamento sul contratto stipulato con il concorrente l’aggiudicazione in favore del quale sia risultata illegittima. Si commassano così due distinte questioni, attraendo profili problematici ulteriori e più complessi (che attengono alla tutela del terzo contraente in buona fede) di quanti non ne ponga in sé l’idea dell’ammissibilità della condanna ad emanare un provvedimento quando sia chiaro che esso spetti a chi lo richiede.
Ora il legislatore chiarisce espressamente che il giudice amministrativo ha il potere di accogliere la domanda volta a conseguire l’aggiudicazione e il contratto; ma, per un verso, si tratta di un tipo di pronuncia da ritenere ammissibile anche prima[15], per un altro, l’idea sottesa all’endiadi “aggiudicazione-contratto” è pur sempre quella della distinzione tra i due momenti. Anche questa previsione pone in primo piano la tutela specifica, nel senso che più essa è tempestiva ed efficace più sarà agevole riconoscere il diritto all’aggiudicazione e quello di stipulare il contratto.
Il rapporto tra tutela specifica e tutela per equivalente viene in verità delineato senza operare affermazioni esplicite sul tema della pregiudiziale[16], ma l’impressione che si ricava dalla lettura delle norme sulla dichiarazione di inefficacia del contratto (245-bis e ter) e di quelle in tema di risarcimento (245-quinquies) è che il legislatore abbia inteso contestualizzare le questioni vertenti sulla legittimità del procedimento di scelta dal contraente e quelle che investono il contratto, introducendo una dipendenza di queste ultime rispetto alla pronuncia sull’aggiudicazione. In particolare, la tutela specifica viene espressamente fatta coincidere con “la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto”, mentre l’accoglimento di tale domanda è “comunque condizionata” alla dichiarazione di inefficacia del contratto (245-quinques). È – secondo quanto prevedono sia l’art. 245-bis che l’art. 245-ter – “il giudice che annulla l’aggiudicazione” a dichiarare inefficace il contratto (art. 245-bis), ovvero a stabilire “se dichiarare inefficace il contratto” (art. 245-ter).
In altre parole, sembra che la dichiarazione di inefficacia del contratto si possa pronunciare unicamente nel contesto del giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, e che solo dopo aver ottenuto la pronuncia che cancella l’aggiudicazione illegittima possa esaminarsi la eventualità del sub-ingresso nel contratto già stipulato[17].
Anche la disposizione del comma secondo dell’art. 245-quinques, mentre contempla l’ipotesi che il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto e disponga il solo risarcimento per equivalente (“su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo dell’aggiudicazione”), presuppone che annullamento (dell’aggiudicazione) e subentro (nel contratto) siano stati chiesti, e che il giudice non abbia potuto disporli per uno dei motivi indicati agli artt. 245-bis e ter.
Infine l’art. 245-quinquies, co. 2, depotenzia sul piano concreto l’eventualità di un giudizio risarcitorio autonomo, poiché chi non ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione [e il contratto] (e l’unico modo per farlo è impugnare tempestivamente il provvedimento che aggiudica ad altri) rischia di vedere esclusa la possibilità di ottenere un risarcimento in denaro, in sede della prescritta valutazione della sua condotta processuale[18].

4. La dichiarazione di inefficacia del contratto nel giudizio amministrativo.
Il modello delineato è basato dunque sulla centralità e sulla priorità della tutela specifica (prima della stipula del contratto), e sulla concentrazione della giurisdizione davanti al giudice amministrativo, cui si riconosce espressamente il potere di far conseguire l’aggiudicazione (e il susseguente contratto).
Nondimeno potrà accadere che, per quanti sforzi si facciano, il contratto venga stipulato prima che il giudice abbia stabilito con chi dovesse intervenire tale stipulazione.
È certo un’eventualità da scongiurare in tutti i modi ma che, in particolare nei casi di gravi violazioni riguardanti gli affidamenti diretti illegittimi, tali da impedire anche una tutela tempestiva, può pur sempre verificarsi.
Ed è con riguardo a tali ipotesi che il legislatore detta le disposizioni più difficili da ricondurre a sistema, nell’ambito di una disciplina estesa, analitica e quasi debordante – dedicata com’è ad eventualità che si vorrebbe scongiurare per tempo – rispetto alla più asciutta disciplina delle ipotesi “normali”.
Le violazioni che il decreto legislativo definisce “gravi” sono: aggiudicazione dell’appalto senza previa pubblicazione del bando, quando essa sia prescritta dal codice dei contratti pubblici; aggiudicazione con procedura negoziata senza bando ovvero affidamento in economia fuori dai casi previsti, qualora ciò abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando; stipulazione del contratto d’appalto prima che sia spirato il termine dilatorio di cui all’art. 11, co. 10, ovvero prima che sia cessato l’effetto sospensivo conseguente alla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, in conformità a quanto disposto dall’art. 11, co. 10-ter, e sempre che tali (ultime due) violazioni abbiano influito “sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Dalla lettura della prima di queste norme (245-bis), si ha l’impressione che il legislatore abbia voluto – seguendo a suo modo le indicazioni del legislatore comunitario – modulare il rapporto tra dichiarazione di inefficacia del contratto e sua (eventuale) conservazione nei termini di regola (la dichiarazione di inefficacia) ed eccezione (la conservazione del contratto, accompagnata se del caso dall’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater), sicché pare corretto parlare di inefficacia cedevole[19]. Diversamente l’art. 245-ter, conformemente ai contenuti della direttiva, prevede la privazione degli effetti solo come un’eventualità, che il legislatore italiano cerca di contenere il più possibile, attribuendo strumenti significativi al giudice allo scopo di conseguire tale risultato.
Nel confronto tra le due disposizioni è anzitutto significativamente diversa la terminologia, posto che, nel primo caso, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto […]”; mentre, nel secondo, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”. La divergenza è apprezzabile e coerente con il dato che se la vicenda si colloca nel contesto delle violazioni gravi, la scelta del giudice di conservare il contratto deve fondarsi sulla sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”[20] che possono anche prescindere – e almeno nei primi due dei quattro casi contemplati prescindono – dal diritto del ricorrente a conseguire il contratto, laddove nelle fattispecie contemplate dall’art. 245-ter il fulcro della valutazione del giudice è costituito dagli interessi delle parti, dall’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (secondo quindi un giudizio “di spettanza”), dallo stato di esecuzione del contratto e dalla possibilità di subentrare nello stesso. In altre parole, in caso di violazioni gravi il potere decisorio del giudice, e cioè la scelta di non dichiarare inefficace il contratto, è subordinata alla sussistenza di condizioni per un verso più rigide per un altro maggiormente collegate alla valutazione dell’interesse pubblico; mentre nei casi di violazioni non gravi, il sindacato del giudice è sì di più ampio spettro, implicando una valutazione complessiva della situazione di fatto (quindi del rapporto), ma appare più legato alla considerazione degli interessi delle parti, e segnatamente del ricorrente[21].

4.1. La natura della giurisdizione.
La legge delega aveva previsto un’ipotesi di giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto; il legislatore delegato, seguendo su questo punto il parere del Consiglio di Stato, ha preferito invece espungere il riferimento (espresso) alla giurisdizione di merito, sul presupposto che “tale carattere della giurisdizione, peraltro in fase di contrazione, mal si attaglia a controversie aventi ad oggetto aspetti di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto già stipulato; pur potendo essere prevista in tali casi la scelta del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti determinati dal legislatore”[22]. La scelta è stata bene accolta da una parte della dottrina, in considerazione del fatto che “la patologia negoziale non è mai il frutto di una considerazione di opportunità del giudice, o di un bilanciamento secondo equità degli interessi in conflitto, essendo invece l’esito dell’applicazione di norme giuridiche al caso di specie” [23].
Altri[24] parla invece di un’ipotesi innominata di giurisdizione di merito, unica qualificazione conciliabile con la scelta “pan-processualista” o “giudice-centrica” del legislatore del 2010. Quel che è certo, a prescindere dalla qualificazione formale di questa giurisdizione, di cui dirò tra breve, è che i poteri fin qui ritenuti esercitabili solo in sede di ottemperanza, troveranno d’ora in avanti svolgimento in sede di cognizione.
Accanto al tema della qualificazione della giurisdizione[25], vi è l’altra rilevante questione se il g.a. abbia il potere-dovere di pronunciare, anche d’ufficio, l’inefficacia del contratto ogni volta che annulli l’aggiudicazione.
Nella direzione del riconoscimento di un simile potere officioso spingerebbe l’impostazione “pan-processuale” che sarebbe stata seguita dal legislatore delegato, ma si dovrebbe pur sempre distinguere tra il caso previsto dall’art. 245-bis e quello previsto dall’art. 245-ter: nel primo, essendo la dichiarazione di inefficacia una sorta di sanzione (tant’è vero che interviene anche in vicende nelle quali il contratto non “spetta” a chi ricorre; e quando il contratto “sopravvive” si applicano, limitatamente a questa ipotesi, le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater, “alternativamente o cumulativamente”), il giudice potrebbe dichiarare l’inefficacia anche in assenza di una specifica domanda di parte, così come potrebbe ravvisare la sussistenza delle esigenze imperative che ostano alla dichiarazione di inefficacia indipendentemente da una precisa prospettazione della parti; nel secondo, mancando qualsiasi intento sanzionatorio e trattandosi di inefficacia meramente facoltativa, un potere ufficioso sembra più problematico da configurare sul piano sistematico[26].
Si osserva però che per il legislatore la dichiarazione di inefficacia del contratto condiziona l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, senza distinguere tra violazioni gravi e non gravi[27]. E, d’altronde, nel testo approvato, è scomparso l’inciso, contenuto nell’art. 9, co. 2, del primo schema di decreto legislativo, per cui “la domanda di annullamento dell’aggiudicazione si intende sempre comprensiva della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, nonché della domanda di privazione di effetti del contratto, ove nel frattempo stipulato, anche in difetto di espressa indicazione”, lasciando spazio nel testo vigente al riferimento, contenuto nell’art. 245-bis (che riprende puntualmente in parte qua la seconda versione della bozza), alle “deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto” (al precipuo fine di stabilire se la dichiarazione di inefficacia vada limitata alle prestazioni ancora da eseguire ovvero operi retroattivamente).
Altri, per escludere il potere ufficioso, richiama anche l’argomentazione che fa leva sulla tradizione storica del nostro processo, incentrato sul principio dispositivo: il che varrebbe a suffragare l’idea che anche la dichiarazione di inefficacia debba essere sorretta da una domanda di parte[28].
In realtà non mi sembra violare nessun sacro principio la possibilità per il giudice di selezionare le tecniche di tutela più adatte nell’ambito di quelle previste. Il principio dispositivo è uno dei principi che il nostro processo contiene, ma non è stato reso mai assoluto, al punto da escludere ogni possibile iniziativa ufficiosa, come testimoniano le disposizioni sull’istruttoria. Puntare aprioristicamente sul principio dispositivo, per escludere tutte le soluzioni che vengono a contrastare con esso, non pare risolutivo dei dubbi interpretativi posti dalla disciplina della tutela processuale nella materia dei contratti pubblici.
È vero che il processo amministrativo è sempre più un processo di parti, ma le sue anfibologie originarie non sono del tutto superate[29]. Non ho pertanto le stesse certezze di altri commentatori nell’escludere la praticabilità (e la costituzionalità) di soluzioni che, in ragione di specifici interessi da salvaguardare, attribuiscano, in termini sussidiari rispetto alle domande, poteri ufficiosi al giudice amministrativo, attenuando il principio dispositivo.
Trovo invece più preoccupante l’idea di creare oggi, in settori nevralgici, nuove ipotesi di giurisdizione di merito, sacrificando l’unico principio – anch’esso per vero non assoluto – in grado di mettere un po’ d’ordine nell’attuale marasma: la separazione dei poteri, alla quale Merusi invitava qualche anno fa a fare ritorno[30].

4.2. Una nuova giurisdizione anche in merito?
Il riferimento alla “giurisdizione di merito” non aiuta peraltro molto, perché non è ben chiaro in cosa essa consista. Più specificamente: riguarda l’accesso al fatto o i poteri decisori? Implica o no una valutazione di opportunità? In realtà le diverse ipotesi di giurisdizione “anche in merito” sono largamente differenziate, ed in ciascuna di esse può essere presente più l’uno che l’altro aspetto. Si tratta di una sopravvivenza di un modello d’altri tempi, quando mancava ancora il riconoscimento della natura giurisdizionale della IV sezione.
I casi, poi, sono sempre meno rilevanti, con la sola eccezione dell’ottemperanza, nella quale però i particolari poteri del giudice non sono giustificati per il fatto di rientrare in una ipotesi di giurisdizione (anche) di merito, ma per il fatto che si tratta di garantire l’attuazione di un provvedimento giurisdizionale rimasto ineseguito[31].
Sarebbe davvero curiosa la creazione di una giurisdizione di merito in un settore dove non c’è discrezionalità, per modo che il giudice si vedrebbe riconoscere più poteri dell’amministrazione, trasformandosi così in una sorta di superamministratore, per di più senza i vincoli e le responsabilità proprie dell’amministrazione.
Infine, ma non da ultimo in ordine di importanza, occorre considerare come non sia affatto detto che una valutazione comparativa degli interessi debba necessariamente implicare una valutazione riconducibile al merito. Anche il codice civile (artt. 2058, 2933) detta disposizioni che subordinano la pronuncia del giudice a presupposti quali la possibilità, l’eccessiva onerosità, il non contrasto con l’interesse nazionale. Nel primo caso (possibilità) si tratta di una condizione di carattere tecnico-economico, ma anche nel secondo (eccessiva onerosità) il fatto che il giudice possa rifiutare di disporre la r.f.s. se troppo gravosa esprime solo una ragionevole valutazione comparativa degli interessi in gioco, non una discrezionalità piena, che trasmodi nel merito[32].
E lo stesso art. 2933 esprime sì una valutazione di prevalenza dell’interesse nazionale, ma si tratta pur sempre di una valutazione ancorata a valori giuridici, da compiere in termini comparativi e proporzionali, che implica una selezione delle tecniche di tutela più idonee.
L’esame dell’art. 245–ter incoraggia una lettura cauta: si tratta essenzialmente di valutare la effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione avendo riguardo alle domande formulate, ai vizi denunciati, allo stato di esecuzione del contratto, riempiendo di contenuti quei concetti giuridici indeterminati enunciati dalle nuove disposizioni. Una tecnica giurisdizionale che rimane nell’area della conoscenza del fatto, cui anche gli interessi vanno ascritti[33], e che il giudice amministrativo, anche nella giurisdizione di legittimità, ricostruisce e valuta ormai senza pregiudiziali restrizioni.
I profili da considerare si prestano, dunque, se ben intesi, a non essere confusi con valutazioni di merito, consistendo in una ragionevole modulazione degli effetti della decisione avendo di mira essenzialmente la soddisfazione dell’interesse materiale del ricorrente.
Del resto, è la giurisdizione di legittimità tutta che, specie in virtù dell’applicazione dell’art. 21-octies l. 241/90, nelle fattispecie a risultato certo, punta decisamente al dato sostanziale, alla legalità sostanziale.
Nel caso delle violazioni gravi (art. 245-bis), le esigenze imperative che possono impedire le dichiarazioni di inefficacia del contratto sono essenzialmente riferite all’interesse pubblico; ma, a parte che oggetto di considerazione può essere anche l’“eventuale mancata proposizione della domanda di subentro”, pure in questo caso la valutazione da compiere non è tale da debordare dall’area della conoscenza del fatto e dell’applicazione del diritto, essendo peraltro comunque legata all’applicazione del principio di proporzionalità (l’inefficacia del contratto, per non essere pronunciata, deve condurre a “conseguenze sproporzionate”). D’altronde, sembra rilevante che la ricorrenza delle esigenze imperative sia stata tipizzata in termini negativi, fino al punto da rendere l’evenienza della conservazione del contratto eminentemente teorica.
In entrambi i casi la giurisdizione che ne risulta mi pare caratterizzata in termini di legittimità sostanziale, non di merito.
Nel caso di “violazioni gravi”, al giudice può però riconoscersi anche il potere di dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto, essendo il relativo potere attribuito in una logica eminentemente sanzionatoria, ed essendo siffatta pronuncia (che costituisce la regola) ammessa anche per ipotesi nelle quali il subentro del ricorrente è impossibile.

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* Intervento alla Tavola Rotonda su “Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla luce del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53”, Seconda Università degli Studi di Napoli, San Leucio, 24 maggio 2010.
[1] L’“Azione parallela” – questo il nome del programma celebrativo di cui racconta Robert Musil ne “L’uomo senza qualità” – implicava burocrazie, comitati, dipartimenti, uffici, giurie, consulenti. Per evitare decisioni affrettate e conseguenti responsabilità, ogni iniziativa veniva giudicata inesorabilmente provvisoria. Al più, quando un progetto sembrava vicino alla perfezione, veniva classificato “provvisoriamente definitivo”.
[2] Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9, in www.giustamm.it, con annotazioni di Liguori, Auletta, La Plenaria, il <> tra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è, e di Tulumello, Riflessioni, a margine della decisione n. 9 del 2008 dell’A.P. del Consiglio di Stato, sull’attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto tra provvedimento e contratto; cfr. anche Ramajoli, L’Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione delle sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1165, nonché Gallo C.E., Contratto ed annullamento dell’aggiudicazione: la scelta dell’Adunanza plenaria, in Foro amm. C.d.S., 2008, 2364.
[3] Cfr. ord. S.U. 10 febbraio 2010 n. 2906, in Foro amm. C.d.S., 2010, 279, su cui può vedersi il commento di Cardarelli, in www.federalismi.it, n. 4/2010. Diffuse notazioni critiche anche in Auletta, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato alla luce del d.lgs. 53 del 2010, in La Rivista NelDiritto, n. 6/2010, secondo il quale “pare che a tale soluzione potesse giungersi a prescindere dal rilievo delle norme comunitarie, che in ogni caso avrebbero dovuto orientare verso una simile lettura della disciplina nazionale anche nei casi decisi dalle pronunce del dicembre 2007 e dell’aprile 2008 (atteso il carattere processuale di tali norme), mentre non convince affatto l’idea che l’esigenza di concentrazione dei giudizi e di effettività della tutela nasca e muoia con la direttiva 2007/66, che punta piuttosto a riaffermare e valorizzare (nel senso di rendere concretamente operativi) principi già desumibili dalle norme della nostra Costituzione”.
[4] Per tutti, Lipari, Il recepimento della direttiva ricorsi: il nuovo processo super-accellerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it.
[5] In tema, Liguori, Auletta, op. cit..
[6] Cfr. S.S. Scoca, Aggiudicazione e contratto: la posizione dell’Adunanza plenaria, in Foro amm. C.d.S., 2008, 3286.
[7] In tema, anche per altri riferimenti, si può vedere il mio Tutela specifica e tutela risarcitoria nella materia dei contratti pubblici, in La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2009, 169.
[8] Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile, in Contratto e impresa, 1987, 106.
[9] La possibilità di costruire la r.f.s. come il mezzo per impartire alla p.a. l’ordine di emanare un determinato provvedimento è stata sostenuta sia dai teorici dell’identificazione di tale rimedio con l’azione di adempimento (Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, spec. 62; Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo,Milano, 2002, spec. 242), sia da chi ha inteso distinguere l’azione risarcitoria (anche in f.s.) dall’azione di adempimento (si v. Liguori, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002, spec. 188; Id., Effetto conformativo e reintegrazione in forma specifica. È possibile il risarcimento in natura per gli interessi pretensivi? in Giust.civ., 2003, 463).
Più di recente, in argomento, v. Tiberii, La duplice natura dei diritti patrimoniali consequenziali tra adempimento, risarcimento ed esecuzione in forma specifica: un’ipotesi ricostruttiva diversa, in giustamm.it.
[10] Cfr. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. Amm., 2001, 304, in nt. 32.
[11] In tema, anche per altri riferimenti, si può vedere Le valutazioni tecniche complesse dell’ACGM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in Liguori, La funzione amministrativa, op. cit., 55.
[12] Cfr., per tutti, A. Romano, Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 3224.
[13] Cfr. Greco, La direttiva comunitaria 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in www.giustamm.it. La scelta di tenere immune il contratto dalle vicende dell’aggiudicazione era già stata adottata dal legislatore italiano con riferimento alle procedure finalizzate alla realizzazione di infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici per l’economia nazionale (art. 14 del d.lgs., 20 agosto 2002, n. 190). In quel caso, però, nulla si disponeva per rendere più efficace e rapida la tutela specifica, puntandosi direttamente sul risarcimento in denaro. In termini analoghi, v. ora la l. 2 del 2009 (di conversione del d.l. 185 del 2008, c.d. decreto anti-crisi), il cui art. 20 (rubricato “Norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”), al comma 8, così dispone: “le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente”.
[14] S.S. Scoca, Aggiudicazione e contratto: la posizione nell’Adunanza Plenaria, op. cit., 3305.
[15] Vedi, ad esempio, T.A.R. Marche, Sez. I, 30 novembre 2009 n. 1427, in www.giustizia-amministrativa.it, nonché T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 23 marzo 2009, n. 492, ivi. In dottrina, tra gli altri, si può vedere il mio Effetto conformativo, op. cit., 463.
[16] Affermazioni che invece erano contenute nel testo proposto dal Governo che, all’art. 9 co. 2, espressamente contemplava una sorta di “concentrazione coattiva delle tutele” (così Lipari, op. cit.).
[17] Auletta, Le conseguenze, op. cit..
[18] Secondo uno schema già utilizzato in pronunce che avevano accettato l’idea del superamento della pregiudiziale. V., ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 26 agosto 2009, n. 8251, in Resp. civ. e prev., 2009, 2360. In tema, cfr. G. Sorrentino, Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretensivi a margine di T.A.R. Lazio, I, 19 novembre 2007, n. 11330), in www.giustamm.it.
[19] Lipari, op. cit..
[20] Tra le esigenze imperative che possono palesare l’opportunità di conservare il contratto rientrano, anzitutto, quelle “imprescindibili di carattere tecnico e di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”, e solo marginalmente, “gli interessi economici”, la cui sussistenza può precludere la declaratoria di inefficacia del contratto “in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia conduce a conseguenze sproporzionate […]”; in ogni caso, “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”.
[21] In tal senso v. già T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 13 novembre 2009, n. 2107, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Cons. St., Commissione Speciale, 1° febbraio 2010, n. 368, in www.giustamm.it.
[23] Cintioli, In difesa del processo di parti, op. cit..
[24] Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, op. cit..
[25] Sul punto v. anche De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo la quale il g.a. “rimane, di regola, un giudice, e non un ‘amministratore’ non compiendo valutazioni di opportunità politica, ma pur sempre valutazioni giuridiche”.
[26] Lipari, op. cit.; in senso contrario, v. Cintioli, op. cit..
[27] Auletta, Le conseguenze, op. cit..
[28] In tal senso v. ancora Cintioli, In difesa del processo di parti, op. cit..
[29] “Ogni analisi approfondita di qualsiasi aspetto del processo amministrativo, trova un suo preciso limite: il condizionamento a certe premesse, le quali qualunque esse siano, nella generalità dei casi sono troppo discusse: non si saprebbe immaginare esempio più significativo della teoria delle parti” (Alb. Romano, In tema di intervento nel processo amministrativo, in Foro amm., 1961, 1249). Sono parole di mezzo secolo fa; col tempo qualcosa di più si è chiarito, ma non tutto, se, nella sua Giustizia Amministrativa F.G.Scoca deve, nel 2009, ancora dare atto di qualche deviazione dalle regole di un processo dispositivo, precisando che alle parti è attribuita quasi l’intera iniziativa processuale [corsivo mio] (F.G.Scoca, Giustizia amministrativa, Torino, 2009, 142).
[30] Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, spec. 24.
[31] Per tutti, C.E. Gallo, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2007, 61.
[32] In tema, si può vedere il mio La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, spec. 152, anche per altri riferimenti.
[33] In tema, Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

L'articolo Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010* proviene da Giustamm.

L’Adunanza Plenaria n. 1 del 3 marzo 2008 ha affrontato alcune controverse questioni in tema di società miste[1]. La decisione si sofferma anche sulla tematica dell’in house providing, per escludere che, alla stregua della disciplina delineata dalla giurisprudenza comunitaria nella sua evoluzione più recente, ricorresse nella specie un’ipotesi riconducibile a tale figura. L’animato dibattito sugli affidamenti “casalinghi” si è arricchito di metafore forti quali quelle che fanno riferimento ad una presunta morte dell’istituto[2] e, da ultimo, ad una sua possibile resurrezione[3]. Per restare al gioco, l’impressione è che si sia trattato di uno strano caso di morte apparente, da intendere nel senso che l’istituto sembrava sì finito, ma solo a chi in realtà ne aveva immaginato una vita diversa (confusa con i fenomeni di partenariato) da quella sua propria.
Una breve ricapitolazione delle tappe del dibattito sarà utile a rendere evidente anzitutto l’alterità tra i due modelli, che per la verità sembra, da ultimo, colta con sufficiente chiarezza dal Consiglio di Stato[4], anche se l’intervento dell’Adunanza Plenaria, non ha eliminato tutti i dubbi su taluni, non secondari, profili.
La data di nascita dell’in house, viene per solito fatta coincidere con quella della sentenza Teckal[5]. In realtà sembra più propriamente trattarsi di un battesimo – finalizzato alla definizione dell’ambito di applicazione della normativa comunitaria in tema di appalti – perché il fenomeno della gestione in casa – in economia o mediante organizzazioni apposite interamente pubbliche – è connaturato alla nascita del servizio pubblico locale. Ora, però, cambia la prospettiva: il problema da risolvere è se, ed a quali condizioni, siano o meno legittimi affidamenti diretti, in deroga alla regola della gara imposta per gli appalti (ma in realtà necessaria anche per le concessioni[6]).
A riguardo viene in rilievo l’articolo 6 della Direttiva 92/50/CE, e cioè la prima direttiva in materia di appalti di servizi che esclude l’applicazione delle procedure di evidenza pubblica «agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione …in base ad un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato»[7]. E’ questa la disposizione alla quale la Corte di Giustizia fa riferimento nel caso Teckal, oggi sostituita dall’art. 18 della Direttiva 2004/18/CE[8], che consente appunto l’affidamento diretto a date condizioni, senza necessità di ricorso a procedure di gara.
Come è noto, il percorso argomentativo della Corte di Giustizia è basato sulla definizione di contratto di appalto, così come rinvenibile nel diritto comunitario derivato, incentrato sulla necessaria compresenza di almeno un operatore economico e di almeno un’amministrazione aggiudicatrice.
La Corte, premesso che il ricorso alla gara d’appalto è necessario ogni volta che un’amministrazione aggiudicatrice decida di «stipulare per iscritto con un ente distinto da essa sul piano formale un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la fornitura di prodotti, indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno»[9], ritiene però che per affermare l’esistenza di un contratto, occorre che il giudice nazionale verifichi se vi sia stato «un incontro di volontà tra due persone distinte».
In particolare, a giudizio della Corte, quando un contratto è stipulato tra un ente locale e una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi «un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano».
La ricorrenza di questi due requisiti nega dunque in radice la sussistenza di autonomia decisionale nell’ente strumentale e, perciò, esclude pure, secondo la Corte, la terzietà dell’organismo creato dall’amministrazione aggiudicatrice e, con essa, la stessa sussistenza di un rapporto contrattuale[10].
Così, se da un lato, le singole amministrazioni per così dire approfittano della breccia che la pronuncia sul caso Teckal apre, e dei suoi contorni sfrangiati, dall’altro il legislatore italiano decide, limitatamente ai servizi pubblici di rilievo locale, di puntare proprio su questa figura per risolvere il conflitto con l’ U.E.. Se l’art. 35 della finanziaria 2002[11] contemplava la gara come unico sistema per i nuovi affidamenti dell’erogazione del servizio (ma nel contempo lasciava sopravvivere per un tempo non definito i pregressi affidamenti diretti), la disposizione del 2003 reintroduce due tipologie di affidamento diretto e fissa al 31.12.06[12] la data unica oltre la quale tutte le gestioni attribuite con procedure diverse dall’ente pubblico cessano.
E dunque il modello viene espressamente disciplinato fra le forme di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, dall’art. 113, commi 4, lett. a (relativo alla gestione delle reti, se separata dall’erogazione del servizio); 5, lett. c (relativo ai nuovi affidamenti di servizi pubblici locali di rilevanza economica) e 15-bis (relativo alla prosecuzione delle gestioni esistenti (escluse dalla cessazione al 31.12.2006 se in house) del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267[13], così come novellato dal d.l. 30.09.2003 n. 269, convertito nella l. 24.11.2003 n. 326. Tutti e tre questi casi si riferiscono a società che, non solo presentino espressamente i requisiti indicati dalla Corte di giustizia – e cioè siano strutture sulle quali l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano – ma siano anche società interamente partecipate dall’ente affidante. Si richiede dunque la contemporanea presenza di tre requisiti, in luogo dei due espressamente indicati dalla Corte.
La sentenza Teckal richiede, perchè possa configurarsi un affidamento in house, che l’ente locale eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Il profilo problematico del requisito in parola è evidentemente connesso alla difficoltà di conciliare quella sorta di subordinazione gerarchica, cui la Corte sembra riferirsi quando evoca come paradigma il rapporto tra l’ente e il suo ufficio[14], con un modulo societario, sia pure tutto in mano pubblica[15].
Con la decisione Parking Brixen la Corte ha precisato il requisito: esso ricorre quando il concessionario sia «soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti»[16].
Un tale controllo, prosegue la sentenza, non può configurarsi se all’ente locale spettano unicamente i poteri che il diritto societario interno attribuisce al socio di maggioranza[17]. Cosicché sono incompatibili col modello quelle fattispecie nelle quali il Consiglio di amministrazione risulti titolare di amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente, senza che sia riservato alcun potere di controllo o diritto di voto particolare agli enti locali per limitare i primi[18]. Ovvero nelle quali l’oggetto della società risulti eccessivamente ed ingiustificatamente ampio, acquisendo una vocazione commerciale che, secondo il giudice comunitario, può rendere precario il controllo dell’ente locale sull’organismo societario[19].
La Corte sembra così richiedere che l’ente locale in sede di costituzione di una tale società sia tenuto a prevedere patti sociali appositi ovvero a inserire specifiche previsioni statutarie idonee a consentire un controllo che assuma le caratteristiche richieste dal giudice comunitario.
In particolare, andrebbe previsto che ogni modifica dell’assetto societario, anche solo sotto il profilo gestionale ed organizzativo, comporti la decadenza dell’affidamento.
In sostanza, la totalità pubblica del capitale sociale è affermata come condizione necessaria ma non sufficiente per la qualificazione in house del rapporto[20], come anche la Plenaria ora espressamente sottolinea.
Su questa strada si è posta anche la quinta sezione del Consiglio di Stato che, con le sentenze n. 4440/2006, n. 5072/2006, e n. 5/2007, non si ferma al profilo quantitativo della proprietà pubblica[21], ma guarda anche al profilo qualitativo delle concrete modalità di esercizio del controllo, richiedendo che il consiglio di amministrazione non debba esercitare rilevanti poteri di gestione, e che l’ente pubblico debba poter esercitare poteri più incisivi rispetto a quelli riconosciuti dal diritto societario alla maggioranza sociale, o che le decisioni più importanti debbano essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante[22].
Ma è proprio vero – come anche la Plenaria oggi pare ritenere – che dalla giurisprudenza comunitaria debba di necessità trarsi la conseguenza della non sufficienza della natura totalmente (e permanentemente) pubblica ai fini della configurabilità del modello?
È indubbio, infatti, che la Corte dà rilievo[23] ai considerevoli poteri conferiti al CdA, e alla correlativa assenza di un controllo gestionale da parte del comune, ma tale punto risulta indicato, per ultimo, insieme ad altri quattro, tra i quali spicca l’apertura obbligatoria della società a breve termine ad altri capitali (gli altri due sono la trasformazione da azienda speciale in S.p.A. e l’ampliamento dell’oggetto sociale. Cfr. il punto 67 della sent. Parking Brixen).
Lo stesso Consiglio di Stato nella decisione 20 agosto 2006, n. 5072[24] cit., si riferisce ad una fattispecie ove lo statuto societario prevede espressamente che in prosieguo possano entrare a far parte della società anche privati con partecipazione fino al 49% del capitale sociale. Si esprime chiaramente in tal senso anche la decisione del medesimo giudice del 13 luglio 2006, n. 4440, cit., nella quale si legge che «…il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi». Dalla lettura del passaggio seguente, nel quale i giudici prendono in considerazione specificamente l’ampiezza dei poteri propri del consiglio d’amministrazione secondo le previsioni statutarie, sembra potersi desumere che i poteri attribuiti ai soci dal diritto societario debbano ritenersi insufficienti a veicolare un controllo determinante da parte dell’ente pubblico sulla società, solo quando siano espressione della maggioranza del capitale e non della totalità.
Sembrerebbe, dunque, che l’attenzione prestata alla insufficienza dei poteri normalmente riconosciuti all’azionista di maggioranza (ma in realtà qui non di maggioranza si tratta, ma di totalità) non abbia un rilievo autonomo ed assoluto – tale da imporre in ogni caso la deviazione dal diritto comune – ma sia legato a filo doppio, nei casi esaminati, alla prospettiva (da scongiurare perché incompatibile con il modello) della futura cessione delle quote al privato. Anche negli altri casi in cui il giudice non si ferma all’accertamento della detenzione pubblica della totalità del pacchetto azionario, ma va alla ricerca di ulteriori indizi rivelatori[25], per quanto si tenda ad atomizzare i singoli profili – dando rilievo in sé ai poteri di gestione e alla loro autonoma esercitabilità – in realtà si tratta pur sempre di società alle quali non è esclusa la potenziale apertura al capitale privato. In tutte queste ipotesi gli statuti societari consentivano l’alienazione a terzi di una quota di capitale, mentre in altri casi (ad es. Cons. St. sez. V, 11 maggio 2007, n. 2334 e 1 giugno 2007, n. 2932) difettava lo stesso requisito della totalità pubblica del capitale
Nella stessa vicenda esaminata dalla Plenaria sono presenti soci privati nella società affidataria; ed essi sono chiamati ad esprimere loro rappresentanti negli organi sociali; mancano inoltre «specifiche clausole statutarie o regole di funzionamento tipiche della società che garantiscono una qualche forma di intenso e dominante controllo dell’amministratore sulla struttura societaria»; infine «la società ha un oggetto sociale variegato».
Tutti elementi questi che inducono la Plenaria ad escludere che «nella specie vi siano i presupposti per configurare un’ipotesi di in house providing», e a non approfondire oltre i caratteri del modello (Cfr. par. 8 motivazione).
In realtà per giungere a tale conclusione sarebbe bastato fermarsi al primo dato: la presenza di soci privati mentre, per converso, dalla lettura della giurisprudenza comunitaria non sembra discendere, nonostante tutto, la necessaria presenza di una speciale “invadenza” del soggetto pubblico, quanto piuttosto la necessità che il capitale sia e resti tutto pubblico.
Se questo è vero, l’unico patto indispensabile per assicurare il controllo analogo sembra essere quello che imponga la permanenza – almeno nelle società unisogettive – della totalità del capitale pubblico, pena la decadenza dell’affidamento. La previsione invece di poteri più penetranti di intrusione nella gestione, non sembra sempre necessitata[26], né può ora farsi discendere dal pronunciante della Plenaria, che, per un verso, ha carattere ricognitivo (della precedente giurisprudenza) e, per un altro, si diffonde su profili del tutto ultronei rispetto al caso deciso, posto che la società affidataria vedeva la presenza dei soci privati.
Resta dunque in primo piano il requisito del capitale interamente pubblico e il connesso principio della permanenza del controllo pubblico totalitario, requisito di cui Teckal non faceva espressamente parola, limitandosi a richiamare, come visto, il c.d. “controllo analogo”. Peraltro la Commissione aveva, già nel corso della procedura di infrazione avviata nei confronti del Governo italiano in merito alla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale dei servizi pubblici locali, sottolineato la non sufficienza del semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario ad integrare il requisito del controllo analogo, cosicché il legislatore ritenne di tradurre l’esigenza individuata dalla Commissione[27], prescrivendo come indispensabile il possesso interamente pubblico del capitale: in questo modo i poteri non sono più quelli del socio di maggioranza, ma quelli di un socio proprietario dell’intero capitale.
La necessaria presenza dell’integrale proprietà pubblica è stata poi, come ricordato, espressamente richiesta dalla stessa Corte di Giustizia, che si è spinta sino ad affermare che «qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente» rispetto a quelli della gestione in house[28].
Affermazione questa che, se decontestualizzata, assume portata dirompente, ponendo in discussione, come in effetti è avvenuto, la stessa praticabilità di modelli gestionali quali le società miste, ma la cui portata va correttamente riferita alla vicenda decisa, che, nel caso della città di Halle, riguardava una società mista alla quale si era preteso di applicare le regole proprie dell’in house.
In definitiva, mentre non è facile comprendere perché occorra qualcosa di ulteriore, rispetto alla totale partecipazione pubblica, per integrare effettivamente il requisito in parola, un altro profilo pare acquistare uno specifico rilievo di immediata percepibilità: non soltanto il capitale sociale deve essere interamente pubblico al momento dell’affidamento, ma tale deve rimanere per tutta la durata dell’affidamento.
Nella decisione resa dalla Corte di giustizia in sede di rinvio pregiudiziale sul caso ANAV, essa ribadisce che «se la concessionaria è una società aperta, anche solo in parte al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione “interna” di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene»[29].
La precisazione in ordine alla permanenza del capitale pubblico è, però, solo un corollario del requisito attinente alla qualità del capitale sociale: se l’in house è incompatibile con una qualsiasi presenza privata è chiaro che non sono ammesse successive mutazioni, che finirebbero per integrare un aggiramento fraudolento, dando vita a un divieto la cui forza si perde per la strada. Verrebbe cioè a crearsi un’ingiustificata disparità di trattamento fra il soggetto privato acquirente delle quote della società che gestisce il servizio mediante affidamento in house e gli altri soggetti che operano nel settore, realizzandosi un affidamento diretto del servizio ad una società mista nella quale la scelta del socio privato non è avvenuta con procedura ad evidenza pubblica[30].
Quanto alle modalità in cui deve esprimersi la presenza pubblica è importante rilevare come né la Corte né il giudice nazionale abbiano mai affermato che la partecipazione indiretta dell’ente locale nella società affidataria del servizio sia un elemento ostativo alla configurazione del modello.
Al contrario, la Corte ha ravvisato la presenza di affidamenti in house anche quando lo svolgimento del servizio pubblico era effettuato tramite società controllate dall’ente locale in via indiretta[31].
Si legge nelle conclusioni dell’Avvocato Generale in relazione al caso Carbotermo[32] che «in via di principio anche le partecipazioni indirette …» possono essere comprese nell’affidamento in house se «il requisito del controllo sia rispettato a tutti i livelli di partecipazione».
E la Corte non ha affermato l’incompatibilità tra in house e partecipazione indiretta (tramite holding), purché un tale modello organizzativo venga in concreto posto in essere in maniera tale da non pregiudicare la possibilità di effettuare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (uffici)[33]: sono cioè le modalità concrete e la potenziale apertura ai privati a far concludere negativamente la Corte.
Ma il legislatore nazionale ha manifestato altre idee: infatti secondo l’art. 150, comma 3, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152[34], in materia di s.i.i., la gestione del servizio può essere affidata a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell’A.T.O., qualora ricorrano direttive ragioni tecniche ed economiche.
La disposizione appare rigorosa anche oltre la misura richiesta dalle istituzioni comunitarie, che produce compressione delle prerogative delle autonomie locali e limitazione delle capacità organizzative in misura che appare esorbitante rispetto alle esigenze dell’ordinamento comunitario[35].
Il suo contenuto consente forse anche di prospettare un profilo di compatibilità costituzionale, posto che l’intervento legislativo statale si giustifica solo per tutelare la concorrenza, laddove la regola posta nella specie pare in sé stessa inidonea a cogliere tale obiettivo, e per di più ha una portata “di dettaglio” che mal si concilia con le caratteristiche delineate dalla carta costituzionale per l’intervento dello Stato in questa materia[36].
Nella medesima prospettiva – e lasciando in disparte i profili di legittimità costituzionale – non può non destare perplessità il fatto che la norma, proponendosi di introdurre, in aderenza con il diritto europeo, elementi di maggiore concorrenzialità nel settore idrico, si spinga sino al punto di porre prescrizioni che sembrano ultronee rispetto alla ratio stessa dell’intervento.
Secondo quanto è emerso dall’analisi del formante giurisprudenziale, si può ritenere che, quando sia realmente permanentemente soddisfatto il requisito della integrale proprietà pubblica, la problematica relativa alla verifica dei presupposti del controllo analogo risulti significativamente semplificata. Il requisito del controllo analogo, tuttavia, assume un rilievo intuitivamente più pregnante nella società plurisoggettive, la cui praticabilità è peraltro espressamente consentita dalla legge[37]. Interessante al riguardo è la sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia 10 gennaio 2007 n. 13, che si riferisce al caso di una società totalmente pubblica ma posseduta soltanto nella misura pari all’1% dal Comune che aveva disposto l’affidamento del servizio, ritenuto esattamente non riconducibile all’ “in house”. In queste ipotesi sono effettivamente indispensabili strumenti diversi da quelli comunemente usati dal diritto societario, posto che ciascun socio pubblico non è proprietario della totalità delle azioni (e spesso neppure della sua maggioranza). Se le contaminazioni dovute alla presenza privata sono perciò scongiurate, perché il controllo analogo possa configurarsi occorrono degli ulteriori elementi che di per sé la disciplina di diritto comune non sembra idonea ad assicurare.
Anzitutto, occorre che gli interessi dei vari enti locali non siano configgenti tra di loro. Si tratta di un profilo intuitivo (peraltro sottolineato dalla Corte di Giustizia)[38] giacché la terzietà degli interessi tra affidante e affidatario è in rapporto di reciproca esclusione con l’affidamento in house che si realizza, cioè, a favore di un soggetto concepito come una articolazione interna dell’affidante. La Corte si sofferma su questo profilo riferendosi agli interessi privati, ma va da sé che anche tra interessi pubblici vi può essere disomogeneità e contrasto, come sottolinea l’Avvocato generale Stix-Hackl nelle conclusioni sul caso Carbotermo.
Ciò posto, come pure si è accennato, occorre fare in modo che:
la società affidataria sia veramente soggetto strumentale comune di tutti gli enti locali soci;
ii) ciascun ente locale debba essere messo in condizione di incidere sulle scelte di programmazione dell’attività e di verifica dei risultati, sulle modalità di svolgimento dei servizi, sulla composizione degli organi sociali. Utili allo scopo potrebbero essere gli strumenti di diritto pubblico – ed in particolare la convenzione di cui all’art. 30 del TUEL – attraverso i quali realizzare una sede di coordinamento esterna alla società nella quale gli enti locali determinano congiuntamente gli obiettivi della società, ne controllano lo stato di attuazione e ne indirizzano le azioni[39].
Questi due profili sembrano peraltro suscettibili di scissione nella più recente giurisprudenza della Corte di giustizia la quale, nel caso Asemfo/Tragsa[40], pare accontentarsi unicamente della ricorrenza del primo elemento ai fini della configurabilità del controllo analogo, glissando sugli strumenti organizzativi, e valorizzando il carattere “servente” e inautonomo della società rispetto agli enti pubblici, ricavato dalla circostanza che «Tragsa non dispone di alcun margine di libertà, né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle amministrazioni né quanto alle tariffe applicabili alle sue prestazioni»[41]; cosicché, in virtù della specifica disciplina per essa dettata dal Regno di Spagna, «sembra che la Tragsa non possa essere considerata come un terzo rispetto alle comunità autonome che detengono una parte del suo capitale sociale»[42].
Concludendo queste brevi riflessioni, si deve sottolineare come gli affidamenti in house non vadano confusi con il diverso fenomeno del partenariato pubblico-privato, e si può affermare che il modello tutto interno di gestione dei servizi continua a costituire una praticabile alternativa all’appello al mercato[43]; sempre però che si tratti di in house verace e cioè di soggettività totalmente e permanentemente pubbliche.

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* Vengono qui pubblicate le prime riflessioni alla luce della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 1/08, sul tema dell’in house providing, affrontato in termini più organici, insieme con il connesso tema delle società miste, in un commento scritto in collaborazione con Carla Acocella, in corso di pubblicazione sul Foro amministrativo, C.d.S.
[1] Per un commento critico a caldo, cfr. Marrama, Società miste e in house providing al vaglio della Plenaria, in questa Rivista
[2] A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in questa Rivista
[3] Su questo cfr. R. Caranta, Dodo, rondine o fenice: quale futuro per l’in house?, nota a CGCE, 19 aprile 2007, causa C-295/05, in Urb. app., 12/2007, 1486-1492.
[4] Mentre specie in passato non erano mancati equivoci. Cfr. ad es. Cons. St., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316, che riconduce espressamente al genere delle gestioni in house i casi in cui la società affidataria sia partecipata dall’ente pubblico almeno al 51% del capitale sociale.
[5] Sentenza della CGCE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal srl c. Comune di Viano e AGAC.
[6] Cfr. infatti il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), agli articoli 3 e 30.
[7] Cfr. art. 25 Direttiva 2004/17/CE.
[8] Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. In tema cfr. R. Garofoli, M.A. Sandulli, Il nuovo diritto degli appalti pubblici. Nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005.
[9] Cfr. sentenza CGCE, causa C-107/98, Teckal , cit., punto 51.
[10] Si veda a tal proposito anche la nota C (2002)2329 del 26 giugno 2002, punto 30, inviata dalla Commissione europea al Governo italiano, nell’ambito della procedura di infrazione.
[11] Legge 28 dicembre 2001, n. 448, “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, in Gazz. Uff., n. 301 del 29 dicembre 2001 – Suppl. Ord. n. 285.
[12] Data che il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, poi convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248, proponeva di posporre al 31.12.2007, termine di scadenza mantenuto, in sede di conversione, per il solo s.i.i.
[13] D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”, in Gazz. Uff. n. 227 del 28 settembre 2000 – Suppl. Ord. n. 162.
[14] È infatti ad una “relazione di subordinazione gerarchica” che nella circolare 19 ottobre 2001 n. 12727 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie si fa riferimento per descrivere il “controllo analogo”. Nello stesso senso, tra le altre, di recente, TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 9 gennaio 2007, n. 72. Critica invece tale inquadramento la decisione 22 dicembre 2005, n. 7345 della V sezione del Consiglio di Stato, su cui può vedersi il commento di L. Iera, È ancora legittimo l’affidamento in house in favore di una società mista?, in Giorn.dir.amm., 2006, 984 ss.
[15] V. ad es. A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, cit.; G. Piperata, L’affidamento in house nella giurisprudenza del giudice comunitario, in Giorn.dir.amm., 2/2006, 137-145.
[16] Cfr. CGCE, 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, punto 65.
[17] Cfr. sent. ult. cit. punti 69-70.
[18] Cfr. ancora punti 68-70 della decisione Parking Brixen, nonché CGCE, 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo spa e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio e Agesp spa, punto 38.
[19] Cfr. ancora sent. Parking Brixen, punti 67 e 72.
[20] Così ad esempio nella decisione sul caso Carbotermo, causa C-340/04, cit., al punto 37.
[21] In una precedente pronuncia del 22 dicembre 2005, n. 7345, il Consiglio di Stato, sez. V, affermava: «Il problema della sussistenza del “controllo analogo” si risolve in senso affermativo se la mano pubblica possiede la totalità del pacchetto azionario della società affidataria».
[22] È stata al riguardo sottolineata la potenziale confliggenza del profilo in questione con la stessa natura del modulo della società per azioni, che richiederebbe l’autonomia degli organi di amministrazione (potenziata peraltro dall’ultima riforma del diritto societario, cfr. art. 2380 c.c.) e la stessa potenziale capacità di circolazione dei soci. Così A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, cit.. Su questi temi cfr. pure R. Ursi, La Corte di giustizia stabilisce i requisiti del controllo sulle società “in house”, in Foro it., 2006, IV, 79-82; B. Gilberti, In house providing: questioni vecchie e nuove, in Foro amm.-TAR, 2006, 42-56. Sulla possibilità di continuare ad utilizzare il modello delle società per azioni per la gestione interna dei servizi si veda L. R. Perfetti, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Dir. amm., 2/2006, 387 ss.
[23] Cfr. ancora la sentenza sul caso Parking Brixen cit. Anche nel caso Carbotermo, CGCE, 11 maggio 2006, cit., che si riferisce alla presenza di una holding allo stato totalmente pubblica, lo statuto di quest’ultima la rende accessibile ad azionisti privati.
[24] In Urb. app., 2006, 1447 ss. con nota di M. Urso, Il requisito del controllo analogo negli affidamenti in house.
[25] Al riguardo si vedano TRGA, Bolzano, 8 marzo 2007, n. 91; Cons. St. nn. 4440/06, 5072/06 e 5/07 cit.
[26] Diverso è il caso delle società totalmente pubbliche ma plurisoggettive. L’alterazione del modello societario non costituisce comunque un passo in avanti rispetto al modello dell’azienda speciale. Anzi è un ritorno al passato e alla confusione tra titolare e gestore di non gloriosa memoria. Sul punto si veda ancora A. Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, cit.
[27] Si tratta di un rilievo espresso dalla Commissione nella citata nota 2329/02.
[28] CGCE, 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, RPL Lochau GmbH c. TREA Luna.
[29] Cfr. CGCE, 6 aprile 2006, causa C-410/04, ANAV c. Comune di Bari e Amtab Servizio spa, punti 31 e 32. Su questo profilo, considerato insieme ad altri, cfr. anche CGCE, causa C-458/03, Parking Brixen, cit., punto 67, nonché CGCE, nel caso Carbotermo, causa C-340/04, cit., al punto 35, che invece non si sofferma sulla circostanza – che ricorreva nella specie – dell’accessibilità da parte dei privati. Cfr. altresì CGCE, 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname c. Comune di Cingia de’ Botti, punto 26: «… come risulta dal fascicolo, la Padania costituisce una società aperta, almeno in parte al capitale privato, il che impedisce di considerarla una struttura di gestione “interna” di un servizio pubblico nell’ambito dei comuni che ne fanno parte».
[30] È il caso all’origine della decisione del 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione CE c. Repubblica d’Austria, nella quale la CGCGE, ha ritenuto non sussistente nella fattispecie il requisito del controllo analogo, per aver la città di Mödling conferito un contratto di smaltimento rifiuti ad una società della quale la prima deteneva inizialmente l’intero pacchetto azionario, del quale tuttavia una quota pari al 49% era stata immediatamente dopo ceduta ad una società privata. Nella sentenza si legge infatti che «la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza … sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici a società miste».
[31] Cfr. CGCE, 8 maggio 2003, causa C-349/97, Regno di Spagna c. Commissione; CGCE, 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH. Nella giurisprudenza interna TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 marzo 2005, n. 2784, Napolipark, (prima TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 aprile 2003, n. 4203, poi Trib. Napoli, sez. VII, 25 gennaio 2007, n. 974).
[32] Conclusioni relative alla causa C-340/04, Carbotermo, cit., presentate il 12 gennaio 2006, dall’Avv. Gen. Stix-Hackl.
[33] Cfr. punti 39 e 40 delle Conclusioni dell’Avv. Gen. in Carbotermo ult. cit.
[34] D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, “Norme in materia ambientale”, in Gazz. Uff. n. 88 del 14 aprile 2006 – Suppl. Ord. n. 96.
[35] G. Roversi Monaco, I caratteri delle gestioni in house, in Giorn.dir. amm., 12/2006, 1371-1380.
[36] Cfr. C. Cost. n. 272/2004 che ha definito di eccessivo dettaglio la disciplina di cui al secondo e al terzo periodo dell’art. 113, comma 7, del TUEL, in ordine ai criteri di aggiudicazione dalle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, rispetto al titolo dell’intervento statale costituito dalla tutela della concorrenza ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e.
[37] Cfr. da ultimo T.A.R. Friuli Venezia Giulia 10 gennaio 2007 n. 13, che si riferisce ad una società totalmente pubblica ma posseduta soltanto nella misura pari all’1% dal Comune che aveva disposto l’affidamento del servizio, ritenuto esattamente non riconducibile all’ “in house”. In questi casi sono effettivamente indispensabili strumenti diversi da quelli comunemente usati dal diritto societario, posto che ciascun socio pubblico non è proprietario della totalità delle azioni (e spesso neppure della sua maggioranza). Se le contaminazioni dovute alla presenza privata sono perciò scongiurate, perché il controllo analogo possa configurarsi occorrono degli ulteriori elementi che di per sé la disciplina di diritto comune non sembra idonea ad assicurare.
[38] Cfr. CGCE, causa C- 26/03, Stadt Halle cit., punto 50.
[39] A. Lolli, Servizi pubblici e società locali in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei, in www.dirittodeiservizipubblici.it. In tema, da ultimo, cfr. M. Comba, L’affidamento ad organismo in house in caso di pluralità di soci: i vantaggi dell’ipotesi consortile per il controllo analogo, in Urb. App., 2008, 549 ss.
[40] Cfr. CGCE, 19 aprile 2007, causa C-295/05, cit.
[41] Cfr. CGCE, decisione ult. cit., punto 54.
[42] Cfr. ancora sent. della CGCE ult. cit., punto 61.
[43] In questo senso F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007, 107. Che un in house così concepito sia in concreto poco “conveniente” è questione diversa, che non impinge profili di legittimità. Sulla sopravvivenza delle società miste all’irrigidirsi della giurisprudenza in tema di in house; cfr., d’altra parte, E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di Giustizia, in Foro amm.-CDS, 2005, 671 ss. nonché R. Caranta, op. cit., 1491. Cfr. inoltre il citato parere del Consiglio Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456.

(pubblicato il 15.5.2008)

Note

L'articolo Sulla sopravvivenza degli affidamenti <i>in house</i>* proviene da Giustamm.

In un mio non lontano lavoro, occupandomi di contendibilità del mercato e impresa pubblica, segnalavo il non entusiasmante primato dei servizi pubblici locali in fatto di continuità dei processi di riforma, e, richiamando Cassese, ricordavo che in questa materia, lavorando sulle norme, si corre il rischio di <>.
La preoccupazione nasceva dalla constatazione del fatto che, dopo un sostanziale immobilismo della legislazione in materia risalente alla normativa del 1925 sulle municipalizzate (T.U n. 2578), a partire dalla l. 142/90 il settore dei servizi pubblici locali (con particolare riferimento ai profili organizzativi relativi alle forme di gestione degli stessi) è stato interessato da una intensa normazione, che – sulla base di influssi eterogenei e in parte contrastanti (si pensi, ad esempio, alla costante affermazione della centralità ordinamentale delle autonomie locali, da un lato, e ai vincoli di derivazione comunitaria del libero mercato, dall’altro) – pur dopo l’adozione del TUEL del 2000 (artt. 112 e ss.) ha vanificato l’intento classificatorio proprio di quest’ultimo, arricchendosi in poco tempo di (almeno) tre ulteriori interventi legislativi (art. 35 l. 448/01, art. 14 d.l. 269/03, art. 4 comma 234 l. 350/03), che – a dispetto della maldestra improprietà delle fonti (legge finanziaria e decretazione d’urgenza) – hanno prodotto non poche innovazione in un ambito già di per sé di non facile sistemazione.
A distanza di un anno da quelle riflessioni, occorre constatare che l’instabile quadro normativo sembra aver ricevuto una nuova scossa, solo apparentemente di assestamento.
Il riferimento è ovviamente alla recente sentenza della Corte costituzionale 27 luglio 2004 n. 272.
Com’è noto, con detta sentenza, la Corte costituzionale è stata investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 14 commi 1 e 2 d.l. 269/03 (convertito con modificazioni nella legge 326/03) con ricorso proposto dalla Regione Toscana, che ha lamentato la violazione dell’art. 117 Cost. (in quanto le disposizioni legislative impugnate ponevano una disciplina dettagliata ed autoapplicativa dei servizi pubblici locali, a rilevanza economica e non, ancorché detta “materia” non fosse ricompresa tra quelle riservate alla legislazione esclusiva dello Stato) e dell’art. 118 Cost. (per mancata indicazione dei presupposti per l’intervento legislativo in sussidiarietà e per la mancata previsione della previa intesa con la regione, attesa l’interferenza della disciplina con ambiti di competenza regionali).
E’ altrettanto noto che la Corte costituzionale, con la citata sentenza, ha ritenuto che l’intervento legislativo dello Stato di cui all’art. 113 TUEL come riscritto (prima dall’art. 35 l. 448/01 e poi) dall’art. 14 comma 1 d.l. 269/03 fosse sostanzialmente conforme a costituzione, in quanto esplicativo della competenza legislativa esclusiva riservata allo Stato a tutela della concorrenza dalla lettera e) dell’art. 117 comma 2 novellato.
In particolare, la Corte, dopo aver escluso che la disciplina di cui all’art. 113 TUEL novellato fosse riferibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” (art. 117 comma 2 lett. m cost.), ovvero a quella in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” (art. 117 comma 2 lett. p cost.), facendo applicazione di sperimentati canoni ermeneutici in materia di applicazione (recte, esplicazione) del riparto di competenze legislative tra stato e regione di cui all’art. 117 cost., ha qualificato la “tutela della concorrenza” come materia-funzione c.d.trasversale, che in quanto tale si intreccia inestricabilmente con una pluralità di altri interessi (anche affidati alla competenza concorrente o residuale delle regioni) e ammette non solo interventi a tutela ma anche misure di promozione della concorrenza, sempre che queste siano proporzionate e adeguate.
Su queste basi, la Corte – com’è noto – ha ritenuto conformi a costituzione “tutte quelle norme impugnate che garantiscono, in forme adeguate e proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza nell’ambito di rapporti – come quelli relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi – i quali per la loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di essere preservati da pratiche anticoncorrenziali”, sostenendo invece l’incostituzionalità della lettera e) del comma 1 dell’art. 14 d.l. 269/03 (e con essa del secondo e del terzo periodo del comma 7 dell’art. 113 TUEL come modificato dall’art. 35 l. 448/01) in quanto introduttivo – in ordine ai criteri di aggiudicazione delle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica – di una disciplina dettagliata e autoapplicativa.
A diversa conclusione è poi pervenuta la Corte costituzionale con riferimento ai servizi privi di rilevanza economica, in relazione ai quali il Giudice delle leggi ha dichiarato l’incostituzionalità del comma 2 dell’art. 14 d.l. 269/03 8 e con esso dell’art. 113 bis TUEL (come introdotto dal comma 15 dell’art. 35 l. 448/01), affermando in merito che per detti servizi – anche alla stregua delle tendenze emerse in seno alla Commissione europea – vien meno l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e si configura dunque come illegittima la compressione dell’autonomia regionale e locale.
La sentenza della Corte costituzionale induce a talune riflessioni in materia di servizi pubblici locali sia per quello che dice, sia per quello che non dice, sia per quello che accenna.
Innanzitutto, in termini generali, per quanto possa convenirsi sulla preoccupazione per così dire di ordine politico della Corte di far fronte alle lacune della novella del 2001 del titolo V della Costituzione, assicurando continuità nella transizione da un modello statocentrico a uno regionalistico ed evitando in tal modo inutili e avventate fughe in avanti, mi sento comunque di osservare che la sentenza sembra piuttosto offrire una soluzione salomonica delle dibattute questioni di competenza legislativa, decretando un sostanziale pareggio tra le contrapposte competenze legislative (allo Stato le norme-principio sulla libertà di concorrenza nei servizi pubblici locali a rilevanza economica e alle regioni – oltre che agli enti locali – la disciplina sui servizi privi di rilevanza economica) che non chiude la partita, ma che anzi rinvia le squadre sul terreno “scivoloso” della (non agevole) distinzione tra attività economiche e non economiche.
Fuor di metafora, sembra potersi affermare che, sotto questo aspetto, la sentenza – assumendo la distinzione incerta e dichiaratamente di “carattere dinamico ed evolutivo” tra attività economiche e non economiche, quale criterio “certo” di separazione delle competenze legislative tra stato e regioni in materia di servizi pubblici locali – finisce per porre più problemi di quanti ne risolva.
Ad ogni modo, in merito si dirà oltre quando si accennerà alle cose che la sentenza non dice.
Venendo ora alle cose dette, può agevolmente evidenziarsi che la sentenza dichiaratamente rileva che i profili organizzatori concernenti la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica possono impegnare la competenza legislativa dello Stato solo nella misura in cui questa costituisca manifestazione “adeguata e proporzionata” della tutela della concorrenza.
Il rilievo non è di poco conto, sia che lo si consideri in sé, sia che lo si valuti in collegamento con la rilevata inconferenza in parte qua delle materie di cui alle lettere m (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali) e p (funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane) del comma 2 dell’art. 117 Cost.
Ed infatti, sotto il primo aspetto, anche in considerazione del rilievo che la sentenza finisce per avere su settori non normati (solo) dall’art. 113 TUEL, sembra giungere a compimento il percorso evolutivo avviato con l’abrogazione del comma 2 dell’art. 112 TUEL ad opera dell’art. 35 l. 448/01, in forza del quale, in subiecta materia, la legge dello Stato da strumento necessario per la concentrazione in mano pubblica del servizio a rilevanza economica si trasforma in strumento di tutela della concorrenza e quindi in volano istituzionale per la contendibilità dei mercati locali.
Certo la stessa legge ha in sé il possibile antidoto all’affermazione radicale della sua nuova missione (si pensi alla possibilità di affidamenti in house di cui alla lettera c del comma 5 dell’art. 113 TUEL, introdotta proprio dall’art. 14 d.l. 269/03), ma – a parte la considerazione che le resistenze alla eliminazione di una siffatta eventualità sarebbero oggi meglio riposte in ragioni lobbistiche piuttosto che strettamente giuridiche – non sembra che detta circostanza sia tale da sminuire il mutamento di prospettiva culturale sotteso alla specifica funzionalizzazione alla tutela della concorrenza della legge statale che intenda occuparsi delle forme di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica.
In tal senso depone anche la circostanza che – come si è visto – a parere della Corte costituzionale le forme di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica sono indifferenti rispetto alla necessità di assicurare livelli minimi alle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e non interferiscono con le funzioni fondamentali degli enti locali, poiché in tal modo si rafforza il rilievo della tutela della concorrenza quale esclusivo titolo di legittimazione della legislazione statale in ordine ai profili organizzatori dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
Altrettanto chiara è la Corte costituzionale laddove esclude che le forme di gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica possano formare oggetto di norme statali a tutela della concorrenza e, per l’effetto, lascia spazio in merito sia alla legislazione (residuale) delle regioni, sia alle normative degli enti locali (la cui potestà regolamentare è ora costituzionalmente prevista nell’art. 117 comma 6 Cost.).
A questo proposito, però, come accennato, alla sicumera in ordine alla diversità di parametri di riferimento tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica e quelli privi di rilevanza economica si accompagna la mancata diretta esplicitazione dei tratti distintivi delle attività non economiche, che – pur comprendendo la preoccupazione di sfuggire a(lla tentazione di) rigide sistemazioni – finisce praticamente per fondare su sabbie mobili la predicata differenziazione delle due discipline, col rischio di rendere evanescente la pur riconosciuta competenza normativa di regione ed enti locali con riferimento ai servizi pubblici privi di rilevanza economica.
Dopo il rilievo delle cose dette e i limiti di quelle non dette, occorre occuparsi delle cose accennate nella sentenza n. 272/04, per valutare se e in che misura gli obiter dicta della Corte possano assumere rilievo nella comprensione della articolata normativa di riferimento dei servizi pubblici locali.
A questo proposito, vengono in evidenza gli incisi con i quali la Corte ha escluso la rilevanza in parte qua delle materie di cui alle lettere m) (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali) e alla lettera p) (funzioni fondamentali degli enti locali) del comma 2 dell’art. 117 Cost.
Ed infatti, la Corte ha negato la riferibilità della disciplina oggetto di impugnazione (art. 14 comma 1 d.l. 269/03) alle “materie” di cui alle lettere m) e p) citate, rilevando, da un lato (con riferimento alla lettera m del comma 2 dell’art. 117 Cost.), che essa “riguarda precipuamente servizi di rilevanza economica e comunque non attiene alla determinazione di livelli essenziali”, dall’altro (con riferimento alla p del comma 2 dell’art. 117 Cost.) che “la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria e indefettibile dell’ente locale”.
Orbene, entrambi gli incisi – se contestualizzati rispetto a una sentenza che, in coerenza con la rilevata preoccupazione di tenuta del nuovo assetto istituzionale, aveva già individuato lo strumento per assicurare sufficiente stabilità alla disciplina dei servizi a rilevanza economica – non suscitano particolare preoccupazione, poiché può convenirsi con la Corte che la disciplina oggetto di impugnazione non concerne la determinazione dei livelli essenziali e può anche accettarsi che la gestione dei servizi (se ben distinta dalla responsabilità degli stessi) non è necessariamente esplicazione di funzioni fondamentali.
Diversamente, l’operato della Corte susciterebbe forti perplessità sia nella parte in cui intendesse alzare un inammissibile steccato tra servizi pubblici locali e diritti sociali, poiché – è bene ricordare con Berti – che il servizio pubblico trova la sua legittimità proprio nel suo essere mezzo di soddisfacimento dei diritti sociali; sia nella parte in cui intendesse, altrettanto inammissibilmente, negare che attraverso i servizi pubblici locali (e la loro organizzazione, impregiudicata la gestione in forme compatibili con la tutela della concorrenza) gli enti locali realizzano la missione che è loro propria di promuovere lo sviluppo economico, civile e sociale delle comunità locali (artt. 3 e 112 TUEL).
Occorre ora chiedersi quali spazi residuano, dopo la esaminata sentenza, a Regioni ed enti locali con riferimento a quella parte di disciplina statale che la Corte ha ritenuto non dettagliata e autoapplicativa.
In particolare, deve essere valutato se le Regioni possano individuare con proprie leggi forme di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica obbligatorie tra le tre diverse tipologie previste dalla disciplina statale (affidamento mediante gara, società mista, società interamente pubblica: art. 113 comma 5 TUEL, testo vigente), ovvero possano predeterminare i criteri in base ai quali in concreto la singola amministrazione dovrà pervenire alla relativa scelta.
In proposito, com’è noto, il comma 5 bis rinvia alle normative di settore l’eventuale previsione di criteri di gradualità nella scelta delle modalità di conferimento del servizio.
Se anche questo è un “principio” che impegna la competenza legislativa regionale deve inevitabilmente concludersi che quest’ultima potrà intervenire sulle modalità di scelta di cui al comma 5 dell’art. 113 TUEL (prevedendone la gradualità o individuando i presupposti di operatività dell’una o dell’altra) solo se (e nella misura in cui) la normativa di settore lo dovesse consentire e non in forza della competenza legislativa “residuale” che pur deve riconoscersi ex art. 117 comma 4 Cost.
Tale conclusione sembra, del resto, rispettosa anche delle prerogative degli enti locali, ai quali – è bene ricordarlo – compete ex art. 42 TUEL l’organizzazione dei pubblici servizi, esercitabile attraverso la propria (costituzionalmente rilevante) potestà regolamentare e per i quali, invece, nell’esercizio della propria potestà organizzatoria, non sembra preclusa (anche in assenza di specifiche indicazioni nella normativa di settore) la possibilità di autovincolarsi a criteri predeterminati per la scelta delle concrete forme di gestione dei propri servizi pubblici.
Ed infatti, se la scelta tra le tre alternative è di volta in volta operabile nelle singole fattispecie concrete (salva la verifica della compatibilità comunitaria di tale soluzione: cfr. C.d.S. V ord. 22 aprile 2004 n. 2316 e TAR Puglia ord. 8 settembre 2004 n. 885), non sembrano sussistere ostacoli particolari all’ammissione in sede locale di interventi regolamentari (e forse anche solo amministrativi) specificativi della facoltà di scelta (al momento) prevista dalla legge statale.

Sotto altro aspetto, ancora con riferimento alle forme di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, l’intreccio tra la normativa generale (art. 113 TUEL) e quella di settore porta a chiedersi se sussistano le tre alternative di cui al comma 5 dell’art. 113 cit. quando nel settore specifico il legislatore abbia già individuato una ben precisa forma di gestione.
La questione si pone, con evidenza, in ordine al trasporto pubblico locale, per il quale – com’è noto – ex art. 18 d. lgs. 422/97 a far data dal 31 dicembre 2005 i relativi servizi regionali e locali verranno affidati esclusivamente tramite procedure concorsuali.
Sebbene la scansione temporale prevista dalla citata disposizione sembra corrispondere a quella gradualità prevista dal comma 5 bis dell’art. 113 TUEL, c’è da chiedersi, non essendo il trasporto pubblico regionale e locale materia di esclusiva competenza statale, se la scelta vincolante e “autoapplicativa” operata con il d. lgs. 422/97 e succ. mod. (se non imposta dagli impegni comunitari: ciò che allo stato la legislazione nazionale porta ad escludere) non sia lesiva delle prerogative regionali e se per far salve queste ultime (conformemente agli enunciati della Corte costituzionale) non si debba ragionevolmente propendere per una interpretazione adeguatrice delle citate disposizioni (artt. 18 e 19 d. lgs. 422/97), nel senso che queste alla luce dell’art. 117 Cost., nella parte in cui individuano l’affidamento mediante gara come unica forma possibile di gestione del trasporto pubblico regionale e locale, debbano intendersi integrate dal comma 5 dell’art. 113 TUEL e, quindi, dalle due ulteriori e alternative forme di gestione ivi previste.

Note

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Sommario: 1. Il sindacato sugli atti delle autorità indipendenti e il dissolvimento della discrezionalità tecnica. 2. L’evoluzione giurisprudenziale sulle decisioni dell’AGCM. Il sindacato debole. 3. Gli indici di riconoscibilità e le scienze inesatte. 4. Il superamento del controllo debole. Come il Consiglio applica i principi che si è dato. 5. L’epistemologia di Palazzo Spada.

1. Il sindacato sugli atti delle autorità indipendenti e il dissolvimento della discrezionalità tecnica.
Il tema del controllo giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle autorità indipendenti investe una grande questione istituzionale, toccando delicati meccanismi di equilibrio tra i poteri. Ed è insieme una questione di teoria della conoscenza. Di ciò la giurisprudenza si mostra convinta, avverte il fascino culturale del tema e non si sottrae al confronto, attraverso un percorso di affinamenti e precisazioni la cui portata innovativa non è a mio avviso ancora del tutto chiara, ma che dimostra una consapevolezza significativa e descrive una parabola nella quale gli elementi di continuità e quelli di differenziazione sono dosati con cautela.
In particolare un gruppo di recenti decisioni della Sesta Sezione del Consiglio di Stato (nn. 594, 595, 596 e 597 del 20 febbraio 2008[1]) sembra costituire il vero punto di approdo di una evoluzione dipanatasi nell’arco di un decennio: è infatti trasparente il tentativo di quadrare il cerchio fornendo una risposta compiuta agli interrogativi ancora aperti.
È tuttavia consigliabile un atteggiamento cauto prima di considerare chiusa la discussione.
In tal senso depone anzitutto la considerazione che le affermazioni di principio conducono quasi sempre a risultati di minimo impatto concreto, con esiti più conservativi (delle decisioni impugnate) di quanto avrebbe prodotto l’utilizzazione dei vecchi canoni.
Il quadro problematico è arricchito, ma anche complicato, dalla emersione di orientamenti inclini a ravvisare una “deriva regolatoria” nell’esercizio delle funzioni istituzionali affidate ad Autorità che si vorrebbero neutrali[2], quali in particolare l’AGCM, segnando, se questa ricostruzione è attendibile, una possibile contraddizione tra l’affermazione di un vaglio giudiziario illimitato (salvo il confine invalicabile della sostituzione) ed il contenuto autenticamente discrezionale del potere speso.
Alla luce di questi dati problematici si intendono qui esaminare le pronunce del Consiglio di Stato limitatamente, peraltro, in questa sede, a quelle rese in giudizi aventi ad oggetto decisioni dell’AGCM.
Si tratta di un segmento di una più grande e generale questione che riguarda il confronto del giudice amministrativo con le controversie tecnico-scientifiche.
Al riguardo è appena il caso di rammentare come la visione tradizionale della c.d. discrezionalità tecnica e del sindacato possibile sugli atti che ne costituirebbero espressione ha ricevuto nel tempo critiche quasi unanimi in dottrina[3], mentre è comunque vivo e vitale un orientamento teorico che sostiene il carattere riservato delle valutazioni tecniche[4].
Poi, sul finire del secolo, la svolta con la decisione della Sezione IV, n. 601 del 19.4 601/99[5] che, muovendo dalla premessa secondo cui “una cosa è l’opinabilità, altra cosa l’opportunità”, afferma il potere del giudice di verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.
Spiega infatti il Consiglio che “l’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili”. E aggiunge che “la questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma – soltanto perché opinabile – in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva a una questione di merito”.
Pare così avviata a dissolversi la (pseudo)-categoria generale della discrezionalità tecnica e si va verso il superamento dei limiti che il giudice si era autoimposto; ma l’apertura non è né completa né generalizzata, producendosi piuttosto una frammentazione per settori di attività, attraverso una diversa modulazione del sindacato possibile, come dimostrato dal confronto tra controversie medico-legali e storico-artistiche[6]. Mentre in queste ultime il controllo tradizionale è integralmente riproposto, nel primo caso (forse per la presenza di interessi primari quali la salute e il lavoro) il sindacato assume una nuova più incisiva connotazione; anzitutto perché viene di fatto superata la distinzione tra scienze esatte e non.
Questa acquisizione consente di non avvertire più come un limite l’incertezza del parametro conoscitivo utilizzato e della soluzione tecnico-scientifica adottata, per essere tali operazioni estranee alla scelta tra interessi; cosicché, superata la confusione tra opinabilità e opportunità, il giudice si riconosce il potere di verificare – in termini pur sempre giuridici più che scientifici, come anche il mancato ricorso alla consulenza tecnica testimonia – non più solo che la decisione si presenti ab extra motivata e coerente, ma sia anche in se stessa giustificata e convincente. Il parametro di ragionevolezza diventa così più incisivo, trasformandosi da negativo in positivo[7].

2. L’evoluzione giurisprudenziale nelle decisioni dell’AGCM. Il sindacato debole.
Per le autorità indipendenti e per la AGCM specificamente la giurisprudenza ha disegnato una peculiare evoluzione, che può dirsi tuttora in corso.
Dopo le iniziali riserve si è fatta strada l’idea che il sindacato fosse (paradossalmente) più penetrante che in altri settori[8].
In realtà, come poi lo stesso giudice ha colto con più nettezza (cfr. le decisioni della VI sezione 14.03.2000 n. 1348 e 23 aprile 2002 n. 2199)[9], a spingere in direzione dell’estensione del sindacato era l’ampiezza dei poteri giurisdizionali in materia di sanzioni, estesi in definitiva al merito.
Mentre l’atteggiamento prevalente in questa prima fase, anche dopo le ricordate aperture della IV sezione, consiste nel riformulare – proprio con riferimento ad atti dell’AGCM – l’orientamento tradizionale[10]: ciò avviene, in particolare, con la citata decisione n. 1348 del 2000, di annullamento della sentenza del T.A.R. Lazio, che aveva ritenuto incongrua la individuazione del mercato rilevante effettuata da AGCM. Il Consiglio ritiene che il primo giudice avesse travalicato il limite del suo sindacato di legittimità, che consente solo di verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non di sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Amministrazione, e a queste riservate[11].
Qualche altra volta il giudice appare meno “timido”, ma pur sempre si ritiene vincolato a formulare un giudizio di ragionevolezza: valuta, ad esempio, la funzionalità dei criteri (di importazione di energia elettrica) fissati dall’Autorità di Settore rispetto allo scopo della legge (VI, 1.12.00 n. 6207).
Poi prende forma l’indirizzo sul sindacato intrinseco, ma debole.
Per un verso, superando l’indirizzo restrittivo della Sesta Sezione, si afferma la piena sindacabilità del fatto e l’utilizzabilità dei medesimi strumenti tecnici utilizzati dall’amministrazione e perciò un controllo di tipo intrinseco, riconoscendo dunque alle valutazioni tecniche delle autorità indipendenti un trattamento in ipotesi eguale a quello delle autorità amministrative non caratterizzate dal requisito dell’indipendenza.
Per altro verso, valorizzando (anche) la neutralità e l’indipendenza, viene nondimeno configurata alla stregua di un’eccezione – che, nei fatti, finisce col porsi come regola – la categoria delle valutazioni tecniche complesse, come tali sindacabili soltanto in misura “debole”[12].
La chiave di volta sono dunque le valutazioni complesse.
Su di esse si erano soffermate la V e poi anche la IV Sezione per superare il conflitto in atto, con le fondamentali decisioni nn. 1247 e 5287[13] del 2001, che se da un lato, tengono ferma la distinzione fra opinabilità e opportunità [“il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio e la circostanza che la valutazione spetta in prima battuta all’amministrazione, non autorizza a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico bensì appunto ad una controversia tecnico-scientifica”[14]], dall’altro riconoscono la necessità di isolare la categoria delle valutazioni tecniche complesse.
In altre parole: soltanto le valutazioni sull’interesse pubblico sono riservate all’amministrazione, e perciò non possono essere assoggettate ad un controllo diretto da parte del giudice; mentre i giudizi tecnici, se ed in quanto isolabili da quelle valutazioni riservate, sono, di per sé stessi, direttamente sindacabili.
Il problema si pone quando si verifica (più spesso o meno spesso, secondo diversi accenti che caratterizzano le pronunce) «una contestualità cronologica ed una parziale sovrapposizione tra il momento della valutazione tecnica e la ponderazione dell’interesse pubblico, e più in generale la fusione dei due momenti in un procedimento logico unitario».
In queste ipotesi – valutazioni tecniche complesse – benché il giudice possa praticare un sindacato di tipo intrinseco (limitatamente però alla verifica dei fatti posti a fondamento del provvedimento), dovrà poi necessariamente limitarsi ad un controllo di tipo “debole” con riferimento all’attività (appunto complessa) di individuazione del parametro normativo (contestualizzazione dei concetti giuridici indeterminati) e di raffronto coi fatti accertati. E cioè ad un esame secondo i canoni di ragionevolezza, logicità e coerenza, condotto anche alla luce della tecnica, e che non potrà mai sfociare nella sostituzione[15].
La regola è che la tecnica è altro dalla discrezionalità e dal merito (una è giudizio sul fatto, l’altra è volontà-scelta tra interessi), ma si delinea un’area – più o meno vasta – di eccezioni, legata al criterio della inscindibilità tra fatti e interessi.
Riemerge dunque il “male necessario” delle valutazioni riservate, ma il giudice adesso ribalta con chiarezza la regola della riservatezza delle valutazioni tecniche solo perché opinabili, ponendo principi più garantistici.

3. Gli indici di riconoscibilità e le scienze inesatte.
Il criterio viene però reso più complesso quando si va alla ricerca di indici di riconoscibilità dell’inscindibilità tra operazione tecnica e valutazione discrezionale, che vengono individuati nella rilevanza di interessi di rango primario e nell’affidamento della loro cura «ad articolazioni dell’Amministrazione che si assumono dotate di una peculiare legittimazione, alla luce della composizione o qualificazione tecnica»[16].
Senonchè questi indici tendono in qualche caso – proprio per gli atti delle AGCM – a diventare autonomi, ed anzi assoluti, trasformandosi da elementi di riscontro, in dati rilevanti di per sé ai fini della configurabilità di una verifica tecnica complessa.
In concreto il giudice non compie alcuna indagine[17] circa l’inscindibile fusione tra fatti e interessi; anzi, di interesse pubblico non parla affatto, forse anche perché condizionato dalla linea che ne nega la presenza in questa materia.
Vengono invece massimamente valorizzati quegli indici aggiuntivi e confermativi dell’inscindibilità (rango degli interessi/cura affidata ad autorità specializzate) che finiscono col diventare autonomi, se non assoluti.
Il criterio posto in via astratta sembrerebbe cioè in concreto disatteso per optare per una presunzione (nei fatti insuperabile) di riservatezza in presenza dei c.d. indici rilevatori.
Tuttavia, a ben vedere, il ragionamento del giudice fa perno ancora, al fondo, sulla distinzione (che sembrava essere stata abbandonata già nel 1999 e poi, in maniera più articolata, nel 2001) tra scienze esatte e non.
E, infatti, si legge in questi arresti che i provvedimenti in materia di antitrust comportano l’applicazione di regole «che non hanno il carattere di regole scientifiche esatte e non opinabili, ma sono il frutto di scienze inesatte e opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si provvede alla definizione di concetti giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa restrittiva) cui fa riferimento la normativa a tutela della concorrenza»[18].
Il giudice perciò ragiona presumendo che in queste materie (contraddistinte dalla cura di interessi di rango primario affidati ad autorità di alto tasso di tecnicità) sia pur sempre inestricabile l’intreccio tra giudizio tecnico e valutazione diretta sugli interessi, proprio a causa della inesattezza delle scienze economiche; cosicché i giudizi che ne fanno applicazione costituiscono espressione di meccanismi cognitivi nei quali è insita la ponderazione di interessi[19].
L’argomento del carattere inesatto delle scienze da applicare ritorna dunque al centro delle motivazioni tese a giustificare un limite al sindacato del giudice, giacché in questa materia, per così dire, la complessità è la regola; del resto se le valutazioni economiche che sono chiamate a compiere le Autorità fossero semplici (e perciò certe) non vi sarebbe motivo di affidarle a organizzazioni di tal fatta.
Il giudice rende così intellegibile anche il collegamento sussistente tra il rilievo primario degli interessi rappresentati e incisi, e dunque la elevata competenza tecnica che alla tutela degli stessi è funzionale, da un lato, e la natura complessa ed inesatta del sapere attinto, dall’altro.
Riemerge dunque l’antica distinzione tra accertamenti e apprezzamenti, e per i secondi l’affermazione del loro carattere riservato si traduce in una sorta di presunzione di esattezza della valutazione affidata all’amministrazione pubblica[20], connessa evidentemente all’idea che la tecnica è permeata dagli interessi, e che in merito a questi ultimi deve decidere l’Amministrazione[21].
Il giudice si attiene, perciò alla valutazione operata dall’Autorità, salvo non risulti smentita sul piano logico-giuridico, e non si spinge al punto di verificare direttamente “in positivo” se essa sia stata ben svolta sotto il profilo tecnico-scientifico.

4. Il superamento del controllo debole. Come il Consiglio applica i principi che si è dato.
Questo indirizzo produce, almeno in linea di principio, un indubbio arretramento rispetto alle aperture di fine secolo ed anche successivi “assestamenti”[22], ma indica anche che vi è ormai consapevolezza circa il fatto che la qualificazione particolare dell’Autorità, benché eretta a indice rivelatore della riservatezza, non giustifica la riserva, che invece va ricondotta in definitiva al carattere inesatto delle scienze economiche che sono chiamate ad applicare.
Per modo che, se queste ultime fossero in grado di offrire soluzioni certe[23], la speciale qualificazione dell’Autorità non potrebbe di per sé giustificare l’imposizione di limiti al sindacato giurisdizionale[24].
Quest’ultimo profilo è forse il più rilevante, specie in prospettiva, sia perché non presuppone uno speciale trattamento da riservare alle valutazioni delle autorità indipendenti, sia perché esprime un argomento tecnico, epistemologico, non direttamente giuridico[25].
Ed è infatti lavorando sugli strumenti di indagine rispetto alle valutazioni tecniche complesse, che il giudice si affrancherà, almeno in termini di enunciati, dalle strettoie del controllo debole[26].
Con la celebre decisione del 2 marzo 2004 n. 926 [buoni pasti CONSIP][27], la Sesta Sezione, infatti, ribadito che in gioco sono «valutazione complesse, rimesse in prima battuta dall’Autorità garante», afferma di poter compiere comunque una verifica penetrante che «si estende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Amministrazione potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da queste sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame».
Il giudice amministrativo sostiene, in definitiva, di poter verificare in prima persona «la correttezza, anche sotto il profilo tecnico, della delimitazione del mercato rilevante operata dall’Autorità».
L’applicazione concreta di questi canoni avviene però facendo a meno di ricorrere alla C.T.U., ed utilizzando il criterio della contrapposizione tra i periti delle parti.
Il giudice prende posizione sugli argomenti tecnici illustrati dai contendenti e così, ricorrendo alla scienza propria, stabilisce se le valutazioni tecniche dell’Autorità sono corrette e non confutate da quelle prospettate dalle parti.
Il carattere complesso della valutazione tecnica, non implica riserva della stessa all’amministrazione, nel senso che il giudice ha il potere di verificarla direttamente, anche se la scienza implicata non può dirsi esatta.
In particolare la verifica della valutazione (“non è corretta”) si trasforma in positiva (“è corretta”, “non è confutata dalle tesi tecniche dei ricorrenti”) con il risultato di rendere più penetrante il sindacato sulle valutazioni tecniche, pur sempre però “nella prospettiva di vagliarne la ragionevolezza e la logicità[28]”, lasciando così “irrisolte le tensioni tra opportunità e opinabilità”[29].
In concreto, all’affermazione di massima contenuta nella sentenza corrisponde poi un passaggio rapido (quasi sbrigativo)[30] di approvazione della motivazione dell’Autorità, che potrebbe bene qualificarsi in termini di valutazione di ragionevolezza[31].
Questo modo di procedere autorizza a pensare che l’affermazione sulla potenziale illimitatezza andrebbe forse precisata[32] riconoscendo che di fronte ad una motivazione ragionevole e fondata su un’adeguata istruttoria, il giudice non ha ragione di ripercorrere l’iter argomentativo (ma può fermarsi all’indagine indiretta e negativa del vecchio tipo), a meno che il ricorrente apporti motivi tecnici di grande peso (ergo: onere della prova tecnica a carico delle parti) che inducano a un riesame integrale del provvedimento, ancorché nell’ambito di una tutela che rimane impugnatoria e non sostitutiva.
Solo in presenza di specifiche contestazioni non basterebbe perciò affermare che la tesi dell’AGCM è immune da vizi logici e, neppure che è convincente, ma che è quella più convincente tra quelle presenti in giudizio[33].
Senonchè, anche in presenza di deduzioni tecniche puntuali, il sindacato risulta pur sempre ricondotto nei canoni della ragionevolezza e logicità, con motivazioni piuttosto sbrigative.

5. L’epistemologia di Palazzo Spada.
La decisione 926/04 (cui fanno seguito altre, anche nel 2007, dello stesso tenore), che dovrebbe segnare la svolta, presenta caratteri di continuità forse maggiori di quelli di differenziazione (rispetto alle pronunce del 2002).
A ben vedere essa, in definitiva, “difende”la precedente giurisprudenza in tema di controllo debole (in risposta ad un motivo che lo attaccava frontalmente) rivendicando al giudice amministrativo di aver svolto (già in regime di c.d. controllo debole) “un penetrante sindacato sull’assenza di proporzionalità e adeguatezza delle misure rispetto all’esigenza di evitare conseguenze negative sul piano concorrenziale dell’operazione”. E richiama la decisione n. 5156/02 (Enel/ Wind-Infostrada)[34] per affermare che già in quel caso il sindacato non avrebbe incontrato alcun limite, ferma l’assenza di poteri sostitutivi.
Ora il giudice dice solo che è meglio non usare più l’aggettivo “debole” , ma la continuità prevale, e con essa, a quanto pare, il non definitivo superamento della possibile confusione tra opinabilità e opportunità, nella misura in cui il giudice amministrativo non si pone rispetto ai concetti giuridici indeterminati come colui che li determina in concreto attuando il diritto[35], ma come un controllore, certo non debole, ma pur sempre ancorato all’uso di criteri eminentemente logici di portata generale (la ragionevolezza, la proporzionalità, l’adeguatezza) maneggiati da giurista, e senza, nei fatti, l’ausilio di un consulente.
Dunque anche se la distinzione tra scienze (esatte e non) si stempera sul piano degli enunciati, potrebbe nei fatti ripresentarsi, posto che il giudice potrebbe ritrarsi da indagini tecnicamente troppo complesse e perciò non verificabili mediante l’uso degli strumenti di indagine che da sé solo è in condizione di maneggiare.
Al riguardo, però, la recentissima giurisprudenza di febbraio (594, 595 e 596 del 20 febbraio 2008) si spinge più avanti per cercare di superare le incertezze connesse al carattere opinabile delle valutazioni tecniche complesse.
Si legge infatti nelle decisioni del 2008 che: «nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quanto sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita». E si precisa che: «il tasso di equivocità del risultato (dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso una duplice operazione, interna ed esterna: la corroboration, che consiste nell’acquisire informazioni coerenti con quella nell’inferenza, e la cumulative redundancy, che consiste nella verifica di ipotesi alternative. La prima operazione fornisce un riscontro alla conclusione, la seconda ne aumenta la probabilità logica grazie alla falsificazione di interpretazioni divergenti degli elementi acquisiti».
Cosicché, in definitiva: «l’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente».
Il giudice cioè fa riferimento a criteri di valutazione rappresentati come autonomi sotto il profilo tecnico-scientifico; e attraverso la loro predicata utilizzazione si ritiene in grado di verificare ogni tipo di valutazione, anche la più complessa.
La strada prescelta dunque non è quella di negare l’opinabilità tout court, bensì quella di ritenere la certezza assoluta inattingibile, e di accontentarsi di teorie scientifiche attendibili.
Si intravede la teoria della conoscenza di Popper, secondo il quale la conoscenza non è episteme (sapere certo) ma doxa (sapere congetturale)[36].
Le teorie, anche se vere, sono e restano ipotesi, mai verificabili fino in fondo. Esse, però, sono falsificabili (confutabili), e se resistono alle falsificazioni sono scientifiche. Ed è questo il massimo di verità attingibile.
Ogni questione (anche la più complessa) può essere oggetto di conoscenza anche da parte del giudice, nel senso che ognuna di esse può resistere alle falsificazioni (ipotesi alternative che i ricorrenti hanno l’onere di prospettare).
Anche se resta da dimostrare che il sapere congetturale non sia permeabile agli interessi (sol perché assume l’inattingibilità della verità assoluta quale dato di partenza), il giudice avverte il dovere di non ritrarsi rispetto all’incertezza scientifica: il suo compito è decidere, non certificare la bontà di una teoria[37].
Sul piano concettuale ora il cerchio si chiude: l’opinabilità delle valutazioni tecniche non è più un limite al potere del giudice, che può con gli strumenti della moderna epistemologia riesaminare a fondo l’operato dell’Amministrazione.
In concreto, poi, forse perché la coscienza limita la sua scienza, gli esiti di un siffatto esame sono quasi sempre conservativi, e quando interviene un (parziale) annullamento, la motivazione è da ricercarsi nella violazione del principio di proporzionalità[38].
Resta dunque, nei fatti, l’ancoraggio al principio di ragionevolezza, ma spinto fino ad avvicinare la sostanza economica delle questioni nella ricerca della soluzione più ragionevole e perciò più convincente.
E questo avvicinamento finisce col produrre per lo più effetti conservativi dell’operato dell’AGCM, più che se ci si fosse ritenuti astretti ai canoni del controllo sull’eccesso di potere[39]. Al punto che verrebbe (provocatoriamente) da chiedersi se non sia più opportuna – anche perché in concreto più efficace – la perpetuazione delle tradizionali tecniche di “aggressione” del potere discrezionale.
Va infatti considerato che in questa materia più ancora che nelle altre, la forma e il procedimento sono essenziali, tant’è che l’art. 21 octies l. 241 del 1990 non può trovare applicazione[40]. La natura “complessa” degli accertamenti e delle valutazioni tecnico-economiche, in uno con i “rilevantissimi profili sanzionatori”[41], che caratterizzano il retroterra procedimentale delle decisioni in materia antitrust, viene espressamente indicata dai giudici come elemento ostativo alla considerazione dell’assenza di momenti di contraddittorio alla stregua di vizi formali del provvedimento finale[42]. Tali conclusioni, peraltro, inducono a rimeditare anche intorno alla sostanza dei poteri accertativo-sanzionatori dell’Antitrust, alla luce della considerazione che (quand’anche – come sembra ragionevole – di esso si neghi la generale valenza politico-discrezionale) sotto il profilo della disciplina positiva, di potere, pur sempre, si tratta[43].
A tale ultima considerazione, si affianca la percezione di chi intravede “il carattere politico anziché tecnico”[44] di alcuni momenti di esercizio dei poteri antitrust: si pensi all’autorizzazione di intese[45] altrimenti vietate e di concentrazioni su condizione[46] (ma non è escluso che possano ravvisarsi margini di politica della concorrenza anche nella negoziazione di impegni ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287) nonché al trattamento del tutto peculiare delle sanzioni (sulle quali il sindacato giurisdizionale è pacificamente esteso al merito). Tutto ciò complica il quadro e suggerisce l’opportunità di adottare una prospettiva di analisi disaggregata e per misure, coerente con la logica “intermittente” che governa l’adozione di decisioni a tutela del mercato e della concorrenza[47], evitando ogni semplificazione indebita e distinguendo – con conseguente modulazione del sindacato giurisdizionale – le ipotesi di potere (nei fatti) regolatorio (da trattare alla stregua di scelte discrezionali) dalle ipotesi di attività puntuale accertativo-valutativa (da trattare alla stregua di indagini fattuali, ancorché complesse).
Nel primo caso i criteri tradizionali di indagine sembrano essere non solo gli unici legittimi ma anche quelli più efficaci, nel secondo il giudice dovrebbe mettere concretamente a frutto i nuovi e più penetranti canoni del sindacato pieno fin qui messi a punto, ma ancora relegati su un piano inesorabilmente teorico.

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* Conversazione tenuta il 28 maggio 2008 a San Leucio, presso la Seconda Università di Napoli.
[1] Le quattro decisioni sono “gemelle” e si riferiscono tutte a controversie relative ad un provvedimento dell’AGCM rivolto a impedire la ripartizione del mercato di deposito e fornitura di carburante per aerei.
[2] È, infatti, soprattutto nell’ambito della riflessione sulla natura dei poteri esercitati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, tradizionalmente individuata come archetipo di amministrazione neutrale che si percepisce una attitudine della prima, nei fatti sempre più diffusa, e per molti in linea di principio non auspicabile, ad allargare le maglie dei compiti di tutela della concorrenza, dalla rimozione ex post di condotte contrarie ad una corretta dialettica competitiva, ad interventi ex ante di promozione in positivo del gioco concorrenziale. Parla di regolazione “proconcorrenziale” Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006. Nell’abbracciare una prospettiva cauta di analisi, esprimono dubbi di compatibilità con l’assetto costituzionale dei poteri, dell’esercizio di funzioni esorbitanti da quelle di mero arbitraggio formalmente attribuite dalla legge all’AGCM, di cui la predicata neutralità rappresenta imprescindibile corollario, Scoca e Degni, Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, in Paganetto (a cura di), Authorities – Imparzialità e indipendenza, Roma, 2007, 25-96, spec. 76 ss. Si muove nella medesima prospettiva, segnalando l’assenza di copertura normativa all’esercizio di poteri autenticamente regolatori da parte delle autorità preposte alla tutela della concorrenza Bruti Liberati, op. cit., 171. Come è evidente, la riflessione in ordine alla natura dei poteri esercitati dall’autorità in questione s’intreccia con quella relativa all’esistenza di un interesse pubblico specifico cui corrisponda l’attribuzione dei stessi; interesse la cui individuazione è pacifica in presenza di attività di regolazione, il cui esercizio si esprime attraverso valutazioni effettivamente discrezionali. A tal proposito mette conto evidenziare la contrapposizione che si registra in dottrina tra i fautori della terzietà e della neutralità dell’Autorità rispetto agli interessi in gioco – in questo senso Vesperini, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. della banca e del mercato finanziario, 1990, 415; Clarich, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. Amm., 1993, 99 ss., nonché Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in Cassese e Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, 55 ss. – e le posizioni inclini, viceversa, a ritenere che l’AGCM sia stata investita della cura di un interesse pubblico primario, e a ravvisare nelle decisioni adottate dalla stesa un carattere squisitamente politico-discrezionale, quale espressione di “regolazione” del mercato e non di un’attività di mero giudizio a garanzia di reciproche posizioni individuali: così Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2006, 127 ss. Ravvisava già la centralità dell’interesse pubblico nell’esercizio delle funzioni di tutela antitrust Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998. Appare in qualche misura conciliare l’idea della libera concorrenza come valore che richiede un’attività di comparazione, con la purezza della vigilanza antitrust la prospettiva ermeneutica fornita da Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 368, secondo il quale «viene confermata la separazione di ruoli tra autorità e PA in senso tradizionale. Le prime non impersonano un interesse pubblico superiore, ma favoriscono solo la pacifica coesistenza di una pluralità di libertà individuali, e assicurano per questa via l’utilità generale».
[3] Per tutti, Scoca, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 1045 ss.
[4] Cfr. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; De Pretis, Valutazioni amministrative e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001.
[5] In Dir proc. amm., 2000, 182, con note di Delsignore e Lazzara.
[6] Operato da Travi, Il giudice amministrativo e le controversie tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. pubbl.; 2004, 439 ss.
[7] L’elaborazione compiuta dalla dottrina del formante giurisprudenziale sul punto ha finito per individuare più modelli di sindacato possibili, nell’ambito dei quali campeggia la distinzione tra un sindacato estrinseco, teso ad evidenziare, senza l’impiego di cognizioni tecniche, eventuali difetti di istruttoria e di motivazione presenti nell’iter seguito dall’amministrazione, ed un sindacato intrinseco – debole o forte in ragione del diverso grado di intrusività, come noto – diretto a verificare, proprio attraverso il ricorso a cognizioni specialistiche, l’attendibilità delle operazioni tecniche effettuate dall’autorità amministrativa, ed idoneo in quanto tale a far riemergere la peculiarità di un controllo giurisdizionale su valutazioni che non sono propriamente (o almeno non necessariamente) amministrative. Un’ulteriore traccia di riflessione sottolinea la differenza tra un modello diretto ed uno indiretto di sindacato, il primo circoscritto al risultato dell’operazione valutativa compiuta dalla PA e condotto dal giudice in maniera autonoma mediante «strumenti di indagine e … iter probatorio potenzialmente diversi da quello cui si è rivolta l’amministrazione» (così Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987, 236 ss.), il secondo avente, invece, ad oggetto l’attività conoscitiva compiuta dall’amministrazione per giungere al giudizio tecnico finale, sotto il profilo della ragionevolezza. Per una compiuta ricostruzione del dibattito sviluppatosi in merito ai modelli di vaglio giudiziale sulle valutazioni tecniche si veda Villata – Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 117 ss. e i riferimenti bibliografici ivi cit.
[8] Ad esempio si veda il caso Teckal c/ Italcementi (T.A.R Lazio 652/94) dove il giudice amministrativo si spinge a rilevare in maniera diretta l’erronea (perché imprecisa e incerta) individuazione del mercato rilevante.
[9] Rispettivamente in Giust. Civ 2000, I, 2169, con nota di Antonioli, la seconda in Foro it., 2002, III, 482, con note di Scarselli, Fracchia-Videtta, Pardolesi, Osti.
[10] Si determina così quel contrasto tra Sezioni segnalato da Scoca, La discrezionalità, cit., 1065.
[11] Così anche VI, 16/2/2002, n. 961, in tema di tariffe di cessione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
[12] Cfr. le più volte citate decisioni nn. 2199 e 5156 del 2002.
[13] Rispettivamente inUrb. e App., 2001, 866, con nota di Protto e in Foro it., 2002, III, con nota di Giardino.
[14] E quanto si legge nella citata decisione n. 1247/01.
[15] Cfr., ancora, le decisioni nn. 5287/01 e 2199/02.
[16] Così decisione 5287/01, cit. peraltro in materia non affidata ad autorità indipendenti, trattandosi di vicenda relativa ad una autorizzazione al disboscamento ai fini edificatori.
[17] Cfr. decisione 5156/02 cit.
[18] Così testualmente la decisione 2199/02 e, nello stesso, anche la decisione 5156/02.
[19] È quel fenomeno di permeabilità di cui parla, richiamando Simon, Salvia, La permeabilità della tecnica agli interessi e la sua diversa incidenza nei processi decisionali, in Studi in onore di Franco Ledda, Torino, 2004, 1091 ss.
[20] Così Travi, o. cit., 443.
[21] Ma sul punto si veda Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit., 368, secondo il quale l’attività di comparazione che la tutela della concorrenza richiede, in quanto valore non assoluto (cfr. supra nota 1), non descrive un processo discrezionale vero e proprio, in quanto «la ponderazione di interessi accessori rilevanti nella fattispecie non deve trasformare quella dell’autorità in determinazione politica, ma è il frutto stesso dell’applicazione della rule of reason».
[22] Decisioni nn. 1247 e 5287 del 2001.
[23] Il punto è sottolineato anche da Travi, o. cit., 443.
[24] A tal proposito è, infatti, la stessa giurisprudenza (cfr. la già cit. sent. del Cons. St., sez. VI, n. 926/2004 ) ad aver messo in luce come «il fatto che si tratti di un’Autorità posta al di fuori del circuito dell’indirizzo politico rende ancor più necessario che il sindacato del giudice sia pieno». Come opportunamente sottolinea attenta dottrina sono proprio «le numerose peculiarità del modello istituzionale delle Autorità indipendenti» (neutralità, competenza tecnica, indipendenza) a rendere «imprescindibile, sotto il profilo della coerenza sistematica dell’ordinamento e dal punto di vista della legittimità (anche) costituzionale dell’operato delle Autorità l’assoggettamento dei loro provvedimenti» ad «una forma, la più piena ed effettiva di controllo»: così Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, Relazione tenuta al Consiglio di Stato il 5 ottobre 2007, in www.giustizia-amministrativa.it; ma si vedano già le considerazioni dello stesso A. svolte con Degni, in Autorità amministrative indipendenti e sindacato giurisdizionale: il complesso rapporto tra esercizio del potere ed effettività della tutela, cit., 53 ss. Ciò nonostante e sotto speculare angolo visuale, la circostanza che gli interessi coinvolti dall’esercizio dei poteri di cui si discorre siano di particolare rilievo, e che la loro tutela sia stata «attribuita dal legislatore ad un’Autorità caratterizzata da particolare competenza tecnica, oltre che dall’esercizio di poteri neutrali, cui è correlata l’indipendenza della stessa Autorità, induce lo stesso Consiglio di Stato coerentemente ad escludere, nella richiamata pronuncia della VI sez. del 2004, che la pienezza del sindacato consenta «al giudice di sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere ad essa spettante».
[25] Anche se la soluzione prescelta fa “scivolare” la questione anche in campo giuridico, presupponendo la permeabilità della tecnica da parte degli interessi.
[26] Benché la teoria del sindacato debole fosse stata classificata ius receptum, con la conseguenza della inutilità di ogni discussione in argomento: VI, 19/7/02 n. 4001.
[27] La decisione si può vedere in Foro it., 2005, III, 6, con nota di Bastianon
[28] Scoca – Degni, 66.
[29] Scoca – Degni, 61.
[30] Similmente nelle decisioni della VI, 515/07 (Tecnoasfalti) e 6469/07(Lottomatica).
[31] Non dissimile è la tecnica di motivazione anche quando la decisione è di annullamento: cfr. VI, 4/9/07 n. 4635.
[32] Come suggerisce Libertini, La tutela della concorrenza e i giudici amministrativi nella recente giurisprudenza, in Giorn. dir. amm., 2007, 635.
[33] Auspica un sindacato volto a verificare se quella adottata dall’Autorità è “la soluzione più convincente tra quelle presenti nel processo” Scoca, Giudice amministrativo ed esigenze del mercato, cit, 9.
[34] La decisione è in Giorn. Dir. Amm., 2003, 597, con nota di Liguori
[35] Così, invece, dovrebbe essere, secondo Scoca, Degni, o.cit., passim
[36] Popper, Congetture e confutazioni, Bologna, 1972, spec. 642.
[37] Silvestri, Scienza e coscienza: due premesse per l’indipendenza del giudice, in Dir. pubb., 2004, 411 ss.
[38] V. decisione 596/08. Lo stesso sembra verificarsi anche in settori estranei alle attività amministrative indipendenti dove all’enunciazione di illimitatezza del sindacato corrisponde nei fatti un controllo non altrimenti definibile che di ragionevolezza: cfr., in un caso relativo ad un concorso universitario, Cons. Stato, VI, 4 settembre 2007 n. 4635.
[39] Cfr. ad esempio, il caso RCA auto, (del 2199/02) cui si riferisce Villata, Giurisdizione esclusiva e amministrazioni indipendenti, in Annuario AIPDA 2001, Milano, 2003, 210.
[40] così, infatti, Cons. Stato, VI 2/10/07 n. 5085.
[41] Così testualmente la sent. n. 5085/2007 cit.
[42] Per una lettura efficace sintesi del dibattito sul punto si rinvia a Sorrentino, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata del comma dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in Liguori (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, 147-172.
[43] Sottolinea l’identità di trattamento riservato dal diritto positivo agli atti amministrativi vincolati e a quelli discrezionali, Scoca, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Amorosino (a cura di), Le trasformazioni del diritto amministrativo. Scritti degli allievi per gli 80 anni di M.S. Giannini, Milano, 1995, 35-36. È peraltro avvertita dalla dottrina la difficoltà di operare una distinzione (in concreto) tra attività vincolata ed attività discrezionale cfr. per tutti Romano Tassone, Osservazioni su invalidità e irregolarità degli atti amministrativi, in Annuario 2002 AIPDA, Milano, 2003, 106; Galetta, Le norme di disciplina dei c.d. vizi formali del provvedimento contenute del d.d.l. n.as-1281 di modifica della legge n. 241 del 1990: spunti critici, in Foro amm.-TAR, 2003, 1818 ss.
Sulla recente tendenza a valorizzare la distinzione, differenziando le discipline, sia consentito un rinvio a Liguori, L’attività non autoritativa tra diritto privato e diritto pubblico, in Studi sul procedimento, cit., 7 ss.
[44] Così Police, op. cit., 63 ss., e sulla natura amministrativa dei poteri dell’AGCM in particolare 127 ss.
[45] V. art. 4 della legge n. 287 del 1990 istitutiva dell’AGCM. L’autorizzazione in deroga di intese ai sensi della disposizione in parola – non dissimile dalla corrispondenti previsioni di rango comunitario – è subordinata alla contestuale soddisfazione di due condizioni positive (miglioramento delle condizioni di offerta e trasferimento di una parte dei benefici ai consumatori) e di due negative (l’assenza di restrizioni non strettamente necessarie per il conseguimento delle descritte finalità e la non eliminazione della concorrenza). Può in questa sede solo incidentalmente rammentarsi che la portata della norma è stata di fatto notevolmente depotenziata dal processo di modernizzazione del diritto antitrust avvenuto in sede comunitaria, posto che, l’obbligo di avviare istruttorie ai sensi dell’art. 81 TCE in presenza di intese che pregiudichino il commercio tra gli Stati Membri, ha indotto l’Autorità a considerare sempre più frequentemente a partire del 1 maggio 2004 le istanze di autorizzazione in deroga al divieto ai sensi dell’art. 4 irricevibili.
[46] V. art. 6 l. n. 287/90. Per una ricostruzione sistematica dei possibili titoli autorizzatori delle operazioni di concentrazione, tra i tanti v. commento all’art. 6 della l. n. 287/90, Ubertazzi, Commentario breve al diritto della concorrenza, Padova, 2007. In particolare, nel rinvio operato dall’art. 25, comma 2 della l. n. 287/90 ai “rilevanti interessi generali dell’economia nazionale” come motivo di eccezionale autorizzazione di concentrazioni sembrerebbe emergere lo spessore delle finalità di politica industriale e sociale. Sull’interpretazione della norma si vada ancora Police, loc.ult. cit.
[47] Materia nella quale riaffiora il tradizionale, rassicurante schema norma-potere-fatto. In proposito cfr. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità indipendenti, in Annuario AIPDA 2002, cit., 175 ss.

(pubblicato il 10.4.2008)

Note

L'articolo Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio Stato: un percorso apparentemente compiuto* proviene da Giustamm.

1. Non ho mai pronunciato un discorso commemorativo e non credo che il genere sia nelle mie corde.
Dovrete accontentarvi di qualche ricordo, di un accenno di riflessione, di qualche domanda che resta sospesa.
D’altronde ho sentito tante di quelle cose su Franco, tutte beninteso elogiative, che comincio a coltivare qualche dubbio su chi fosse veramente.
E allora – anche se so che per le persone comuni un conto è essere un altro è fare: io ad esempio faccio il professore, non sono un professore – cominciamo col ricordare di quali e quante cose Franco Pugliese si occupasse.
Era uno degli avvocati amministrativisti più bravi, in termini assoluti, ed era professore ordinario di diritto amministrativo a Napoli, nella gloriosa facoltà giuridica della Federico II.
Quando la sua avventura terrena si concluse, vi era giunto da poco più di due anni.
Prima era a Salerno (dal ’90), e la chiamata (come si dice in gergo accademico) nel ‘96 a Napoli costituiva il coronamento di una carriera bellissima e atipica (era un avvocato diventato professore verso i quarant’anni, prima aveva battuto aule giudiziarie e sedi di enti anche in provincia, con una dedizione e un divertimento mai ritrovati in nessun altro): tornava con il grado più alto nella Facoltà dove era stato studente. E in qualche compagnia: Giuseppe Abbamonte (un mito vivente dell’avvocatura e della scienza giuridica), Vincenzo Spagnuolo Vigorita (il suo amato Maestro, autentico principe del foro e dell’accademia), Roberto Marrama (l’amico suo carissimo, l’intellettuale cattolico impegnato, all’epoca Presidente della Fondazione Banco Napoli, destinato ad una fine prematura l’anno seguente la scomparsa di Franco).
Era dove voleva essere, nella compagnia per Lui migliore possibile.
E, del resto come sempre, seppe dare il meglio di sé nella didattica, nella società civile napoletana e campana, nella comunità accademica.
Le sue lezioni entrano presto nel mito: riusciva a coniugare tecnica, cultura e capacità di affabulazione in maniera coinvolgente e ammaliante (Giovanni Verde, nel ricordarlo, ha voluto rimarcare che fu sua figlia, studentessa rapita delle lezioni di Franco, ad attirare la sua attenzione sul quel giovane collega). Era felice della funzione che svolgeva. Ma devo dire che sarebbe stato ancora più felice se, dopo aver spiegato da par suo il diritto amministrativo, avesse potuto attraversare il grande atrio che separa le due facoltà umanistiche, e tenere lezioni anche alla Facoltà di Lettere.
In altri tempi accadeva, ma di questo, della sua vocazione per le lettere (antiche e moderne) dirò dopo.
Nella società civile era presente con la sua energia vivificante e il suo impegno di tecnico ben felice di mettere al servizio della collettività la sua scienza.
Fu amministratore del Teatro S. Carlo e Presidente del Conservatorio S. Pietro a Majella, altre istituzioni napoletane cariche di storia e glorie, e si dedicava senza risparmio a tutte le funzioni cui era chiamato, e che altri avrebbero interpretato come prebende, cariche onorifiche o seccature. Lui no, e svolgeva anche incarichi professionali per “dovere civico”, senza neppure prendere in considerazione l’idea di ricevere un compenso.
Nella comunità accademica divenne ben presto, non solo per la sua scienza ma anche per la sua carica umana di simpatia e partecipazione, un punto di riferimento non solo per i colleghi ma specialmente per i giovani studiosi.
Fu tra i promotori del Gruppo di San Giustino, ed ottenne un vero e proprio plebiscito alla elezioni per la composizione della Commissione dell’ultimo concorso nazionale (a professore associato).
E fu un commissario formidabile per equilibrio e impegno. In tempi nei quali si spara (non sempre a torto) sull’Università e sui sistemi di selezione, mi piace ricordare l’approfondimento dei sui giudizi e la franchezza con la quale seppe dire no.
Rispose ad uno degli amici di S. Giustino, che premeva per la promozione di un suo allievo, “Carissimo, il tuo allievo ha gettato una rete grandissima, ma non ha tirato su tutti i pesci, anzi io non ne ho visto neppure uno”.
Altro che consorterie e pregiudizi.
Insomma il ragazzo di Torre Orsaia fece cose ammirevoli in tutti i campi in cui si manifestò, onorò le sue origini con una dedizione e un’onestà intellettuale senza pari, che arricchivano il suo ben noto talento, vorrei dire la sua genialità.
Di talento, ne possedeva in abbondanza, ma non gli accadeva mai di farne un uso non moralmente orientato e meno che mai arrogante.
E’ un grande insegnamento questo, uno straordinario esempio per questi tempi non proprio fulgidi.
Chi fosse Franco si può dunque capire da quel faceva e da come lo faceva. Credo in particolare che il ruolo che più gli veniva naturale, ed al quale ispirava tutto il suo frenetico operato, era quello dell’amico.
Franco era un amico per tutti quelli che ebbero la ventura di ritrovarlo sul loro cammino. Sapeva ascoltare come nessuno, e poi valorizzare tutto quello che aveva ascoltato, lo rielaborava, lo faceva suo, e te lo restituiva arricchito e pulito.
Ma era un interlocutore che non faceva sconti, perché cercava la verità anche nelle cose più minute. Avere a che fare con Lui, e ancor più lavorare insieme a Lui, era davvero stimolante, ma certo non facile. Era un perfezionista, e non aveva orari (ci siamo anche “scontrati” su questo).

2. Di Franco come studioso si è detto tanto, e voglio anche io dire qualcosa.
Anzitutto che mi sembra impossibile isolare lo studioso dal didatta e dall’avvocato, tre espressioni professionali congiunte di una persona straordinariamente dotata, e soprattutto buona ed amica.
Giurista meridionale di formazione cattolica è la esatta ma forse riduttiva definizione che di Franco ha dato chi ha rimeditato la Sua opera all’indomani della sua morte.
Più di recente Franco Scoca, uno dei maggiori studiosi italiani di diritto amministrativo ha ben colto l’essenza del lavoro intellettuale di Franco, definendolo “giurista e filosofo”, ma precisando che nei suoi studi “non oltrepassava mai i limiti della scienza giuridica, ma li superava in altezza”.
Era un giurista che non amava la legge, ma la giustizia e la verità e guardava al diritto non come norma ma come elemento rilevante nella vita della società.
Nella contrapposizione tra lex e nomos sceglieva senza esitazione il secondo, ciò che ha valore perché ritenuto valido, la convenzione che nasce dall’accordo tra gli uomini, il patrimonio delle leggi non scritte.
Poteva farlo, senza rischiare di trasmodare nel sociologismo o nell’anarchia, perché nel suo pensiero, l’affermazione di libertà si traduce subito in assunzione di responsabilità, in una prospettiva etica che vuole la reciproca compenetrazione dei soggetti e la percezione dell’altro come parte essenziale di sé.
Ha scritto Antonio Romano Tassone: «per uno spirito libero e profondamente morale come Franco, l’autonomia si sarebbe infine tradotta in benintesa anarchia, ossia nella postulazione di un governo dell’uomo su se stesso privo delle connotazioni egoistiche dell’individualismo liberale, e ricondotto nel segno di una comune fratellanza tra eguali, cui è data, in natura prima che giuridicamente, una sola libertà: quella di rapportarsi con l’altro in una dialettica di reciproca comprensione e soddisfazione».
Ed è perciò che non si può isolare il Franco studioso dalle sue altre e molteplici manifestazioni: perché Lui, come nessuno tra quanti ho conosciuto, le Sue teorie le praticava con coerenza.
Per questo ho detto che il suo segno distintivo era quello dell’amicizia; è così che si manifestava, come un amico, un fratello, che sapeva ascoltare e si sentiva responsabile anche della soddisfazione (e della felicità) dell’altro.
Non c’è bisogno di sottolineare quanto un insegnamento e più ancora una testimonianza di vita di questo segno siano un patrimonio prezioso e un orgoglio da coltivare per la comunità che ha espresso una tale personalità.

3. Lui ed io venivamo entrambi da queste parti e avevamo – a dieci anni circa di distanza l’uno dall’altro – percorso un cammino simile, approdando alla scuola napoletana del nostro comune Maestro, Vincenzo Spagnuolo Vigorita.
Al prezioso e più distaccato magistero di questi ho potuto così sommare quello più prossimo e febbrile di Franco Pugliese. Molti possono testimoniare la sua convinta, e anche divertita, disponibilità con chi stesse affrontando un impegno di ricerca; del resto, lo si sa, era disponibile con tutti, non solo con gli studiosi.
Tutti i suoi lavori nascono e si compiono nel segno del dialogo e dell’apertura. Sono scritti per permettere altre opere, che trovino alimento in ciò che aveva pensato, così come lui si era alimentato con passione quasi vorace sui classici (del diritto e non). Mi pare stia proprio in ciò il primo manifestarsi del suo essere Maestro: in lui si avvertiva quella che Benedetto Croce chiamava «la fiducia di non aver pensato invano», offrendo ai ben disposti il suo lavoro «come uno strumento di lavoro».
E non provava alcun dispiacere se le sue idee non venivano condivise, anche da chi gli era vicino. In questo – sul tema cioè della diversità di opinioni – aveva una sua teoria ed anche regole metodologiche chiaramente espresse e trasmesse. Nel libro sul controinteressato, dopo aver ricordato che «a ciascuno di noi l’esperienza altrui serve solo a convincerci dell’errore, non ad evitarlo», spiegava come «non ogni opinione dalla quale si muove nell’indagine pretende di escludere l’opinione contraria». Una volta mi disse: «ma perché Tizio scrive sempre “contra”? che vuol dire?» Per lui era incomprensibile, perché riteneva che ogni tesi fosse utile a leggere la realtà, a ricomporne un frammento.
Con questo naturalmente non voleva affatto dire che non vi fossero opzioni anche forti da compiere, ma solo che nel farlo non occorre porre l’una contro l’altra le diverse elaborazioni, ma bisogna provare a cogliere in ciascuna una porzione di verità, un contributo alla soluzione del problema. E’ la logica dell’et et (e non già dell’aut aut) professata da Zagrebelsky.
In Lui vi era la consapevolezza della provvisorietà di ogni elaborazione teorica, della sua storicità e, più profonda, una – per quanto garbata – impazienza per la dottrina sistematica, forse inevitabile per chi pone il fatto al centro della sua indagine. Ha scritto Canetti: «I pensieri che si articolano in sistema sono senza pietà … escludono l’inespresso, se lo lasciano alle spalle finché muore di sete».
E Franco Pugliese amava evocare temi anche non trattati direttamente, e per certo era ricco di pietà.
Il suo argomentare concreto presupponeva tuttavia un ordine rigoroso, che, da giocatore di dama con vocazione naturale, egli possedeva quasi senza saperlo. Cosicché anche una disordinata intuizione diventava al suo vaglio il frammento di una ricostruzione plausibile, il tassello di una scacchiera.
Connesso alla sua lezione di metodo mi appare pure quel suo approccio unitario, costruttivo, alle opere ed ai giorni che lo poneva al riparo da quella scissione – da molti vissuta – tra l’uomo pratico e il teorico. L’armonia tra questi due momenti si realizzava invece nella sua coscienza – faticosamente ma serenamente vissuta – di dare sempre il meglio si sé: quando studiava e quando insegnava, quando consigliava e quando patrocinava, quando amministrava e quando giudicava.
Dando sempre il meglio di sé – e pagando perciò il prezzo che ha pagato – tutto si teneva, e da tutto, anche dalle vicende minime, emergeva la sua matrice giusnaturalistica (lui parlava di costituzionalismo ontologico, di principi che, scritti o no, non possono non essere) e con essa il suo personalismo comunitario. E così la sua opera, complessivamente intesa, aveva sempre l’obiettivo, spesso conseguito, indicato da Wittgenstein per la filosofia: fare uscire la mosca dalla bottiglia, dare risposte nuove, umane e ragionevoli.

4. Lo studioso, il Maestro, il didatta, l’avvocato.
Ma relegare le multiformi manifestazioni di Franco unicamente nell’area del diritto non sarebbe giusto.
Posso dire, con serenità (perché più volte ne parlammo), che la Sua passione più forte fossero le arti.
Questo traspariva anche dalla sua prosa negli scritti giuridici, spesso una prosa d’arte, con accenti poetici, già puntualmente colti da esegeti sensibili come Scoca.
Amava e praticava a Suo modo la letteratura, la musica, il cinema, il teatro.
Lui discuteva di tutto con tutti, ma rivendico il privilegio di quotidiane discussioni su letteratura, cinema e anche musica popolare.
Di tanti discorsi (su Roth, su Satta, su Sinisgalli, ma anche, che so, su Modugno o su Celentano) voglio ricordare le ripetute occasioni nelle quali parlammo di due opere in particolare: un libro e un film sul mondo contadino, pieni di poesia e di umanità, dove ritrovammo l’umiltà dei nostri paesi, in tutto uguale a quella delle comunità contadine lombarde e venete raccontate in quelle opere. (Un altare per la madre, di Ferdinando Camon e L’albero degli zoccoli, di Ermanno Olmi).
L’idea dell’altare di parole che Camon vuole dedicare alla madre, essendo le parole gli unici strumenti che sapeva maneggiare (mentre il padre contadino costruisce un vero rustico altare in ricordo della sposa), lo colpì al punto che volle anche Lui innalzare il Suo altare di parole.
Un libretto struggente e sincero, dal quale emerge una figura paterna indimenticabile, e con essa tutto un mondo di affetti, di gesti cari e buoni, una civiltà che conservava gelosamente nei ricordi.
E in questo mondo avevamo un posto speciale i poveri e i pazzi per i quali il padre aveva teneri riguardi e che perciò affollavano l’infanzia di Franco.
Lui ne parla, e il padre li aiutava, non (solo) per pietà, ma anche perché “celeriter fortuna mutatur” e perché in ciascuno di noi sapeva riconoscere una porzione di povertà, anche di spirito, e insieme qualche lume di grandezza nei pazzi.
È sempre Lui, è l’Amico, il Fratello, quello che anche negli studi giuridici percepisce l’altro come parte essenziale di sé, vuole capirlo e, nei limiti del possibile, renderlo felice, o almeno meno infelice.
Un’idea del mondo e della vita emerge dunque coerente anche dalle sue passioni artistiche.
Una civiltà generosa e compassionevole (nei fatti, nei comportamenti), i cui tratti si possono scorgere più nella la società (apparentemente) chiusa del nostro Cilento di un tempo, che in quel che è venuto dopo, qui, e peggio, altrove.
La nostra era una terra povera ma garbata, una civiltà diffusa oggi minacciata dall’ingordigia.
Franco era un pensatore cristiano utopista: la persona prima di tutto, e tutte le persone.
E la responsabilità, l’impegno quotidiano, praticato, non predicato, con una coerenza faticosissima, e prezzo del sacrificio personale.

5. Quando penso a Franco, al suo modo di spendersi, mi vengono in mente questi versi di Volponi “vivere non è un tentativo uguale ma perdersi in ogni assalto e in ogni preda”.
Perdersi, appunto, come lo abbiamo perduto.
Il nostro Maestro ha parlato di fine gloriosa. Fu di certo tale.
Ma a me viene da pensare che era così ricco (di idee, di sentimenti) che forse poteva anche accontentarsi di andare più piano: ci avrebbe regalato non solo questa messe di ricordi indelebili, e un fermento di idee che ancora non si spegne, ma la sua prodigiosa compagnia, la sua guida illuminata e compassionevole, i suoi occhi unici sul mondo e sui suoi disorientati abitanti.
Avrebbe scritto, chi sa, il libro che sono sicuro avesse in mente, dove quei frammenti di racconto di “Riconoscere il padre” si sarebbero sciolti in un romanzo corale.
Ma qui è l’amico e l’allievo che parlano, quello che rimpiange la Sua capacità di volare alto e di sorridere in un’epoca non proprio esaltante e tra compagni di viaggio non sempre generosi.
In realtà ne ha fatte di cose in questi troppo brevi cinquant’ anni.
È stato un grande torrese, un grande cilentano, un grande napoletano.
Aveva sviluppato una sua dottrina che non dimenticava le origini: la Magna Grecia, ma anche la civiltà contadina, i borghi e le parrocchie di questo povero ma garbato Sud.
Dalle sue opere emerge il profilo di un giurista che resterà, per la profondità delle analisi, la sincerità dei toni, la qualità della scrittura.
Era una persona che riempiva le aule d’Università, quelle di Tribunale, gli studi, le case, con la sua umanità incontenibile, con la sua fantasia. Con il suo interesse per le persone, per le loro vicende.
Ho cercato le parole capaci di dire la sua passione per il mondo e per i suoi abitanti e insieme di ricordare la sua straordinaria epifania nel mondo e tra gli altri, la qualità della sua testimonianza di vita e di opere, e penso di averle trovate in uno dei classici greci da Lui più amati: “L’esistere del mondo è uno stupore infinito, ma nulla più dell’uomo è infinito”.

(pubblicato il 12.12.2008)

Note

L'articolo Per Franco Pugliese, dieci anni dopo<br> Commemorazione tenuta a Torre Orsaia (SA) il 5 dicembre 2008 in occasione della intitolazione di una piazza a Francesco Pugliese (Torre Orsaia 1948 – Napoli 1998) proviene da Giustamm.

1) La giurisdizione di merito come giurisdizione di legittimità. 2) La giurisdizione di legittimità come giurisdizione di merito. 3) Prospettiva diacronica e concetti flessibili. 4) Il potere sostitutivo in senso tecnico. 5) Le ragioni di una sopravvivenza.

1) La giurisdizione di merito come giurisdizione di legittimità.
In un breve scritto giovanile Enrico Follieri sostiene, con le cautele del caso, che il giudizio di merito è in realtà un giudizio di legittimità, caratterizzato però da una completa conoscenza del fatto[1]. Egli prende così partito nella secolare discussione sulla individuazione del quid che differenzia la giurisdizione di merito da quella di legittimità[2], e lo fa riportando i risultati di una analisi settoriale “sul campo” dedicata ad una ipotesi (già allora da tempo estinta) di giurisdizione di merito, quella in materia di licenziamento del segretario comunale. L’esame delle decisioni prodotte dal Consiglio di Stato nell’arco di tempo che va dal 1890 al 1928 (anno in cui la giurisdizione di merito in questa materia si estingue) lo induce a concludere nel senso che “il giudice amministrativo non ha mai giudicato in base a criteri di equità, opportunità, convenienza, merito, cioè quei criteri astratti che, secondo alcune dottrine, sarebbero frutto di discipline meta-giuridiche“; il giudice, però, “ha conosciuto abbondantemente e profondamente  del fatto  e ha posto la p.A. sullo stesso piano del privato ricorrente“, pretendendo in particolare che il Comune fornisse la prova dei comportamenti imputati al dipendente e addotti come giustificazione del licenziamento.
Anche nell’ambito della giurisdizione di merito, dunque, il giudice individua la premessa maggiore da cui muove il sillogismo del giudizio traendola dalla legge, che va interpretata guardando agli interessi che il legislatore ha voluto tutelare.
Il giudice nel merito peraltro, allora come oggi, può conoscere pienamente il fatto e perciò verificare, più in profondità di quanto non fosse (allora) possibile nella giurisdizione generale, se la pubblica amministrazione avesse esercitato i suoi poteri curando al meglio gli interessi enucleabili dalla norma attributiva del potere. Si tratta però pur sempre di un sindacato di legittimità, poiché il metro di giudizio è nella legge: “il giudice espunge dalla normativa che regola la “materia” gli interessi che si sono voluti tutelare e verifica se l’amministrazione ha, nel caso concreto, bene curato quegli interessi“. L’accesso potenzialmente illimitato al fatto produce al contempo l’ampliamento dello spettro della legittimità: il giudizio di merito è anch’esso un giudizio di legittimità, ma nell’area della legittimità rientra, con l’individuazione degli interessi da tutelare in base alla norma applicata, anche la tematica della loro buona (ossia legittima in senso sostanziale) cura in concreto, che il potere di conoscere il fatto disancora dalla  tradizionale limitazione al riscontro della mera legittimità intesa  come corrispondenza astratta ad un modello legislativo formale.
In termini più generali notava quasi in contemporanea Giovanni Vacirca[3], come la tutela in sede di legittimità dovesse estendersi “a tutti i casi in cui l’atto non risulti conforme a norme giuridiche, anche quando per la determinazione del contenuto di queste ultime o, comunque, per la loro applicazione, sia necessario far ricorso a regole tecniche o all’opinione sociale media e ad altri criteri privi di valore oggettivo“. Correlativamente, anche per la giurisdizione di merito, i criteri in base ai quali condurre il sindacato non possono, specie per ragioni di ordine costituzionale, essere dissimili: è ben possibile, sostiene condivisibilmente Vacirca, che il legislatore “con l’equivoco termine “merito” abbia inteso prevedere un sindacato esteso a tali profili, senza ammettere, però, alcun giudizio di opportunità“[4]. Il potere del giudice è pure sempre quello di interpretare e, ove occorra, integrare la norma quando imprecisa; potere riguardo al quale non può configurarsi alcun riserva di amministrazione, neppure quando “i mezzi di completamento delle norme non abbiano valore oggettivo“: il caso del buon costume è in questo senso davvero emblematico[5], ma pure nel caso del ricorso avverso la deliberazione “motivata” di licenziamento di un segretario comunale si trattava, anche secondo Vacirca, “di accertare la ricorrenza di un presupposto previsto, anche se con formula generica, della legge”[6], similmente a quanto sarebbe poi stato previsto per quasi tutti i lavoratori subordinati con la disciplina garantistica del “licenziamento per giusta causa o giustificato motivo”.

2) La giurisdizione di legittimità come giurisdizione di merito.
Gli argomenti di Follieri, più incentrati sull’espunzione, in sede interpretativa, dalla norma attributiva del potere, degli interessi tenuti presenti dal legislatore, e quelli di Vacirca, più incentrati sulle tecniche di completamento delle norme imprecise, convergono nel porre la legge al centro anche del sindacato di merito e nel ricondurre così al principio di legalità anche in queste materie la pronuncia del giudice,  resa però più incisiva dalla dotazione di strumenti di conoscenza del fatto, all’epoca differenziati rispetto a quelli propri del giudizio di legittimità. Si chiarisce così che si fa uso di una formula aprioristica e tralaticia quando si dice che il giudice non può conoscere il merito: se si guarda ai criteri che il giudice usa nelle materie di giurisdizione estesa al merito ci si avvede che si tratta di criteri giuridici e che la premessa maggiore è sempre la legge attribuiva del potere. La legge però, quando necessario, va completata mediante il ricorso alla tecnica o all’opinione sociale media e la sua applicazione richiede comunque al giudice lo svolgimento di un’indagine interpretativa volta ad individuare gli interessi ritenuti meritevoli di tutela. Nell’ipotesi esaminata Follieri, in particolare, ritiene che la norma avesse l’intento di tutelare il segretario comunale quando richiede(va) certe maggioranze e una delibera motivata per disporne il licenziamento, all’evidente scopo di scongiurare un’iniziativa politica arbitraria. A differenza che per il giudizio di legittimità, al giudice si riconoscono gli strumenti per la piena cognizione del fatto, che consentono di valutare in pieno se i mezzi utilizzati sono congrui rispetto alle finalità indicate dalla norma e alla tutela degli interessi da essa enucleabili.
Si toccano così con ogni evidenza questioni fondamentali e dibattutissime[7], sulle quali qui si deve sorvolare, intendendosi invece unicamente verificare se l’affermazione di Vacirca e Follieri secondo la quale “il giudizio di merito è un giudizio di legittimità”, nel mettere a nudo, attraverso la dimostrazione che il giudice non utilizza mai criteri metagiuridici[8], l’apriorismo insito nell’affermazione che nel giudizio amministrativo di legittimità è preclusa la conoscenza del merito, non finisca però col collidere, come sembra a un primo sguardo, con  l’idea, emersa in tempi più recenti, secondo la quale il giudizio di legittimità dà oggi ingresso, per dirlo con le parole di Vera Fanti, a “un sindacato pieno e diretto sul rapporto; un sindacato, quindi, di merito, sia pur “mascherato” da sindacato di legittimità, attraverso cui il giudice misurerà l’esercizio del potere della P.A. sotto il profilo della necessarietà, idoneità e adeguatezza dell’azione prescelta“, facendo uso del test di proporzionalità[9].

3) Prospettiva diacronica e concetti flessibili.
Se dunque Follieri negava l’antitesi tra legittimità e merito, argomentando circa la natura giuridica e legale dei criteri che improntano anche il sindacato c.d. “di merito”, e perciò leggeva il sindacato di merito come sindacato di legittimità, ora si tende a dire che la giurisdizione amministrativa generale ha assunto caratteri tali da sconfinare nel merito, pur se continua a indossare la “maschera” della legittimità.
La contraddizione c’è, ma forse può essere ricomposta tenendo presente la prospettiva diacronica e il carattere polisemico del termine merito, che peraltro, essendo contrapposto al concetto di legittimità, finisce col rendere incerti anche i contenuti di quest’ultimo.
Quanto al piano diacronico, quando Follieri scriveva della giurisdizione di merito per differenziarla da quella di legittimità solo sul piano dell’accesso al fatto (con conseguenze rilevanti anche in punto di acquisizione degli interessi e della indagine sulla congruità della misura concreta adottata per la loro cura), la giurisdizione generale di legittimità non aveva ancora conosciuto l’ampliamento dei poteri istruttori operato con la legge 205 del 2000 e confermato dal CPA[10].
Il giudizio di legittimità  attuale risulta peraltro, almeno sul piano potenziale, trasfigurato non solo dalla introduzione di nuovi strumenti cognitori e di nuove azioni esperibili in sede di legittimità ma anche dalla revisione della nozione di discrezionalità, che porta a riconoscere l’esistenza di criteri giuridici (principi, clausole generali)[11] idonei a sindacare l’operato dell’amministrazione nel suo contenuto intrinseco smentendo l’idea che esistono aree affrancate dal diritto, anche quando le soluzioni giuste siano più di una[12]. Questa eventualità non significa che vi sia libertà per l’amministrazione e che perciò la scelta sia indifferente al diritto, ma solo che esistono una pluralità di soluzioni valide rispetto ai valori da attuare[13]. A seguire questo attendibile percorso non potrebbe neppure più invocarsi come limite alla cognizione del giudice il merito, se per tale si intende un pezzo di decisione o un ambito di scelte indifferenti per l’ordinamento giuridico.
L’esame dei poteri del giudice, anche nelle materie di confine come quella dei contratti pubblici, porta comunque a ritenere che al giudice non sono stati attribuiti poteri che lo autorizzano a sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni di opportunità[14] e conferma invece l’accresciuta intensità del sindacato di legittimità, specie attraverso l’utilizzazione del test di proporzionalità, che consente di giudicare circa l’idoneità dei mezzi utilizzati rispetto al fine da perseguire.
La legittimità non è più quella di un tempo, ma si caratterizza in termini sostanziali e di spettanza e può dar vita ad un sindacato assai più intenso e profondo, del tipo di quello possibile, secondo Follieri, facendo pur sempre uso di criteri giuridici, nelle materie di giurisdizione estese al merito, quando solo in questa si poteva accedere pienamente al fatto.
Ora questa differenziazione non c’è più, e tuttavia si continua ad indicare comunemente il fenomeno della crescita dell’intensità del sindacato in termini di tendenziale sovrapposizione alla giurisdizione di merito, laddove invece l’utilizzo dei nuovi strumenti, compreso il test di proporzionalità, se correttamente operato, non sembra in verità condurre all’esterno dell’area della legittimità[15].
Anche nelle ipotesi che hanno destato più dubbi si deve ritenere che la valutazione rimessa al giudice non sia tale da debordare dall’area della conoscenza del fatto e dell’applicazione/interpretazione del diritto essendo comunque guidata dalla conformazione a principi ormai di rango giuridico.
Sicchè, in definitiva, può dirsi che avevano visto bene Follieri e Vacirca nel descrivere il giudizio di merito come un giudizio di legittimità ma anche che non hanno torto coloro che segnalano un  movimento della legittimità verso il merito, se con ciò si intende la riconduzione al campo della legittimità, specie attraverso il sindacato svolto attraverso i principi, di spazi un tempo ritenuti di “merito”.

4) Il potere sostitutivo in senso tecnico.
Ma se è così, che senso ha la sopravvivenza della giurisdizione di merito, ancorchè fortemente ridimensionata?
Il tratto che per legge espressamente la caratterizza è il potere del giudice di sostituirsi all’amministrazione: non più evidentemente nella conoscenza dei fatti, e neanche nelle valutazioni di opportunità (che il più delle volte neppure la stessa amministrazione è chiamata a svolgere), ma evidentemente nella emanazione del provvedimento, correggendo in tutto o in parte il pregresso operato dell’amministrazione (cfr. art. 34, lett. d, cpa).
La sostituzione, beninteso, non è del tutto esclusa neppure in un giudizio di tipo confutatorio, epperò può limitarsi allo stretto necessario: comincia con l’interpretazione delle norme, che l’amministrazione compie per prima e che il giudice ripercorre e corregge, quando occorre, anche con riguardo alle valutazioni tecniche e a concetti indeterminati cui la norma rinvia, e prosegue con l’effetto conformativo, che astringe l’operato dell’amministrazione successivo alla pronuncia al rispetto di limiti che possono essere anche totalizzanti, potendo talvolta sfociare anche in un vero e proprio ordine di emanare il provvedimento.
Neppure tale ultima possibilità è tuttavia equiparabile ad una decisione direttamente costitutiva dell’effetto, e comunque non può verificarsi in ogni tipo di controversia, essendo espressamente esclusa con riguardo sia ai poteri non ancora esercitati (art. 34, co. 2) che alla ipotesi in cui residuano scelte discrezionali (art. 34, lett. c; art. 31, co. 3), veracemente tali. Nella giurisdizione di legittimità, in ogni caso, non può mai andarsi oltre l’emanazione di un ordine: l’effetto del provvedimento non può essere prodotto direttamente dal giudice[16].
5) Le ragioni di una sopravvivenza.
Per giustificare la sopravvivenza della giurisdizione si è sostenuto[17] che in questi casi il legislatore avrebbe inteso investire il giudice anche della cura dell’interesse pubblico. Questa tesi intende differenziarsi da quelle che vedono nella giurisdizione di merito la presenza di un sindacato di opportunità poiché ritiene che la nuova conformazione dell’assetto degli interessi ad opera del giudice non implichi una totale rinnovazione delle scelte discrezionali dell’amministrazione (non possa cioè essere alternativa o distonica rispetto alla ponderazione di interessi effettuata dall’amministrazione), ma si ponga come appendice essenziale per definire l’esatta misura di tutela delle situazioni giuridiche soggettive fatte valere in giudizio rispetto all’assetto degli interessi frutto delle ponderazioni discrezionali dell’amministrazione.
Secondo questa visione la giurisdizione di merito sarebbe dunque “diretta a tutelare anche le “ragioni” del pubblico interesse, oltre alla situazione soggettiva privata, tramite un giudizio pieno in fatto e in diritto”[18]. Su questa affermazione si può, in linea di massima, convenire, ma si deve anche avanzare qualche dubbio sul fatto che attraverso di essa si colga una peculiarità, anzi la peculiarità, della giurisdizione di merito. Il giudizio, in punto di strumenti cognitivi a disposizione del giudice, è oggi potenzialmente pieno in fatto e in diritto anche in sede di legittimità. E la considerazione dell’interesse pubblico non sembra essere estranea neppure alla giurisdizione di legittimità, così come ridisegnata dalle tendenze “civilizzatrici” che hanno caratterizzato l’ultimo torno di tempo. Per la presa in considerazione nel giudizio anche dell’interesse pubblico non occorre, infatti, rifarsi a visioni di stampo oggettivistico, ove si tenga nel debito conto che l’amministrazione, parte del rapporto giuridico processuale, di tale interesse è portatrice. Nell’ambito di un giudizio di parti retto dal principio della domanda, il giudice, sulla base delle domande e delle allegazioni da queste prodotte, per risolvere il conflitto tra opposti interessi, deve farsi carico di ciascuno di essi, anche naturalmente di quello pubblico, se adeguatamente rappresentato in giudizio, senza per questo rinunciare alla sua imparzialità[19]. Il giudizio amministrativo di legittimità oggi improntato al principio di parità delle parti, ha acquisito tratti spiccatamente conformativi e di spettanza; mentre è proprio nella visione più antica, che vedeva nel ricorrente una sorta di collaboratore ai fini della tutela dell’interesse pubblico, che il potere decisorio del giudice poteva limitarsi all’annullamento, sufficiente al ripristino della legalità violata e al riesercizio del potere.
Ed è interessante ricordare quanto osservava Follieri cogliendo, nella giurisprudenza espressasi in quella specifica materia di “merito”, come il giudice avesse “posto l’amministrazione sullo stesso piano del privato ricorrente, del segretario comunale nella specie“: si trattava dunque non di un giudizio sbilanciato verso la cura dell’interesse pubblico, bensì di un processo paritario ancor prima che lo diventasse pienamente il processo di legittimità.
Il principio di legalità, del resto, ha assunto una connotazione sempre più estesa: un controllo giurisdizionale pieno deve, dunque, assicurare il rispetto di una tale legalità, inclusiva della considerazione di tutti gli interessi (privati e pubblici) in lite, beninteso nell’ambito dei confini definiti dalle parti. E quanto più si espande il concetto di legalità in termini procedurali e sostanziali, tanto più la sentenza si manifesta come esito conseguenziale della sola attività interpretativa, anche quando risolve il conflitto sostanziale tra le parti può implicare una integrazione regolativa[20].
Vi sono pure ipotesi in cui è la legge stessa a prevedere espressamente che il giudice sia chiamato a contemperare gli interessi in gioco, come nel caso dei contratti pubblici, senza che questo basti, io credo, a far trasmodare “nel merito” il suo giudizio.
Per dare un senso alla sopravvivenza della ridimensionata giurisdizione di merito, si può formulare un’ipotesi più semplice, incentrata principalmente sul fattore tempo: la sostituzione, esclusa in linea di principio, è avvertita dal legislatore come necessaria nei casi in cui non è possibile o non è conveniente attendere che l’amministrazione si pronunci di nuovo dopo il dictum del giudice, ma occorre subito provvedere a correggere gli errori commessi[21].
Va dunque ribadito che il tratto distintivo della giurisdizione “nel merito” non va ricercato in un ipotetico potere di valutazione delle soluzioni fino all’opportunità; né pare che la giurisdizione di merito sia “dedicata” alla cura (anche) dell’interesse pubblico più di quanto non possa esserlo anche un giudizio di legittimità. Se invece tale giurisdizione va intesa con riguardo ai poteri del giudice di accedere al fatto, allora il processo può dirsi compiuto: quei poteri sono transitati anche nel giudizio di legittimità. Ma la conseguenza che se ne dovrebbe trarre sarebbe che la tradizionale contrapposizione è venuta meno. Resta, tuttavia, il dato positivo del potere di sostituirsi anche “in toto” all’amministrazione previsto solo nelle materie in cui la giurisdizione è estesa al merito.
I nuovi strumenti riconosciuti al giudice di legittimità (potere di condannare, anche ad un facere, potere di disporre la reintegrazione in forma specifica, potere di sindacare pienamente le valutazioni tecniche, ecc.), se lo fanno avanzare in un campo prima riservato in via esclusiva all’amministrazione, non gli attribuiscono tuttavia un potere di piena sostituzione, che il giudice continua a poter esercitare solo nelle materie indicate dall’art. 134 cpa: per ragioni che appaiono legate principalmente al fattore tempo, all’esigenza cioè di correggere subito l’operato dell’amministrazione senza restituire ad essa l’affare, anche solo per dare attuazione di un ordine del giudice.

Note

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Nel convertire in legge il d.l. 12 settembre 2014, n.133, il c.d. “Sblocca-Italia”, sono state dettate alcune previsioni che modificano ancora una volta la legge sul procedimento amministrativo.
Tra le innovazioni introdotte dall’art. 25 della l. 11 novembre 2014, n. 164, di conversione del decreto legge citato, vi è pure una specificazione dell’ambito di operatività della disposizione in tema di autotutela a suo tempo inserita dal D.L. n.15 del 2005 (convertito con Legge n.80 del 2005) all’art.19 con riferimento alla s.c.i.a..
L’art. 25, co.1, lett. b-bis, aggiunge la dizione “nei casi di cui al comma 4 del presente articolo” alla previsione che fa “comunque salvo il potere dell’amministrazione competente ad assumere determinazione in via di autotutela, ai sensi degli a articoli 21-quinquies e 21-nonies” .
La specificazione vale – secondo quanto si ricava ad una prima lettura – a limitare il potere di autotutela, che sarebbe spendibile – come si era già ipotizzato, anche prima dell’ultimo intervento legislativo (in tema, RAMAJOLI, La S.c.i.a. e le tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 341) – unicamente a tutela di quegli interessi qualificati e tipizzati elencati al comma 4 (patrimonio artistico e culturale, ambiente, salute, sicurezza pubblica, difesa nazionale).
Questa lettura (su cui criticamente M.A. SANDULLI, Dalla d.i.a. alla s.c.i.a.: una liberalizzazione “a rischio”, in Riv. giur. ed., 2010, 478) era stata “bocciata” dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza n.188 del 4 luglio 2012, aveva individuato nel comma 4 non già la volontà di circoscrivere ai soli interessi sensibili gli interventi dell’amministrazione successivi alla scadenza del termine per il controllo, “ma quella, opposta, di assicurare una protezione ulteriore a taluni preminenti beni giuridici”.
Ora la scelta del legislatore si chiarisce nella direzione della limitazione del ricorso alla autotutela, e perciò della esercitabilità del potere amministrativo oltre il termine perentorio fissato per il controllo e l’eventuale inibitoria (comma 3), solo a tutela degli interessi sensibili, nell’intento trasparente di offrire maggiori garanzie all’affidamento ingenerato nel dichiarante, eliminando (almeno qualcuno degli) ostacoli al dispiegarsi della liberalizzazione.
La scelta è discutibile, anzitutto perché avvalora comunque l’idea di una autotutela ibrida o atipica, riferita non a provvedimenti già emanati (nella specie, quelli inibitori sono gli unici ravvisabili) bensì a poteri esercitati per la prima volta, nell’ambito di un modello procedimentale che si apre con un atto privato.
Questa forzatura non sarebbe stata necessaria se la disposizione sull’autotutela fosse stata semplicemente cancellata, lasciando in vigore il solo comma 4, e perciò la possibilità di intervenire in ogni tempo a tutela degli interessi sensibili, ovvero fosse stata riferita al provvedimento già emanato nel termine (in tema, sia consentito rinviare a LIGUORI, Le incertezze degli strumenti di semplificazione: lo strano caso della d.i.a – s.c.i.a., in questa Rivista).
Nondimeno l’innovazione legislativa semplifica non poco, perché, circoscrivendo l’operatività dell’autotutela (sia pure ibrida) alle sole ipotesi di cui al comma 4, impedisce di riferirla (per la generalità dei casi) sia all’inibitoria oltre il termine che al potere sanzionatorio, come la dottrina e la giurisprudenza fin qui prevalenti invece vorrebbero (cfr. TRAVI, Dichiarazione inizio attività, in Enc. dir., Annali, II, 2008, 363). La specificazione da ultimo dettata vale anche a neutralizzare il recente e sorprendente tentativo giurisprudenziale di equiparare quoad effectum la s.c.i.a. al provvedimento espresso, per richiederne l’annullamento preventivamente all’irrogazione della sanzione (Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780, su cui pure si possono vedere le notazioni critiche contenute nel mio studio da ultimo citato).
La disposizione sull’autotutela non è, dunque, più invocabile al di là delle circoscritte ipotesi di cui al comma 4, e perciò ad essa si può attingere solo per tutelare, anche oltre il termine perentorio fissato per il controllo e l’eventuale inibitoria, quegli specifici preminenti beni giuridici. Ma non può servire a far rivivere sempre e comunque un potere dal legislatore concepito “a tempo”, né a condizionare l’irrogazione delle sanzioni alla sussistenza dei presupposti propri dell’autotutela, inammissibilmente trasformando in discrezionale una tipica manifestazione di attività vincolata.
Decorso dunque il termine fissato dal comma 3 dell’art.19 (60 giorni, ridotti della metà per l’edilizia) residueranno:
a) Il potere inibitorio speciale sine die per i casi di falsità o mendacio;
b) Il potere di autotutela, che fa rivivere il potere inibitorio generale anche a termine spirato, ma unicamente a protezione dei c.d. interessi sensibili;
c) Il potere sanzionatorio, non “contaminato” dalla logica dell’autotutela.
Con riferimento a tale gamma di poteri – ridimensionata ma pur sempre articolata, anche oltre la misura dello strettamente necessario – gli interessati potranno inoltrare i loro solleciti a porre in essere le verifiche spettanti all’amministrazione, che potranno sfociare, in caso di inerzia, nell’azione avverso il silenzio-inadempimento.
Il sollecito e l’eventuale ricorso non potranno tuttavia far rivivere il potere inibitorio generale esauritosi per mancato esercizio, a parte gli effetti retroattivi della pronuncia del giudice sull’inerzia rispetto ad istanze prodotte prima della scadenza del termine (sulla ammissibilità di un sollecito e di un’azione proposti prima del decorso da termine, cfr. GALLO, L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n.15 del 2011: un contrasto solo apparente, in questa Rivista, nonché LIGUORI, Le incertezze, cit.). Il c.d. terzo, dunque, può sollecitare tutte le verifiche doverose fino a che il potere permane: e dunque quelle volte all’esercizio dell’inibitoria ordinaria soltanto entro sessanta (o trenta) giorni, tutte le altre sine die.
Tra queste ultime va ragionevolmente inclusa anche la richiesta di autotutela, che però potrà essere esercitata unicamente se risultano pregiudicati gli specifici interessi indicati al comma 4; tale delimitazione vale anche a connotare in termini doverosi l’intervento c.d. in autotutela, di norma invece rimesso all’iniziativa discrezionale dell’autorità: d’altronde, se così non fosse, la disposizione di cui al comma 4 verrebbe irragionevolmente depotenziata.
Si può dunque ipotizzare che la nuova disposizione possa rivelarsi utile a ridurre almeno in parte il tasso di incertezza dell’istituto, riconoscendo maggiore considerazione all’affidamento del segnalante. La specificazione limitativa del richiamo all’autotutela potrebbe perciò rivelarsi utile al rilancio di un modulo procedimentale che nelle intenzioni avrebbe dovuto alleggerire gli ostacoli burocratici al dispiegarsi delle iniziative private, ma che ormai viene percepito con molta diffidenza, specie dalle banche che tali iniziative dovrebbero finanziare.

(pubblicato il 13.11.2014)

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(pubblicato l’8.10.2014)

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